1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, dieciséis de octubre de dos mil veinticinco Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nelson de Jesús Palacio Vásquez Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación El señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación - Procuraduría General de la Nación, con fundamento en los siguientes: I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS. Se resumen de la siguiente manera1: 1.1. El demandante, fungió como alcalde del municipio de La Virginia para el período 2012 – 2015. 1.2. Con ocasión de una denuncia ciudadana por unas presuntas irregularidades en la celebración del Convenio de Cofinanciación 2037-2012, con la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, cuyo objeto era la adecuación y reparación locativa de diez instituciones educativas del municipio de La Virginia, la demandada inició proceso disciplinario bajo el radicado IUS 2013 – 171936 y D – 2013 – 603 – 613063. 1 Samai – Documento 2 - Página 3 a 7 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.3.
El mismo denunciante presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación, por los mismos hechos, a la cual le correspondió el radicado No. 660016000058201300229. El ente fiscal solicitó la preclusión de la investigación porque, en su criterio, no se había vulnerado ninguna norma o regla contractual, lo cual fue acogido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia. 1.4.
El mismo denunciante puso en conocimiento los mentados hechos ante la Contraloría General de Risaralda, entidad que luego de las auditorías respectivas, determinó que no había detrimento patrimonial e irregularidad alguna y procedió a archivar el proceso. 1.5. En la actuación surtida por la Procuraduría General de la Nación fue dictado auto de indagación preliminar el 30 de septiembre de 2013 y auto de apertura de investigación el 17 de marzo de 2015, y solo hasta el 27 de febrero de 2018 fue formulado contra el demandante un único cargo, consistente en que no se respetaron los principios de transparencia, responsabilidad y el deber de selección objetiva al acudir a la contratación directa y no a la licitación pública; y se señaló que el ahora actor incurrió en falta gravísima bajo la modalidad de la conducta omisiva por no cumplir con los principios de la contratación estatal, a título de culpa gravísima. 1.6.
El día 18 de diciembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Pereira profiere fallo sancionatorio de primera instancia, en el cual se le impone al demandante, en su condición de alcalde del municipio de La Virginia, sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de diez años, al encontrarlo responsable de los cargos endilgados en el auto acusatorio. 1.7.
El disciplinado interpone recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual fue decidido por la Procuraduría Regional de Risaralda, mediante fallo de segunda instancia de fecha 26 de abril de 2021, en el cual modificó la sanción inicialmente impuesta para, en su lugar, imponer la de suspensión e inhabilidad especial por el término de cuatro meses, la cual fue convertida en salarios que ascendieron a la suma de $18.026.244. 1.8.
Señala que para su defensa disciplinaria técnica debió acudir y contratar a un profesional del derecho, a quien le pagó por sus servicios profesionales la suma de $10.000.000. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 1.9. Indica el demandante haber sufrido un daño que no estaba obligado a soportar, y que debe ser indemnizado moral y materialmente, ya que por este hecho o tener un proceso disciplinario en curso y un fallo sancionatorio de dicha magnitud, se abstuvo de aspirar a nuevos cargos de elección popular y que además, le causó dolor, desconsuelo, desazón, angustia e incomprensión del concepto de justicia. 2.
PRETENSIONES. Pueden abreviarse así2: 2.1. Que se declare la nulidad del fallo del primera instancia del 18 de diciembre de 2018, proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira, mediante el cual se declaró la responsabilidad disciplinaria del demandante y se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años; y del fallo de segunda instancia del 26 de abril de 2021, emitido por la Procuraduría Regional de Risaralda mediante el cual, vía apelación, fue modificada la decisión recurrida e impuesta la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de cuatro meses, convertida en salarios por la suma de $18.026.244. 2.2.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, “se declare que el actor no fue sancionado mediante acto administrativo válido” y se dejen sin efectos todos aquellos actos con posterioridad y consecuencia del fallo sancionatorio. 2.3. Se ordene oficiar a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para que inscriba la decisión en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) y, en consecuencia, elimine la anotación de las sanciones disciplinarias impuestas. 2.4.
Que se condene a la demandada a reconocer y pagar en favor del demandante, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $10.000.000 por los honorarios pagados al abogado para que asumiera la defensa disciplinaria. Así como al pago en favor del demandante, de indemnización por concepto de perjuicios morales, en la suma de 100 SMLMV 2 Samai – Documento 2 - Página 7 a 8 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 al momento del fallo, con ocasión de la angustia, dolor, soledad y sufrimiento al verse injustamente inmiscuido en un proceso disciplinario. 2.5.
Que las sumas que resulten a favor del demandante sean actualizadas, con aplicación de la fórmula correspondiente. 2.6. Se condene en costas a la entidad demandada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes3: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 21, 24, 28 y 29. - Ley 734 de 2002, artículos 92, 94, 129, 132, 140, 150, 152 y 156 Y como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: Señala que en el proceso disciplinario adelantado por la entidad demandada en contra del demandante se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, el derecho de defensa, de contradicción y de favorabilidad con fundamento en lo siguiente: Sostiene que el convenio de cofinanciación CN-2012-2037 que el municipio de La Virginia celebró con la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, cuyo objeto era ejecutar obras de adecuación general y reparaciones locativas de las Instituciones Educativas del municipio, se ajustó a la Ley y se podía celebrar en los términos del artículo 355 de la C.P., y los decretos 777 de 1992 y 1403 de 1992, que permiten la celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad con el fin de “impulsar programas y actividades de interés público”, siendo la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro con vasta y reconocida capacidad técnica y administrativa para ejecutar proyectos relacionados con la infraestructura de los establecimientos educativos, siendo numerosos los convenios de asociación para dicho objeto en todo el país, y cuyo objeto es beneficiar a la comunidad y no una 3 Samai – Documento 2 - Página 8 a 26 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 prestación a favor del municipio de La Virginia, por cuanto implica el mejoramiento físico de los establecimientos educativos, que cumplen una función pública, por lo que se cumple con el requisito de impulsar programas y actividades de interés público, además de que hubo aporte económico del municipio y del Comité y, en consecuencia, su celebración no constituye falta disciplinaria.
Expone que en la investigación penal seguida por los mismos hechos denunciados ante la Fiscalía General de la Nación, por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (Art. 410 C.P.) bajo el radicado 660016000058201300329, el ente acusador solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta, argumentos que fueron avalados por el Juez Promiscuo de la Virginia, al no hallar mérito a la investigación por trasgresión de mandatos legales, ni afectación a la administración pública, por lo cual considera que no hubo una valoración integral probatoria de parte de la Procuraduría por cuanto que por la similitud de la denuncia debía el proceso disciplinario acoger en su integridad lo tramitado en el proceso penal y así quedaba de manera suficiente desvirtuado y sin fundamento el cargo único formulado al demandante.
Que la entidad demandada omitió poner en conocimiento un debate probatorio y argumentativo sobre las razones por las cuales no daba validez a dichas pruebas y elementos, que demuestran que en sede penal que no se halló trasgresión al ordenamiento jurídico penal y contractual o a la administración pública. Manifiesta que la falta disciplinaria descrita en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único tenía una serie de elementos que no eran aplicables en su caso, ya que el demandante no tenía la competencia para participar en la etapa precontractual y, por tanto, no podía vulnerar los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa en la celebración de los contratos o convenios interadministrativos, por lo que la tipificación de la conducta endilgada por la Procuraduría era errada, a pesar de que dicha forma contractual era, es y sigue siendo válida, de tal manera que la demandada parte de una premisa errada, como era la falta de idoneidad de una de las partes en el contrato o convenio.
Resalta que la conducta se encuentra justificada porque corresponde a una prevención, en cuanto intentaba proteger los intereses de las instituciones del municipio del cual era Alcalde elegido popularmente, y el propósito era, ni más ni menos, que el buen funcionamiento de esas instituciones educativas, para garantizar así el derecho esencial al acceso a la educación de manera adecuada, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 integral y en establecimientos que no generaran peligro a la comunidad y en especial a sus estudiantes, por lo que con el único propósito de dar cumplimiento a estos deberes constitucionales y legales se consideró conveniente y procedente, desde el punto de vista legal suscribir dicho convenio, además, así se lo habían sugerido sus asesores jurídicos, por lo que considera haber actuado bajo la convicción errada e invencible como causal de exclusión de responsabilidad.
Expone que en el fallo disciplinario de segunda instancia, en el capítulo donde se analizó lo concerniente a la culpabilidad, la Procuraduría cambió el elemento subjetivo, lo modificó de culpa gravísima a culpa grave, situación que considera contraria al debido proceso, en cuanto esto debió hacerse mediante adición o modificación del pliego de formulación de cargos, y no en el fallo.
Refiere que en el acto sancionatorio de segunda instancia advirtió que se desconocen los motivos por los cuales la Procuraduría Provincial de Pereira no involucró al proceso disciplinario a otros funcionarios y contratistas, quienes en criterio de la parte actora posiblemente indujeron al error al investigado aquí demandante, por lo que considera que tal falencia procesal vulnera el debido proceso, ya que dicho ente omitió investigar en un solo proceso a todas las personas que intervinieron en la etapa precontractual tantas veces reprochada por la demandada.
Que conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, la indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos; y para el caso, en la queja se dejó expuesta la inconformidad respecto a que el municipio había designado unos recursos para las adecuaciones de unas instituciones educativas que para esa fecha no se encontraban en funcionamiento escolar, y nada se dijo en la queja o denuncia acerca de irregularidad sobre las modalidades de contratación, lo que la parte actora considera vulneración del debido proceso disciplinario, al no existir congruencia entre la denuncia, el pliego de cargos y el fallo sancionatorio de segunda instancia. Alega también violación al debido proceso por incumplimiento de los términos establecidos en la Ley 734 de 2002 (art. 150 y 156), para la indagación preliminar (seis meses) y para la investigación disciplinaria (12 meses); al igual porque se desconoció el término de la prescripción de la acción disciplinaria, el cual es de Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 cinco años contados a partir de la apertura de la investigación y para el caso el día 17 de marzo de 2015 se apertura el proceso y solo hasta el 31 de mayo de 2021 fue notificado el fallo de segunda instancia que pone fin al proceso, de tal manera que pasaron más de los cinco años contemplados en la ley para proferir un fallo de fondo (art. 30).
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Procuraduría General de la Nación presentó oportunamente4 escrito de contestación de demanda5, mediante el cual se pronunció sobre los hechos y se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte actora, por cuanto estima que la actuación de la entidad estuvo ajustada al ordenamiento jurídico disciplinario aplicable a los servidores públicos.
Expuso como razones de defensa lo siguiente: En cuanto al argumento de la actora referente a que no existió irregularidad en su conducta porque el demandante podía suscribir el convenio de cofinanciación con la Federación Nacional de Cafeteros-Comité Departamental de Cafeteros, indica que, si bien la Federación es una organización no gubernamental sin ánimo de lucro, y puede celebrar convenios con entidades estatales conforme lo dispuesto en el artículo 355 de la Carta Política y dentro de los parámetros del Decreto 777 de 1992 y 1403 del mismo año, ello puede ocurrir siempre y cuando se cumplan las condiciones exigidas en dichas normas, ya que debe tratarse de programas y actividades de interés público, que no constituyan giro normal de la actividad de la entidad estatal y que menos aun implique una contraprestación directa para ésta, como ocurrió en el presente caso.
En este sentido indica que la reparación y adecuación de diez instituciones educativas del municipio, en nada se relaciona con actividades de interés público, como lo pretende hacer ver la parte actora, cuando quedó probado que lo que se ejecutó fue un contrato de obra celebrado con un particular por un valor de $163.417.520, pese a que el valor convenido era de $185.153.335, por lo que el Comité no lo ejecutó sino que contrató directamente a un tercero para que ejecutara el objeto del convenio, además el Comité de Cafeteros no realizó ningún 4 Samai – Documento 11 5 Samai – Documento 09 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 aporte en bienes y servicios, por lo que el único esfuerzo que hizo fue subcontratar por un menor valor a lo convenido con el municipio de la Virginia y, por ende, en detrimento para el municipio en la suma de $21.735.815.
En relación con que, por la similitud de la queja y la denuncia debía el proceso disciplinario acoger en su integridad lo tramitado y decidido en el proceso penal, sostiene que ello no es acorde con los desarrollos normativos y jurisprudenciales bajo los cuales se investiga la conducta del servidor público, que puede ser analizada en sede penal, fiscal y disciplinario y brindar resultados procesales diferentes, precisamente por la naturaleza y finalidad buscada en cada acción, de ahí que no puede predicarse que la Procuraduría General de la Nación dejó de lado su obligación legal de argumentar y sustentar elementos que en sede penal tuvieron un valor probatorio que llevó a concluir la no trasgresión a dicho ordenamiento, ya que como se expuso se trata de derechos procesales autónomos e independientes que deben ser analizados conforme su normatividad y naturaleza.
Sobre las discrepancias o fundamentos jurídicos plasmados en los documentos precontractuales que no pueden ser objeto de reproche, ni cargarse al demandante, expresa que la delegación en materia contractual no exime de responsabilidad al delegante (artículo 12 de la Ley 489 de 1998), que la imputación en materia disciplinaria estuvo dirigida al desconocimiento del deber de verificar que el proceso contractual se estructurara bajo la adecuación de los principios de responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva en cuanto aquellos le eran exigibles por su calidad de delegante.
Respecto del argumento de la parte actora referente a que su conducta estuvo precedida de la causal excluyente de responsabilidad porque su interés fue garantizar el derecho a la educación, manifiesta que se atiene a lo argumentado en el fallo de primera instancia en este aspecto, toda vez que lo que se le endilgó al investigado fue la contratación en desconocimiento de los principios contractuales de selección objetiva del contratista y del procedimiento y las exigencias de la Ley 80 de 1993 y normas reglamentarias que, de haber sido observados, bien hubiese podido en la misma forma asegurar el derecho y acceso a la educación. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 En cuanto al cuestionamiento de la calificación de la culpabilidad en el proceso disciplinario, indica que el actuar culposo que se le endilgó en su momento dentro del proceso disciplinario no desaparece por el hecho de la delegación, como lo sostiene la defensa del accionante; el elemento subjetivo de la presente acción disciplinaria está dirigido a la conducta que se reprocha al servidor público, de tal modo que cuando la Procuraduría Regional de Risaralda como dependencia a la que se le atribuye en su momento el deber de revisar en segunda instancia el proceso disciplinario, readecua la calificación que dio el a quo al comportamiento del disciplinado bajo facultades que le otorga la función de operador disciplinario, dado que el actor en su condición de Alcalde Municipal de La Virginia sí ejecutó un actuar culposo dentro del proceso contractual y debió tomar todas las medidas necesarias para que el proceso de selección fuera respetado y así evitar el desconocimiento de los principios que regula y desarrolla la ley.
Referente a la manera como la entidad describió la conducta imputable al actor como ilícita sustancialmente, expone que tanto la primera como la segunda instancia realizaron una argumentación jurídica acorde a los lineamientos exigidos por la Corte Constitucional, ya que para el caso sometido a estudio no se trató de un desconocimiento formal del deber, sino que fue sustancialmente infringido, en cuanto se trató de una decisión que trascendió en un proceso contractual que por voluntad del mismo legislador es reglado, pero que para soslayar los procesos establecidos, el hoy demandante acudió al mandato consagrado en la Constitución Política -artículo 355-, al Decreto 777 de 1992 y 1403 de 1992, para eludir el proceso de licitación pública que le era exigible por la cuantía y naturaleza del objeto a contratar.
Con fundamento en pauta jurisprudencial del Consejo de Estado, indica que en este caso no operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que el término de cinco años se contabiliza desde la notificación del auto de apertura proferido el 17 de marzo de 2015 y hasta cuando se produjo el fallo de primera instancia, providencia que fue notificada el 11 de enero de 2019, ante lo cual es claro que no había transcurrido el tiempo establecido para que operara dicho fenómeno. Y en cuanto al reparo referente al desconocimiento del debido proceso por el vencimiento de los términos de la indagación preliminar y de la investigación disciplinaria, indica que el vencimiento de dichos plazos debe ser entendido en su real alcance, como lo es que posterior a su vencimiento no se hagan recaudos Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 probatorios o diligencias diferentes a los que estrictamente corresponden a la evaluación de la actuación, sin que el fenecimiento de dichos términos prive al servidor público competente para evaluar la actuación de adoptar la decisión que en derecho corresponda, en razón a que los términos en el derecho disciplinario, al no existir norma en contrario, son de carácter perentorio, pero en ningún momento preclusivos, lo que quiere decir que dicho argumento no genera una causal de nulidad de los actos administrativos demandados.
Solicita finalmente que sean negadas las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto los fallos de primera y segunda instancias, emanados en su orden de la Procuraduría Provincial Pereira y la Procuraduría Regional Risaralda, en los cuales fue sancionado el accionante, fueron expedidos con fundamento en las disposiciones que regulan el proceso disciplinario; y que como consecuencia de la negativa de las pretensiones, se condene en costas a la parte demandante.
Denominó excepción el argumento: “legalidad del acto administrativo”. III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 14 de marzo de 20236, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, oportunidad dentro de la cual ambas concurrieron en término7, así: La parte demandante acudió con escrito8 a través del cual analiza las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el plenario, con base en las cuales itera que en el proceso disciplinario fueron transgredidos los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción y favorabilidad, por lo cual solicita que tengan vocación de prosperidad las pretensiones formuladas en la demanda, conforme el siguiente análisis de las mentadas pruebas: Señaló que el manual de contratación, el manual de interventoría y el manual de funciones vigentes para dicha época, prevén la etapa precontractual aplicable para 6 Samai – Documento 27 7 Samai – Documento 32 8 Samai – Documento 29 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 el asunto del convenio entre el municipio de La Virginia y el Comité Departamental de Cafeteros, por ser temas de tipo técnico, y que toda esa etapa pre contractual recaía única y exclusivamente en la Secretaría de Planeación Municipal, mientras que al alcalde le corresponde únicamente autorizar la solicitud del CDP y la instalación del comité asesor.
Y que, en la etapa contractual, en la cual se surte el perfeccionamiento del contrato y la designación de la supervisión o interventoría, al alcalde le corresponde únicamente suscribir la minuta del contrato y las órdenes de pago. Señala que el manual de interventoría se prevé que el demandante debía suscribir las correspondientes actas de pago luego de la verificación por el área de supervisión de ejecución del convenio.
Y del manual de funciones se extraen las funciones del alcalde, de las cuales tienen relación con el proceso solamente lo concerniente a ser éste el ordenador del gasto. Concluye que de la prueba documental se desprende que no estaba a cargo del demandante escoger la forma de contratación, y que las formas correspondían única y exclusivamente a la secretaría de planeación y la oficina jurídica de dicho ente municipal.
Ahora, en lo atinente a la prueba testimonial, señaló la parte actora que el declarante Jaime Rojas Ramírez fue asesor jurídico de la entidad y conoció algunos procesos disciplinarios y penales con ocasión de indebida celebración de contratos con el Convenio del Comité de Cafeteros y en el cual la Fiscalía precluyó la investigación penal; y que el testigo fue quien le recomendó al demandante hacerlo por contratación directa de acuerdo con los principios de la contratación y en el manual de contratación vigente del municipio de La Virginia; que su concepto jurídico sirvió de soporte para la forma de contratación y que se han suscrito a lo largo del país cientos de convenios similares.
Y que el declarante Jorge Calle Naranjo fue el secretario de planeación del municipio de La Virginia; que entre dicha secretaría y la asesoría jurídica eran los encargados de adelantar todo lo concerniente al tema precontractual; que fue el supervisor de dicho contrato y que fue él quien realizó los estudios previos del convenio. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Con base en el anterior análisis probatorio, finaliza la parte actora que, por economía procesal, ruega se consideren reproducidas como alegatos de conclusión las razones de derecho del escrito de la demanda, y que se acceda a las pretensiones de la misma.
La entidad demandada acudió9 para insistir en los argumentos de defensa plasmados en la contestación de demanda, por cuanto a su juicio no hubo vulneración al derecho de defensa y contradicción del demandante, puesto que dentro de la causa se le brindaron y garantizaron todos los derechos sustanciales y procesales establecidos constitucional y legalmente, además que la valoración hecha por los operadores disciplinarios no fue de ninguna manera caprichosa o arbitraria, en cuanto de los respectivos fallos se advierte que siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y la ciencia, dentro de un criterio de libre convicción. Con fundamento en lo anterior, solicita se profiera sentencia denegatoria de las súplicas de la demanda.
IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa configurada causal de nulidad de la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponda, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 numeral 3º10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 9 Samai – Documento 30 10 “ARTÍCULO 152.
Los Tribunales conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin Atención a la cuantía, de los que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Contencioso Administrativo, sin la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202111, en razón de la fecha de presentación de la demanda12. CUESTIÓN PREVIA. Competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias que comporten restricciones a los derechos políticos de servidores públicos de elección popular.
Sobre este aspecto resulta oportuno traer a colación reciente pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional en sentencia SU-070 de 2025, en la que en sede de revisión concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de la sentencia de segunda instancia de fecha 11 de agosto de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, dictada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la exalcaldesa de Neiva, Cielo González Villa, proceso ordinario dirigido a que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en el fallo disciplinario de segunda instancia, que le había impuesto la sanción de suspensión por tres meses –convertida en multa ante la culminación del período de la disciplinada como alcaldesa–, decisión en la cual el Consejo de Estado al confirmar parcialmente la sentencia contencioso administrativa consideró que el órgano de control carecía de competencia para despojar de tales derechos a servidores de elección popular, por lo cual declaró la nulidad del fallo en relación con ese aspecto; frente a lo cual la Corte Constitucional, con base en el auto de unificación jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado del 03 de diciembre de 202413, estimó que dicha 11 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 12 Samai – Documento 1. 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 11001-03-15-000-2023- 00871-00. Auto del 3 de diciembre de 2024. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. En dicha decisión el Consejo de Estado concluyó que: (i) “la Corte Constitucional, a partir de la armonización del texto constitucional con los estándares interamericanos, ha reconocido la validez de la competencia de la Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Corporación en la decisión cuestionada (i) efectuó una aplicación directa del control de convencionalidad, sin atender a la armonización entre las normas internacionales y el derecho interno y, en consecuencia, (ii) desconoció las competencias reconocidas a la Procuraduría General de la Nación frente a los servidores públicos de elección popular, previstas en el artículo 277.6 de la Carta.
Los fundamentos de dicha providencia de unificación, consistieron en lo siguiente: “7.2. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución. 135.La Procuraduría General de la Nación consideró que la Sentencia del 11 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado, implicó un desbordamiento de las competencias de dicho tribunal, en la medida en que la autoridad judicial aplicó directamente el control de convencionalidad y desconoció las atribuciones de la Corte Constitucional en materia del control abstracto sobre las normas legales. 136.
En el fallo cuestionado mediante la acción de tutela, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado sustentó la aplicación del control de convencionalidad a partir de decisiones de la Corte IDH14, según las cuales las restricciones a los derechos políticos solo pueden ser impuestas por autoridades judiciales. En tal sentido, sostuvo que: “es claro entonces, que el artículo 38 -numeral 2- de la Ley 734 de 2012 -con fundamento en el cual se impuso la inhabilidad sobreviniente impuesta a la demandante-, es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los precedentes de esta Subsección del Consejo de Estado, porque (i) la inhabilidad sobreviniente en estudio constituye una clara limitación de los derechos políticos, en especial al de ser elegido, y (ii) la Procuraduría General de la Nación no es una autoridad judicial sino administrativa, que si bien -de acuerdo con la Constitución Política de 1991- es un órgano de control autónomo e independiente de las demás ramas del poder público, no por ello deja de ser de estirpe administrativa, por lo que -desde el punto de vista convencional- carece de competencia para establecer e imponer la referida inhabilidad, en la medida que limita el derecho político de ser elegido democráticamente”15. 137.
A modo de aclaración preliminar, la Sala Plena estima oportuno precisar que las Sentencias SU-381, SU-382 y SU-417 de 2024 –en las que la Corte PGN para imponer sanciones, de destitución, suspensión e inhabilidad que limitan los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular, bajo la condición de que se respeten las garantías procesales”;
(ii) esta Corporación “no es juez de convencionalidad”. Además, “el Control de Convencionalidad Interamericano -CCI- es incompatible con los artículos 4 y 93 de la Constitución Política que impiden la existencia de normas supraconstitucionales y la inclusión de la jurisprudencia interamericana dentro del parámetro de constitucionalidad, como un criterio único y pleno”; y, (iii) la Sentencia C-030 de 2023 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta.
Por lo tanto, en relación con los artículos 1 y 54 de la Ley 2094 de 2021 no es viable “discutir su compatibilidad con la Carta ni con las disposiciones de la CADH ni los fallos de la Corte IDH”. 14 Aludió a los casos López Mendoza vs. Venezuela y Petro Urrego vs. Colombia. 15 Sentencia del 11 de agosto de 2023, fundamento jurídico 40.
El resaltado es de la Sala. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 dejó sin efectos providencias del Consejo de Estado en las que se declaraba la nulidad de las sanciones impuestas a servidores públicos por incurrir en conductas que constituían faltas disciplinarias–, no constituyen estrictamente un precedente para la valoración de este defecto.
En este caso el problema jurídico no recae sobre una conducta reprochable sobre la que la Procuraduría General de la Nación haya ejercido un control disciplinario. Sin embargo, tales decisiones de unificación son relevantes para determinar la configuración del defecto por violación directa a la Constitución, en tanto ellas analizaron la aplicación directa del control de convencionalidad en relación con las competencias atribuidas a la Procuraduría General de la Nación por mandato de la Carta. 138.
Al respecto, como fue explicado en las consideraciones del presente fallo, la Sala Plena se ha pronunciado en torno al alcance de las competencias de la Procuraduría General de la Nación en materia de imposición de sanciones disciplinarias a los servidores públicos de elección popular. Particularmente, ha considerado que la interpretación sobre el alcance de la CADH y de los pronunciamientos de la Corte IDH debe efectuarse a través del bloque de constitucionalidad y a partir de la armonización del derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos. Con sustento en una aplicación directa del control de convencionalidad, se transgreden las competencias previstas en el artículo 277, numeral 6, de la Constitución, en tanto dicha norma le reconoce a la Procuraduría General de la Nación la competencia disciplinaria sobre los servidores públicos, incluidos los de elección popular. 139.
En efecto, esta Corporación concluyó en la Sentencia C-030 de 2023 que la aplicación e interpretación de la CADH debe llevarse a cabo en el marco del control de constitucionalidad mediante la figura del bloque de constitucionalidad. En esa medida, el control de convencionalidad en Colombia, entendido como incorporación del derecho internacional al derecho interno, no puede realizarse en forma autónoma, por fuera del control de constitucionalidad, porque dicha incorporación se realiza a través del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, el cual incorpora normas de DIDH (por ejemplo, la CADH) al parámetro de constitucionalidad, lo cual implica que la Corte debe tener en consideración dichas normas para efectuar el control de constitucionalidad de las leyes. 140.
De conformidad con lo expuesto, el Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución al efectuar una aplicación directa del denominado control de convencionalidad. Así, al concluir que “el artículo 38 -numeral 2- de la Ley 734 de 2012 -con fundamento en el cual se impuso la inhabilidad sobreviniente impuesta a la demandante-, es incompatible con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos”, pasó por alto que el mecanismo de armonización entre el derecho interno y el derecho internacional es la herramienta del bloque de constitucionalidad.
En este contexto, la autoridad judicial accionada le otorgó a la CADH un rango supraconstitucional, lo cual implicó un desconocimiento de las normas constitucionales que facultan a la Procuraduría General de la Nación para el ejercicio de las funciones que tiene asignadas por mandato constitucional. 141. Al respecto, es pertinente aclarar que, en el presente caso la advertencia sobre la imposición de la inhabilidad sobreviniente no constituye, en sí misma, una sanción. En consecuencia, la violación directa de la Constitución para la Corte no se deriva de la existencia de una actuación sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, la Subsección B de la Sección Segunda fundamentó el ejercicio del control de convencionalidad en que la Procuraduría “carec[ía] de competencia para establecer e imponer la referida inhabilidad, en la medida que limita el derecho político de ser elegido democráticamente”.
Tal afirmación desconoce abiertamente que el artículo Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 277.6 superior reconoce a la Procuraduría General de la Nación la atribución para imponer restricciones a los derechos políticos. 142. En este orden de ideas, la autoridad demandada recurrió a la inaplicación del alcance de las facultades disciplinarias reconocidas a la Procuraduría General de la Nación y, para ello, invocó el artículo 23.2 de la CADH.
Dicha postura desconoció la interpretación de la Corte Constitucional respecto del alcance de las atribuciones conferidas a dicho órgano de control para sancionar a servidores de elección popular16. En suma, si bien el caso concreto no se refiere a la imposición de una sanción sino a la advertencia sobre la configuración de la inhabilidad sobreviniente, la aplicación directa del control de convencionalidad que efectuó la providencia cuestionada implicó un desconocimiento del mecanismo de armonización del derecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos que ha establecido la Carta, esto es, el bloque de constitucionalidad.
Además, el fallo objeto de la acción de tutela partió de una lectura que inaplicó el alcance de las facultades disciplinarias reconocidas a la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 23.2 de la CADH. 143. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena estima que la providencia cuestionada violó directamente la Constitución por cuanto (i) efectuó una aplicación directa del control de convencionalidad, sin atender a la armonización entre las normas internacionales y el derecho interno y, en consecuencia, (ii) desconoció las competencias reconocidas a la Procuraduría General de la Nación frente a los servidores públicos de elección popular, previstas en el artículo 277.6 de la Carta”.
(Negrillas fuera de texto) De conformidad con los lineamientos de la sentencia que ha quedado en cita y, comoquiera que en el presente caso se revisa la juridicidad de la sanción disciplinaria de suspensión impuesta al demandante, en su condición del alcalde del municipio de La Virginia, Risaralda, es clara la competencia del ente sancionador en el sub judice, toda vez que se trata de una atribución establecida en la constitución política, artículo 277,6, según el cual le corresponde al “Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes (…) 6.
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular”, sin que le sea dado a la jurisdicción contencioso administrativa efectuar de manera directa un control de convencionalidad de dicha competencia del ente disciplinario, sin atender la mentada norma superior de derecho interno. 2.
EXCEPCIONES. Frente a la denominada “legalidad del acto administrativo”, fundada en que los actos acusados se encuentran revestidos de todo fundamento constitucional y 16 Sentencia C-030 de 2023. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 legal, señala la Sala de Decisión que dicho medio de defensa no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse en este asunto respecto de la juridicidad de los actos acusados, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medio exceptivo conforme a la técnica procesal, sobre lo cual no se emitirá pronunciamiento alguno. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia ha señalado: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante” 17 También sobre los medios exceptivos ha indicado la doctrina: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado.
La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa. En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”18 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado19 se ha ocupado del tema en los siguientes términos: “Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción“ (…) 17 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 18 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B. CP Danilo Rojas Betancourth.
Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507) Actor: Javier Ignacio Pulido Solano Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social - Distrito Capital de Bogotá. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso” (resaltó la Sala).
En otro pronunciamiento el Alto Tribunal señaló: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones. Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)” 20(resaltado fuera del texto).
Ratifica la Sala de Decisión que lo así invocado se constituye en razones de la defensa que no van más allá de negar los supuestos de hecho endilgados para la estructuración de los cargos de nulidad planteados, que son propias de una oposición que no está basada en hechos nuevos, desconocidos antes en el proceso, que tiendan a dilatar, modificar o destruir la base de la pretensión procesal, que es lo que corresponde a la naturaleza propia de un medio exceptivo; por consiguiente, tales aspectos serán abordados dentro del análisis del contexto de los cargos de nulidad propuestos en contra de la actuación acusada.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer la juridicidad de los actos administrativos enjuiciados, contenidos en los fallos disciplinarios de primera y 20 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004- 00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000- 2010-00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 segunda instancias, proferidos el 18 de diciembre de 2018 por la Procuraduría Provincial de Pereira21, y del 26 de abril de 2021 por la Procuraduría Regional de Risaralda22), dentro del proceso administrativo disciplinario adelantado por la entidad demandada en contra del señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez, en su condición de alcalde del municipio de La Virginia, Risaralda, mediante los cuales se le impuso la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de cuatro meses, convertida en salarios ($18.026.244); así como determinar si como consecuencia de salir avante tal declaración, hay lugar al reconocimiento de la indemnización por perjuicios materiales y morales deprecados.
A lo anterior, opone la entidad demandada que el procedimiento que culminó con los actos administrativos acusados se surtió conforme al orden constitucional y legal, con sujeción al debido proceso, con sustento en pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que daban por sentada irregularidad en la suscripción del Convenio de Cofinanciación con la Federación Nacional de Cafeteros-Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, por lo cual considera que las pretensiones formuladas por el demandante no tienen vocación de prosperidad.
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que DENEGARÁ las súplicas de la demanda, conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares23. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. De conformidad con lo relacionado en forma precedente, itera la Sala que el problema jurídico que debe resolver en esta instancia se circunscribe a determinar 21 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 22 Samai – Documento 9 – Página 626 a 675 23 Sentencia del 14 de febrero de 2018, Sala Cuarta de Decisión, MP: Juan Carlos Hincapié Mejía, radicación: 66001-23-33-001-2016-00247-00, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: José Mario Giraldo Barreto, Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 si los actos administrativos acusados, contenidos en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancias, proferidos por la entidad demandada, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez, mediante los cuales se le impuso sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de cuatro (4) meses, conmutada en salarios, se encuentran viciados de nulidad por las causales invocadas en la demanda.
Para efectos de resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, examinará la Sala: (i) El marco jurídico del régimen disciplinario aplicable en el sub lite, (ii) El proceso disciplinario y competencia de esta Jurisdicción en materia de revisión de fallos disciplinarios, (iii) Actuación disciplinaria en el caso concreto, y iv) Análisis de los cargos de nulidad sustancial planteados. 5.1.
Régimen Disciplinario aplicable en el sub lite. Precisa el Tribunal que, aunque no es objeto de controversia en el presente asunto, toda vez que el fallo disciplinario de segunda instancia en discusión data del 26 de abril de 202124, es de precisar que existe nueva norma que regula el proceso disciplinario, por cuanto en el mes de enero de 2019 fue sancionada y publicada la Ley 1952 de 2019, por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario y se deroga la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario; no obstante, el artículo 265 de dicha codificación señala que el mismo entraría a regir cuatro meses después de su sanción y publicación, cuando se haría efectiva la derogatoria del Código Disciplinario Único, y establece la transitoriedad, en el sentido que los procesos disciplinarios en los que se hubiere proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o de citación a audiencia, para el momento de entrar en vigencia la ley, continuarán su trámite de conformidad con las ritualidades consagradas en el procedimiento anterior; así mismo, mediante la Ley 1955 de 201925 en su artículo 140, fue prorrogada inicialmente la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019 hasta el 01 de julio del 2021.
De este modo, al encontrarse concluida la investigación disciplinaria tramitada a la luz de la normativa anterior frente a quien ahora demanda, la norma aplicable continúa siendo la prevista en la Ley 734 de 2002 en materia de procedimiento, ya 24 Samai Tribunal – Documento 10 – Página 113 a 130 25 Por medio de la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 que a través de la reforma introducida por la Ley 2094 del 29 de junio de 202126, quedó diferida27 la entrada en vigencia de las disposiciones previstas en esta última ley y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, para nueve (9) meses después de su promulgación28, es decir, para el 29 de marzo de 2022, período durante el cual conserva igualmente plena vigencia la Ley 734 de 2002, con mayor razón cuando este asunto concluyó en vigencia de esta última normativa. 5.2.
Proceso disciplinario y competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia de revisión de fallos disciplinarios. La potestad disciplinaria del Estado, contemplada en la Constitución Política para la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, mediante investigaciones e imposición de las respectivas sanciones conforme a la ley (art. 277 CP), constituye una garantía de la función pública, a voces del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, que se señaló aplicable al presente caso.
Para tal efecto, esta misma normativa consagra el carácter público de la acción disciplinaria, cuando señala que “cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas”. Lo anterior, en consideración a que la garantía de la función pública se concreta al “salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar [el servidor público] en el desempeño de su empleo, cargo o función” (art. 22).
La función administrativa tiene como fin el interés general y debe llevarse a cabo con sujeción a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, de manera que las autoridades administrativas deben realizar y coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines 26 “Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones”. 27 “ARTÍCULO 73.
Modificase el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así: Artículo 265. Vigencia y derogatoria. Las disposiciones previstas en la presente ley, y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas…”. 28 Publicada en el Diario Oficial No. 51.720 de 29 de junio de 2021 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 del Estado.
Al respecto, ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado29 que “Los mencionados funcionarios adquieren responsabilidad disciplinaria en el desempeño de sus deberes funcionales, dependiendo la asunción de competencias asignadas. […] [E]l derecho disciplinario como expresión de la facultad sancionatoria del Estado observa los postulados propios del debido proceso, de manera que en atención a su naturaleza y bienes jurídicos protegidos deben observarse principios como el de legalidad y tipicidad de la conducta que constituye falta disciplinaria y, en consecuencia, sanción, previamente, haya sido consagradas por el legislador. […] Así pues, esta Sala de decisión reitera que los servidores públicos del Estado desempeñan sus deberes funcionales con sujeción a la Constitución, la Ley y los reglamentos que regulan su actividad y el incumplimiento de los mismos genera responsabilidad”.
Es así que la incursión en las conductas que, a la luz de la norma disciplinaria, comporte incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, o prohibiciones, se erige en falta disciplinaria (art. 23) que atenta contra la función pública, que puede ser denunciada por cualquier persona y que habilita el ejercicio de la potestad disciplinaria para adelantar el proceso administrativo sancionatorio de carácter disciplinario e imponer la sanción que corresponda a la falta, previamente definida en la ley, conforme el principio de legalidad.
La Sala precisa que, en los procedimientos administrativos sancionatorios, como el disciplinario, el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política debe ser garantizado, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, la aplicación del ius puniendi, dado que las funciones del Estado deben ser desarrolladas con estricto acatamiento de los parámetros previamente definidos por el legislador.
En materia administrativa disciplinaria, el artículo 6º del Código Disciplinario Único contenido en la Ley 734 de 2002, dispone lo siguiente sobre el derecho al debido proceso: 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 14 de agosto de 2020.
Radicación: No. 25000-23-42-000-2017-00876- 01(4811-19). Actor: Juan Bautista Hernández Rodríguez. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 «ARTÍCULO 6o. DEBIDO PROCESO. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público».
El derecho al debido proceso ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial por las altas cortes para extender las garantías del mismo al ámbito administrativo, especialmente al de carácter sancionatorio como lo es la actuación administrativa disciplinaria, la de responsabilidad fiscal y la tributaria, en cuanto manifestaciones del ius puniendi del Estado.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: «Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.
De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa»30 El derecho al debido proceso es «de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria»31, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, las formas propias del juicio y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Igualmente, la alta corporación ha definido el derecho al debido proceso 30 Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. 31 Corte Constitucional. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»32, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso33. De acuerdo con la jurisprudencia que ha quedado referida, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, especialmente en los punitivos, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho, entre cuyos componentes se cuenta el derecho de defensa, que se invoca infringido, en razón de la incongruencia entre los cargos y la sanción disciplinarios, que le hubiera impedido a la investigada ejercer su defensa sobre imputaciones nuevas.
Ahora, en cuanto al alcance del control jurisdiccional de la actuación administrativa de carácter disciplinario, es de señalar que el mismo versa sobre el examen de las garantías que componen el derecho al debido proceso, y que incluye lo atinente al componente probatorio, y que, si bien en forma reiterada consideró la jurisprudencia del Consejo de Estado que tal control no constituye una tercera instancia disciplinaria34, debe resaltarse que en la Sentencia de 32 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006 33 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, sentencia del 10 de marzo de 2016, Radicado No. 11001-03-25-000-2011-00615-00 (2368-2011). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, sentencia del 18 de octubre de 2012, Radicación No. 11001032500020100007400 No. interno: 0710-2010. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Unificación35 por Importancia Jurídica, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, de fecha 9 de agosto de 2016 se señaló que «el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral», y explica la providencia: «ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales», y ésta es, precisamente, la óptica de rango constitucional y legal con la cual será efectuado en el sub examine el control jurisdiccional de la actuación administrativa disciplinaria que ha sido enjuiciada por la parte demandante, en la medida en que el análisis desde la visión constitucional y legal imponga la protección de los derechos fundamentales del disciplinado, en este caso respecto del derecho al debido proceso y sus componentes como el derecho a la defensa, con aptitud anulatoria de las decisiones adoptadas.
El alto tribunal de lo Contencioso Administrativo36, en lo concerniente a la valoración probatoria en materia disciplinaria, dejó sentadas las siguientes reglas: «(i) Marco jurídico de la valoración probatoria en materia disciplinaria37. De acuerdo con el artículo 638 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia de esta Subsección39, el respeto a las reglas sustanciales en materia disciplinaria implica el cumplimiento de: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los elementos que constituyen la responsabilidad.
Los medios de prueba permitidos. En materia de medios de prueba permitidos el legislador en el artículo 130 ídem, estableció lo siguiente: Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y 35 Consejo de Estado, Sala Plena CP: William Hernández Gómez.
Sentencia de 9 de agosto de 2016. Radicación: Número de referencia: 110010325000201100316 00 Número interno: 1210-11. Actora: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. Demandada: Procuraduría General de la Nación. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de fecha 27 de enero de 2017, dentro del expediente radicado con el No. 11001-03-25-000-2011-00462-00 (1757-11).
Actor Javier Castro Carrascal. Demandado: Procuraduría General de la Nación. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. CP Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362-2012). Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Demandada: Procuraduría General de la Nación. 38 Ley 734 de 2002.
Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. 39 Ibidem nota al pie número 2.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.
Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. De acuerdo con la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.
El sistema de análisis probatorio. El artículo 141 de la Ley 734 de 2002 en relación con la apreciación de las pruebas, estableció lo siguiente: Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional40 el sistema de la sana crítica o persuasión racional -a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-41, obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues estas impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.
Los niveles de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material culpabilidad).
La norma en comento señala lo siguiente: Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta 40 Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. 41 El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.
Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002 el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.
Las normas en comento establecen lo siguiente. Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Artículo 142. Prueba para sancionar.
No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. De acuerdo con las normas anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir pliego de cargos solo debe estar objetivamente probada la falta y existir prueba de la responsabilidad del investigado, sin embargo, como esta decisión no es definitiva y por tal no atribuye responsabilidad, el nivel de convencimiento que se requiere no es cualificado de manera que no está sujeta al postulado señalado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 que exige la eliminación de toda “duda razonable”.
Por el contrario, el fallo disciplinario al ser definitivo y atribuir responsabilidad si le es aplicable el artículo 9 ídem, así como las demás normas relacionadas con este asunto42 y le exige a la autoridad disciplinaria en caso de establecer responsabilidad un nivel de más alto de convencimiento, esto es, el de la certeza…” (Subraya fuera del texto original).
Del extracto jurisprudencial citado, se desprende que el control judicial que efectúe esta jurisdicción respecto de los actos disciplinarios acusados deberá ceñirse a las reglas anteriormente aludidas, relacionadas con las garantías sustanciales del derecho fundamental al debido proceso que, en su componente del derecho a la prueba, la valoración y contradicción de la misma, pueden resumirse así: 1) La decisión disciplinaria debe basarse en medios probatorios permitidos, conforme lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 734 de 2002. 2) El régimen de análisis probatorio, debe atender al sistema de la sana crítica o persuasión racional, indicado en el artículo 141 Ibidem, que impone al operador disciplinario valorar las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. 42 A saber los artículos 20, 128 y 129 de la Ley 734 de 2002.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 3) Se requiere nivel de certeza para establecer la responsabilidad y proferir fallo sancionatorio disciplinario, partiendo del principio de presunción de inocencia que, de no ser desvirtuada con la eliminación de toda duda razonable, da lugar a resolver dicha duda en favor del investigado, en aplicación del principio de in dubio pro disciplinado.
En ese sentido, se advierte que el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como parámetro lo dispuesto en aquella decisión judicial, lo que desde ya implica descartar los planteamientos que pretenden desconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario los cuales, en todo caso, estarán delimitados a los cargos de nulidad sustancial invocados en la demanda, advirtiendo que no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues en principio se presume que la actuación disciplinaria debió adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas, por tanto, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede deteriorar el fallo disciplinario43. 5.3.
Actuación Disciplinaria en el Caso Concreto. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: 5.3.1. Documentales: -Denuncia suscrita por el señor James de Jesús Arbeláez Castaño ante el Procurador General de la Nación el 10 de mayo de 2013 en la cual expone sobre44, unas presuntas irregularidades por parte de la administración municipal de la Virginia, puesto que el 29 de noviembre de 2012, el alcalde de la Virginia Nelson Palacio Vásquez suscribió con el Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente No 25000232500020020948701. No. Interno: 0532-2010. Actor: David Turbay Turbay Demandando: La Nación – Procuraduría General de la Nación. 44 Samai – Documento 9 – Página 48 a 54 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 el convenio CN 2012-2037 que tiene por objeto la ejecución de adecuaciones y reparaciones locativas de 10 instituciones educativas aportando el municipio $185.153.335 en efectivo que incluye 7% por administración y eI Comité $8.172.509 representados en bienes y servicios e interventoría de las obras; entre las Instituciones Educativas a intervenir solo 2 estaban ubicadas en el sector rural, por falta de planeación se incluyó Ia Institución Educativa Simón Bolívar que no se encontraba en funcionamiento; no se solicitó al Concejo aprobar como vigencia futura, que sobrepasó las obras la vigencia 2012; y que con la celebración deI convenio se evitó la realización de licitación o convocatoria pública obligatoria en el régimen contractual de las entidades públicas. -Convenio de Cofinanciación CN-2012-2037 celebrado el 29 de noviembre de 2012 entre la Federación Nacional de Cafeteros y el municipio de La Virginia45, a través del alcalde Nelson de Jesús Palacio Vásquez, cuyo valor fue de $185.153.335, el objeto, forma de pago y presupuesto fueron pactados así: (…) -La Procuraduría Provincial de Pereira, con la finalidad de verificar la ocurrencia de los hechos formulados en la denuncia, determinar si son constitutivos de falta disciplinaria, y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, mediante auto del 30 de septiembre de 201346, resolvió iniciar 45 Samai – Documento 9 – Página 48 a 54 46 Samai – Documento 9 – Página 85 a 86 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, en contra del señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez como alcalde del Municipio de La Virginia, “con ocasión de los hechos narrados anteriormente y los que sean conexos”, ordenó la práctica de pruebas.
Dicho auto fue notificado al investigado a través de su apoderado judicial el día 11 de octubre de 201347. -Copia de los documentos anteriores al contrato como justificación y necesidad y posteriores a la actividad contractual, como el contrato mismo, pólizas, actas e informes de interventoría, soportes presupuestales, actas de supervisión, de liquidación final y acta única de pago y contrato de obra suscrito entre el Comité Departamental de Cafeteros y la señora Victoria Eugenia Henao Osorio, por un valor de $163.417.520 y por un plazo de 4 meses, entre otros48. -Auto del 17 de marzo de 201549, por medio del cual el Procurador Provincial de Pereira, dio apertura a la investigación disciplinaria en contra del señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez como alcalde del Municipio de La Virginia y ordenó la práctica de pruebas.
Dicho auto fue notificado al disciplinado por intermedio de su apoderado el día 13 de abril de 201550. -Pruebas recaudadas con ocasión de la apertura de la investigación anterior correspondiente, entre otros, a copia del acta de elección y de escrutinios, mediante el cual fue elegido el disciplinado como alcalde del Municipio de La Virginia Risaralda vigencia 2012-201551, manual de contratación (Decreto 079 del 11 de junio de 2010) 52, acto que fija las cuantías para contratar, vigentes para 2012 (Decreto No. 002 de 2012) 53, Otrosí No. 1 de fecha 16 de abril de 2013 al convenio CN-2012 -2O37 54 en el sentido de modificar el objeto- para excluir a la Escuela Simón Bolívar y en su reemplazo incluir a la Institución Educativa Bernardo Arias Trujillo Sede Ricaurte- y el plazo hasta el 30 de mayo de 2013, y copia del informe rendido por la Contraloría General de Risaralda55 con ocasión de 47 Samai – Documento 9 – Página 92 48 Samai – Documento 9 – Página 97 a 476 49 Samai – Documento 9 – Página 455 a 497 50 Samai – Documento 9 – Página 593 51 Samai – Documento 9 – Página 505 a 506 52 Samai – Documento 9 – Página 507 a 540 53 Samai – Documento 9 – Página 505 a 506 54 Samai – Documento 9 – Página 548 a 549 55 Samai – Documento 9 – Página 551 a 566 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 la denuncia formulada ante dicha autoridad por el mismo denunciante en este asunto y con ocasión de los mismos hechos y presuntas irregularidades en la suscripción del convenio CN-2012-2037 y Manual de Funciones y Competencias Laborales56. -Auto del 27 de febrero de 201857, por el cual la Procuraduría Provincial de Pereira, formuló un cargo único en contra del señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez como alcalde del Municipio de La Virginia, con imputación de falta gravísima (artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002) y a título de culpa gravísima (parágrafo artículo 44 de la Ley 734 de 2002), así: -Fallo disciplinario de primera instancia proferido el 18 de diciembre de 201858, por la Procuraduría Provincial de Pereira-notificado al apoderado del disciplinado el 11 de enero de 201959-, mediante el cual impone al investigado Nelson de Jesús Palacio Vásquez, la sanción de destitución e inhabilidad, por encontrarlo responsable de la falta gravísima prevista en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, a título de culpa gravísima, por lo cual en su parte resolutiva dispuso: 56 Samai – Documento 9 – Página 571 a 573 57 Samai – Documento 3 – Página 19 a 37 58 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 59 Samai – Documento 9 – Página 676 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 -Recurso de apelación formulado contra el fallo anterior, el día 16 de enero de 201960, por el apoderado del disciplinado. -Fallo disciplinario de segunda instancia proferido el día 26 de abril de 202161, por la Procuraduría Regional de Risaralda mediante el cual se modificó la sanción inicialmente impuesta en el fallo recurrido, dejándose señalado en su parte resolutiva lo siguiente: -Copia del auto de fecha 19 de octubre de 201562, proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia Risaralda, mediante el cual con fundamento en la denuncia penal formulada el 09 de mayo de 2013 por el mismo señor James de Jesús Arbeláez Castaño, fue ordenada la preclusión de la investigación adelantada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira contra Nelson de Jesús Palacio Vásquez y otro, por el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales (art. 410 C.P.), por atipicidad de la conducta. -Contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el abogado Juan Manuel Vanegas Acevedo y el aquí disciplinado para representarlo dentro del 60 Samai – Documento 3 – Página 122 a 151 61 Samai – Documento 9 – Página 626 a 675 62 Samai – Documento 3 – Página 188 a 194 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 proceso disciplinario en discusión 63 en el cual se pactaron honorarios por valor de $10.000.000 y una prima de éxito por valor de $5.000.000.. -Recibos de pago No. 1 y No. 2 de fechas 08 de octubre de 2013 y 07 de mayo de 2018, respectivamente64. -Resolución No. 0281 del 18 de junio de 202165, expedida por el Gobernador de Risaralda, por medio del cual se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al demandante. 5.3.2.
TESTIMOMIALES. -En la audiencia de pruebas66 fueron recaudadas las declaraciones de los señores Jaime Rojas Ramírez y Jorge Eliecer Calle Naranjo67. 5.4. Análisis de los Cargos de Nulidad Sustancial. En el sub lite el señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez solicita la nulidad de los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro meses convertidos en dinero, al haber suscrito el convenio de cofinanciación CN-2012-2037 del 29 de noviembre de 2012 con la Federación Nacional de Cafeteros, para lo cual acudió a la modalidad prevista en el artículo 355 Constitucional y el Decreto 777 de 1992, cuando a juicio del ente demandado la naturaleza y el objeto del contrato no lo permitían, se incurrió en violación de los principios de responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva sometida al régimen de la contratación estatal a través de licitación, lo que catalogó como falta gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 63 Samai – Documento 3 – Página 195 a 197 64 Samai – Documento 3 – Página 200 a 204 65 Samai – Documento 3 – Página 198 a 199 66 Samai – Documento 20 67 Samai – Documento 20-1 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Se aplicará entonces la Sala de Decisión al análisis de los cargos formulados en contra de la actuación acusada, dado que el actor estima que se encuentra viciada de nulidad, por haber sido expedidos los fallos disciplinarios con vulneración del debido proceso-derecho a la defensa en cuanto considera se incurre en: i) violación del principio de congruencia; ii) incumplimiento de los términos procesales; iii) prescripción de la acción; iv) inexistencia de irregularidad porque el convenio se ajustó a la ley; v) indebida valoración probatoria al no tener en cuenta lo decidido en la causa penal; vi) atipicidad de la conducta porque no se demostró que el disciplinado haya participado en la etapa precontractual; vii) antijuridicidad por concurrir causal de eximente de responsabilidad; viii) omisión de integrar al proceso disciplinario a las personas o funcionarios que intervinieron en la etapa precontractual, y ix) variación del elemento subjetivo en el fallo de segunda instancia de culpa gravísima a culpa grave.
A lo anterior, opone la entidad demandada que el procedimiento que culminó con los actos administrativos acusados se surtió conforme al orden legal, con la debida motivación, con sujeción al debido proceso; y que los cargos de nulidad sustancial formulados por la parte actora no tienen vocación de prosperidad. Corresponde entonces a esta Magistratura analizar los cargos de nulidad sustancial formulados. 5.4.1.
Cargo de violación del principio de congruencia. Señala la parte actora que conforme a la Ley 734 de 2002, en su artículo 150 la indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos y, para el caso, considera que en la queja se dejó expuesta la inconformidad en que el municipio había designado unos recursos para las adecuaciones de unas instituciones educativas que para esa fecha no se encontraban en funcionamiento escolar y nada se expuso acerca de las presuntas modalidades de contratación, lo que vulneró el debido proceso disciplinario, al no existir congruencia entre la denuncia, el pliego de cargos y el fallo sancionatorio.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Sobre el principio de congruencia en materia disciplinaria, el H. Consejo de Estado68, ha señalado: “…El principio de congruencia entre el acto de formulación de cargos y el fallo disciplinario. Entre el pliego de cargos y el fallo disciplinario debe existir correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica que se atribuye al disciplinado, en garantía de los derechos que le asisten, en particular los de acceso a la investigación, rendir descargos, motivo por el cual los cargos deben estar plenamente identificados en cuanto delimitan el marco de acción de su derecho de defensa; de igual manera garantiza el derecho de impugnación de las decisiones ya que su controversia está delimitada por los cargos que se hubieran formulado.
Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos.
Si bien es cierto la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta o falta atribuida no puede ser modificada, a ese respecto se hace precisión en el inciso 5° del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando refiere que la variación permitida surge por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente.
Ahora bien, tal variación solo puede realizarse hasta antes del fallo de primera o única instancia, se debe notificar al implicado y permitir que ejerza su derecho de defensa y contradicción, y no puede sustituir en su integridad, el pliego de cargos inicialmente formulado de modo que no se sorprenda al implicado con una imputación diferente al momento de emitir el fallo.
En todo caso, incluso en el evento en que haya variación del pliego de cargos, siempre que se cumplan las formalidades que la ley exige para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción del implicado, ésta haría parte integral del pliego de cargos inicialmente formulado y las dos decisiones deberán estar en plena armonía y consonancia con el fallo disciplinario, so pena de declarar inválida la actuación por violación del debido proceso del disciplinado…” Advierte esta Sala de Decisión que en la denuncia que dio génesis al proceso disciplinario y que fuera formulada el 10 de mayo de 201369 por el señor James de Jesús Arbeláez Castaño, ante el Procurador General de la Nación, fueron expuestos como elementos constitutivos de anormalidad en la ejecución del 68 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda Subsección A. C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero.
Sentencia del 30 de junio de 2016, radicación: 11001-03-25-000-2011-00170- 00(0583-11). 69 Samai – Documento 9 – Página 48 a 54 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 convenio CN 2012-2037 de fecha 29 de noviembre de 2012, suscrito entre el alcalde del municipio de La Virginia Nelson Palacio Vásquez con la Federación Nacional de Cafeteros - Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, no solo el hecho de haberse designado unos recursos para una institución educativa que no se encontraba en funcionamiento, sino además, entre otros, el desconocimiento de las reglas de la contratación estatal a través de la licitación pública, tal como se evidencia del siguiente aparte de la denuncia: “Como en otros casos esta situación es la que se tiene en cuenta para asignar o no responsabilidades de tipo disciplinario, pues como se puede observar con esta clase de Convenios se está evitando la realización de las licitaciones, contratación y convocatorias públicas que son obligatorias de acuerdo al régimen de contratación que rige para las entidades públicas; además que se puede otorgar el contrato a “dedo", es importante analizar detenidamente si la Federación Nacional de Cafeteros puede o no realizar OBRAS EN EL SECTOR URBANO, pues repito esta premisa es la que ha puesto en aprietos a otros Municipios que han efectuado esta clase de Convenios…” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Ahora, para efectos de resolver sobre la violación del principio de congruencia, considera la Sala necesario hacer un recuento ilustrativo sobre el cargo formulado en la investigación que adelantó la Procuraduría en contra del servidor Nelson de Jesús Palacio Vásquez, y los motivos por los cuales fue sancionado disciplinariamente en primera y en segunda instancias, a fin de desentrañar la existencia o no de concordancia entre la formulación de cargos y el acto administrativo sancionatorio, esto es, si existe o no correspondencia entre ambos actos procesales: FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO DEL 27 DE FEBRERO DE 201870 ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL 18 DE DICIEMBRE DE 201871, MODIFICADO EL 26 DE ABRIL DE 202172,. «CARGO UNICO “Usted señor NELSON DE JESÚS PALACIO VAÁQUEZ…como Alcalde del Municipio de la Virginia, celebró, el 29 de noviembre de 2012, con la Federación Nacional de Cafeteros de Risaralda, el convenio CN 2012-2037 por valor de $185.153.335 con el objeto de realizar adecuaciones y reparaciones locativas a diez instituciones de la Virginia, motivo por el que podría verse incurso en falta disciplinaria por la presunta violación de los principios de responsabilidad, transparencia y el deber de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA “CALIFICACIÓN DE LAS FALTAS Y ANÁLISIS DE CULPABILIDAD (…) Así las cosas, las pruebas que obran en el expediente y que fundamentaron el reproche disciplinario, muestran que el objeto convenido se tuvo que subcontratar, según contrato de obra CN-2013-001 celebrado, el 5 de enero de 2013, entre la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia - 70 Samai – Documento 3 – Página 19 a 37 71 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 72 Samai – Documento 9 – Página 626 a 675 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 selección objetiva, al acudir a la modalidad prevista en el artículo 355 constitucional y su Decreto Reglamentario 777 de 1992, cuando la naturaleza y objeto a contratar, no permitían aplicar dicho esquema contractual, toda vez que podrían celebrarse bajo el régimen de contratación estatal de la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentario, con el agotamiento de las correspondientes modalidades de selección objetiva.
Con el anterior comportamiento… en su condición de alcalde del municipio de la Virginia, período 2012- 2015 estaría presuntamente incurso en falta gravísima, contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 CDU, desconociendo presuntamente los principios de transparencia y selección objetiva de la contratación estatal”.
“4.1. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: “…De ahí que se citen como presuntamente infringidos, los artículos 24, numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y artículos 2 y 5 de la Ley 1150 de 2007, principio de transparencia y el deber de selección objetiva dado que se optó por la contratación directa, modalidad de selección que no se ajustaba a los postulados previstos en el artículo 355 superior, en lugar de acudir a procesos ordinarios de contratación, a efecto de contratar las adecuaciones y reparaciones locativas a ánimo diez instituciones de dicha localidad, con personas naturales y/o jurídicas con lucro, presuntamente para eludir el proceso contractual, y violentando el principio de transparencia, pues la escogencia del contratista debía realizarse a través de licitación, que como se le indicó el Decreto 0021 para el año 2012. expresaba que cuando la cuantía fuera superior a $158.676.000 era necesario “X. FORMA DE CULPABILIDAD” (…) De conformidad con el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Las faltas son sancionables a título de dolo o culpa”, luego para que exista responsabilidad disciplinaria el comportamiento examinado, conforme a la modalidad de su realización, esto es, por acción o por omisión, debe encuadrar en uno de tales presupuestos normativos, motivo por el que, de manera provisional se califica a título de CULPA, cometida con CULPA GRAVÍSIMA según la calificación contenida en el parágrafo del artículo 44 ibidem, pues la falta endilgada procede de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, como son las contenidas en la ley 80 de 1993, y demás normas citadas, que fijan parámetros claros e ineludibles con el objeto de cumplir los fines propios de la contratación estatal”.
Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, y VICTORIA EUGENIA HENAO OSORIO, y por un valor inferior a lo convenido pues el contrato se celebró por valor de $163.417.520 y por un plazo de 4 meses; razón suficiente para determinar que el Comité de cafeteros no tenía la capacidad para ejecutar las obras convenidas, ni contaba con la capacidad técnica o lo que es lo mismo, con la idoneidad material ni la infraestructura necesaria para su ejecución. Es decir, la reconocida idoneidad que estableció el artículo 1º del Decreto 777 de 1992 brilló por su ausencia, desconociendo consecuencialmente el postulado constitucional del artículo 355, inciso segundo, habida cuenta que el modelo de contrataci6n utilizado consistió básicamente en la transferencia de recursos públicos de la vigencia 2012 por parte del ente territorial a la entidad privada sin lucro, para que esta los administrara y los ejecutara en el 2013 como ya se relató anteriormente.
Además de no haberse pagado la totalidad de lo convenido, pues recordemos que este tenía un valor de $185.153.335, pero le reconoció el 7% del valor de los costos directos de las obras presupuestados a la Federaci6n Nacional de Cafeteros, quien finalmente lo único que generó fue una diferencia de $21.735.815 entre lo realmente convenido y lo ejecutado.
Además de haber quedado, conforme al acta de inicio y acta de liquidaci6n del contrato de obra ejecutado por la ingeniera Henao Osorio, que el Comité de cafeteros no realizó ningún aporte en BIENES Y SERVICIOS, de donde se concluye que el único esfuerzo que hizo el comité de cafeteros fue subcontratar por un menor valor a lo convenido con el municipio de la Virginia, y por ende un detrimento para el municipio por la suma de $21-735.815.
Por lo anotado se encuentra responsable al señor NELSON DE JESÚS PALACIO VAÁQUEZ en su calidad de Alcalde del Municipio de la Virginia periodo constitucional 2012- 2015, por cuanto no cumplió con los principios de transparencia, selección objetiva y economía de la contratación pública, adecuando típicamente el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al suscribir con la Federación Nacional de Cafeteros el convenio CN 2012- 2037 por valor de $185.153.335 con el objeto de realizar adecuaciones y reparaciones locativas a diez instituciones de dicha localidad.
Tal y como ya se le ha relatado en acápites anteriores”. (…) Así las cosas, queda establecido que el comportamiento típico cuestionado al Señor PALACIO VÁSQUEZ es ilícito sustancialmente, porque con la celebración convenio CN 2012-2037, no solo violentó los principios de economía, responsabilidad y deber de selección objetiva en que se basa la contratación estatal, sino que además incumplió la ley, tal y como ya se analizó en acápites precedentes…” “C. FORMA DE CULPABILIDAD (…) Por ello, y tomando como referente el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, señalado por la defensa se tiene que «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Las faltas son sancionables a título de dolo o culpa», Iuego para que exista responsabilidad disciplinaria el comportamiento examinado, conforme a la modalidad de su realización, se sostiene a título de CULPA, cometida con CULPA GRAVÍSIMA, según la calificación contenida en el parágrafo del artículo 44 ibidem, pues la falta endilgada procede de la violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento, como son las contenidas en la ley 80 de 1993, y demás normas citadas, que fijan parámetros claros e ineludibles con el objeto de cumplir los fines propios de la contrataci6n estatal…”.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Y en su parte resolutiva, en lo pertinente, se dispone: “PRIMERO: Sancionar disciplinariamente a señor NELSON DE JESÚS PALACIO VAÁQUEZ…quien para la época de los hechos que se investigan, se desempeñaba como AIcalde del Municipio de la Virginia; e imponer en su contra, la sanción de DESTITUCIÓN e lNHABILIDAD DE DIEZ AÑOS para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado, o contratar con este, por cuanto se encontró responsable de los cargos endilgados en el auto acusatorio y de conformidad con lo anotado en la parte motiva del presente proveído”.
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA “Tipicidad-ilicitud sustancial (…) En consecuencia, el señor alcalde del municipio de La Virginia, a la par que desconoció los principios de trasparencia y responsabilidad de la contratación estatal, desconoció los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política (igualdad, imparcialidad y publicidad), al no permitir la libra concurrencia de quienes hubieran sometido su nombre y capacidad para colaborar en el cumplimiento de los fines de la entidad territorial, en concordancia con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que dispone que la contratación estatal debe desarrollarse con arreglo a los principios, entre otros, de transparencia y responsabilidad. de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa, lo cual debe armonizarse con el mandato imperativo del artículo 22 de la Ley 734 de 2002 que obliga al servidor a garantizar la función pública en el marco de los fines perseguidos en el Estado Social de Derecho.
Por lo anterior, se encuentra demostrada y adecuada la falta disciplinaria imputada Al señor alcalde Nelson de Jesús Palacio Vásquez en su condición de alcalde del Municipio de La Virginia, para la época de los hechos, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 qua consagra como falta gravísima: «Participar en la…actividad contractual …con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», conforme se le imputó en el pliego de cargos y cobró sustento al finiquitarse la actuación disciplinaria”.
“Culpabilidad Esta instancia modificará el elemento subjetivo impuesto por el a quo (culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento), en la medida en que el señor alcalde del municipio de La Virginia, Nelson de Jesús Palacio Vásquez. con su comportamiento, esto es, por suscribir el convenio ya citado en anterior acápite, incurrió en culpa grave, al no haber desplegado el cuidado necesario, que le demandaba su condición de representante legal del Municipio de La Virginia y por ende responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección en el ente territorial, como lo hubiera hecho cualquier servidor público y/o cualquier persona en las mismas circunstancias…”.
Sanción a imponer: Estamos en presencia de una falta gravísima cometida con culpa grave. que según las voces del artículo 43, numeral 9 de la Lay 734 de 2002. se tendrán como faltas graves: «9. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave».
(…) Par tanto, el caso examinado, se declara probado el CARGO UNICO, por la comisión de una falta GRAVÍSIMA a título de CULPA GRAVE, cuya consecuencia sancionatoria al tenor de los previsto en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 es la SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL…” Como el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus funciones…de conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el término de la suspensión se convertirá en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado, pare el memento de la comisión de la falta $4.506.561…Esta suma asciende al valor de…($18.026.244).
Y en su parte resolutiva, se dispuso: “PRIMERO: MODIFICAR el fallo de primera instancia deI 18 de diciembre de 2918 proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira. en contra del señor NELSON DE JESÚS PALACIO VÁSQUEZ…en calidad de alcalde del municipio de La Virginia para el periodo 2012-2015 mediante el cual se impuso sanción de DESTITUCION e lNHABILIDAD GENERAL DE DIEZ AÑOS y en su lugar imponer sanción de SSPENSIÓN e INHABILIDAD ESPECIAL por el término de cuatro (4) meses, la cual se convertirte (sic) en salarios, ésta suma asciende al valor de…$18.026. 244.oo) de conformidad a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia…”.
En este contexto, confrontados los fallos disciplinarios sancionatorios proferidos por la Procuraduría Provincial de Pereira y la Procuraduría Regional de Risaralda, con el acto de formulación de cargos, teniendo claro que éste no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario, sino una adecuación típica provisional, dado que en dicha instancia de la actuación administrativa no se ha escuchado al disciplinado y no se ha recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta disciplinaria investigada, como que el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa; observa la Sala que, en contraposición de lo invocado por la parte demandante, sí guarda relación y congruencia la falta objeto de sanción con el cargo único formulado en el pliego de cargos de fecha 27 de febrero de 201873; y aún con la denuncia formulada donde se planteó como presunta irregularidad el desconocimiento de las reglas de la contratación estatal por haberse celebrado el convenio con el fin de evitar la licitación. En tales actos se indica claramente que se cuestionaba la 73 Samai – Documento 3 – Página 19 a 37 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 modalidad de contratación celebrada, sin por modo alguno pueda predicarse que la indagación, la investigación, el pliego de cargos, y menos aún los fallos sancionatorios se hubieren encausado o extendido sobre hechos distintos a lo que fueron objeto de denuncia y de formulación de cargos.
Cabe precisar que el principio de congruencia se vulnera en materia disciplinaria, cuando los cargos no concuerdan con la sanción impuesta, situación que, se itera, no se presenta en el sub examine, en cuanto, se resalta, existe plena consonancia entre ambos actos jurídicos, ya que el cargo único fue formulado de manera clara y precisa respecto del actor, consistente en haber celebrado, como alcalde del municipio de La Virginia Risaralda, el convenio CN 2012-2037 del 29 de noviembre de 2012, con la Federación Nacional de Cafeteros de Risaralda, con el objeto de realizar adecuaciones y reparaciones locativas a diez instituciones de dicha municipalidad, con desconocimiento de los principios de responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva, al acudir a la modalidad prevista en el artículo 355 constitucional y su Decreto Reglamentario 777 de 1992, cuando la naturaleza y objeto a contratar, no permitían acudir a dicho esquema contractual, ya que se debía agotar el proceso ordinario de contratación con el correspondiente proceso de selección objetiva, lo que se calificó de falta gravísima, consagrada en el numeral 31 del artículo 4874 de la Ley 734 de 2002, por la cual fue debidamente investigado, tuvo todas las oportunidades de defenderse, y que corresponde perfectamente a la conducta objeto de sanción disciplinaria, de tal manera que el hoy demandante fue sancionado conforme al procedimiento disciplinario, con suspensión e inhabilidad especial de cuatro meses convertida en salarios, y ha quedado establecido con el examen comparativo de la conducta de cargos y de sanción, lo fue exclusivamente por la comisión de los hechos objeto de reproche disciplinario inicialmente imputados, y no por unos diferentes, por lo que carece de cualquier sustento probatorio y jurídico lo sostenido por la parte demandante en el sentido que el actor haya sido investigado y sancionada por hechos y faltas distintas a la que se le imputó en el pliego de cargos y que respecto de tales nunca tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa; por lo que el cargo no está llamado a prosperar. 74 “ARTÍCULO 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”. (Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 de 2005) Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 5.4.2.
Cargo de incumplimiento de los términos procesales. La parte actora indica que fueron extralimitados los términos establecidos en la Ley 734 de 2002 para surtir la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, circunstancia que, en su criterio, conlleva la nulidad de los actos administrativos demandados. Frente a lo anterior la entidad demandada sostiene que el incumplimiento de dichos términos, no preclusivos, no genera nulidad de los actos acusados.
Conforme al artículo 150 de la Ley 734 de 2002, “la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura”, salvo cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, cuyo término podrá extenderse a otros seis meses.
Y de acuerdo con el artículo 156 de la misma normativa “El término de la investigación disciplinaria será de doce meses, contados a partir de la decisión de apertura”. En el caso puntual advierte esta Sala que el auto que ordenó la indagación preliminar fue expedido el 30 de septiembre de 201375, el auto de apertura de investigación fue proferido el 17 de marzo de 201576 y el auto que formuló el cargo único al disciplinado fue expedido el 27 de febrero de 201877, es decir, que tanto para la indagación preliminar como para la investigación disciplinaria se superaron los términos de seis y doce meses establecidos en la ley para dichas actuaciones.
Se destaca de la actuación que durante dichos lapsos no se cumplió ninguna actuación distinta al recaudo de las pruebas decretadas, sin que por esta circunstancia formal pueda predicarse una afectación al derecho de defensa y el debido proceso del disciplinado aquí demandante. La Corte Constitucional se ha ocupado sobre las consecuencias del incumplimiento de los términos en la actuación disciplinaria en sentencia de unificación SU-901 de 200578, así: 75 Samai – Documento 9 – Página 85 a 86 76 Samai – Documento 9 – Página 455 a 497 77 Samai – Documento 3 – Página 19 a 37 78 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 “De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez.
Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.
De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.” La Sección Segunda del Consejo de Estado79, sobre la superación de los plazos procesales, ha señalado: “La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia. El no cumplimiento de los términos previstos en la Ley 734 de 2002 para el trámite de algunas de las etapas que comprende el procedimiento disciplinario no se tradujo en la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, como quiera que, no obstante lo anterior, a este se le respetaron las garantías sustanciales inherentes a tal derecho.
Así las cosas, no se logra establecer la forma en que se habría configurado una falsa motivación en los actos administrativos acusados como quiera que las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso administrativo disciplinario resultaban suficientes para que la Procuraduría General de la Nación responsabilizara al actor por las faltas disciplinarias que le endilgó”80.
“Resulta claro que el Estado no puede renunciar a su potestad disciplinaria por la violación formal de los plazos si la acción disciplinaria no estaba prescrita, como ocurrió en este caso. La Corte Constitucional ha precisado como regla inicial que la simple trasgresión de las normas procesales no implica afectación del debido proceso.
Estas irregularidades menores se refieren a la afectación de las formas propias de los juicios, pero dada su baja intensidad 79 Sentencia del 22 de mayo de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2011-000466-00 (0171-11). En este mismo sentido, ver sentencia del 27 de febrero de 2014, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e), proceso con radicado 11001- 03-25-000-2012-00888-00 y número interno 2728-2012; y sentencia del 1 de junio de 2017, M.P César Palomino Cortés, radicado interno 1577 -2010. 80 Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP: William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2014-00754-00 (2353-14).
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 en la definición del conflicto, no quedan cobijadas por el inciso final del artículo 29 constitucional”81. “[S]i bien es cierto que el establecimiento de los términos en el proceso sancionatorio constituye una garantía para el investigado con el fin de que su situación disciplinaria no esté vigente de manera indefinida, también lo es que en el presente asunto se advierte que a la actora no se le desconoció el derecho fundamental al debido proceso, pues el auto de cargos y las decisiones de primera y segunda instancia se allanaron al cumplimiento de las exigencias de los artículos 163 y 170 de la Ley 734 de 2002.
Así entonces, para la Sala el incumplimiento de los términos procesales en las etapas de la actuación disciplinaria per se no limitan el ejercicio de dicha potestad, el cual tiene por objeto garantizar el adecuado funcionamiento de la administración, de conformidad con los principios y fines previstos en la Carta Política y la Ley, labor que fue desarrollada por la Procuraduría al momento de expedir los actos demandados, por lo que se considera que no se vio afectado el debido proceso ya que a la demandante le fue respetado el derecho a la defensa al ser debidamente notificada de las providencias emitidas, lo cual le permitió en su momento contestar el auto de cargos, solicitar pruebas y apelar las decisiones sobre las cuales recaía su inconformidad, cumpliéndose además con la garantía de la función pública establecía en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que, pese a que la Procuraduría Provincial de Pereira se excedió el término de la etapa de investigación, dicha circunstancia objetiva no conlleva la nulidad de la actuación disciplinaria, ni es causal que invalide los actos censurados, razón suficiente para no declarar probado el cargo” (Negrillas fuera de texto) Así, estima esta Magistratura que, pese a que la accionada haya excedido el término legal de la indagación preliminar (seis meses) y de la investigación disciplinaria (doce meses), dicha circunstancia objetiva en modo alguno puede confluir en causal que invalide los actos censurados, dado que en nuestro ordenamiento jurídico prevalece el derecho sustancial sobre el procedimental al tenor de lo previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, lo que se traduce en que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, máxime cuando en el curso de dichas actuaciones y aun en las posteriores, el demandante fue debidamente notificado de las providencias emitidas y tuvo las oportunidades para aportar y controvertir las pruebas, al punto de haber contestado el auto de indagación, de apertura, de cargos aportando y solicitó pruebas y recurrió el fallo sancionatorio de primera instancia; razón suficiente para declarar no probado este cargo. 5.4.3.
Cargo de prescripción de la acción disciplinaria. 81 Sentencia de 24 de enero de 2019, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 11001-03-25-000-2012-00256-00 (0974-12). Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Señala la parte actora que en el presente asunto no se respetó el término establecido en la ley respecto a la prescripción de la acción disciplinaria (art. 30 de la Ley 734 de 2002), toda vez que el 17 de marzo de 2015 fue aperturado el proceso, y solo el 31 de mayo de 2021 fue notificado el fallo definitivo que puso fin al proceso administrativo, de tal manera que transcurrieron más de los cinco años contemplados en la ley para proferir un fallo de fondo.
A lo anterior opone la entidad demandada que no fue agotado el término de prescripción. La Ley 734 de 2002, norma vigente al momento de la acción que dio lugar al proceso disciplinario de la referencia, consagra el término de prescripción de la acción disciplinaria, con la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011, así: «ARTÍCULO
30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo derogado a partir del 28 de diciembre de 2023, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria.
Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.
PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique» (Negrillas y subrayas fuera de texto). Preliminarmente, es necesario destacar que el H. Consejo de Estado a través de sentencia de Sala Plena, expediente No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S)IJ de 29 de septiembre de 200982, se pronunció sobre la prescripción de la acción disciplinaria y señaló que adopta la tesis según la cual, en tratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio, que no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa (hoy vía administrativa).
Criterio jurisprudencial sobre el conteo del término de la 82 C.P. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 prescripción que se ha reiterado y mantiene vigencia en el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa83 De acuerdo a la norma trascrita, se deduce que existen dos figuras que pueden extinguir la potestad sancionatoria a saber: i) la caducidad, que se configura si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria o ii) la prescripción, cuando transcurridos cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria no se ha notificado el fallo de primera instancia mediante el cual es impuesta la sanción disciplinaria.
Y aclara que el término empezará a contarse para las faltas instantáneas, desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto, y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar y si fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.
Ahora, en cuanto a la diferenciación entre las faltas de ejecución instantánea y sucesivas el H. Consejo de Estado, ha indicado84: «Prescripción de la acción disciplinaria La prescripción de la acción disciplinaria se encuentra contemplada en el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 como una causal para que opere la extinción de dicha acción. Este fenómeno jurídico se configura por el paso del tiempo sin que se haya adelantado y definido el proceso disciplinario.
Así, el artículo 30 de la referida norma señala que esta acción prescribe cuando transcurren cinco o más años desde el día de la consumación de las faltas disciplinarias. El texto de la norma es el siguiente: «[ ] Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002 83 Sentencia del 01 de agosto de 2018. Sección Segunda, Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 250002342000201306148 01 (0491-2017).
Demandante: Ricardo Mosquera Meza. Demandados: Nación, Procuraduría General de la Nación y Universidad Nacional de Colombia. 84 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00283- 01(3966-14) Actor: Ever Enrique Rivero Tovio.
Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique [ ]» En uno y otro caso, la prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma; sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una sucesiva.
En las primeras, la lesión del bien jurídico que protege la disposición sancionatoria se agota en un solo momento mientras que en las faltas sucesivas hay una unidad de conducta que genera una afectación que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de la transgresión del bien jurídico objeto de amparo.
Sobre la caracterización de los tipos instantáneos o permanentes la doctrina nacional, de forma plausible, ha precisado lo siguiente: [ ] Tipos de conducta instantánea son aquellos en los que la realización del comportamiento descrito se agota en un solo momento; esta categoría puede comprender tipos de mera conducta como la injuria [ ], o de evento como el homicidio [ ], sin que en éste último importe que el resultado o muerte se produzca inmediatamente después de ejecutada la conducta o en un momento posterior, siempre que en este caso haya relación causal entre la acción y su resultado [ ].
Tipos de conducta permanente son aquellos en los que el comportamiento del agente se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se ponga fin a la conducta. [ ] En estos casos dice Pannain, se ocasiona la lesión de un bien jurídico que se produce en un momento dado y que se prolonga en el tiempo a partir del momento inicial de la lesión.[11] [ ] Esta distinción tiene importancia en los siguientes casos: para la aplicabilidad o no de la ley penal nacional [ ]; para adscribir competencia judicial [ ]; para determinar la fecha desde la cual deba empezar a contarse la prescripción del delito [ ][12] Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con la clasificación de las faltas disciplinarias, ha señalado: [ ] 6.3.1.
Retomando la clasificación de las faltas, se reseña la postura establecida por la Procuraduría General de la Nación, institución que en el ejercicio de su control disciplinario prevalente, ha ordenado los tipos sancionatorios conforme "a las circunstancias modales y temporales en que se presentan, como de: i) Mera conducta, donde el comportamiento se adecua al incumplimiento simple y llano de la norma; ii) De resultado en las que se necesariamente se presenta un resultado o efecto naturalístico; iii) Instantáneas cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión y, iv) Permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta".
Igualmente, el ente de control ha manifestado que "la conducta se puede agotar con una única actividad que despliegue el autor en un solo momento o por el contrario, se suceda durante un período de tiempo y solo al cabo del mismo puede decirse que el hecho se ejecutó [ ][13] (Subraya fuera de texto original) Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47 El mismo artículo 30, de manera excepcional, consagró un término especial de prescripción para las faltas que prevén los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de su artículo 48, las que debido a su gravedad pueden ser investigadas y juzgadas en sede administrativa dentro de un lapso de doce años.
Establecido lo anterior, es pertinente señalar que aunque la norma en cuestión señaló el momento a partir del cual comienza a contarse el término de prescripción de la acción, no definió el momento en que este debe tenerse por interrumpido. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación entendió que la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria se presentaba con la imposición de la sanción, sin embargo, esta expresión dio lugar a tres interpretaciones con relación al instante en que ello sucede.
Así, una de las tesis consideraba que la potestad disciplinaria se ejercía con el proferimiento del acto administrativo de única o primera instancia. Otros eran del criterio de que, además, se requería la notificación de dicha decisión, mientras que una tercer corriente estimaba necesario que se hubiesen resuelto todos los recursos interpuestos en contra del acto sancionatorio y notificado los respectivos actos.
La confusión que se presentaba en virtud de las múltiples teoría expuestas fue dirimida por el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, quien mediante auto del 29 de septiembre de 2009[14] dispuso que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la sanción debe entenderse impuesta con la expedición y notificación del acto administrativo primigenio, independientemente del momento en que se resuelvan los recursos de la vía gubernativa cuando se haga uso de ellos.
En esta oportunidad, sostuvo la Corporación: [ ] a continuación se explicarán las razones esenciales por las cuales se considera que la tesis de recibo y que debe imperar es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario.
Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración. Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado.
Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada.
Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 48 de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se "impone" la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias [ ] (Subraya fuera de texto original) De otro lado, es importante señalar que el artículo 31 de la Ley 734 de 2002 admite la posibilidad de que el investigado renuncie a la prescripción de la acción disciplinaria, lo que acarrea como consecuencia que, desde el momento en que personalmente efectúa dicha manifestación y aquel en que se profiera y gane ejecutoria la decisión administrativa, no pueden transcurrir más de dos años, so pena que tenga que declararse la prescripción» (Negrillas y subrayas de la Sala).
De conformidad con lo expuesto, para determinar la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria, que es lo objeto de controversia en este asunto, es necesario establecer si se trata de una conducta disciplinable de ejecución instantánea; es decir, si la realización del comportamiento descrito como “típico irregular” se agota en un sólo momento, esto es, cuando se exterioriza la acción o la omisión; o permanente o continuada, cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta perdura entre tanto dure la conducta.
Como de acuerdo al acervo probatorio, el demandante fue investigado y juzgado por la conducta y falta endilgada en el cargo único formulado, de vulneración al numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por haber celebrado el convenio de cofinanciación CN-2012-2037 el 29 de noviembre de 2012 con la Federación Nacional de Cafeteros, en cuanto acudió a una modalidad que por la naturaleza y el objeto del contrato no lo permitía, al decir del ente accionado, con violación de los principios de responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva; considera la Sala que la conducta disciplinable es de ejecución instantánea, en cuanto el comportamiento descrito como “típico irregular” se agotó en un sólo momento, esto es, cuando se celebró el convenio referido (29-11-2012), por lo que a la luz del artículo 132 de la Ley 1474 del 12 de julio 2011, que modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la contabilización del término de prescripción de la acción disciplinaria de cinco años debe iniciar con la expedición del auto de apertura de la acción disciplinaria, que para el caso fue proferido el 17 de marzo de 2015.
Conforme a lo anterior, para esta Sala de Decisión emerge en forma diáfana que para la fecha en que fue dictado el fallo de primera instancia por la Procuraduría Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 49 Provincial de Pereira (18-12-2018) y especialmente para el momento en que fue notificado el mismo al investigado aquí demandante (11-01-2019), el término de prescripción estaba vigente, conforme ha quedado establecido de acuerdo con las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado reseñadas precedentemente, que la mentada fecha es el punto de finalización para el conteo de la prescripción de la acción disciplinaria, por ser dicho fallo el acto principal que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que no la expedición y notificación del fallo de segunda instancia que resuelve los recursos de la vía administrativa, como lo sugiere la parte demandante.
Luego el término de 5 años de prescripción de la acción disciplinaria a que alude el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en este caso no había fenecido, en cuanto concretamente vencía el 17 de marzo de 2020, y la notificación de dicho acto principal (fallo de primera instancia), como ya se ha señalado, se concretó el 11- 01-2019, es decir, cuando aún estaba vigente o no había prescrito la acción disciplinaria.
Por tal razón, el cargo de prescripción de la acción disciplinaria no está llamado a prosperar. 5.4.4. Cargo de inexistencia de falta porque el convenio se ajustó a la ley. Indica la parte demandante que el convenio de cofinanciación CN-2012-2037 que el demandante como alcalde del municipio de La Virginia celebró con la Federación Nacional de Cafeteros – Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, cuyo objeto era ejecutar obras de adecuación general y reparaciones locativas a diez Instituciones Educativas del municipio, no constituye falta disciplinaria en razón a que podía ser celebrado en los términos del artículo 355 de la C.P., y los decretos 777 de 1992 y 1403 de 1992.
Explica que la Federación es una persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro, con vasta y reconocida capacidad técnica y administrativa para ejecutar proyectos relacionados con la infraestructura de los establecimientos educativos, que el objeto del convenio fue beneficiar a la comunidad y no una prestación a favor del municipio de La Virginia, por cuanto implica el mejoramiento físico de los establecimientos educativos que cumplen una función pública; que de este modo se cumplió con el requisito de impulsar programas y actividades de interés público, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 50 además que hubo aporte económico del municipio y del Comité y, en consecuencia, su celebración se ajustó a la ley.
La contratación con entidades sin ánimo de lucro deviene de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia que al respecto establece: “ARTÍCULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.
El Gobierno Nacional reglamentará la materia. El Decreto 777 del 16 de mayo de 1992 reglamentó la celebración de este tipo de contratos y en los artículos 1 y 2, modificados por el Decreto 1403 de 1992, en relación con la reconocida idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro y las exclusiones de la aplicación de este tipo de contratos, señalan lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
(…) Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato. La autoridad facultada para celebrar el respectivo contrato deberá evaluar dicha calidad por escrito debidamente motivado”.
“ARTÍCULO 2°.- Están excluidos del ámbito de aplicación del presente Decreto: 1. Los contratos que las entidades públicas celebren con personas privadas sin ánimo de lucro, cuando los mismos impliquen una contraprestación directa a favor de la entidad pública y que por lo tanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas con ánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes. 2.
Las transferencias que se realizan con lo recurso de los Presupuestos Nacional, Departamental, Distrital y Municipal a personas de derecho privado para que, en cumplimiento de un mandato legal, desarrollen funciones públicas o suministren servicios públicos cuya Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 51 prestación esté a cargo del Estado de acuerdo con la Constitución Política y las normas que la desarrollan. 3.
Las apropiaciones presupuestales decretadas a favor de personas jurídicas creadas por varias entidades públicas, como son las cooperativas públicas, o de corporaciones y funciones de participación mixta en cuyos órganos directivos esté representada la respectiva entidad pública, de acuerdo con las disposiciones estatutarias de la corporación o fundación. 4.
Las transferencias que realiza el Estado a personas naturales en cumplimiento de las obligaciones de asistencia o subsidio previstas expresamente en la Constitución y especialmente de aquellas consagradas en los artículos 43, 44, 46, 51, 368, 13 transitorio y 46 transitorio de la misma. (Negrillas fuera de texto) A su vez, el artículo 96 de la Ley 489 de 199885 señala que “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”.
En relación con los contratos celebrados por las entidades estatales con particulares en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado86 al absolver consulta formulada por el Ministerio de Transporte relacionada sobre la viabilidad de la celebración de convenios entre un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías y la Federación Nacional de Cafeteros, a la luz de dicha norma constitucional, dejó precisado lo siguiente: “1.Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacional de Vías si puede celebrar convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la Constitución Nacional y con sujeción a la reglamentación gubernamental existente al respecto.
(Decretos número 777 y 1403 de 1.992 y 2459 de 1.993). 2. El INVIAS puede celebrar con la Federación Nacional de Cafeteros los convenios a que se refiere el artículo 355 de la Carta para impulsar programas y actividades que corresponde realizar a la Federación, siempre y cuando sean acordes con los planes de desarrollo y no se encuentren excluidos por el reglamento (artículo 2° del decreto 777 de 1.992), ya sea que se ejecuten con recursos propios o provenientes del Fondo Nacional del Café, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de administración suscrito entre la Federación y el Gobierno el 12 de noviembre de 1997.
Asimismo, atendiendo los objetivos del artículo 209 de la Constitución, el INVIAS puede asociarse con personas 85 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 86 Providencia del 23 de febrero de 2006, Sala de Consulta y Servicio Civil, CP:: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Radicación número: 11001-03-06-000-2005-01710-00 Actor: Ministro de Transporte Referencia: convenios entre un establecimiento publico nacional -invias - y la Federación Nacional de Cafeteros.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 52 jurídicas particulares ( para el caso la Federación Nacional de Cafeteros), en las formas que dispone el artículo 96 de la ley 489 de 1.998, para el desarrollo de actividades que se relacionen con los cometidos y funciones de INVIAS, siempre y cuando dicha asociación se efectúe de conformidad con las reglas contractuales señaladas por el artículo 355 de la Carta y sus disposiciones reglamentarias. 3.
El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad pública transfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de ésta última, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto 777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportes comunes que ambas partes puedan realizar para la conformación de las asociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de 1.998. 4.
La ejecución de los contratos que, en desarrollo del convenio de colaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos de su patrimonio, se regula por las normas del derecho privado y la reglamentación que en desarrollo del literal o) del artículo 23 de sus Estatutos, expida el Comité Nacional de Cafeteros (Resolución No 02 de 2003).
Cuando la Federación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacional del Café - conforme lo prevé la cláusula 16 del Contrato de Administración suscrito con el Gobierno Nacional -, se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación del Comité Nacional de Cafeteros (Resolución 8 de 2000). En el caso de la constitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto de los artículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la ley 489 de 1.998, en el convenio de asociación debe determinarse todo lo concerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con las disposiciones legales existentes en la materia”.
Al respecto, advierte este Tribunal que no comparte lo esgrimido por la parte actora respecto del análisis sobre la forma en que podía ser celebrado el convenio, en cuanto en los fallos sancionatorios acusados se expuso por parte de la entidad demandada, serios y amplios argumentos que la condujeron a concluir que la modalidad de contratación a la que acudió el investigado no se ajustó a las prescripciones constitucionales y legales aplicables al caso, por cuanto la naturaleza y el objeto a contratar, no permitían aplicar dicho esquema contractual, al contrario, debía acudirse al proceso ordinario de contratación con el correspondiente proceso de selección objetiva a través de licitación. En efecto, en el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Provincial de Pereira el 18 de diciembre de 201887, en lo relevante en este aspecto, se sostuvo: 87 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 53 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 54 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 55 Y en el fallo de segunda instancia proferido el 26 de abril de 202188, por la Procuraduría Regional de Risaralda, en lo relevante, se señaló lo siguiente: 88 Samai – Documento 9 – Página 626 a 675 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 56 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 57 Bajo este contexto, considera esta magistratura que, contrario a lo expuesto por la parte actora, el convenio celebrado no se ajuste a la ley, toda vez que si desde los “ESTUDIOS PREVIOS - ANÁLISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD”89, se recomendaba celebrar un contrato interadministrativo y al final el disciplinado como alcalde del municipio de la Virginia celebró el Convenio de Cofinanciación CN-2012-2037 del 29 de noviembre de 2012 con un particular como es la Federación Nacional de Cafeteros90, cuyo objeto era ejecutar obras de adecuaciones generales y reparaciones locativas a diez instituciones educativas del municipio de La Virginia, por valor de $185.153.335, de los cuales el municipio aportaría $176.980.826 y la Federación $8.172.509, y que para ejecutar dicho contrato y objeto, la Federación Nacional de Cafeteros celebró el contrato de obra CN-2013-0011 del 05 de enero de 2013 con la señora Victoria Eugenia Henao Osorio, por valor de $163.417.520 con un plazo de 4 meses91, que deja en entredicho la idoneidad material de la misma Federación, es evidente que se hizo una utilización indebida de la figura excepcional del convenio de cooperación, y se desnaturalizó el mismo al convertir al particular en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que se debían realizar, por lo que debió celebrarse una contratación con el agotamiento del correspondiente proceso de selección objetiva con persona natural o jurídica con 89 Samai – Docuemnto 9 Página 102 90 Samai – Documento 9 – Página 55 a 59 91 Samai – Documento 9 – Página 157 a 163 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 58 ánimo de lucro, bajo los postulados y principios que rigen la contratación estatal; y no bajo la modalidad prevista en el artículo 355 Constitucional y el Decreto 777 de 1992, por cuanto la naturaleza y el objeto del contrato no lo permitían.
Como bien lo indicó la entidad accionada, los contratos celebrados en el marco del artículo 355 constitucional no representan la trasferencia al contratista, de las atribuciones inherentes a la administración, ni la adopción de un esquema en el que el contratista funge como intermediario al que acude la administración con el propósito de que ejecute sus recursos a través de terceros contratistas que se encargarán de impulsar los programas y actividades de interés público definidos por la administración. Sobre la suscripción de esta clase de convenios, el H. Consejo de Estado, en sentencia confirmatoria que resuelve recurso de apelación contra sentencia desestimatoria proferida por este Tribunal en un asunto de similares condiciones fácticas (celebración de convenio con la Federación Nacional de Cafeteros para la ejecución de obras de adecuación y reparaciones locativas en el Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira), señaló lo siguiente: “Si bien existe la facultad constitucional y legal para celebrar los contratos de cooperación con entidades sin ánimo de lucro, para su desarrollo se requiere que la parte con quien se contrate cuente con la idoneidad material para cumplir directamente con las obras encomendadas, lo que no sucedió en el caso concreto, toda vez que la Federación Nacional de Cafeteros no contaba con dicha idoneidad lo que se probó con los cuatro contratos a través de los cuales ejecutó el contrato de cooperación. Al no tener la capacidad técnica la Federación Nacional de Cafeteros para ejecutar el contrato No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, debió subcontratar, con lo que se desnaturalizó el mismo, ya que se convirtió al particular en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que debía realizar.
(…) De conformidad con lo señalado, para la realización del negocio jurídico esto es la ejecución de obras de adecuación y reparaciones locativas en el centro cultural Lucy Tejada y el Teatro Santiago Londoño de Pereira, debió acudirse a la contratación ordinaria correspondiendo estar precedido del proceso de selección objetiva, y como no ocurrió así, se dispuso sancionar al demandante en calidad de director del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, por desconocimiento de los principios de la contratación administrativa y de la función administrativa.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 59 Supuestamente se acudió a los contratos de cooperación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política, para disminuir los índices de desempleo con el plan de choque que para este fin se estableció en el plan municipal, pero las actividades desarrolladas con el contrato No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, nada tienen que ver con dicho objetivo sino el de desarrollar el proyecto a favor del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira.
(…) En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia.
Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva”92.
En este orden, el cargo de nulidad sustancial denominado inexistencia de irregularidad o falta, no está llamado a prosperar, por cuanto las pruebas que obran en el proceso permiten acreditar que, en efecto, el Convenio de Cofinanciación CN-2012-2037 del 29 de noviembre de 2012 que celebró el actor en su condición de alcalde del municipio de La Virginia con la Federación Nacional de Cafeteros, no se ajustó al marco legal aplicable, por lo que incurrió en la conducta disciplinable endilgada, porque como representante legal del ente territorial y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección, desconoció el deber de cumplir y hacer cumplir la ley, en este caso, los principios de transparencia, selección objetiva y economía de la contratación estatal, previstos en la Ley 80 de 1993, lo que se configuró en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 5.4.5.
Cargo de indebida valoración probatoria. Considera la parte actora que no hubo una valoración integral probatoria de parte de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que por la similitud de la queja y la denuncia formuladas, debía el proceso disciplinario acoger en su integridad lo 92 Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Sección Segunda, Subsección B, MP: César Palomino Cortés, Radicado: 66001-23-33-000-2016-00247-02.
Número interno: 2364-2018, Demandante: José Mario Giraldo Barreto, Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 60 decidido en el proceso penal donde se precluyó la investigación por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, y estimó que la parte de la demandada omitió un debate probatorio y argumentativo sobre las razones por las cuales no le daba validez a dicha prueba como demostrativa de que en sede criminal no se halló trasgresión al ordenamiento jurídico penal y contractual o a la administración pública.
Respecto de la apreciación del material probatorio la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señala que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. Sobre el particular la Sección Segunda - Subsección A, ha advertido93: “No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […” Sobre la valoración de la prueba correspondiente a lo decidido en la investigación de carácter penal con ocasión de la denuncia formulada por los mismos hechos que dieron génesis al proceso disciplinario adelantado en contra del actor y donde mediante providencia del 19 de octubre de 201594, el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Virginia decide “PRECLUIR la investigación adelantada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira contra NELSON DE JESÚS PALACIO VAÁQUEZ Y JOSE OMAR ACEVEDO CHAMORRO, por el delito de CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES (ART. 410 CP), por atipicidad de la conducta”.
Al respecto, encuentra este Tribunal que, contrario a lo expuesto por la parte 93 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. CP:: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C, 13 de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-25- 000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero.
Demandado: Fiscalía General de La Nación. 94 Samai – Documento 3 – Página 188 a 194 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 61 actora, en el fallo de primera instancia de fecha 18 de diciembre de 201895, con base en pauta jurisprudencial de la Corte Constitucional (C-427 de 1994) que alude a la independencia de dichos procesos, sí se emitió un juicio de valor sobre la no incidencia de lo definido en la causa penal dentro del proceso disciplinario, al respecto se señaló: Si bien lo definido en la investigación penal no tuvo incidencia en el proceso disciplinario, en modo alguno puede predicarse una indebida valoración probatoria, en tanto, como lo establece de manera certera el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, “La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta”, y como lo ha determinado la Corte Constitucional96 “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.
En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger 95 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 96 C-244 de 1996 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 62 la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.
Por tal razón, el cargo así formulado tampoco está llamado a prosperar. 5.4.6. Cargo de atipicidad de la conducta. Señala la parte demandante que la tipificación de la conducta efectuada por la Procuraduría General de la Nación fue errada, en tanto la falta disciplinaria descrita en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único tiene una serie de elementos que no le eran aplicables, ya que no tenía la competencia para participar en la etapa precontractual y, por tanto, no podía vulnerar los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa en la celebración de los contratos o convenios interadministrativos que para el caso era válido.
La tipicidad constituye el desarrollo de los principios de legalidad y del debido proceso. En este sentido, el artículo 29 de la Constitución determina que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa…”, de tal manera que la tipicidad es la garantía de que la conducta reprochada como falta disciplinaria se encuentre descrita previamente en la ley con total precisión. En el ámbito disciplinario, el artículo 4 de la Ley 734 de 2002 desarrolló el principio invocado al disponer que “el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”.
Conforme al análisis descrito en el cuadro obrante en acápites anteriores respecto del cargo imputado y especialmente el contenido de los fallos sancionatorios proferidos en el sub examine, esta Sala puede establecer que, si bien el demandante fue sancionado por incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que señala varias conductas objeto de reproche como es el: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”, también lo es que el comportamiento concreto objeto de reproche disciplinario y por el cual fue sancionado el actor no fue por actuaciones surtidas durante la etapa precontractual, sino por haber Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 63 celebrado o suscrito el convenio de cofinanciación CN 2012-2037 con un particular como es la Federación Nacional de Cafeteros bajo una modalidad de contratación distinta a la que debía aplicarse en virtud a lo establecido en la Ley 80 de 1993, en tanto que la otra parte del convenio no cumplía con el requisito de idoneidad material para su celebración con desconocimiento de los principios de trasparencia y criterio de selección objetiva; conducta que por cierto claramente se subsume en el tipo disciplinario referido, oportunamente imputado, como es el participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley.
En tal virtud, el cargo formulado tampoco está llamado a su prosperidad. 5.4.7. Cargo de falta de antijuridicidad de la conducta, por concurrir causal eximente de responsabilidad. Para el demandante su conducta se encuentra justificada porque consideró conveniente y procedente suscribir dicho convenio para efectos de dar cumplimiento a los deberes constitucionales y legales tendientes a garantizar el derecho esencial al acceso a la educación de manera adecuada, integral y en establecimientos que no generaran peligro para la comunidad y sus estudiantes, y porque sus asesores así se lo sugirieron, por lo que considera haber actuado bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria.
En punto al elemento de antijuridicidad de la conducta disciplinaria, el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 señala que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. De este modo, la falta imputada será antijurídica cuando el servidor público con su actuar: i) afecte el deber funcional y, ii) dicho comportamiento no se encuentre justificado en alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 2897 de la misma normativa.
De comprobarse la ocurrencia de alguna 97 “ARTÍCULO 28. Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quién realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 64 de tales causales, pese a la existencia de la actuación disciplinable, el servidor público debe ser exonerado por la justificación que lo amparaba en el desarrollo del comportamiento.
En lo concerniente a este cargo, acorde con el numeral 6º del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice el comportamiento “con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”. Así, en acogimiento a las pautas jurisprudenciales del H. Consejo de Estado98, incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica.
De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional». En consecuencia, para estar dentro de la invocada causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, el actor debía demostrar en el sub judice que al momento de suscribir, mediante selección directa, el convenio de cofinanciación CN 2012-2037 con un particular, como es la Federación Nacional de Cafeteros - Comité Departamental de Risaralda, aquel no tenía la comprensión, ni los medios 3.
En cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cuál deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7.
En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes. No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento” (Negrillas fuera de texto). 98 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.
Sección Segunda, Subsección B, CP: César Palomino Cortés, Radicado: 66001-23-33-000-2016-00247-02. Número interno: 2364-2018, Demandante: José Mario Giraldo Barreto, Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 65 idóneos para advertir que, en razón del objeto y naturaleza de éste, no podía acudir a la comentada figura de la contratación directa; además, en cuanto al carácter invencible, se requiere que dicho error hubiera sido imposible de superar, aspecto que debe examinarse frente a las circunstancias del caso; lo que para la Sala, en el asunto bajo estudio está lejos de concretarse, por las razones que se expresan a continuación. Estima este Colegiado que no resulta de recibo la eximente de antijuridicidad por “convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, en razón a que actuó conforme asesoría jurídica y de planeación para suscribir el convenio, toda vez que no existe congruencia entre el invocado concepto para celebrar un convenio de carácter interadministrativo, y el convenio de cofinanciación que finalmente suscribió. El demandante, como alcalde de la municipalidad de La Virginia y, por lo mismo, responsable de la contratación administrativa, a cuyo cargo recaía igualmente el deber de garantizar el derecho fundamental a la educación, debía no solo acatar las recomendaciones establecidas en los documentos previos, incluso por él firmados, que aludían a la celebración de un convenio interadministrativo que a la postre resultó en un convenio de cofinanciación particular, sino también conocer las funciones de su empleo y asumirlas con sujeción a la normatividad, dado que la convicción errada supone que el funcionario haya incurrido en un error de hecho o de derecho, que no tuvo lugar en este caso concreto, cuando los conceptos de asesoría con los cuales pretende eximirse el accionante aludían a un tipo de convenio diferente, y cuando las normas de contratación a las que debía sujetarse, asignan bajo su responsabilidad el manejo de la contratación de la entidad.
El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que refiere al principio de responsabilidad, en su numeral 5° señala que “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.”, es decir, la responsabilidad recae en el jefe de la respectiva entidad y no le es dado trasladarla a sus asesores, con mayor razón cuando el artículo 84 de la Ley 136 de 1994, al describir la naturaleza del cargo de alcalde, señala que “En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66 de la administración local y representante legal de la entidad territorial”99, y el artículo 91 enlista entre las funciones a su cargo, la siguiente: “ARTÍCULO 91.
FUNCIONES. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (…) d) En relación con la Administración Municipal: 5.
Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Luego, a la luz de las disposiciones en cita, al demandante en su condición de alcalde del municipio de La Virginia, en representación de dicha entidad territorial, le correspondía actuar con sujeción al orden jurídico en materia de contratación, en observancia de los principios que rigen la contratación estatal, y sin que le fuere dado trasladar su responsabilidad por razón de asesoría como la que invoca.
Y, de otro lado, aunque se aceptara en gracia de discusión que dichos conceptos tuvieran la virtud de trasladar la responsabilidad que por ley es ineludible para el representante de la entidad, de todos modos mal pudiere derivarse tal efecto eximente de responsabilidad por el tipo de contratación que suscribió, toda vez que ha quedado referido previamente que el documento “ESTUDIOS PREVIOS - ANÁLISIS DE CONVENIENCIA Y OPORTUNIDAD”100, suscrito por el secretario de Planeación y el Asesor Jurídico del municipio, recomendaba celebrar un convenio interadministrativo, que difiere del de cofinanciación que suscribió; así quedó detallado en lo relevante en dicho documento: 99 Negrillas fuera de texto) 100 Samai – Docuemnto 9 Página 102 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 67 (…) (…) Y también en el documento obtenido como prueba de oficio en la segunda instancia del trámite disciplinario denominado “acto administrativo de justificación de contratación directa”, suscrito por el alcalde y el asesor jurídico del municipio de La Virginia, el cual no desconoce la parte actora, se señala que se celebraría un convenio interadministrativo con el Comité de Cafeteros de Risaralda en los términos del artículo 3.4.1.1. del decreto 734 de 2012101, así quedó plasmado102: 101 “Por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras” 102 Samai – Documento 9 Página 658 y Documento 3 -pagina 104 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 68 No obstante, pese a lo manifestado en dichos documentos previos, en el sentido que se celebraría un convenio interadministrativo (que corresponde a aquel que se celebra entre entidades públicas), el alcalde, sin la firma de sus asesores, suscribió con el Director Ejecutivo del Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda – Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, persona jurídica de derecho privado, el convenio de cofinanciación CN-2012-2037 del 29 de noviembre de 2012103, así: 103 Samai – Documento 9 – Página 55 a 59 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 69.
Lo anterior pone de manifiesto que el demandante no fue inducido a error por sus asesores, porque aunque las pruebas testimoniales recaudadas en esta instancia judicial refieran haber sugerido al alcalde celebrar dicho convenio, lo cierto es que dichas manifestaciones no se acompasan con la prueba documental obrante en la actuación disciplinaria, que aluden expresamente a que estos siempre recomendaron la suscripción de un convenio interadministrativo, que no un convenio de cofinanciación con persona jurídica de derecho privado que fue el que finalmente suscribió el actor, por lo que el eximente de responsabilidad invocado carece de vocación de prosperidad.
Es de resaltar que si el representante legal de una entidad pública ostenta la facultad para celebrar un contrato de adecuación y reparaciones locativas en instituciones educativas, habida cuenta de su condición de funcionario público al tenor del artículo 4 de la C.P., le corresponde el deber de dirigir y manejar esa actividad contractual con apego a la constitución y la ley en especial a los principios de la contratación, como también de proteger a la entidad, ya que debe responder por el correcto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.
Al respecto, el operador disciplinario de primera instancia104, al estudiar el argumento de defensa circunscrito a la existencia de dicha causal eximente de responsabilidad (error invencible), sostuvo con acierto lo siguiente105: 104 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 105 Ídem página 621 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 70 Lo referido permite a la Sala determinar que en el presente asunto el actor conocía los deberes como representante legal del municipio de La Virginia, así como la normatividad y los principios de la contratación estatal; y, aun cuando su formación académica no lo sea en ciencias jurídicas, era su obligación ineludible conocer las funciones del cargo, específicamente en materia de contratación que interesa a este plenario, y más concretamente en cuanto a la forma de escogencia del contratista, máxime cuando el acto administrativo por el cual se adoptan las cuantías de contratación para el Municipio establecía un tope inferior al del convenio para contratar por licitación (mayor a $158.676.000) a la que acudió en desconocimiento de dichos topes y, por ende, de las normas y principios de la contratación estatal; por lo tanto, el demandante no actuó en su momento dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad invocada, relativa a un error invencible.
Conforme a lo anterior, no prospera el cargo. 5.4.8. Omisión de integración de otros funcionarios al proceso disciplinario. Estima el accionante que en el fallo sancionatorio de segunda instancia se advirtió sobre una irregularidad procesal consistente en desconocer los motivos por los cuales la Procuraduría Provincial de Pereira no vinculó al proceso disciplinario a otros funcionarios y contratistas que, en su parecer, fueron quienes posiblemente indujeron al error al investigado aquí demandante, falencia procesal que vulnera el debido proceso, al omitir la investigación en un solo proceso respecto de todas las personas que intervinieron en la etapa precontractual tantas veces reprochada por la demandada.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 71 Frente a lo anterior, advierte la Sala que en el fallo de segunda instancia proferido el día 26 de abril de 2021106, la Procuraduría Regional de Risaralda expresó lo siguiente: Sobre este aspecto el H. Consejo de Estado107 ha señalado de manera categórica lo siguiente: “Cabe destacar en este punto, que no toda irregularidad dentro del procedimiento administrativo o inobservancia de los requisitos formales por parte de la administración pública, constituye por sí sola, una causal para declarar la nulidad de los actos administrativos producto de una actuación administrativa.
Estos solo podrán ser anulados, cuando los vicios dentro de procedimiento, impliquen el desconocimiento de las garantías fundamentales de contradicción y defensa de quien pueda resultar afectado con su expedición, es decir, que la nulidad de un acto administrativo por desconocimiento del debido proceso administrativo puede ser decretada únicamente cuando dentro del proceso para su elaboración se presenten las irregularidades sustanciales o esenciales, que desconozcan las garantías constitucionales del titular de la decisión. Las irregularidades o vicios, que puedan presentarse en el desarrollo del proceso de expedición de un acto administrativo, que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, entonces tales vicios de procedimiento son considerados como irregularidades intrascendentes o irrelevantes” En el presente asunto, si bien de la actuación misma se advierte que el proceso disciplinario exclusivamente fue adelantado en contra del demandante en su condición de alcalde del municipio de La Virginia, consecuencia de lo cual fue 106 Samai – Documento 9 – Página 626 a 675 107 Sentencia del 27 27 de noviembre de 2020.
Sala de lo contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección “B”, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación: 41001-23-33-000-2013-00445-01 (5963- 2018), Actor: Andrés Camacho Cardozo, Accionado: Procuraduría General de La Nación. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 72 sancionado con suspensión e inhabilidad especial por el término de cuatro meses que se convirtió en salarios, se resalta una vez más, no por el incumplimiento de sus deberes funcionales en la etapa precontractual, como lo sugiere la parte actora, sino en la actividad contractual, concretamente con ocasión de la celebración del convenio multicitado con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa, para esta Magistratura por el hecho de reprochar el fallo disciplinario de segunda instancia, como falencia de parte de la Procuraduría Provincial de Pereira, haber omitido vincular al proceso a otros funcionarios que presuntamente podían también tener participación o responsabilidad disciplinaria, solo puede constituirse en una falencia intrascendente e insustancial que en modo alguno puede constituirse en una irregularidad con la entidad o relevancia suficiente para afectar la validez y generar la nulidad de la actuación acusada bajo la alegada transgresión del debido proceso del actor, toda vez que para que ello acaeciera se requería que se tratara de una irregularidad ocurrida en el curso del trámite administrativo, que repercutiera o incidiera en la decisión de fondo, lo que no se presenta en este asunto, dado que la existencia de dicha circunstancia no impidió la definición de la situación jurídica dentro del trámite administrativo aquí en discusión respecto del actor.
Tal situación, contrario a lo pregonado por la parte actora, nunca impidió y no podía serlo por ese simple aspecto (no vinculación), un desconocimiento de sus garantías fundamentales de contradicción y defensa durante la actuación disciplinaria, dado que, como ha quedado suficientemente analizado, éste no fue responsabilizado y menos sancionado por hechos o faltas que pudieren ser atribuibles a otros funcionarios, al menos el actor no aporta argumentos o elementos de juicio con el rigor necesario que permitan generar un mínimo de duda en ese sentido, y aunque no se discute en el proceso disciplinario obran pruebas y se hizo referencia a aspectos de la etapa precontractual, ello solo se hizo como referente para detallar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de todo el procedimiento tanto precontractual como contractual del mencionado convenio, pero nunca para endilgar responsabilidades, omisiones funcionales o sanción al actor con ocasión a lo acontecido en etapa diferente a la contractual como aquí ha quedado demostrado, razón por la cual este cargo tampoco sale avante. 5.4.9.
Variación del elemento subjetivo – culpa gravísima a culpa grave. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 73 Relata la parte demandante que se desconoció el debido proceso cuando en el fallo disciplinario de segunda instancia en el capítulo donde se analizó lo concerniente a la culpabilidad, la Procuraduría cambió el elemento subjetivo en cuanto lo modificó de culpa gravísima a culpa grave, lo cual en su parecer, debió hacerse mediante adición o modificación del pliego de cargos, y no a través del fallo de segunda instancia. Frente a lo anterior, la entidad demandada señala que no se cercenó el derecho de defensa porque el grado de culpabilidad se mantuvo en sede de culpa, solo que varió la modalidad, en cuanto de gravísima pasó a ser grave, lo que es más favorable para el disciplinado.
Para desentrañar lo anterior, la Sala considera necesario precisar que en los fallos disciplinarios el actor fue sancionado por la comisión de la falta gravísima consagrada en el numeral 31 del artículo 48 del CDU que indica: “31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley”.
La culpabilidad como elemento de la responsabilidad implica la necesidad de acreditar que el servidor público actuó a título de dolo o culpa, en razón a que la responsabilidad de carácter objetivo está proscrita dentro del ordenamiento jurídico previsto para las actuaciones de carácter punitivo. Así lo determina la Constitución Política en su artículo 29, según el cual “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”, norma desarrollada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 que prevé que en el ámbito disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva y, por ende, las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa.
En acogimiento de las pautas del H. Consejo de Estado108, es claro que el derecho disciplinario se somete al principio constitucional de proporcionalidad, que hace parte de uno más general conocido por la doctrina como “prohibición de exceso”109. 108 Sentencia del 07 de febrero de 2013. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, CP:: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Exp. No. 110010325000201000102-00, Número Interno 0833-2010. 109 GARBERÍ LLOBREGAT, José. “El Procedimiento Administrativo Sancionador”. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1998, páginas 143 y siguientes. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 74 Consiste, en los términos del artículo 18 de la Ley 734 de 2002, en que la sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y debe graduarse con aplicación de los criterios establecidos en esa misma normativa.
Una sanción proporcionada exige, por tanto, la previa consideración de si el ilícito ha sido cometido a título de dolo o culpa, así como del grado en que estos elementos han concurrido. Considerando en todo caso, para graduar el correctivo, los criterios contenidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002. Al tenor de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, las faltas pueden ser gravísimas, graves y leves.
Las primeras están taxativamente señaladas en el artículo 48 ibidem, al paso que dicha normativa establece unos criterios para determinar cuándo la falta es grave, y cuándo es leve (artículo 43). Dichas pautas son las siguientes: i) El grado de culpabilidad. ii) La naturaleza esencial del servicio. iii) El grado de perturbación del servicio. iv) La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. v) La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. vi) Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta110. vii) Los motivos determinantes del comportamiento. viii) Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. ix) La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.
Es del caso resaltar que un aspecto es la clasificación de las faltas (las cuales pueden ser gravísimas, graves o leves), y otro son las diversas manifestaciones de la culpa punible. En efecto, el funcionario público puede proceder con dolo, o con culpa (gravísima o grave). Así, por ejemplo, y refiriéndonos solo a la culpa, una falta gravísima puede ser cometida con culpa también gravísima o con culpa grave, 110 Que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empelado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.(numeral 6, artículo 43 de la Ley 734 de 2002).
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 75 una falta grave puede ser cometida con culpa gravísima o grave y, una falta leve puede ser cometida –también- con culpa gravísima o grave. Con todo, el grado de culpabilidad es un criterio para determinar si la falta es grave o leve. Sobre este tema el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, establece que la culpa gravísima tiene lugar cuando el funcionario incurre en la falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
A su turno, la culpa grave se presenta cuando el servidor público comete la falta por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona común le imprime a sus actuaciones. Si la conducta reprochable (falta gravísima, grave o leve) es cometida con culpa leve o levísima, no es punible. Todo lo anterior resulta necesario para la graduación e imposición de la sanción, dado que esta comporta una merma en los derechos del responsable disciplinariamente.
Es por ello que la graduación de la misma debe ceñirse al principio de proporcionalidad inmerso en las disposiciones que, sobre la materia, se encuentran establecidas en los artículos 44 a 47 de la Ley 734 de 2022. De acuerdo con esos enunciados normativos, las faltas gravísimas cometidas con dolo o culpa gravísima, da lugar a la sanción principal de destitución (artículo 44 numeral 1 ibidem) y de manera concurrente al correctivo –también principal- de inhabilidad general para ejercer cargos y funciones públicas (numeral 1, literal d, del artículo 45).
Si la falta es gravísima pero cometida con culpa grave, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. En el caso de las faltas graves y leves, la sanción dependerá de los siguientes parámetros (artículo 44, numerales 2 y siguientes): - Si la falta es grave y fue cometida con dolo, la sanción es la de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial. - Si la falta es grave culposa, la sanción será la suspensión del cargo, solamente.
Y, - Para las faltas leves culposas, la sanción es amonestación escrita. En lo atinente al límite de las sanciones, el artículo 46 de la Ley en cita, prevé los mínimos y los máximos, dentro de los cuales quien ejerce la potestad disciplinaria Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 76 debe moverse para imponer el correctivo; atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 47 ibidem.
La inhabilidad como sanción -en la Ley 734 de 2002- es reconocida en dos modalidades: inhabilidad general e inhabilidad especial. La primera (i) se encuentra prevista –al igual que la sanción de destitución y la exclusión del escalafón o carrera- para el caso de faltas gravísimas dolosas o con culpa gravísima (art. 44.1); (ii) implica una prohibición de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo disciplinario (art. 45.1.d); y (iii) puede oscilar entre diez y veinte años (art. 47).
De conformidad con eso la destitución y la inhabilidad general son sanciones que deben ser aplicadas simultáneamente cuando se configuran los supuestos previstos en el numeral 1 del Artículo 44 de la Ley 734 de 2002; de manera que no resulta posible imponer la sanción de destitución sin prever, al mismo tiempo, la inhabilidad general.
Así, de una lectura integral de la Ley 734 de 2002 no se desprende que un funcionario público pueda llegar a ser destituido sin que se le imponga, al mismo tiempo, la inhabilidad general. En consecuencia, no se está en presencia de una sanción principal y otra accesoria, sino que, se insiste, se trata de dos sanciones que se aplican a una misma persona, pero cuyas finalidades son completamente distintas.
La inhabilidad especial, a su vez, (i) se encuentra prevista -junto con la sanción de suspensión- para el caso de faltas graves dolosas o faltas gravísimas culposas (art. 44.2); (ii) supone una prohibición de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel en el que fue suspendido, por el término que defina el fallo (45.2); y (iii) su extensión no puede ser inferior a treinta días ni superior a doce meses (art. 47).
La suspensión implica la separación del ejercicio del cargo en cuyo desempeño se originó la falta disciplinaria y la inhabilidad especial, la imposibilidad de ejercer la función pública, en cualquier cargo distinto de aquel, por el término señalado en el fallo. en cuanto a su ejecución -inhabilidad especial- el inciso final del mencionado artículo 45, dispone: «si al momento del fallo el servidor público o el particular sancionado presta servicios en el mismo o en otro cargo similar en la misma Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 77 entidad o en otra entidad oficial, incluso en período diferente, deberá comunicarse la sanción al representante legal o a quien corresponda, para que proceda a hacerla efectiva».
La regla del inciso final del artículo 45 del CDU fue instaurada por el legislador para dar eficacia a la sanción disciplinaria. Cuando esta implica la separación de la función pública, y en caso de que no se pueda ejecutar, se planteó como mecanismo de homologación o conversión en salarios, “de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial”, según lo señala el artículo 46 ibidem.
Este postulado se aplica solo cuando la sanción principal es la de suspensión y no se extiende a las otras formas sancionatorias, toda vez que la naturaleza de cada una de ellas permite su efectividad en forma directa, como acontece con la sanción de destitución e inhabilidad general, la de inhabilidad especial, la multa y la amonestación. Y en cuanto a los criterios para graduar la sanción, en principio, el término de la inhabilidad o de la suspensión y la cuantía de la multa, dependen de si el funcionario (artículo 47.
C.D.U.). - Ha sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; - Ha desempeñado su cargo o función con diligencia y eficiencia demostrada; - Ha atribuido –infundadamente- la responsabilidad a un tercero; - Ha confesado la falta antes de la formulación de cargos; - Ha procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; - Ha devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; - Ha generado con su conducta, un grave daño social, - Ha afectado derechos fundamentales; - Conocía la ilicitud; - Pertenecía al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 78 No obstante, si el responsable con una o varias acciones u omisiones infringe varias disposiciones de la Ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, para graduar la sanción se deben tener en cuenta los parámetros contenidos en el numeral 2 del mencionado artículo 47 del C.D.U, que son los siguientes: - Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; - Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; - Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; - Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal.
Como se advierte del anterior análisis, el legislador se encargó de establecer unas pautas o lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad: de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas son cometidas y, de otro, fijó unos límites (mínimos y máximos), dentro de los cuales el operador disciplinario debe moverse.
Con todo, la graduación de la sanción debe atender los criterios a precedentes. En el caso concreto, se encuentra acreditado que la Procuraduría Provincial de Pereira, mediante auto del 27 de febrero de 2018111, le formuló al actor un cargo único en su condición de alcalde del Municipio de la Virginia, le imputó falta gravísima (artículo 48-31 de la Ley 734 de 2002), a título de culpa gravísima así: 111 Samai – Documento 3 – Página 19 a 37 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 79 Agotado el trámite administrativo, mediante fallo de primera instancia del 18 de diciembre de 2018112, el Procurador Provincial de Pereira resolvió sancionar al actor por haber incurrido en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 a título de culpa gravísima, con destitución e inhabilidad de diez años.
Y en fallo de segunda instancia la Procuraduría Regional de Risaralda mediante fallo del 26 de abril de 2021113, dispuso modificar el fallo recurrido, para en su lugar imponer la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de cuatro (4) meses, convertible en salarios en la suma de $18.026.244, para lo cual, al analizar el aspecto subjetivo y el grado de culpabilidad, consideró lo siguiente: “Culpabilidad Esta instancia modificará el elemento subjetivo impuesto por el a quo (culpa gravísima por violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento), en la medida en que el señor alcalde del municipio de La Virginia, Nelson de Jesús Palacio Vásquez. con su comportamiento, esto es, por suscribir el convenio ya citado en anterior acápite, incurrió en culpa grave, al no haber desplegado el cuidado necesario, que le demandaba su condición de representante legal del Municipio de La Virginia y por ende responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección en el ente territorial, como lo hubiera hecho cualquier servidor público y/o cualquier persona en las mismas circunstancias…”.
“Sanción a imponer: Estamos en presencia de una falta gravísima cometida con culpa grave que según las voces del artículo 43, numeral 9 de la Lay 734 de 2002. se tendrán como faltas graves: «9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave». Las faltas graves en la modalidad de culpa grave se sancionan con suspensión en el ejercicio del cargo, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002; suspensi6n que no será inferior a un (1) mes ni superior a doce (12) meses, acorde con el artículo 46 ibidem. 112 Samai – Documento 9 – Página 592 a 625 113 Samai – Documento 9 – Página 626 a 675 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 80 Para el señor Nelson de Jesús Palacio Vásquez esta es la sanción que corresponde aplicar, por cuanto la calificación de la falta y el elemento subjetivo coinciden.
Teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 47, numeral 1º tenemos: Como agravante, pertenecer al nivel directivo del Municipio de La Virginia, en su condición de representante legal, al ostentar el cargo de alcalde municipal y coma tal responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección (literal j).
Por tanto, el caso examinado, se declara probado el CARGO UNICO, por la comisión de una falta GRAVÍSIMA a título de CULPA GRAVE, cuya consecuencia sancionatoria al tenor de lo previsto en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 es la SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO e INHABILIDAD ESPECIAL, la cual oscila entre 1 y 2 meses.
De conformidad con el artículo 47 ibidem que establece lo0s criterios para graduar la sanción se tiene que es aplicable al presente case la regulada en el literal a) coma atenuante, por no haber sido el disciplinado sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga.
De lo anterior y por remisión normativa a la Ley 599 de 2000 en su artículo 61, adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, se divide el ámbito punitivo de movilidad en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, en el caso específico cada cuarto corresponde a tres (3) meses, así que si el disciplinado al tenor solo un atenuante y un agravante, la sanción corresponde al "segundo cuarto" equivalente a cuatro (4) meses de suspensión. Como el disciplinado ha cesado en el ejercicio de sus funciones…de conformidad con el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, el término de la suspensión se convertirá en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado, pare el memento de la comisión de la falta $4.506.561…Esta suma asciende al valor de…($18.026.244)”.
Es así que al tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 43 del C.D.U., norma citada por la Procuraduría Regional de Risaralda en el acto que decidió el recurso de apelación; “la realización típica de una falta objetivamente gravísima, cometida con culpa grave, será considerada falta grave”, es decir, que en este caso concreto, si bien la conducta desplegada por el actor es catalogada como falta gravísima en los términos del artículo 48 numeral 31 ibidem, como la misma fue cometida con culpa grave (por las razones expuestas por la entidad demandada en la decisión de segunda instancia), ésta tiene un tratamiento de falta grave culposa, esto es, sancionada con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (artículo 44, numeral 2 de la Ley 734 de 2002), lo que implicaba que la sanción de destitución -impuesta en primera instancia- fuera modificada por la de suspensión e inhabilidad especial, al considerar que operaba el atenuante del literal a)114 y el agravante del literal j)115 establecidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, con base en las regulaciones del Código Penal (ar. 61) fijó la suspensión en cuatro meses que convirtió en los términos del artículo 46 ídem en salarios, en la suma de $18.026.244.
De conformidad con lo aquí detallado, a juicio de esta Sala, por el hecho de que la Procuraduría General de la Nación, pese a mantener la falta gravísima disciplinaria 114 No haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. 115 Pertenecer el servidor público al nivel directivo del municipio de La Virginia.
Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 81 endilgada y conservar el elemento subjetivo a título de la culpa, hubiera modificado esta última a la sub categoría de culpa gravísima a culpa grave, en modo alguno puede comportar una transgresión del debido proceso, en tanto, en primer lugar, la graduación de la culpabilidad realizada se encuentra acorde a los principios de proporcionalidad y de razonabilidad, como ha quedado analizado y, de otro lado, porque la sanción impuesta corresponde a la falta cometida y al grado de culpabilidad aplicado, que por demás condujo a la imposición de una sanción menos gravosa para el demandante, graduada con sujeción a los criterios y límites legales previstos en los artículo 42 y siguientes de la Ley 734 de 2002, de cara a las circunstancias concretas del caso, sin que para la variación de la culpabilidad así realizada en el fallo disciplinario de segunda instancia, se destaca, que mantuvo el título de culpa, solo que pasó de gravísima a grave, hubiere sido necesario modificar el pliego de cargos, dado que esto solo acontece en los términos del artículo 165 de la Ley 734 de 2002, cuando existe un error en la calificación jurídica de la falta o por prueba sobreviniente, circunstancias que no se configuran, ya que entre el fallo de segunda instancia y el pliego de cargos, sigue existiendo correspondencia en lo que respecta a la denominación jurídica de la falta que se le atribuyó al disciplinado.
Sobre el particular el H. Consejo de Estado116 ha señalado: “Resulta relevante destacar, que el acto de formulación de cargos no constituye la imputación definitiva que se efectúa en el transcurso del proceso disciplinario; por el contrario, es apenas una adecuación típica provisional, pues en dicha instancia de la actuación administrativa, no se ha escuchado al disciplinado y seguramente no se habrá recaudado la totalidad de los elementos de juicio que otorguen certeza al fallador disciplinario de la comisión de la falta disciplinaria investigada, dado que, el pliego de cargos cumple la finalidad específica de limitar o concretizar el ámbito de la actuación disciplinaria y permitir al investigado ejercer su derecho de contradicción y defensa.
Ahora bien, toda vez que la decisión de formulación de cargos constituye un acto provisional, el fallador disciplinario puede variar algunos de los elementos esenciales inicialmente incluidos en el citado acto administrativo, si así a bien lo tiene en el trascurso de la actuación disciplinaria, con miras a salvaguardar los derechos fundamentales del disciplinado y obtener la verdad material en el referido procedimiento sancionatorio.
En el presente caso, se encuentra debidamente demostrado que efectivamente en el pliego de cargos la entidad demandada imputó la falta 116 Sentencia del 11 de abril de 2019. Sección Segunda, Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 050012333000201402189 01 (1171-2018), Demandante: Libardo Antonio Giraldo Gaviria y Luis Alberto Gutiérrez Mejía. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 82 disciplinaria a los accionantes a título de dolo,117 este acto fue debidamente notificado a los profesores Libardo Antonio Giraldo Gaviria,118 y Luis Alberto Gutiérrez Mejía119 quienes mediante apoderado ejercieron su derecho de defensa, mediante la interposición los respectivos argumentos de descargos y alegatos de conclusión. Ahora bien, revisado el fallo disciplinario de primera instancia, se observa que tal y como lo expuso la parte actora en el recurso de apelación, los demandantes fueron sancionados por la comisión de una falta disciplinaria grave a título de culpa, es decir, que existió una variación del título de culpabilidad, sin embargo, esta no fue una decisión arbitraria de la autoridad disciplinaria, dado que dicha disminución en el grado de culpabilidad obedeció a la valoración de los argumentos de defensa presentados y de las pruebas practicadas con posterioridad a la formulación de cargos.
Entonces, en este caso, la entidad demandada no desconoció el principio de congruencia al variar la calificación de la culpabilidad, toda vez que en los accionantes ejercieron de manera efectiva su derecho de defensa, mediante el cual si bien no lograron que se declarara la inculpabilidad de la acción, lograron la disminución del título de culpabilidad imputado.
En ese sentido el cargo estudiado en el presente acápite será decidido de forma desfavorable a los demandantes” Y en el mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia SU-901 del 01 de septiembre de 2005120, señaló: "Pero también se ha entendido pacíficamente por la jurisprudencia penal a través de su historia y acaba de ser recientemente reconocido por la jurisprudencia constitucional, que se respeta la estructura básica del procedimiento cuando se varía la imputación inicialmente realizada, no para agravar sino para atenuar, lo cual no contraría 'ni los fundamentos, ni la dinámica del derecho disciplinario': Carecería de sentido que formulada una imputación dolosa, no haya lugar a su atenuación a título de culpa gravísima o incluso grave o leve pues la calificación de la falta realizada en el pliego de cargos no puede reputarse definitiva".
Con base en lo anterior, este cargo tampoco tiene vocación de salir avante. De conformidad con todo lo argumentado y comoquiera que la parte actora no logró demostrar los cargos de nulidad sustancial planteados en relación con la actuación administrativa enjuiciada, permanece incólume la legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA) se presume de los actos administrativos 117 Visible a folios 1 a 17de cuaderno anexo N.º 2 del expediente. 118 Visible a folio 18 de cuaderno anexo N.º 2 del expediente. 119 Visible a folio 19 de cuaderno anexo N.º 2 del expediente. 120 M.P. Jaime Córboba Triviño. Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 83 demandados, ante lo cual resulta forzoso desestimar las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio.
Atendiendo el sentido de la decisión, esto es, desestimatoria de las súplicas de la demanda, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre las pretensiones indemnizatorias por perjuicios, en tanto éstas serían condenatorias consecuenciales de la de nulidad sustancial que no habrá de ser declarada. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 84 razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. De otro lado, teniendo en cuenta que se ha allegado escrito de poder por parte de la demandada121, se proveerá lo pertinente. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, V. FALLA 1.
NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta sentencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 3. Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente. En los términos del artículo 75 del Código General del Proceso, se reconoce personería como apoderada de la entidad demandada, a la abogada Andrea Lyzeth Londoño Restrepo, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.060.268.509 y T.P. No. 269.290 del C.S.J., en los términos del poder conferido.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO 121 Samai – Documento 31 Radicación: 66001-23-33-000-2021-00257-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85 ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”