N° 66001-23-33-000-2018-00341-00 · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 16 de octubre de 2025 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de primer grado Radicación: N° 66001-23-33-000-2018-00341-00 Demandante: Ava Malena Osorio Barreneche, María Cristina Osorio Barreneche, Mónica Osorio Giraldo y Daniel Osorio Giraldo Demandado: Municipio de Pereira Procedencia: Secretaria del Tribunal Administrativo de Risaralda Tema: Investigación Administrativa / Toma de posesión / Fiduciante / Normas de orden público prevalecen sobre acuerdo contractuales privados / Compatibilizar normas anteriores a 1991 con la Constitución y la ley 1437 de 2011 / Proceso sancionatorio / Vulneración debido proceso / NIEGA 1.

OBJETO A DECIDIR Sin que se observe irregularidad o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, agotadas las etapas propias del proceso, procede la Sala a dictar la correspondiente sentencia de primera instancia. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones1: La accionante propone las siguientes pretensiones: “2. DECLARACIONES Y CONDENAS 2.1. A título de nulidad: Declarar la Nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto. Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 expedidos por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA, a través de los cuales se ordenó la terminación de la investigación administrativa y la Toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S, de condiciones mercantiles ya expuestas. 2.2.

A título de restablecimiento del derecho: Se ordene levantar la toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S, y como consecuencia de dicha decisión cancelar la inscripción en todos los certificados de bienes sometidos a registro y certificado de existencia y representación de la sociedad, en los que se haya sido inscrito la medida. 1 Página 2 del archivo 01 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 2.3.

A título de restablecimiento del derecho: Se ordene a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA - SECRETARIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE PEREIRA reintegrar las sumas de dinero que, del patrimonio, activos, derechos fiduciarios, bienes aportados a patrimonios autónomos y demás bienes de propiedad de MODAN INVERSIONES S.A.S se hayan transferido mediante negocios jurídicos a terceros como consecuencia o causa de la orden de Toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la mentada sociedad. 2.4.

Intereses: Que se condene a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA - SECRETARIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE PEREIRA a pagar a mi mandante intereses moratorios sobre las sumas que se ordenen devolver a título de restablecimiento del derecho, en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 2.5. Costas y agencias: Que se condene a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA - SECRETARIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE PEREIRA a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011” 2.2.

Hechos relevantes: La parte actora2 señala que, el 23 de enero de 2014 el señor JAVIER OSORIO GÓMEZ, sin ostentar la representación de MODAN INVERSIONES S.A.S, a nombre propio suscribió contrato denominado CONTRATO DE ASOCIACION Y CUENTA EN PARTICIPACION SUSCRITO ENTRE VALENSARA INVERSIONES S.A.S Y JAVIER OSORIO GOMEZ. Indica que, mediante reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas del 08 de febrero de 2014, el máximo órgano de administración y decisorio de MODAN INVERSIONES S.A.S. autorizó al representante legal para que suscribiese contrato de compraventa del lote de terreno ubicado en el paraje de Naranjito vía Cuba Huertas ciudad de Pereira e individualizado con Matrícula Inmobiliaria N° 290- 118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira, mediante un esquema fiduciario.

Señala que, el veinticinco (25) de abril del año dos mil quince (2015), ante la Notaría Sexta del Círculo de Pereira, se celebró contrato de Fiducia Mercantil de Administración instrumentalizado en escritura pública número setecientos dieciocho (718), constitutivo del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO MANZANARES - FIDUBOGOTA, en el cual, ostenta la calidad de Fiduciaria, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, de FIDEICOMITENTE y a su vez BENEFICIARIO MODAN INVERSIONES S.A.S, y BENEFICIARIO FUTURO la sociedad mercantil VALENSARA Construcciones S.A.S Afirma que, la sociedad constructora VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S no canceló a favor de MODAN INVERSIONES S.A.S, valor alguno por concepto de pago de precio del inmueble, o valor alguno a título diferente. 2 Páginas 6-25 del archivo 01 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Sostiene que, MODAN INVERSIONES S.A.S, desde el momento de su creación hasta la fecha actual, NO ha transferido dominio a título oneroso de: unidades resultantes de la división material de predios de su dominio, especialmente del inmueble Individualizado Con Matrícula Inmobiliaria N° 290-118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira; unidades resultantes de la adecuación de terrenos de su dominio para la construcción de viviendas, especialmente del inmueble Individualizado con Matrícula Inmobiliaria N° 290- 118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira; unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal, especialmente del inmueble Individualizado con Matrícula Inmobiliaria N° 290-118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira, o unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal, especialmente del inmueble Individualizado Con Matrícula Inmobiliaria N° 290-118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira.

Añade que, MODAN INVERSIONES S.A.S, desde el momento de su creación hasta la fecha actual. No ha celebrado promesas de venta con promitentes compradores de vivienda, no ha recibido anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda Agrega que, MODAN INVERSIONES S.A.S, nunca ha solicitado registrarse ante el Superintendente Bancario (Superintendencia Financiera) o el Municipio de Pereira para desarrollar actividades de qué trata el artículo 2° de la Ley 66 de 1968 y mucho menos ha tramitado permisos para el anuncio, promoción construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda ante instancia municipal encargada de ejercer el control y vigilancia de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles.

Informa que, mediante auto N° 002 de octubre 03 de 2016, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA, a través de la SECRETARIA DE VIVIENDA SOCIAL y la DIRECCIÓN OPERATIVA DE PROMOCIÓN DE LA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL "avoca el conocimiento y se realiza la apertura del proceso de investigación de la sociedad VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S, sociedad MODAN INVERSIONES S.A.S., y el señor JAVIER OSORIO GOMEZ" a estos dos últimos se les recibió en versión libre y espontanea, y se les solicito aportaran documentos que estaban en su poder Arguye que, la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S. durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiriera la decisión de fondo no contó con la oportunidad de pedir y practicar pruebas a petición del interesado, tampoco contó con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, no se le formularon cargos mediante acto administrativo que señalará con Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 precisión y claridad, los hechos que lo originan, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes, no contó con la oportunidad de presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendía hacer valer en el proceso administrativo y no contó con la oportunidad de presentar los alegatos respectivos.

Explica que, la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S, recibió notificación personal de la resolución 7838 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2017 EXPEDIDA POR LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA mediante aviso entregado el día 04 de abril del año 2018, a través de la cual se ordenó el cierre de la investigación administrativa y toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación y de la resolución 7839 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2017 EXPEDIDA POR LA ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA mediante aviso entregado el día 6 de abril del año 2018.

Expone que, la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA a través de la SECRETARIA DE VIVIENDA SOCIAL DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE PEREIRA, estableció que la sociedad MODAN INVERSIONES S.A.S, es solidariamente responsable con la sociedad VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S. de todas las obligaciones que se deriven del desarrolló del proyecto urbanístico Manzanares Reseña que, el avalúo comercial del inmueble individualizado con Matrícula Inmobiliaria N°290-118061 de 1 Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira, cuyo propietario es el patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO MANZANARES - FIDUBOGOTA, cuyo único FIDEICOMITENTE y a su vez BENEFICIARIO es MODAN INVERSIONES S.A.S., determino un valor lote de Ocho Mil Quinientos Ochenta y Cuatro Millones Ochocientos Mil Pesos Moneda Corriente ($8.584.800.000.oo): 2.3 Sinopsis de la respuesta: Municipio de Pereira3 dentro del término contestó la demanda y Acepta parcialmente los hechos, aclarando que, la SOCIEDAD VALENSARA constituyó contrato de fiducia mercantil con la SOCIEDAD MODAN S.A., con ello dando cumplimiento a la cláusula tercera del denominado "CONTRATO DE ASOCIACIÓN Y CUENTA EN PARTICIPACION”, por consiguiente, se convalidó por parte de la Sociedad MODAN INVERSIONES la actuación suscrita por el señor JAVIER OSORIO.

También indica que, la composición accionaria con antelación a la fecha de elaboración de la demanda, ya que en el acta del 08 de febrero de 2014, se observa la participación 3 Páginas 208-231 del archivo 01 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 accionaria del señor JAVIER OSORIO GÓMEZ', al igual que en Acta 20 de 25 de abril de 2016 "Reunión Extraordinaria de Asamblea de Accionistas"; además, mediante asamblea de socios del 28 de mayo de 2010, se observa que mediante el órgano social de esta fecha, se adjudicaron dos acciones privilegiadas al señor JAVIER OSORIO GOMEZ de manera vitalicia (Artículo 26 - parágrafo tercero - literales A y B).

Explica que, el 21 de abril de 2015, la Curaduría Urbana Primera de Pereira expide las Resoluciones N° 01182 de Construcción de Obra Nueva del 21 de abril de 2015 y de Urbanización N° 00062 de 21 de abril de 2016 que fueran solicitadas por la sociedad MODAN INVERSIONES S.A.S. para la construcción de proyecto de vivienda de interés social denominado MANZANARES; documentación que fue aportada por el representante legal de VALENSARA CONSTRUCCIONES y dio origen a la Resolución 2827 del 25 de junio de 2015; con lo cual queda establecido que MODAN INVERSIONES si se inscribió para desarrollar las actividades relacionadas con enajenación de bienes inmuebles.

Sostiene que, el auto N° 002 del 03 de octubre de 2016 fue notificado a la Representante Legal de la Sociedad MODAN INVERSIONES S.A.S. el 11 de octubre de 2016, tal como consta en documento suscrito por la señora ANGELLY NAYIVE GALLEGO CORREA y dicho reparo no se ajusta al procedimiento previsto en los artículos 114 al 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a lo reglado en el Decreto 2211 de 2004 para la medida de toma de posesión, toda vez que no se trata de una medida administrativa sancionatorio.

Afirma que, la toma de posesión de negocios y haberes no tiene la naturaleza jurídica de procedimiento sancionatorio, su naturaleza corresponde a la de medida cautelar en la el legislador estableció un procedimiento especial y taxativo para su adopción consagrado en los artículos 114 y 115 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el inciso 3° del artículo 22 de la Ley 964 de 2005, en concordancia con el Decreto 2211 de 2004, diferente al previsto para las actuaciones administrativas sancionatorias, que se encuentra consagrado en el numeral 4° del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, por, remisión expresa del artículo 59 de la Ley 964 de 2005, por tanto no le son aplicables las disposiciones normativas del procedimiento sancionatorio consagradas en la Ley 1437 de 2011; sin embargo, la representante legal de MODAN INVERSIONES S.A.S. rindió declaraciones y aportó documentos; incluso designó apoderado de confianza durante la actuación administrativa; además que dicho reparo no se ajusta al procedimiento previsto en los artículos 114 al 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y a lo reglado en el Decreto 2211 de 2004 para la medida de toma de posesión, toda vez que no se trata de una medida administrativa sancionatorio.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Arguye que, según el contrato de cuentas en participación suscrito por el señor JAVIER OSORIO GOMEZ en calidad de socio gestor el 23 de enero de 2014, el lote fue estimado en DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.661.288.000.oo) valor que también fue plasmado en la promesa de compraventa que no se suscribió entre VALENSARA CONSTRUCCIONES y MODAN INVERSIONES S.A.S. De otra parte, en el mes de octubre de 2016, el arquitecto Carlos Eduardo Mejía González a petición de VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S. realizó avalúo a las mejoras realizadas al predio, y las estima en MIL SETECIENTOS TREINTA MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CIENCUENTA Y OCHO PESOS ($1.730.950.658.oo); indicando que es irracional que, pese en la entrega del proyecto a los compradores finales, hoy se presente un avalúo por encima del 50% de valor presentado unos años atrás y sin desarrollo de obras.

Se opuso a las pretensiones de nulidad y restablecimiento de la demanda, para lo cual sostiene que, varias personas suscriben CONTRATO PROMESA con la sociedad VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S., sobre inmuebles del proyecto MANZANARES con fecha cierta de entrega; situación que al ser incumplida generó en los particulares la sensación de estafa, conllevando a interponer denuncias penales y poner en conocimiento de la administración municipal; producto de lo cual se da inicio al procedimiento administrativo de toma de posesión concluido por medio de las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017.

Aduce que, el procedimiento previsto por la ley para la adopción de la medida de toma de posesión sí prevé una oportunidad para que se ejerza el derecho de defensa y contradicción, que es precisamente el recurso de reposición, el cual se consignó ser procedente frente a la Resolución 7839 de 18 de diciembre de 2017, el cual no se ejerció por acudir directamente a la jurisdicción en los términos de ley, aclarando que la medida de toma de posesión no es una medida administrativa sancionatoria.

Al respecto se reitera que la ley la ha previsto como un instituto de salvamento y protección de la confianza pública para atender situaciones especiales, para lo cual igualmente ha consagrado un procedimiento especial acorde con su propósito y finalidad. 2.4 El resumen de la crónica procesal. Actuación Archivo(s) en SAMAI Fechas o asuntos Reparto de la demanda Página 25 del archivo 01 07 de septiembre de 2018 Se admite la demanda Páginas 188-199 del archivo 01 09 de octubre de 2018 Notificación auto de admisión al Municipio de Pereira.

Páginas 190-194 del archivo 01 08 de noviembre de 2018 Contestación de la demanda por parte del Municipio De Pereira Páginas 208-231 del archivo 01 12 de febrero de 2019 Traslado de excepciones Página 29 del archivo 02 25 de abril de 2019 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Audiencia Inicial en al que se resuelven las excepciones Páginas 35-42 del archivo 02 10 de septiembre de 2019 Auto del Consejo de Estado que el confirma el auto que resolvió declarar no probada parcialmente la excepción Páginas 1-10 del archivo 07 1° de agosto de 2024 Se fija fecha para la continuación de la audiencia inicial Archivo 09 25 de octubre de 2024 Audiencia Inicial Archivo 13 8 de noviembre de 2024 Audiencia de Pruebas Archivo 23 10 de diciembre de 2024 Continuación Audiencia de Pruebas Archivo 31 24 de febrero de 2025 Continuación Audiencia de Pruebas Archivo 41 11 de junio de 2025 Alegatos Municipio de Pereira Archivo 42 24 de junio de 2025 Alegatos Parte Demandante Archivo 43 24 de junio de 2025 Ingreso a Despacho Archivo 44 18 de julio de 2025 3.Alegatos de conclusión 3.1.

La parte demandante4: presentó alegatos de conclusión señalando que las pruebas que obran en el expediente demuestran sin lugar a equivoco que MODAN Inversiones S.A.S, no efectuó actividades de enajenación y construcción que se definen en el art. 2 de la Ley 66 de 1968, razón por la cual, la alcaldía de Pereira adolecía de competencia para ordenar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes para la liquidación, dado que, el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 establece que la autoridad competente (antes la Superintendencia Bancaria, hoy la administración municipal) sólo puede ordenar la toma inmediata de posesión de los negocios, bienes y haberes, o su liquidación, respecto de aquellas personas naturales o jurídicas que efectivamente desarrollen las actividades de enajenación de inmuebles destinadas a vivienda, y únicamente cuando se configure alguna de las causales taxativas previstas en la norma, como la suspensión de pagos, incumplimiento de órdenes o manejo irregular de sus negocios, entre otras.

Concluye que, el alcance y la naturaleza de la responsabilidad por la licencia urbanística es de orden eminentemente urbanístico y no puede extenderse —ni por analogía ni por interpretación extensiva— a cubrir obligaciones nacidas de la enajenación de viviendas, salvo que se demuestre la realización de actos materiales de enajenación, lo cual no ocurrió en cabeza de MODAN INVERSIONES S.A.S. Agrega que, la prueba documental, testimonial y pericial acredita que MODAN INVERSIONES S.A.S. únicamente participó en la gestión inicial de la licencia y la transferencia del inmueble, y que la totalidad de las actividades, gastos y riesgos de desarrollo y mejoras fueron asumidos por VALENSARA/Manzanares.

MODAN no realizó actos materiales de enajenación de vivienda ni recibió recursos de adquirientes, y su responsabilidad se limita, a lo sumo, a las 4 Archivo 43 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 obligaciones urbanísticas del trámite inicial, no a la actividad comercial regulada por la Ley 66 de 1968.

Afirma que, las pruebas que obran en el expediente administrativo, así como el expediente digital de este proceso, demuestran que no existe solidaridad entre MODAN Inversiones S.A.S. e Inversiones Valensara Construcciones S.A.S 3.2. La parte demandada5: Presenta sus alegatos de conclusión explicando que MODAN Inversiones, a través de su socio mayoritario, celebró un contrato de participación con Valensara S.A.S., aportando un lote para la ejecución del proyecto y constituyendo un fideicomiso a favor de Valensara.

Además, gestionó licencias de construcción y se involucró activamente en la estructuración del negocio. El proyecto fue intervenido por el Municipio ante las múltiples quejas y demoras en la entrega de las unidades inmobiliarias, situación que comprometía el interés público. Dicha intervención no implicó una apropiación indebida de bienes, sino que se realizó en ejercicio legítimo de la función administrativa de inspección, vigilancia y control, en especial cuando está comprometido el orden urbanístico y los derechos de los ciudadanos compradores.

Rechaza las pretensiones de la demanda, para lo cual sostiene que, MODAN pretende desconocer su participación directa en el desarrollo de un proyecto inmobiliario que fracasó no por culpa del Municipio, sino por la gestión negligente de sus propios socios y contratistas. Concluye que, 1. Existió participación de la sociedad demandante: MODAN INVERSIONES S.A.S. no fue un tercero ajeno al desarrollo del proyecto inmobiliario, sino un actor determinante en su estructuración, financiamiento y ejecución, lo cual justifica plenamente su inclusión dentro de las medidas adoptadas por el Municipio. 2.

Los actos administrativos demandados se expidieron conforme los principios de legalidad y competencia: Las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 fueron expedidas por una autoridad competente, en ejercicio legítimo de sus funciones constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control sobre actividades de construcción y enajenación de vivienda en el Municipio de Pereira. 3.

La actuación administrativa se encuentra debidamente motivada y ajustada al debido proceso: El procedimiento administrativo que culminó con la toma de posesión de los bienes y haberes de MODAN INVERSIONES S.A.S. se adelantó con base en pruebas claras de una situación de crisis contractual y afectación directa al interés público, sin que se vulneraran garantías fundamentales ni se desconociera el derecho de defensa. 4.

Ausencia de desviación de poder: No se demostró que los actos administrativos 5 Archivo 42 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 cuestionados hayan sido expedidos con una finalidad distinta al interés general. Por el contrario, la actuación se dirigió a proteger a los ciudadanos afectados por el incumplimiento del proyecto habitacional, en cumplimiento de los fines del Estado.

Con base en lo expuesto solicita declarar probadas las excepciones y denegar las pretensiones de la demanda., 3.3. Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 4.- CONSIDERACIONES: 4.1. Competencia. En atención al factor funcional y cuantía (artículo 152 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en primera instancia. 4.2.

Sobre la caducidad como requisito de procedibilidad. En el presente caso se demanda la nulidad de las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017, las cuales fueron notificadas respectivamente mediante aviso entregado los días 046 y 067 de abril de 2018. La solicitud de conciliación extrajudicial en derecho se solicitó el 1° de agosto de 2018 y la constancia fue expedida el día 06 de septiembre de 20188.

Por último, la demanda fue radicada el 07 de septiembre de 20189. El artículo 69 del CPACA sobre la notificación por aviso señala: «Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de 6 Página 108 del archivo 1 en SAMAI 7 Página 113 del archivo 1 en SAMAI 8 Página 26 del archivo 1 en SAMAI 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. En atención a la notificación por aviso, se entienden notificadas las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 los días 0510 y 0711 de abril de 2018, por lo tanto, el termino de caducidad se extendía hasta el 06 y 08 de agosto de 2018, en consecuencia, la solicitud de conciliación fue oportuna y la demanda radicada en tiempo. 4.3.

Problema jurídico: Consiste en determinar si, ¿Las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 expedidos por la Alcaldía Municipal de Pereira, a través de los cuales se ordenó la terminación de la investigación administrativa y la toma de posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la sociedad mercantil Modan Inversiones S.A.S se encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia de la Alcaldía de Pereira? Adicionalmente, si, ¿Las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 expedidos por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA, a través de los cuales se ordenó la terminación de la investigación administrativa y la toma de posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S se encuentran viciadas de nulidad por violación al debido proceso? Además, sí, ¿Las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 expedidos por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA, a través de los cuales se ordenó la terminación de la investigación administrativa y la toma de posesión de los Negocios, Bienes y Haberes para la liquidación de la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S se encuentran viciadas de nulidad por infracción de la normas en que debía fundarse y desviación de poder, dado que, el dueño del inmueble es el patrimonio autónomo o fideicomiso, quien a través de su vocero y administrador FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A, nunca coadyuvó la solicitud de permiso de ventas que en su momento solicito VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S, razón por la cual no existe solidaridad entre el dueño del lote (Patrimonio Autónomo) y la sociedad quien solicitó el permiso de ventas, y entre MODAN INVERSIONES S.A.S y VALENSARA 10 Página 108 del archivo 1 en SAMAI 11 Página 113 del archivo 1 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 CONSTRUCCIONES S.A.S. pues no existe ley o contrato suscrito por MODAN que establezca solidaridad entre ellos? Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco normativo sobre el procedimiento administrativo de toma de posesión y ii) Análisis del caso concreto. 4.4.

Procedimiento administrativo de toma de posesión. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 313, numeral 7, de la Constitución Política, el legislador, a través de la Ley 136 de 1994, determinó que desde el 2 de diciembre de 1994 los concejos municipales debían asumir de manera plena las funciones de inspección, vigilancia y control de las actividades previstas en la Ley 66 de 1968, ejerciéndolas por conducto de los municipios.

En consecuencia, desde esa fecha, la atribución de decretar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las personas naturales o jurídicas dedicadas a la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, que incurrieran en alguna de las causales establecidas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, así como su liquidación, quedó radicada en los municipios.

La competencia conferida por la Ley 136 de 1994 a los concejos municipales fue reafirmada por la Ley 388 de 1997, que otorgó un plazo para que municipios y distritos asumieran dicha función a través de las dependencias o entidades designadas por los respectivos concejos. Este plazo se cumplió seis meses después de la promulgación de la mencionada ley; es decir, el 18 de enero de 1998.

En ese sentido, todos los municipios y distritos del país debían asignar la dependencia o entidad encargada de esta labor y, a partir de esa fecha, comenzar a ejercerla de manera integral sobre las actividades de construcción y enajenación de bienes inmuebles destinados a vivienda. De esta forma, conforme a lo establecido en la Ley 388 de 1997 y en la Ley 136 de 1994, la función de inspección, vigilancia y control sobre dichas actividades fue conferida de manera general a los concejos municipales, quienes la ejercen mediante las autoridades municipales.

Esta función comprende la facultad de llevar a cabo la toma de posesión y liquidación de estas sociedades en los términos señalados en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968. No obstante, dicha atribución concurre con la que la Ley 388 de 1997 confirió a la Superintendencia de Sociedades para adelantar los procesos del régimen de insolvencia de las sociedades dedicadas a la construcción y enajenación de vivienda, siempre que se configuren las causales taxativamente previstas en el artículo 125 de la misma ley.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Sin embargo, cuando además de las causales que habilitan la intervención de la Superintendencia de Sociedades en procesos de insolvencia, concurren otras de las previstas para la toma de posesión y liquidación administrativa en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968, prevalece la competencia de los municipios para adelantar dicha medida y la liquidación administrativa, desplazando la competencia de la Superintendencia en lo relativo a la liquidación judicial.

Finalmente, cuando no se cumple la condición establecida en el artículo 125 de la Ley 388 de 1997 para que la Superintendencia de Sociedades asuma los procesos de insolvencia de las sociedades objeto de análisis, se activa la competencia general de los concejos municipales, ejercida por las autoridades locales, para llevar a cabo la toma de posesión con fines de administración o liquidación de las respectivas sociedades.

Ahora bien, en materia de causales para la toma de posesión, la Ley 66 de 1968 establece la autoridad competente podrá tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de enajenación de inmuebles, entendidas como (artículo 2° Modificado por el artículo 2 del Decreto Nacional 2610 de 1979): a) La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de toda la división material de predios, b) La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas, c) La transferencia del dominio a título oneroso de las unidades resultantes de la edificación o construcción de viviendas en unidades independientes o por el sistema de propiedad horizontal, d) La transferencia del dominio a título oneroso de viviendas en unidades independientes o sometidas al régimen de propiedad horizontal y e) La celebración de promesas de venta, el recibo de anticipos de dinero o cualquier otro sistema que implique recepción de los mismos, con la finalidad de transferir el dominio de inmuebles destinados a vivienda, lo anterior bajo las siguientes causales (artículo 12): i) Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones.

Ver Acuerdo 16 de 1997. ii) Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario, iii) Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios, iv) Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura, v) Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. y vi) Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 4.5. Caso Concreto. En el presente asunto, pretende la parte actora se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter particular y concreto, Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 expedidos por la ALCALDÍA MUNICIPAL DE PEREIRA, a través de los cuales se ordenó la terminación de la investigación administrativa y la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes para la liquidación de la sociedad mercantil MODAN INVERSIONES S.A.S. El argumento central de la parte demandante, en el cual funda la nulidad de los actos administrativos demandados es la falta de competencia, violación al debido proceso, infracción de las normas en que debía fundarse y desviación de poder; ya que, según la demanda, la entidad territorial no era competente para tomar posesión de la sociedad, toda vez que esta no desarrollaba actividades de construcción o enajenación de inmuebles.

Agrega que en el trámite del procedimiento administrativo de toma de posesión no se le garantizó el debido proceso por cuanto no se le permitió solicitar contradecir pruebas y presentar alegatos de conclusión. Por su parte, el argumento de la parte demandada – MUNICIPIO DE PEREIRA radica en que, MODAN Inversiones, a través de su socio mayoritario, celebró un contrato de participación con Valensara S.A.S., aportando un lote para la ejecución del proyecto y constituyendo un fideicomiso a favor de Valensara.

Además, gestionó licencias de construcción y se involucró activamente en la estructuración del negocio; en consecuencia, ante las numerosas denuncias de incumplimiento recibidas entre los años 2016 y 2017 por parte de promitentes compradores del proyecto Conjunto Residencial Manzaneras, en cumplimiento de sus obligaciones y considerando las facultades otorgadas por la Constitución, la ley y los reglamentos, además de las pruebas recaudadas dentro del proceso de investigación, el Alcalde de Pereira por medio de las Resoluciones N°s. 7838 y 7839, ordenó la Toma de Posesión de los Negocios, Bienes y Haberes de la SOCIEDAD VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S. Identificada con NIT. 900.668.638-0, de la Sociedad MODAN INVERSIONES 'S.A.S. identificada con NIT. 816.000.567-4, y se designa un Agente Especial del Alcalde Municipal de Pereira para su liquidación. La entidad concluye que: 1.

Existió participación de la sociedad demandante: MODAN INVERSIONES S.A.S. no fue un tercero ajeno al desarrollo del proyecto inmobiliario, sino un actor determinante en su estructuración, financiamiento y ejecución, lo cual justifica plenamente su inclusión dentro de las medidas adoptadas por el Municipio. 2. Los actos administrativos demandados se expidieron conforme los principios de legalidad y competencia: Las Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017, fueron expedidas por una autoridad competente, en ejercicio legítimo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 sus funciones constitucionales y legales de inspección, vigilancia y control sobre actividades de construcción y enajenación de vivienda en el Municipio de Pereira. 3.

Ausencia de desviación de poder: No se demostró que los actos administrativos cuestionados hayan sido expedidos con una finalidad distinta al interés general. Por el contrario, la actuación se dirigió a proteger a los ciudadanos afectados por el incumplimiento del proyecto habitacional, en cumplimiento de los fines del Estado Con base en lo expuesto solicita declarar probadas las excepciones propuestas y denegar las pretensiones de la demanda Dentro del presente asunto, se observa como prueba documental para resolver lo que en derecho corresponde, lo que a continuación se expone: ➢ Certificado de Existencia y Representación MODAN INVERSIONES S.A.S. 12 ➢ Copia Registro de accionistas MODAN INVERSIONES S.A.S. 13 ➢ Copia Contrato de asociación y cuenta en participación suscrito entre VALENSARA INVERSIONES S.A.S y JAVIER OSORIO GÓMEZ. 14 ➢ Acta de Reunión extraordinaria N° 13 de la asamblea general de accionistas del 8 de febrero de 2014. 15 ➢ Copia Escritura pública número setecientos dieciocho (718) del veinticinco (25) de abril de 2015, constitutivo del patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO MANZANARES - FIDUBOGOTA. 16 ➢ Copia versión libre del representante legal MODAN INVERSIONES S.A.S y documentos notificando el incumplimiento por parte de la sociedad constructora17 ➢ Oficios suscritos por la representante legal de Modan Inversiones SAS dirigidos a Fiduciaria Bogotá SA con asunto Solicitud de una publicación con respecto a la terminación del Contrato 3-1-53040 de Fiducia; a CAMACOL RISARALDA, remitiendo carta enviada por la Fiduciaria Bogotá a VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S; y a la CURADURIA PRIMERA PEREIRA, a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL RISARALDA y a VALENSARA CONSTRUCIONES S.A.S informando la terminación del Contrato de Fideicomiso 12 Páginas 28-33 del archivo 01 en SAMAI 13 Página 34 del archivo 01 en SAMAI 14 Páginas 35-42, 254-256 del archivo 01 en SAMAI y 2-9 del del archivo 02 en SAMAI 15 Páginas 43-44 y 252-253del archivo 01 en SAMAI 16 Páginas 45-98 del archivo 01 en SAMAI 17 Páginas 99-102 del archivo 01 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 para la construcción del Proyecto Habitacional Manzanares por el incumplimiento total de la Sociedad VALENSARA CONSTRUCCIONES S.A.S. 18 ➢ Resolución 7838 del 18 de diciembre de 2017, expedida por la Alcaldía Municipal de Pereira, con copia de notificación mediante aviso entregado el día 4 de abril del año 2018. 19 ➢ Resolución 7839 del 18 de diciembre de 2017, expedida por la Alcaldía Municipal de Pereira, con copia notificación mediante aviso entregado el día 6 de abril del año 2018. 20 ➢ Trabajo de avalúo del inmueble individualizado con Matrícula Inmobiliaria N° 290- 118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira. 21 ➢ Copia Folio de Matrícula Inmobiliaria Matrícula Inmobiliaria N° 290-118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira. 22 ➢ Balances contables. 23 ➢ Oficio de entrega de Libros de la sociedad MODAN INVERSIONES S.A.S, al Agente Especial de la Alcaldía de Pereira - Doctor Andrés Felipe Ocampo Villegas”24 ➢ Extracto de Acta N° 001 de 28 mayo de 2010 en el cual se aprueba la transformación de sociedad URBANIZADORA Y CONSTRUCTORA ATENAS LIMITADA de responsabilidad limitada en sociedad MODAN INVERSIONES S.A.S, por acciones simplificada.25 ➢ Balance general a abril 31 de 2010 de la Urbanizadora y Constructora Atenas Limitada NIT 816.005.567-426 ➢ Acta N° 26 del 7 de noviembre de 2017, correspondiente a asamblea extraordinaria de accionistas de Modan Inversiones S.A.S en la cual se aprueba reforma de estatutos de la sociedad27. ➢ Copia de las denuncias de promitentes compradores28. ➢ Expediente del procedimiento administrativo de toma de posesión del cual se resaltan los siguientes documentos: - Auto N° 002 de octubre 03 de 2016 por medio del cual se avoca el conocimiento y se realiza la apertura del proceso de investigación de la sociedad Valensara Construcciones S.A.S, Sociedad Modan Inversiones S.A.S. y Javier Osorio Gómez29. - Resolución N° 2827 del 25 de junio de 2015, Por medio de la cual se expide constancia de radicación de documentos para adelantar actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, proyecto denominado MANZANARES, identificado con la ficha catastral No 00-06- 18 Páginas 103-107 del archivo 01 en SAMAI 19 Páginas 108-113 del archivo 01 en SAMAI 20 Páginas 114-124 del archivo 01 en SAMAI 21 Páginas 125-154 del archivo 01 en SAMAI 22 Páginas 155-157 del archivo 01 en SAMAI 23 Páginas 158-183 del archivo 01 en SAMAI 24 Página 184 del archivo 01 en SAMAI 25 Páginas 233-248 del archivo 01 en SAMAI 26 Páginas 249-251 del archivo 01 en SAMAI 27 Páginas 10-28 del archivo 02 en SAMAI 28 Páginas 1-224 del archivo Valensara Tomo 7 de 12.pdf, páginas 1-180 del archivo Valensara Tomo 8 de 12.pdf, páginas 1-240 Valensara Tomo 9 de 12.pdf, páginas 1-215 del archivo Valensara Tomo 10 de 12.pdf, páginas 1-257 del archivo Valensara Tomo 11 de 12.pdf y páginas 1-87 del archivo Valensara Tomo 12 de 12.pdf de la carpeta comprimida 04 en SAMAI, 29 Páginas 1-5 del archivo ANTECENDENTES Tomo 1 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI;

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 0009-0021-000 y, la Matrícula inmobiliaria N° 290-118061 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pereira30. - Diligencia de versión libre del señor Angelly Nayive Gallego Correa, quien actúa como representante legal de la Sociedad Modan Inversiones S.A.S31. - Resolución N° 1645 del 10 de julio de 2015, expedida por la CARDER mediante la cual se otorga permiso para la ocupación de cauce, autoriza disposición final de escombros y material sobrante de descapote y excavación, aprueba demarcación de suelos de protección a la sociedad Modan Inversiones en calidad de propietaria del inmueble con matrícula inmobiliaria número N° 290-118-06132. - Licencia urbanística N° 001182 de construcción modalidad obra nueva otorgada al predio ubicado en el PARAJE NARANJITO VIA CUBA HUERTAS, identificado con Ficha Catastral N° 00-06-0009-0021-000, con Matrícula inmobiliaria N° 290- 118061, propiedad de FIDUCIARIA BOGOTA S.A. COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO MANZANARES, para la construcci6n del proyecto de vivienda de interés Social MANZANARES33. - Promesa de compraventa de lote de terreno sin firmas que tenía por objeto la venta identificada con Ficha Catastral No 00-06-0009-0021-000, con Matrícula inmobiliaria N° 290- 118061, por parte de Modan Inversiones S.A.S. a Valensara Construcciones S.A.S. 34 - Oficio del 22 de abril de 2016 mediante el cual Modan Inversiones S.A. informa a Fiduciaria Bogotá S.A. la decisión de dar por terminado el contrato de fiducia mercantil de administración #3-1-53040 constituido con escritura pública 0718 del 25 de abril de 2015 sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 290-11806135 Adicionalmente, se practicaron los testimonios de Angelly Nayive Gallego Correa36, Sandra Viviana Alegría Muriel37 y Juan Pablo Hoyos Castro38.

Atendiendo puntualmente tanto el planteamiento de la demanda, como la contestación planteada por la entidad demandada, y de acuerdo al problema jurídico fijado en la audiencia inicial celebrada el 08 de noviembre de 2024, frente a la cual las partes no manifestaron objeción alguna y es congruente con las pretensiones de la demanda, la Sala procede a pronunciarse sobre el mismo una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso; entonces, este juez colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado y no fue objeto de debate el hecho referente a la 30 Páginas 6-7 del archivo ANTECENDENTES Tomo 1 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI; 31 Páginas 1-5 del archivo ANTECENDENTES Tomo 4 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI; 32 Página 61 del archivo ANTECENDENTES Tomo 3 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI 33 Páginas 79-88 del archivo ANTECENDENTES Tomo 3 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI 34 Páginas 91-98 del archivo ANTECENDENTES Tomo 3 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI 35 Página 7 del archivo ANTECENDENTES Tomo 4 de 12.pdf de la carpeta comprimida 05 en SAMAI 36 Audiencia de pruebas del 9 de diciembre de 2024 37 Audiencia de pruebas del 9 de diciembre de 2024 38 Audiencia de pruebas del 6 de junio de 2025 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 apertura y desarrollo por parte del Municipio de Pereira de un procedimiento administrativo vigilancia e inspección de las entidades que desarrollan labores relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda contra a Sociedad Valensara Construcciones S.A.S, la Sociedad MODAN Inversiones S.A.S. y el señor Javier Osorio Gómez, lo anterior en uso de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 66 de 1.968 y el Acuerdo Municipal N° 07 de 2016 expedido por el Honorable Concejo Municipal de Pereira de control, al cual se dio apertura mediante el auto N° 002 del 3 de octubre de 2016 y culminó con las Resoluciones 7838 del 18 de diciembre de 2017 y 7839 del 18 de diciembre de 2017, en las cuales se decidió: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Como se puede observar, el procedimiento administrativo y en particular los actos demandados están fundados en las quejas presentadas por los promitentes compradores del proyecto de vivienda denominado Manzanares, frente a las cuales, para el Municipio de Pereira, eran responsables Valensara Construcciones S.A.S., Modan Inversiones S.A.S., Javier Osorio Gómez, Juan Pablo Ballesteros Grisales y Juan Paulo Hoyos Castro, lo anterior con ocasión del contrato de asociación y cuenta en participación suscrito entre Valensara Inversiones S.A.S y Javier Osorio Gómez en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Tal como se constata, fue suscrito un contrato de asociación y cuenta en participación suscrito entre Valensara Inversiones S.A.S en calidad de asociado gestor y Javier Osorio Gómez en calidad de asociado inactivo, para desarrollar el proyecto de vivienda denominado Manzanares consistente en la construcción de 320 unidades de vivienda familiar para lo cual el asociado inactivo aportaría un terreno de 42.924 m2, esto en atención a que actuaba como socio gestor de MODAN Inversiones S.A.S., sociedad propietaria del inmueble.

Para dar cumplimiento al contrato suscrito, la sociedad MODAN Inversiones S.A.S. en calidad de fideicomitente constituyo un contrato de fiducia mercantil sobre el lote de terreno ubicado en el paraje Naranjito vía Cuba Huertas, inmueble con matrícula inmobiliaria 290-118061. En la fiducia constituida se determinó como beneficiario futuro a la sociedad Valensara Construcciones S.A.S. y se estableció un patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Manzanares, lo anterior se extrae del objeto de contrato el cual señala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Para resolver el problema jurídico planteado, se hace necesario explicar los alcances de los negocios jurídicos suscritos, para lo cual se trae a colación el marco normativo del contrato de participación y la fiducia mercantil.

El contrato de cuentas de participación es un negocio jurídico contemplado en el artículo 507 del Código de Comercio el cual lo define como:

ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN>. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

En relación con las responsabilidades y consecuencias jurídicas que emanan del contrato el Código de Comercio establece: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 ARTÍCULO 510. <ACCIONES DE TERCEROS - GESTOR ÚNICO DUEÑO>. El gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación. Los terceros solamente tendrán acción contra el administrador, del mismo modo que los partícipes inactivos carecerán de ella contra los terceros.

ARTÍCULO 511. <RESPONSABILIDAD DEL PARTICIPE NO GESTOR>. La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en que haya desaparecido el carácter oculto del partícipe.

ARTÍCULO 512. <DERECHO DE REVISIÓN DEL PARTICIPE NO GESTOR>. En cualquier tiempo el partícipe inactivo tendrá derecho a revisar todos los documentos de la participación y a que el gestor le rinda cuentas de su gestión.

ARTÍCULO 513. <DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS PARTICIPES>. Salvo las modificaciones resultantes de la naturaleza jurídica de la participación, ella producirá entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí.

ARTÍCULO 514. <APLICACIÓN DE NORMAS PARA LO NO PREVISTO>. En lo no previsto en el contrato de participación para regular las relaciones de los partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas en este Código para la sociedad en comandita simple y, en cuanto éstas resulten insuficientes, las generales del Título Primero de este mismo Libro.

En relación con la fiducia mercantil el artículo 1226 del Código de Comercio conceptúa:

ARTÍCULO 1226. <CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL>. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. En relación con las consecuencias jurídicas de la constitución de una fiducia mercantil el Código de Comercio consagra:

ARTÍCULO 1227. <OBLIGACIONES GARANTIZADAS CON LOS BIENES ENTREGADOS EN FIDEICOMISO>. Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.

ARTÍCULO 1233. <SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS>. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo.

ARTÍCULO 1235. <OTROS DERECHOS DEL BENEFICIARIO>. El beneficiario tendrá, además de los derechos que le conceden el acto constitutivo y la ley, los siguientes: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 1) Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas; 2) Impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que da origen a la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a quien corresponda; 3) oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en caso de que el fiduciario no lo hiciere, y 4) Pedir al Superintendente Bancario por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida preventiva, el nombramiento de un administrador interino.

ARTÍCULO 1236. <DERECHOS DEL FIDUCIANTE>. Al fiduciante le corresponderán los siguientes derechos: 1) Los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos; 2) Revocar la fiducia, cuando se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, pedir la remoción del fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar; 3) obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución; 4) Exigir rendición de cuentas; 5) Ejercer la acción de responsabilidad contra el fiduciario, y 6) En general, todos los derechos expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o del beneficiario o con la esencia de la institución.

ARTÍCULO 1237. <REMUNERACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Todo negocio fiduciario será remunerado conforme a las tarifas que al efecto expida la Superintendencia Bancaria.

ARTÍCULO 1238. <PERSECUCIÓN DE BIENES OBJETO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO>. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

ARTÍCULO 1242. <TERMINACIÓN DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Y DESTINO DE LOS BIENES FIDEICOMITIDOS>. Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos.

ARTÍCULO 1244. <INEFICACIA DE ESTIPULACIONES>. Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos. Con base en el marco normativo expuesto, es posible establecer que en el caso concreto fue suscrito el contrato de cuentas de participación entre la sociedad Valensara como socio gestor y Javier Osorio Gómez como socio inactivo, por lo tanto en principio la responsabilidad del negocio recaía sobre la sociedad Valensara y la del socio oculto se limitaba a sus aportes, que para el caso bajo estudio se concretaba en la entrega en especie de un lote de 42.924 m2 con matrícula inmobiliaria numero 290- 118061, esto entre los asociados pues en relación con las acciones de terceros, las Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 disposiciones citadas indican que sólo pueden ser adelantadas frente al administrador en este caso Valensara S.A.S.; salvo que el partícipe inactivo hubiese revelado o autorizado que se conozca su calidad de partícipe, pues en ese caso, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor Ahora bien, en el proceso se ha esgrimido como argumento que el señor Javier Osorio Gómez representaba a la sociedad MODAN Inversiones en el contrato de cuentas de participación, lo anterior en atención a lo decidido en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas Acta N° 13 A de 08 de febrero de 2014, en la cual se discutió lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Si bien de la lectura del Acta N° 13 A de 08 de febrero de 2014, correspondiente a la asamblea general de accionistas de MODAN Inversiones se corrobora la participación del señor Javier Osorio Gómez, el cual tiene una participación del 100% de una acción privilegiada, de lo decidido no se colige que se lo autorizara para la suscripción del contrato de cuentas de participación con Valensara S.A.S. a nombre de MODAN Inversiones, pues el objeto de la asamblea fue autorizar la venta del bien inmueble con matrícula inmobiliaria 290-118061 y ficha catastral No 00-06-00-00- 0009-0021- 0-00-00-0000 para lo cual se constituiría una fiducia ya que se constituye un patrimonio autónomo.

De acuerdo al documento de la asamblea se autorizó al representante legal de la sociedad y no al señor Javier Osorio, la venta del inmueble, y si bien se menciona que la negociación se hará a través del señor Osorio nada se menciona sobre la autorización de una suscripción de un contrato de cuentas de participación. Lo anterior se hace evidente en la escritura pública de constitución de la fiducia mercantil N° 0718 del 25 de abril de 2015, mediante la cual se constituyó el patrimonio autónomo compuesto por el inmueble con matrícula inmobiliaria 290-118061, contrato que fue suscrito por el representante legal de la sociedad MODAN Inversiones S.A.S en calidad de fideicomitente, la Fiduciaria Bogotá S.A. y la sociedad Valensara Construcciones S.A.S. como beneficiario futuro.

Este contrato permitía que el inmueble otorgado para ser administrado por la fiduciaria fuera entregado en comodato al fideicomitente para que este a su vez pudiera entregarlo en comodato al beneficiario futuro. Así mismo se acordó la cesión de derecho del fideicomitente al beneficiario futuro de acuerdo al monto de pagos certificados y en caso de que no reportara ningún pago, la consecuencia sería la finalización de la fiducia y la restitución del inmueble al fideicomitente.

De acuerdo con las normas que rigen el contrato de fiducia mercantil, los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida; así mismo, los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante (también llamado fideicomitente o constituyente), a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo.

En el mismo sentido, los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes. Lo expuesto es el fundamento factico y la tesis jurídica, en el cual se basa la demanda para señalar que, el Municipio de Pereira no podía ordenar la toma de posesión de MODAN Inversiones S.A.S. dado que, la sociedad no desarrolló las actividades de construcción y enajenación a las que hace alusión la Ley 66 de 1968.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Entonces, si bien le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que el contrato de cuentas de participación no fue suscrito por MODAN Inversiones S.A.S., dado que, el mismo fue acordado por el señor Javier Osorio y Valensara Construcciones S.A.S. sin que se observe al interior del proceso prueba alguna que permita evidenciar un mandato o poder para ello, lo que en principio conduciría a concluir que dicha sociedad no fue parte del contrato y por ello no puede ser responsabilizada de su incumplimiento, para esta Sala de decisión, el argumento esgrimido no la exime de responsabilidad frente al ejercicio de la facultad de vigilancia y control que recae sobre el municipio, tal como lo establece el numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política39 y los Acuerdos Municipales 7 de 201640 y 8 de 201741, lo anterior por cuanto estas son de orden público y priman sobre los acuerdos privados como lo serían los contratos de cuentas de participación y la fiducia mercantil.

Siguiendo el hilo argumental, pese a que la sociedad MODAN Inversiones no suscribió el contrato de cuentas de participación para el desarrollo del proyecto inmobiliario y a su vez constituyó una fiducia mercantil sobre el bien inmueble en el cual se desarrollaría el mencionado proyecto, lo que en principio la exoneraría de responsabilidad dada la constitución de un patrimonio autónomo, lo cierto es que, se encuentra probado en el proceso la solicitud y otorgamiento a su favor, de la Licencia Urbanística de Construcción N° 001182 en la modalidad de obra nueva, para la construcción del proyecto de vivienda de interés social “MANZANARES”: 80 viviendas unifamiliares y 11 bloques multifamiliares con 240 apartamentos y 20 locales comerciales, tal como se constata en la siguiente captura de pantalla: 39 ARTICULO 313.

Corresponde a los concejos: (…) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. (…) 40 Por el cual se concede una autorización al Alcalde Municipal de Pereira. (…) Artículo 1°. Autorizase al Alcalde de Pereira para que ejerza la función que tiene el Concejo Municipal en lo que respecta a la vigilancia y el control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, conforme a lo estipulado en el numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia 41 Por medio del cual se modifica el artículo 2 del Acuerdo N° 7 de 2016, "Por medio del cual se concede una autorización al Alcalde Municipal".

(…)

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo segundo del Acuerdo N° 7 de 2016, Por medio del cual se concede una autorización al Alcalde Municipal de Pereira", el cual quedará así: "ARTICULO SEGUNDO: La Secretaría de Vivienda Social del Municipio de Pereira, será la instancia municipal encargada de instruir las actuaciones administrativas relacionadas con el control, vigilancia e intervención de aquellas personas naturales y jurídicas dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda".

ARTÍCULO SEGUNDO: Todas las demás disposiciones contenidas en el Acuerdo N° 7 de 2016, no sufre modificación alguna. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Aun cuando, se constituyó una fiducia mercantil sobre el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 290-118061; es decir, que la propiedad a título de fiducia se transmite al fiduciario, siendo este el propietario fiduciario; no resulta ser menos cierto, que dicha propiedad está limitada a la finalidad del contrato y no es un dominio pleno y exclusivo, tanto así que, tal como estipuló en el escritura pública de constitución, si no se demostraba el pago del inmueble, el mismo debería ser reintegrado al fideicomitente.

Como se puede observar, fue MODAN Inversiones S.A.S. en calidad de fideicomitente quien solicitó y a quien le fue otorgada la licencia de construcción, lo que trae como consecuencia una responsabilidad solidaria tal como lo estableció el municipio de Pereira, con base en el artículo 9° de la Ley 66 de 1968: Artículo 9º.- Cuando los terrenos en los cuales se va a adelantar el plan de urbanización o construcción no pertenezcan a la persona que solicita el permiso, el propietario de los mismos deberá coadyuvar la solicitud y será solidariamente responsable con el solicitante de las obligaciones contraídas en interés del plan o programa que se autorice.

(Negrilla fuera del texto original) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 De acuerdo con lo señalado, la sociedad MODAN Inversiones S.A.S. seria solidariamente responsable con el solicitante de las obligaciones contraídas en interés del plan o programa que se autorice; esto es, el objeto de la licencia, es decir el desarrollo y construcción del proyecto de interés social “MANZANARES” (80 viviendas unifamiliares y 11 bloques multifamiliares con 240 apartamentos y 20 locales comerciales) que se desarrollaría sobre el bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria N° 290-118061, proyecto urbanístico sobre el cual el municipio de Pereira recibió múltiples denuncias lo que ocasionó la apertura del procedimiento administrativo de control y vigilancia que culminó con las resoluciones demandadas en este medio de control.

Para la Sala es claro y no desconoce los efectos jurídicos de la constitución de la fiducia mercantil desde una perspectiva comercial y de derecho privado; sin embargo, ello no es óbice para que la sociedad MODAN Inversiones S.A.S. fuera sujeto de control y vigilancia por parte del Municipio de Pereira, pues como se desprende del marco normativo, dicha entidad territorial goza de facultad para ello, tal como lo ha concluido el H. Consejo de Estado42: « 49.

Tal como lo ha precisado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado43 al resolver conflictos de competencia administrativa entre la Superintendencia Financiera y los municipios frente a la toma de posesión regulada por la Ley 66, si bien dicha facultad fue otorgada en un principio a la Superintendencia Bancaria -hoy Superfinanciera-, también lo es que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991; de las Leyes 136 y 388; y de las normas compiladas en el Decreto 1077 de 26 de mayo de 201544, los municipios actualmente tienen asignada la competencia para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que desarrollan actividades de construcción o enajenación de inmuebles destinados a vivienda, a través de la dependencia que para tal efecto designe el concejo municipal o distrital. 50.

En efecto, el numeral 7. del artículo 313 de la Constitución prevé que es competencia de los concejos municipales vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 51. El artículo 187 de la Ley 136 también estableció que los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, facultad que debe ser ejercida dentro de los límites señalados por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia del primero (1.º) de agosto de dos mil veinticuatro (2024), Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 63001-23-33-000-2024-00020-01 - Demandante: DEUTSCHWAGEN ATLÁNTICO SL - Demandado: MUNICIPIO DE ARMENIA - Vinculado: CARLOS ALBERTO HINCAPIÉ OSPINA 43 Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil.

Decisión de 4 de mayo de 2022, radicación núm. 11001-03-06-000- 2022-00034-00, M.P. Édgar González López. En este pronunciamiento se reitera el estudio realizado por la misma Corporación de las normas expedidas antes de la Constitución de 1991 (Leyes números 66 de 1968, 12 de 1986 y los Decretos números 125 de 1976, 2610 de 1979, 1939 de 1986, 1941 de 1986, 78 de 1987, 497 de 1987 y 1555 de 1988), así como de las normas expedidas después de la Constitución Política de 1991 (Leyes números 136 de 1994, 388 de 1997, 1796 de 2016 y 962 de 2005, modificada por el Decreto Ley 019 de 2012, y los Decretos números 2155 de 1992, 1421 de 1993, 405 de 1994, 1023 de 2012 y 1077 de 2015). 44 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio […]”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 52. El mismo artículo agregó que el “[…] ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta Ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas […]”. 53.

Con posterioridad, el artículo 109 de la Ley 388 dispuso que “[…] Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley y en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 313 de la Constitución Política, el concejo municipal o distrital definirá la instancia de la administración municipal encargada de ejercer la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. […]”. 54.

A su vez, el parágrafo 1º del artículo 125 de la ley ibidem, señaló que las personas naturales o jurídicas de que trata ese artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición. 55.

El parágrafo 2° del artículo 125 de la Ley 388 estableció que, cuando las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 concurran con cualquiera otra de las previstas en la misma disposición, procederá la toma de posesión.» Tal como lo concluyó el H. Consejo de Estado en el caso bajo estudio, el Municipio contaba con la facultad para ejercer el control y vigilancia sobre los responsables del proyecto de vivienda de interés social denominado “MANZANARES”, lo anterior en virtud de lo dispuesto en el artículo 313 de la Constitución Política45, el artículo 187 de la Ley 136 de 199446 y los Acuerdos Municipales 7 de 201647 y 8 de 201748.

La Sala reitera que, si bien se había constituido una fiducia mercantil que transmitió la propiedad a la fiduciaria, la solidaridad para MODAN surge de la solicitud y 45 ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

(…) 46 ARTÍCULO 187. Vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7. del Artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El ejercicio de las funciones de vigilancia y control de que trata este Artículo se llevará a cabo por parte de los municipios después de transcurridos seis (6) meses a partir de la vigencia de esta Ley, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades trasladará a los municipios los documentos relativos a tales funciones e impartirá la capacitación que las autoridades de éstos requieran para el cabal cumplimiento de las mismas. 47 Por el cual se concede una autorización al Alcalde Municipal de Pereira.

(…) Artículo 1°. Autorizase al Alcalde de Pereira para que ejerza la función que tiene el Concejo Municipal en lo que respecta a la vigilancia y el control de las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, conforme a lo estipulado en el numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia 48 Por medio del cual se modifica el artículo 2 del Acuerdo N° 7 de 2016, "Por medio del cual se concede una autorización al Alcalde Municipal".

(…)

ARTÍCULO SEGUNDO: Todas las demás disposiciones contenidas en el Acuerdo N° 7 de 2016, no sufre modificación alguna. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 otorgamiento de la licencia de construcción, a lo cual se debe agregar que, las normas de carácter público, como lo son las facultades de control y vigilancia en cabeza del municipio priman sobre los acuerdos contractuales particulares, tal como lo expuso el H. Consejo de Estado al abordar los alcances de una fiducia frente a un trámite concursal, providencia en la que concluyó49: «3.2.3.1.1.

En orden a resolver lo pertinente, debe observarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio, “La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Por su parte, el artículo 1227 ibídem establece que “Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”; y el artículo 1333 que “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”.

La normativa citada reconoce que los bienes objeto del negocio fiduciario son transferidos al fiduciario, aunque la propiedad que éste tiene sobre los mismos no pueda ser utilizada en su propio interés, sino únicamente para efectos de cumplir las finalidades previstas en el respectivo contrato de fiducia, por lo cual se trata de una propiedad en cierto sentido restringida.

En efecto, del acto de “transferir” los bienes al fiduciario a que se refiere el citado artículo 1226, y de la capacidad de enajenación de los bienes fideicomitidos que tiene el fiduciario, se colige que el contrato de fiducia mercantil conlleva la transferencia por parte del fideicomitente, respecto de los bienes fideicomitidos, y la adquisición de ellos por parte del fiduciario, a partir de la celebración del respectivo negocio, aunque de manera restringida por la conformación del patrimonio autónomo, la destinación a que éste está sujeto, y la imposibilidad de conservar de manera definitiva el dominio sobre los mismos, según lo dispone el artículo 1244 del mismo Código.

De la celebración del contrato de fiducia surgen a la vida jurídica los derechos fiduciarios, los cuales son aquellos que le corresponden al fideicomitente con relación al patrimonio autónomo, derechos que tienen la característica de ser bienes inmateriales. En este orden, en el patrimonio del fideicomitente, al momento de celebrarse un contrato de fiducia mercantil, se produce una sustitución de activos, toda vez que salen de su patrimonio los bienes fideicomitidos, pero simultáneamente ingresan los derechos fiduciarios correspondientes, los cuales tienen el mismo valor que los bienes transferidos en fiducia. Esta Corporación, en sentencia de 13 de septiembre de 200750, se refirió al contenido y alcance del contrato de fiducia mercantil, y al efecto precisó que para que se configure el contrato de fiducia mercantil, se requiere que el fiduciante o fideicomitente, transfiera uno o más bienes, sin importar la naturaleza y cuantía de los mismos, a una sociedad autorizada especialmente para celebrar esta clase de contratos (sociedad fiduciaria), que llevará a cabo las actividades y finalidades determinadas por el 49 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04295-01, Actor: FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA – FIDUBANCOOP EN LIQUIDACIÓN, Demandado: COOPROPAL EN LIQUIDACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida en el proceso con radicación número 25000-23-27-000-2002-00591-01(15275), Consejera Ponente Ligia López Díaz.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 fiduciante, para que sus frutos o rendimientos sean entregados al mismo constituyente o a un tercero llamado fideicomisario, señalado igualmente en el acto de constitución por el fiduciante. Así mismo, explicó que si bien se transfieren los bienes objeto de la fiducia mercantil, la propiedad que adquiere el fiduciario tiene unas características particulares, como quiera que los bienes deben figurar en su contabilidad separados de los propios (numeral 2º artículo 1234 del C.Co.), no pueden ser perseguidos por sus acreedores (art. 1227 C.Co.) y deben cumplir la destinación para la cual fueron entregados por el fideicomitente, de suerte que se trata de una propiedad formal en cabeza del fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes, pero sobre la cual no tiene las facultades de libre disposición propios del derecho de dominio.

De otro lado, con arreglo a lo establecido en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria (Circular Externa 007 de 1996), se entiende por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo, y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que, con su producto, se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.

A partir de esta definición normativa, se han destacado las siguientes características de la fiducia mercantil de garantía51: (i) Las obligaciones que se amparan son obligaciones del fideicomitente. Las obligaciones respaldadas con los bienes que conforman el patrimonio autónomo no son obligaciones que hubiere asumido el fiduciario a título personal, como tampoco obligaciones que eventualmente hubiere adquirido el patrimonio autónomo como sujeto de derecho.

Así se deriva de la misma definición legal, cuando dice que los bienes que se transfieren o entregan, garantizan el cumplimiento de obligaciones a cargo de la persona que los transfiere o entrega, y a favor de un tercero designado por ella. Por esta razón, cuando la fiduciaria, dando cumplimiento a las instrucciones impartidas para el efecto por el fiduciante, enajena los bienes y con su producido paga las obligaciones amparadas con el fideicomiso de garantía, no extingue obligaciones propias del fiduciario, ni mucho menos del patrimonio autónomo, sino obligaciones a cargo del fiduciante.

(ii) El fiduciario obra por interés y bajo instrucciones del fiduciante. Al hacer el pago de las obligaciones del fiduciante, el fiduciario no obra como un tercero absoluto (autónomo), sino como un tercero relativo, en la medida en que su conducta es consecuencia del cumplimiento de una obligación que asumió previamente con el fiduciante.

En ese sentido, la fiduciaria tiene la representación del fiduciante, de modo que los actos que ella haga o ejecute, los hace en nombre y por cuenta de aquél y por tanto producen efectos liberatorios para el deudor; por ello, cuando la fiduciaria paga, paga el deudor, pues aquélla lo hace en desarrollo de las instrucciones que éste le impartió. (iii) La fiduciaria no puede hacer lo que al deudor no le es permitido.

Guarda estrecha armonía con el punto anterior la regla según la cual la fiduciaria no puede hacer aquello que está prohibido al fiduciante. En efecto, si la fiduciaria no tiene finalidad propia, en el sentido de que obra sujeta a la voluntad del fiduciante, resulta lógico que el ordenamiento le impida a ella ejecutar todo acto que a aquél no le es permitido. 51 Superintendencia de Sociedades, Doctrina y Conceptos Jurídicos 2000, Bogotá D.C. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 En ese contexto, en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria se establece claramente que “El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar Actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”.

En consecuencia, el negocio fiduciario no puede utilizarse para obviar las prohibiciones de carácter legal que pesan sobre el fideicomitente. Esta regla no solo se aplica al momento de la celebración del contrato, sino que también se predica de aquellas circunstancias que surgen con posterioridad a éste. (iv) La transferencia de los bienes.

En la modalidad de la fiducia mercantil de garantía el fideicomitente transfiere al fiduciario los bienes con una instrucción precisa: que dichos bienes sirvan de respaldo o garantía a una o varias de sus obligaciones, al punto que, en caso de incumplimiento, debe procederse a su enajenación directa y al consecuente pago con los dineros obtenidos.

Al momento de constituirse la fiducia se registrarán en la contabilidad del constituyente unos derechos fiduciarios, cuyo valor será equivalente al valor registrado del activo transferido. (v) La fiducia en garantía constituye un derecho personal. La Superintendencia Bancaria, como autoridad encargada de vigilar la actividad fiduciaria, ha reconocido expresamente que la fiducia en garantía constituye un derecho personal.

En efecto, en el Concepto número 040130 de 31 de agosto de 1989, señaló: “Naturaleza Jurídica del fideicomiso en garantía. Teniendo en cuenta el concepto y alcances de esta clase de fideicomiso, no cabe duda que la naturaleza Jurídica del mismo permite enmarcarlo dentro de la gama general de las garantías que el ordenamiento Jurídico reconoce como Instrumentos Idóneos para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de índole privada.

El artículo 65 del Código Civil enseña que “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación, propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda”. Bajo este contexto general, puede afirmarse válidamente que la fiducia en garantía es una especie de caución de las que trata el artículo 65 transcrito, toda vez que precisamente la finalidad del negocio fiduciario consiste en establecer una obligación a cargo del fiduciario como titular del patrimonio fideicomitido, y a favor del beneficiarlo-acreedor, cuyo único fin radica en que, en caso de Incumplimiento por parte del fideicomitente-deudor, el fiduciario deberá pagar al beneficiario el Importe de las acreencias amparadas con la celebración del contrato, hasta concurrencia del producido de la enajenación de los bienes dados en fiducia. Luego, se trata de un verdadero negocio de garantía. Visto lo anterior, retomando la estructura de la operación que nos ocupa, se observa que con ocasión de la celebración del contrato de fiducia en garantía, el beneficiario acreedor adquiere frente al fiduciario únicamente derechos de carácter personal, en los términos del artículo 666 del Código Civil, en virtud de los cuales puede exigir de éste, mediante el ejercicio de las correspondientes acciones personales, el fiel cumplimiento de las obligaciones correlativas, pero en ningún caso surgen para el fideicomisario derechos reales respecto de los bienes fideicomitidos Las anteriores consideraciones conducen sin dificultad a la conclusión de que la caución constituida mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía es, para todos los efectos legales, una garantía personal, ya que, de una parte, la ley no reconoce al beneficiario -y el contrato no podría hacerlo-los derechos de privilegio y persecución de los bienes fideicomitidos, esenciales de toda garantía real, y, de otra, el fiduciario, al pagar la deuda, cumple simplemente una obligación personal a su cargo y a favor del fideicomisario, cuya fuente es precisamente el negocio fiduciario".

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 En ese orden, los acreedores beneficiarios de un fideicomiso en garantía no tienen un derecho real sobre los bienes fideicomitidos, sino un derecho personal que se traduce en la posibilidad de exigirle al fiduciario que enajene tales bienes para que, con su producido, sean atendidas las obligaciones de las cuales son titulares.

Por tal razón, si el fiduciario, desatendiendo las instrucciones del fideicomitente, transfiere a un tercero los bienes fideicomitidos, para cumplir un propósito distinto al encargado, los acreedores beneficiarios de los certificados de garantía no pueden perseguir directamente tales bienes ni exigir a quien los adquirió la satisfacción de su acreencia, sino que deben impugnar el acto del fiduciario para, por esta vía, obtener la restitución de los bienes (artículo 1235, numeral 2°, del Código de Comercio). 3.2.3.1.2.

Ahora bien, sin desconocer lo anterior, la Sala debe poner de presente que la fiducia mercantil de garantía en la forma en que está regulada en las normas de derecho privado antes citadas es una figura jurídica que está prevista para ser aplicada en condiciones normales u ordinarias, pero no ante situaciones especiales como las relativas a los procesos concursales, en las cuales la ejecución del contrato fiduciario debe ajustarse a los fines del concurso.

En principio, los certificados de garantía extendidos por la sociedad fiduciaria con ocasión de la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía otorgan a sus titulares la posibilidad de ejercer acciones personales contra aquella para que, verificado el acaecimiento de la condición, proceda a cancelar la obligación garantizada con cargo al patrimonio autónomo afecto a la finalidad querida por el constituyente.

No obstante, ello no significa que tal condición otorgue a los acreedores garantizados un mejor derecho o prerrogativa extraconcursal52, pues, como se examinará en seguida más en detalle, el proceso concursal regulado en normas prevalentes de derecho público se rige por los principios de universalidad e igualdad53 y, en consecuencia, al mismo deben concurrir todos los acreedores de la entidad objeto de intervención en igualdad de condiciones a efectos de que sean satisfechos sus créditos, so pena de perder todo tipo de acción ejecutiva contra el deudor hasta que se pague a los acreedores que se hicieron presente en el concurso.

En tal contexto, el encargo de pago derivado de los contratos de fiducia de garantía, debe entenderse a menos que el fideicomitente (deudor) quede sujeto a un proceso concursal, pues si esto último ocurre, sus acreedores (titulares y poseedores de certificados de garantía fiduciaria) deben ejercer sus derechos en el escenario de dicho proceso y conforme a las reglas propias de éste54.

En efecto, la finalidad del trámite preferente, universal y colectivo de la liquidación concursal, esto es, la realización de los bienes del deudor para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, prevalece frente al particular, singular y exclusivo interés que asiste al deudor y alguno o algunos acreedores en la previsión de una fórmula de pago de sus obligaciones.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-586 de 2001, refiriéndose a la naturaleza y finalidad del proceso concursal, reconoció que: “El derecho concursal actual, además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común –artículos 16, 58, 95, 333 y 334 C.P.-.

Así, esta rama o disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la 52 Los artículos 2493 y 2508 del Código Civil prevén, respectivamente, que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca, y que la ley no reconoce otras causas de preferencia que las instituidas en dicho Código. 53 Decreto 663 de 1993, artículo 293 numeral 1º. 54 Decreto 663 de 1993, artículo 116 literal h) (modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 ejecución singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento igualitario que, además, garantice el reparto equitativo de las pérdidas, dentro del rango adquirido por cada acreedor –par conditio creditorum-.” (Resalta la Sala) Por consiguiente, en aplicación del principio de universalidad, dado que los acreedores beneficiarios de la fiducia de garantía son acreedores del deudor concursado, como tal deben cumplir con la carga de comparecer al respectivo proceso concursal, so pena de que por su omisión resulte imposible el cobro de sus acreencias por una vía jurídico procesal diferente al concurso.

De otro lado, según lo expresado previamente sobre las características de la fiducia mercantil de garantía, la caución constituida mediante la celebración de un contrato de esta naturaleza es, para todos los efectos legales, una garantía personal. Ello implica que lo que ocurra con la obligación principal a cargo del fideicomitente afecta de manera directa el encargo fiduciario.

En ese orden, como dentro de los efectos de los procesos concursales se encuentra la suspensión de cualquier pago por fuera del concurso, es claro que debe suspenderse también la garantía constituida con ocasión del contrato de fiducia mercantil, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Igualmente, en atención a que, de acuerdo con lo precisado en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, “el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales”, debe entenderse que al estar impedido el deudor para pagar al haberse iniciado el concurso, también lo está la sociedad fiduciaria, pues ésta no puede ejecutar actos que están vedados al fideicomitente.

En conclusión, como lo ha explicado la doctrina55, cuando se celebra una fiducia mercantil de garantía, la regla general es que los bienes entregados a la fiduciaria cumplan la finalidad impuesta por el constituyente, esto es, la de servir de garantía y eventualmente la de hacerse efectiva ante la necesidad de atender las obligaciones de aquellos acreedores en cuyo favor aquella se constituyó; empero, cuando el deudor ingresa a un trámite concursal la situación varía ostensiblemente, dado que el contrato y, específicamente, su finalidad deben ceder ante normas de orden público, pues en dichos casos los derechos fiduciarios que detentan los acreedores y que la fiducia garantiza, se suspenden en aplicación de los principios de universalidad e igualdad imperantes en el derecho concursal. 3.2.3.1.3.

Conforme a lo anterior, es claro que no existe vulneración de las normas de derecho privado invocadas por la demandante, dado que éstas deben ceder frente a la aplicación de las normas especiales que rigen los procesos concursales, normas de orden público que prevén que todos los acreedores de la entidad objeto de liquidación, entre los que se encuentran los que están garantizados con contratos de fiducia mercantil en garantía, deben ejercer sus derechos al interior del trámite liquidatorio, debiéndose suspender en consecuencia la ejecución de tales contratos para que los créditos de los acreedores beneficiados con la garantía fiduciaria sean satisfechos en éste.» A pesar de que la providencia citada no resuelve un caso con los mismos presupuestos facticos, la regla fijada, mutatis mutandis, puede ser desarrollada y aplicada en el caso bajo estudio que también presenta un choque entre el alcance y efectos jurídicos de los acuerdos privados como lo es la fiducia mercantil frente a las facultades de control y vigilancia en cabeza del municipio, que también tiene su génesis en el respeto de los 55 RENGIFO GARCÍA, Ernesto.

La Fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia. Tercera Edición. Bogotá. 2012. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 derechos ajenos y en la sujeción de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común –artículos 58, 333 y 334 C.P. Siguiendo el hilo argumental, es oportuno resaltar que, la facultad otorgada a los municipios para ejercer el control y vigilancia de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles deviene del numeral 7° del artículo 313 de la Constitución Política, lo cual se adoptó a nivel regional mediante acuerdos municipales, siendo este el marco para desarrollar lo dispuesto en la Ley 66 de 1968 y los decretos reglamentarios; es decir, normas de carácter público que protegen un interés público o social, sobre lo cual ahondó la H Corte Suprema de Justicia en providencia del 14 de abril de 197756, en la cual al analizar la exequibilidad de la Ley 66 de 1968 indicó: « Conviene recordar, en primer término, que la Corte en sentencia de 12 de diciembre de 1974, en la cual se declararon exequibles los artículos 24 y 25 de la Ley a la cual pertenecen los artículos acusados, y por los cuales se extendió el control de la Superintendencia Bancaria a las personas naturales o jurídicas que con anterioridad a la expedición del estatuto hubieren efectuado actividades relacionadas con urbanización de terrenos, construcción de viviendas u otorgamiento de créditos para tales fines, expresó los siguientes criterios aplicables al caso presente: "Se trata de una ley de policía administrativa, inspirada en la primacía del interés público o social, que la Constitución acoge y manda, y cuyas normas deben aplicarse con el respeto que el derecho ajeno demanda y hasta donde éste no menoscabe el derecho de otros o de la colectividad.

Deber esencial del Estado es el de proteger a los gobernados en su vida, honra y bienes. Y las autoridades, término genérico, que actúan dentro de su estructura, están instituidas, conforme al artículo 16 de la Carta, para "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares".» (Negrilla fuera del texto original) Con base en lo expuesto se colige que, la Ley 66 de 1968 contiene normas de orden público que buscan garantizar el interés social en el acceso a la vivienda, protegiendo a los compradores, considerados en su mayoría sujetos vulnerables para lo cual limita la autonomía contractual de los particulares cuando esta pueda afectar la seguridad jurídica del adquirente.

Al ser catalogadas como normas de orden público, aquello significa que dichas disposiciones son irrenunciables, no pueden ser derogadas por acuerdos privados ni por figuras como la fiducia mercantil, máxime si se tiene en cuenta que, en este negocio jurídico si bien se transfieren los bienes al fiduciario, esto se hace de manera restringida por la conformación del patrimonio autónomo a la destinación a que éste está sujeto, y la imposibilidad de conservar de manera definitiva el dominio sobre los mismos por parte del fiduciario, en tanto, salen del patrimonio los bienes fideicomitidos, pero simultáneamente ingresan los derechos fiduciarios correspondientes, los cuales tienen el mismo valor que los bienes transferidos en fiducia, lo que permite actuaciones como las desarrolladas en el caso sub examine; 56 Corte Suprema de Justicia. - Sala Plena. - Bogotá, D. E., 14 de abril de 1977.

(Magistrado ponente: doctor Guillermo González Charry). Aprobado según Acta número 13,14 de abril de 1977. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 esto es, la solicitud y otorgamiento de una licencia de construcción a MODAN Inversiones. La Sala no pasa por alto que en la práctica, es frecuente que los propietarios de inmuebles destinados a proyectos de vivienda celebren contratos de fiducia mercantil de administración o de garantía con el fin de canalizar recursos, administrar ventas y garantizar a los adquirentes la adecuada destinación de los dineros; y se resalta que el sistema normativo se construye sobre la base de la confianza de los asociados y por esa razón su uso debe ser acorde con las disposiciones legales imperativas, pues la finalidad del contrato fiduciario en el marco de los negocios de construcción y enajenación de proyectos de vivienda, está subordinado a una interpretación constitucional donde prima el interés público o social y sumado a ello, a las exigencias legales de licenciamiento, autorización y control que imponen las autoridades de vivienda, sin que los promitentes compradores pueden ser colocados en situación de desprotección por cláusulas fiduciarias.

Así las cosas, ubicados frente a los negocios de construcción y enajenación de proyectos de vivienda, la fiducia no puede servir de instrumento para eludir la vigilancia administrativa establecida por la Ley 66 de 1968 y si existiere contradicción entre lo pactado en la fiducia y lo dispuesto en la ley en materia de vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de viviendas, prevalece lo constitucional y legal sobre lo contractual, pues las normas de orden público prevalecen sobre la autonomía privada, máxime si con ello se garantiza que los adquirentes conserven la protección aun frente a actos derivados del contrato fiduciario, pues se acepta que existía un incumplimiento en el desarrollo del proyecto hecho y aquello no fue objeto de discusión al interior del proceso, aparentemente producto de la discrepancia de los cocontratantes privados, frente a los informes de administración presentados por Valensara y en relación con los valores de las utilidades y pagos esperados por MODAN, tal como lo afirmaron en los testimonios.

Para la Sala, no es de recibo el argumento esgrimido por la parte demandante, en el cual afirma que, MODAN Inversiones S.A.S no tiene una responsabilidad solidaria, pues pese a que no desarrolló actividades de enajenación y construcción que se definen en la ley 66 de 1968; quedó probado que la sociedad tramitó la licencia de construcción para desarrollar el proyecto, lo que genera la solidaridad de acuerdo al artículo 9° de la misa disposición, y si bien se constituyó una fiducia, MODAN no transmitió la propiedad de manera total a la fiduciaria, en tanto la misma tenía por objeto la venta del inmueble con el que se constituyó el patrimonio autónomo y entre tanto suscribir comodatos para el aprovechamiento del lote, pues ante el incumplimiento del pago por parte del beneficiario fiduciario se configuraba un causal de finalización de la fiducia mercantil lo que traía consigo la devolución del inmueble al propietario; esto es, a MODAN Inversiones S.A.S. por lo tanto no se configuran las causales de nulidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 alegadas consistentes en infracción de las normas en que deberían fundarse y desviación de poder.

Respecto de la causal de violación del debido proceso, se observa que, en el procedimiento administrativo adelantado por el Municipio de Pereira se surtieron las siguientes etapas: Auto N° 002 de Octubre 03 de 2016, por medio del cual se avoca el conocimiento y se realiza la apertura del proceso de investigación de la Sociedad Valensara Construcciones S.A.S, Sociedad Modan Inversiones S.A.S. y Javier Osorio Gómez.

Se realizó la citación para rendir versión libre a la Representante Legal de la Fiduciaria Bogotá, a la representante legal Sociedad Modan Inversiones S.A.S., al señor Javier Osorio Gómez y a la Sociedad Valensara Construcciones S.A.S57. Así mismo se observa que se adelantó una etapa de pruebas, en la cual se hizo un requerimiento extra a los investigados para que aportaran documentos adicionales en los siguientes términos: 57 Páginas 9-13 y 22 del archivo ANTECENDENTES Tomo 1 de 12.pdf contenido en la carpeta ZIP del archivo 5 en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 El procedimiento administrativo finalizó con los actos demandados ya reseñados y cuyo contenido obra en las respectivas capturas de pantalla; esto es, Resoluciones 7838 y 7839 del 18 de diciembre de 2017 expedidos por la Alcaldía Municipal De Pereira.

A juicio de la parte demandante, teniendo en cuenta el trámite dado al procedimiento administrativo de toma de posesión, debe declararse su nulidad por la causal de violación al debido proceso; ya que, no se permitió la contradicción de las pruebas y los alegatos de conclusión. El debido proceso está consagrado principalmente en el artículo 29 de la Carta Política e implica necesariamente tener la posibilidad de (i) Conocer quién investiga, (ii) Poder controvertir las probanzas que se tengan en cuenta para adoptar las decisiones, (iii) Aportar el material probatorio que se estime del caso, (iv) Tener acceso al expediente o actuación, (v) Conocer las fases que ha de seguir el trámite de la investigación adelantada en su contra, (vi) Poder presentar alegaciones para la defensa de los intereses propios; aspectos que constituyen sus principios integradores, así lo entiende la Corte Constitucional58, en análisis que hace el profesor Bernal Pulido59 en su obra.

Criterio ampliado y desarrollado por la jurisprudencia constitucional60. 58 CC. T-482 de 1992. 59 BERNAL P., Carlos. El derecho fundamental al debido proceso, Señal editora, Bogotá, 2004, p.37. 60 CC. T-051 de 2016, C-034 de 2014 y C-980 de 2010, entre otras. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Ahora bien, el procedimiento de toma de posesión debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior)61.

Para cumplir tal deber, la entidad encargada tendrá que garantizar los principios de defensa y contradicción. Hacer caso omiso a las normas que lo regulan, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración. Tal como se indicó en líneas anteriores, el procedimiento de toma de posesión se funda en la Ley 66 de 1968, la cual inicialmente le asignó a la otrora Superintendencia Bancaria la función de ejercer “la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas”, y la facultó para “tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades” antes mencionadas o disponer su liquidación (artículos 1 y 12).

En relación al trámite se indicó que, la medida de toma de posesión tal como lo dispone el artículo 16 de la referida ley, consagró que el Superintendente Bancario debía designar un “agente especial”, calidad que podía ser asumida por el Instituto de Crédito Territorial – ICT si así lo disponía aquél. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 66 de 1968 y en el artículo 9 del Decreto 219 de 1969, al ICT le correspondía adelantar a nombre de la persona intervenida “todas las actuaciones que para estos casos prevé la Ley 45 de 1923 y disposiciones concordantes, a fin de precautelar los derechos de los acreedores y propietarios y desarrollar los planes y programas en debida forma”.

Mas adelante, mediante el Decreto 1941 del 19 de junio de 1986, se asignó al Ministerio de Desarrollo Económico, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia otorgadas por la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979 a la Superintendencia Bancaria. Posteriormente, mediante el Decreto 497 de 1987, cuya entrada en vigencia fue el 1° de julio de 1988, de conformidad el artículo 1° del Decreto 548 de 1988, se dispuso dejar de ejercer las funciones en cabeza del Ministerio de Desarrollo Económico mediante el Decreto 1941 de 1986 a través de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que estas fueran asumidas por la Superintendencia de Sociedades.

Sin embargo, el 61 En sentencia T-514 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte señaló que “el debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician con el objeto de cumplir una obligación o de ejercer un derecho ante la administración, como es el caso del acceso a los cargos públicos”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Decreto 2155 de 1992 reestructuró la Superintendencia de Sociedades y estableció que continuaría ejerciendo la inspección, control y vigilancia sobre las personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de forma transitoria, hasta que se reglamentara su traslado a los municipios.

A través del Decreto 405 de 1994 se reglamenta la distribución de competencia dispuesta en el Decreto Ley 78 de 1987, entre la Superintendencia de Sociedades y los municipios, en el cual, se ratifica que a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá les correspondía i) llevar actualizado el registro de las personas naturales o jurídicas que se dedicaran a las actividades contempladas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto 2610 de 1979; ii) atender las quejas que se relacionaran con las conductas señaladas en el artículo 3º; e iii) imponer las sanciones previstas en el artículo 5º.

El artículo 7 del Decreto Ley 78 de 1987 estableció que el Distrito Especial de Bogotá y los municipios capitales de departamento debían asumir las funciones de «intervención» que les fueron asignadas, seis (6) meses después de promulgarse el referido decreto, esto es, el 15 de julio de 1987 y los demás municipios debían hacerlo el 1° de enero de 1988.

Mientras tanto, la entidad que ejercía tales funciones, de conformidad con la Ley 66 de 1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979, esto es, la Superintendencia Bancaria, continuaría haciéndolo hasta las fechas indicadas. Con base en lo expuesto y en atención lo dispuesto en los artículos 313 (numeral 7) de la Constitución Política, el artículo 187 de la Ley 136 de 1994 y los artículos 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, actualmente la competencia para ejercer las funciones de vigilancia y control sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda se encuentra radicada en los Concejos Municipales o Distritales; entes territoriales que por disposición del artículo 109 de la Ley 388 de 1997 tienen a su cargo definir “la instancia de la administración municipal encargada de ejercer” dicha función; es decir, se encuentra en cabeza de los municipios tal como lo ha concluido el H. Consejo de Estado62.

El marco normativo expuesto no señaló un trámite específico para adelantar la toma de posesión; sin embargo, dada la naturaleza constitucional del debido proceso, este Tribunal ha considerado que se deben garantizar los principios de defensa y contradicción y se debe atender lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, así lo concluyó esta corporación judicial63 en reciente sentencia: «4.5.

Proceso administrativo cuando se ejerce la función de inspección, vigilancia y control de las actividades de 62 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante Auto del 7 de febrero de 2024 proferido dentro del proceso 11001-03-06-000-2023-00391-00. 63 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO, Radicado 66001233300020230016300, veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda que trata la Ley 66 de 1968 La Sala abordará en el estudio del sub examine a partir del concepto del derecho administrativo sancionador, el cual, según la Corte Constitucional, corresponde a una potestad de la administración para velar por el adecuado cumplimiento de sus funciones mediante la imposición, a sus propios funcionarios y a los particulares, del acatamiento de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos.64 Por lo tanto, la actuación del Estado a través de la potestad administrativa está sujeta a los lineamientos constitucionales y se encuentra condicionada a la definición de su ámbito de acción, en la cual se debe determinar los fines a cumplir y la forma en la cual se debe desplegar la conducta mencionada.

En materia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, el objetivo de la potestad otorgada en la Ley 66 de 1968 fue garantizar el derecho de la vivienda digna y el derecho de los compradores, por lo que dotó a las autoridades de funciones de inspección, vigilancia y control, mediante la imposición de medidas administrativas, entendidas éstas como las decisiones adoptadas por los entes competentes.

Ahora bien, respecto de las funciones de inspección, vigilancia y control el Consejo de Estado65 ha determinado su alcance así: «[…] De acuerdo con el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con el artículo 109 ibidem, que desarrollaron lo dispuesto en el artículo 313, numeral 7°, de la Constitución, la función de inspeccionar, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se encuentra a cargo de los municipios.

Respecto de este asunto, ha dicho la Sala:66 […] además de las funciones relacionadas con los permisos para realizar tales actividades o para ofrecer planes y programas de vivienda por el sistema de autoconstrucción, y con el registro de las personas naturales o jurídicas que se dediquen a esas actividades, también se encuentran la potestad de realizar investigaciones administrativas, de oficio o por queja de la persona afectada, de imponer sanciones pecuniarias y no pecuniarias (como la cancelación del registro), de tomar posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas naturales o jurídicas que ejerzan tales actividades, entre otras potestades y atribuciones propias de la función de inspección, vigilancia y control.

Cabe precisar que la atribución de tramitar “el concordato” (hoy en día, el proceso de reorganización) y la liquidación judicial de las personas naturales y jurídicas que ejerzan esta actividad e incurran en algunas de las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, como lo dispone el artículo 125 de la Ley 388 de 1997, no corresponde propiamente a una forma de “intervención”, o de inspección, vigilancia y control a cargo de dicha superintendencia, sino al ejercicio de una función judicial que la Ley 1116 de 2006 atribuye actualmente a la Superintendencia de Sociedades en relación con todas las personas naturales y jurídicas sometidas a dicha ley, independientemente del objeto o la actividad económica que realicen, tal como lo manifestó la Sala en decisión (inhibitoria) del 4 de noviembre de 2015.67 En esa línea, la inspección, vigilancia y control la deben ejercer los distritos y municipios, en desarrollo del mandato contenido en el artículo 313, numeral 7º, de la Constitución Política de 1991, y dentro de los límites que las leyes establezcan.

Así pues, le corresponde a los concejos municipales o distritales definir, por medio del respectivo acuerdo, la instancia de la 64 Sentencia C-703-10, magistrado ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 65 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejera ponente Ana María Charry Gaitán, providencia del 11 de mayo de 2022, radicación 11001-03-06-000-2022-00028-00. 66 Cita de cita.

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 11 de julio de 2017, rad. 11001-03-06-000-2017-00049-00. 67 Cita de cita. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 4 de noviembre de 2015. Conflicto de competencias radicado con el núm. 11001030600020150009800, entre la Superintendencia de Sociedades y el municipio de Girardot.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 administración municipal que deba ejercer esa función, y reglamentar su ejercicio. […] la Sala concluye que el Municipio de San Gil es la entidad competente para ejercer, de manera integral, la función de vigilancia y control sobre la Asociación […] que se dedican […] a la venta de bienes inmuebles destinados a vivienda.

Esa función […] incluye la potestad para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas naturales o jurídicas que, en desarrollo de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, incurran en las causales previstas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968 [se destaca]. En la Sentencia C-165 de 2019, la Corte Constitucional sostuvo que: […] (i) la función de inspección se relaciona con la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control;

(ii) la vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad vigilada; y (iii) el control en estricto sentido se refiere a la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones. Como se puede apreciar, la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o intermedios de control, cuya finalidad es detectar irregularidades en la prestación de un servicio, mientras el control conlleva el poder de adoptar correctivos, es decir, de incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.

Para esta Sala, la función de inspección, vigilancia y control a cargo de los municipios conlleva, entre otras atribuciones: i) La facultad de tomar posesión, con fines de administración, de los negocios, bienes o haberes de las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, o disponer su liquidación, siempre que se presente alguna de las causales previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, a saber: […] 2.

Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3. Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. 4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. 5.

Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura […]. 7. Cuando el ejercicio de las actividades de que trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. ii). La facultad de tomar posesión de los negocios, bienes o haberes de las mencionadas personas, o disponer su liquidación, cuando, además de incurrir en las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, se encuentren en cualquiera de las otras causales previstas en el mismo artículo […]».

Por lo tanto, la función: i) de inspección hace referencia a la posibilidad de solicitar y verificar información o documentos, ii) de vigilancia alude al seguimiento y evaluación de las actividades realizadas y iii) de control se refiere a la posibilidad que tiene el ente territorial de ordenar correctivos que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión del controlado y la imposición de sanciones; por lo tanto, los 2 primeros son mecanismos de control para detectar las irregularidades, mientras el último contiene la potestad para adoptar correctivos e incidir directamente en las decisiones del ente sujeto a control.

Razón por la cual, dada la naturaleza de las labores de inspección, vigilancia y control efectuado por el ente territorial sobre las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 evidencia que dichas decisiones hacen parte del derecho administrativo sancionador; no obstante, del desarrollo normativo expuesto en el acápite anterior, no se desprende un procedimiento administrativo especial que deba seguir el ente competente al momento de ejercer dicha función, únicamente en el artículo 108 de la Ley 388 de 1997, se indica: «[…]

ARTÍCULO 108. - Procedimiento de imposición de sanciones. Para la imposición de las sanciones previstas en este Capítulo las autoridades competentes observarán los procedimientos previstos en el Código Contencioso Administrativo, en cuanto sean compatibles a lo establecido en la presente Ley […]». En consecuencia, el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones en virtud del ejercicio de inspección, vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda es el contenido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual señala: «[…] Artículo 47.

Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.

Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados.

Contra esta decisión no procede recurso. Los investigados podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer. Serán rechazadas de manera motivada, las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente. […] Artículo 48.

Período probatorio. Cuando deban practicarse pruebas se señalará un término no mayor a treinta (30) días. Cuando sean tres (3) o más investigados o se deban practicar en el exterior el término probatorio podrá ser hasta de sesenta (60) días. Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos. […] Artículo 49.

Contenido de la decisión. El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1. La individualización de la persona natural o jurídica a sancionar. 2.

El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación […]». (Resaltado de la Sala) Por lo tanto, como dentro de las facultades otorgadas a los municipios para ejercer la inspección, vigilancia y control de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda se encuentran realizar investigaciones administrativas, imponer sanciones pecuniarias y no pecuniarias, cancelar el registro, tomar posesión de los bienes, negocios y haberes de las personas naturales o jurídicas que ejerzan tales actividades Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 con fines de administración, incluso disponer su liquidación, con la finalidad de garantizar el derecho de la vivienda digna y amparar a los compradores de bienes inmuebles destinados para vivienda, para su imposición la entidad debe acatar el procedimiento administrativo general, en garantía del derecho de defensa y debido proceso, dada su naturaleza sancionadora y su ejercicio correccional por parte del Estado. 4.5.1.

Debido proceso El debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello.

La grave violación de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental.68 Con base en dicha interpretación la Corte Constitucional69 ha sostenido que esta garantía fundamental se constituye en un conjunto complejo de condiciones que le impone el ordenamiento jurídico a la Administración, materializadas en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad, cuya finalidad es asegurar el ordenado funcionamiento de la administración pública, la validez de las decisiones adoptadas por esta en uso de sus prerrogativas constitucionales y legales y, finalmente, busca proteger el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados.

El debido proceso es un principio integrador que se compone a su vez de otros principios constitutivos,70 entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa al igual que los principios de (i) legalidad,71 (ii) legalidad en la obtención de las pruebas,72 (iii) derecho a la prueba,73 (iv) derecho a la 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Barcenas, sentencia del 18 de julio de 2011, radicación 11001-03-27-000- 2006-00044-00(16191) 69 Corte Constitucional, sentencia T-286 del 20 de mayo de 2013, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla. 70CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo.

Acceso a la justicia y debido proceso en Colombia (Síntesis de la doctrina constitucional). Anuario iberoamericano de justicia constitucional, ISSN 1138-4824, Nº. 3. Madrid, España, 1999, p. 271-317 71 REY CANTOR, Ernesto. Principio de Legalidad y Derechos Humanos. Análisis desde la perspectiva del derecho constitucional procesal. Pp. 529-582.

En VEGA GÓMEZ, Juan y CORZO SOSA, Edgar (coords.) Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memorial del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. México, 2002 Disponible en: http://biblio.juridicas.una m.mx/libros/1/344/24.pdf. [consultado julio 2013] “El principio de legalidad sustantivo consiste en que el hecho ilícito (el tipo) y la sanción (la pena) deben ser definidos por ley preexistente, es decir, con anterioridad a la ocurrencia de la conducta reprochable” y “el principio de legalidad procesal” consiste en que “nadie podrá ser juzgado sino ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 72 PELÁEZ HERNÁNDEZ, Ramón Antonio.

Reflexiones en torno al Tratamiento de la Prueba Ilícita en el Sistema Jurídico Colombiano. Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca. Bogotá.2008. Disponible en: http://www.unicolmayor.edu.co/revistamisionjuridica/pdf/primera%20edicion/reflexion es%20en%20torno.pdf [consultado julio 2013]. El principio de la legalidad en la obtención de la prueba es la inadmisibilidad de la prueba ilícita aplicable en nuestro sistema jurídico, que se sustenta en el hecho de que en un Estado en el que se protege el debido proceso no es posible permitir que para la obtención de la prueba sean violados los derechos y garantías, so pretexto de proferir una decisión judicial. 73 RUIZ JARAMILLO, Luis Bernardo.

El Derecho a la Prueba como un Derecho Fundamental. Revista de Estudios de Derecho. Volumen 64 N° 143. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia. Medellín, Colombia. 2007. pp 182 y 205. Disponible en: http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/view/2552/2076 [consultado julio 2013] El derecho a la prueba es la posibilidad que tiene una persona de utilizar todos los medios posibles en aras de convencer al juez sobre la verdad del interés material perseguido.

Es un derecho fundamental en la medida en que es inherente a la persona, debido a que en gran medida la condición existencial de aquellas depende de la virtud de la verdad que declaren los jueces en los procesos judiciales y porque la prueba se encuentra en todos los ámbitos de la vida de las personas, en su cuerpo, en su intimidad o en sus actividades sociales.

(…) El contenido esencial del derecho a la prueba se caracteriza, además, por ser un instrumento de la persona (…) un derecho subjetivo exigible al juez cuyo objeto es una acción u omisión en la actividad probatoria (…) es la conexión entre el Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 valoración no arbitraria de la prueba,74 (v) principio de contradicción,75 (vi) principio de prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus,76 (vii) principio del juez natural o juez competente,77 (viii) principio de imparcialidad,78 (ix) principio de inmediación,79 (x) principio de la doble derecho procesal y derecho material (…) Incluso en su conexión con el derecho al acceso a la justicia, puede tratarse de una prestación económica para hacer seriamente efectivo este derecho (…) 74 GASCÓN ABELLÁN, Marina.

La Prueba Judicial: Valoración Racional y Motivación. Universidad de Castilla-La Mancha, España. Disponible en: http://www.uclm.es/postgrado.derecho/_02/web/m ateriales/filosofia/Prueba.pdf. [consultado julio 2013] El derecho a la valoración no arbitraria de la prueba consiste en que “la valoración de la prueba ha de estar guiada por criterios de racionalidad, aunque no se trate de una racionalidad deductiva o demostrativa, y que tales criterios han de ser después los que permitan justificar (o motivar) la declaración de hechos de la sentencia” 75 Corte Constitucional, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez, sentencia T-274 del 11 de abril de 2012.

Acción de tutela instaurada por la Empresa de Energía del Pacífico SA ESP EPSA ESP, contra las actuaciones y decisiones judiciales adoptadas por el Tribunal Administrativo del Valle Cauca con ocasión en la acción de grupo 2002-04564-01. Disponible en: http://www.corteconstituciona l.gov.co/relatoría/2012/t-274-12.htm [consultado julio 2013] El principio de contradicción es el derecho “de aducir y pedir la práctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de conformidad con las normas sustanciales. 76 Corte Constitucional, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería, sentencia T-291 del 6 de abril de 2006.

Acción de tutela interpuesta por Ramón Valentierra Jaramillo contra el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá DC. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/t-291-06.htm [consultado julio 2013] El principio de No Reformatio In Pejus es “La prohibición de la reforma en perjuicio del procesado en quien concurre la calidad de apelante único (…).

En este sentido, la prohibición de la reformatio in pejus comporta un límite impuesto por el constituyente al momento judicial de expresión del poder punitivo”. 77 Corte Constitucional, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis, sentencia C-200 del 19 de marzo de 2002. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 40 y 43 (parcial) de la Ley 153 de 1887 ““que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”.

Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-200-02.htm [consultado julio 2013] Principio de Juez Natural. este principio implica específicamente la prohibición de crear Tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Costa Rica, magistrado ponente Abdelnour Granados, sentencia de agosto 5 de 2011.

Recurso de amparo interpuesto por Galería de Arte y Cafetería contra el Ministerio de Salud. Disponible en: http://sitios.poder- judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Pol itica/Sentencias/2011/11- 010193.html[consultado julio 2013] “Esta garantía, elemento integral del debido proceso, supone la existencia de órganos judiciales preestablecidos en forma permanente por la ley.

Se tutela a través de este principio, la prohibición de crear organismos ad-hoc, o ex post facto (después del hecho), o especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales”. Disponible en: http://sitios.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional/Constitucion%20Po litica/Principios%20Constitucionales/JUEZ%20NATURAL.htm [consultado julio 2013] 78 Corte Constitucional, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez, sentencia C- 762 del 29 de octubre de 2009.

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 80 y 81 de la Ley 23 de 1981 “por la cual se dictan normas en materia de Ética Médica”. Disponible en: http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2009/c-762-09.htm [consultado julio 2013] Principio de Imparcialidad: La imparcialidad objetiva exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase ni directo ni indirecto.

Hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. 79 Corte Constitucional, Sala Plena, magistrado ponente Mauricio González Cuervo, sentencia C-250 de abril 6 de 2011, expedientes D-8231, D-8232, D-8240 acumulados, demandantes Mauricio Pava Lugo (8231), Mauricio Pava Lugo (8232) y Juan José Cantillo Pushaina (8240).

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 86 (parcial), 89 (parcial) de la Ley 1395 de 2010 (8231), artículo 90 de la Ley 1395 de 2010 (8232), artículo 100 de la Ley 1395 de 2010 (8240). Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cc_sc_nf/2011/c-250_1911.html [consultado abril 2012] Principio de Inmediación: “La inmediación exige que el juez deba tener una relación directa y sin intermediarios con el proceso, esto es, con los sujetos del mismo -partes e intervinientes- y con su contenido o materia”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 instancia,80 (xi) principio de publicidad,81 (xii) principio de celeridad o no dilación injustificada,82 (xiii) derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.83” (…) De lo expuesto, se logra evidenciar que el acto administrativo demandado tiene la naturaleza sancionatorio, pues fue el resultado de averiguaciones preliminares en las que el municipio de Dosquebradas consideró que existían méritos para adelantar un procedimiento para establecer si las sociedades demandantes incurrieron en las causales consagradas en el artículo 12 de la Ley 66 de 1968.

Para tal efecto, ordenó: la toma de posesión inmediata de los negocios, bienes y haberes; la guarda de los bienes y colocación de sellos y seguridades; el registro en la Cámara de Comercio; comunicación a los jueces para notificar al interventor de los procesos; comunicación a la Superintendencia de Notariado y Registro para que informe la existencia de folios de matrícula de las sociedades demandantes, disponga su registro, cancele los embargos decretados y los gravámenes que recaigan sobre los inmuebles y se abstenga de realizar cualquier registro sin autorización; comunicación al Ministerio de Transporte para que registren la medida, cancele los embargos decretados y gravámenes que recaigan sobre vehículos a favor de la parte demandante y se abstenga de realizar cualquier registro sin autorización; prevención a todo acreedor que tenga activos de las sociedades para que sean entregados al agente especial; facultad al agente especial para terminar los contratos; prevención a los deudores que solo pueden pagar al agente especial; prevención a todos los que tengan negocios con los demandantes para que se entiendan con el agente especial; interrupción de los términos de prescripción y caducidad de los créditos a nombre de las sociedades; inclusión de los inversionistas y acreedores; suspensión de pagos de las obligaciones causadas; separación de la administración de los negocios, bienes y haberes a las sociedades 80 Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, sentencia C-095 del 11 de febrero de 2003.

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 6° del artículo 45 del Decreto - Ley 267 de 2000 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-095-03.htm [consultado julio 2013] Principio de la Doble Instancia: “la garantía del derecho de impugnación y la posibilidad de controvertir una decisión, exigen la presencia de una estructura jerárquica que permita la participación de una autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa, sea porque los interesados interpusieron el recurso de apelación o resulte forzosa la consulta. 81 Corte Constitucional, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, sentencia C-929 del 6 de septiembre de 2005.Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 72 (parcial), 565 inciso 2 (parcial) y 568 (parcial) del Decreto-Ley 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales".

Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-929-05.htm [consultado en julio 2013] Principio de Publicidad: el principio de publicidad se realiza mediante el reconocimiento del derecho que tiene la comunidad a conocer las actuaciones de las autoridades públicas y, a través de ese conocimiento, a exigir que ellas se surtan con total sometimiento a la ley.

Es decir, aparte de las notificaciones como actos de comunicación procesal, el principio de publicidad comporta también el reconocimiento del derecho ciudadano a enterarse de las decisiones tomadas por la administración y la jurisdicción, aunque, desde luego, con las limitaciones impuestas por el ordenamiento jurídico. En este último evento, el principio de publicidad constituye una garantía de transparencia en la actuación de los poderes públicos y un recurso que permite las condiciones necesarias para el reconocimiento del derecho a controlar el ejercicio del poder. 82 Corte Constitucional, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva, sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011.

(En esta sentencia se cita la sentencia C-799 de 2005.) Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2011/C-371-11.htm [consultado abril, 2012] (ver extracto en nota al pie número 20) Principio de Celeridad: “los términos procesales constituyen el momento o la oportunidad que la ley establece para la ejecución de las etapas o actividades que deben cumplirse dentro del proceso por el juez, las partes, los terceros intervinientes y los auxiliares de la justicia” 83 MAÑALICH RAFFO, Juan Pablo.

El Principio Ne Bis In Ídem en el Derecho Penal Chileno. Revista de Estudios de la Justicia – Nº 15 – Año 2011. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. pp 139. Disponible en: http://web.derecho.uchile.cl/cej/doc/MA%C3%91ALICH%20_10.pdf [consultado en julio 2013] Principio de Non bis in ídem: “prohibición de consideración o valoración múltiple de un mismo “hecho” –o más técnicamente: de una misma circunstancia o aspecto (de uno o más hechos) – en la fundamentación judicial de la sanción a ser impuesta sobre una misma persona.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 demandantes al representante legal; designación de un agente especial para ejecutar el proceso de toma de posesión, quien deberá implementar todas las diligencias de carácter administrativo y judicial; dispuso la posesión inmediata de los bienes muebles e inmuebles, haberes y demás activos y decretó el embargo y secuestro de dichos bienes.

En conclusión: Conforme al artículo 47 del Cpaca, el municipio de Dosquebradas debió proferir un acto administrativo de formulación de cargos, donde se indique con precisión y claridad los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes, el cual debía ser notificado personalmente a los investigados; luego, conceder a los investigados el término de 15 días presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer, para pasar a la etapa de decreto de pruebas y al terminar este periodo, correr traslado de alegatos al investigados, etapas que no estuvieron presentes en el caso sub examine, lo que demuestra la vulneración al debido proceso y el derecho de defensa de las sociedades demandantes.

Consecuentemente, es procedente la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución 155 de 2023, que trata el artículo 137 del Cpaca, respecto a la sociedad Casamaestra Proyecto Málaga SAS, conforme a las pretensiones de la demanda, por configurarse la causal de nulidad de expedición irregular por falta de competencia y por vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de las sociedades demandantes; por lo tanto, se proseguirá a estudiar el restablecimiento del derecho y demás pretensiones solicitadas.» Ahora bien, en este punto del debate, resulta pertinente en primer lugar recordar que, con la expedición de la constitución de 1991, el derecho fundamental al debido proceso que se encuentra contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, en relación con aquello, la jurisprudencia de las altas cortes ha sostenido que esto implica la observación de los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido proceso, las cuales deben estar señaladas previamente para dicha protección constitucional sea real y efectiva y en consecuencia se garantice el derecho de defensa, sin embargo, el desarrollo del debido proceso también implica que los procedimientos se surtan de acuerdo a las normas que los regulan.

Para esta Sala de Decisión, contrario a lo concluido en la sentencia previamente citada y transcrita, el procedimiento administrativo de toma de posesión no es de carácter sancionatorio como se había afirmado, pues responde a las medidas con las que cuenta la administración para ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control; es decir, su naturaleza es cautelar, tal como lo concluyó el H. Consejo de Estado, respecto de las precitadas funciones de inspección, vigilancia y control en el marco jurídico de una toma de posesión, así84: «2.2.

La toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa. 84 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá D.C., dieciséis de abril (16) de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG) Actor: JORGE BERNAL MAZABEL Y OTROS Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y FOGAFIN Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 2.2.1.

Aspectos Generales. Es un principio en nuestro modelo de Estado la intervención de éste en la economía, según así lo ordena el artículo 334 de la Constitución Política85, y como corolario del anterior postulado constitucional -y por disposición expresa del artículo 335 in fine- el que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación se consideren de interés público y sólo puedan ser ejercidas previa autorización del Estado, de conformidad con la ley, la cual regula la forma de intervención del gobierno en estas materias.

Corresponde, entonces, al Congreso regular mediante la expedición de leyes estas actividades (artículo 150, numeral 19, letra d) ibídem) y al Presidente de la República ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que las realicen (artículo 189, numeral 24 ejusdem), quien ha delegado algunas de esas funciones a la Superintendencia Financiera (antes Bancaria)86, organismo técnico cuyo objetivo es el de supervisar el sistema financiero colombiano para preservar su estabilidad, seguridad y confianza, así como, promover, organizar y desarrollar el mercado de valores colombiano y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.

Así pues, compete a la Superintendencia Financiera, entre otras, ejercer las funciones de control y vigilancia y de prevención y sanción respecto a las entidades bajo la órbita de su intervención dedicadas al manejo, aprovechamiento e inversión de recursos, para lo cual cuenta con una variada gama de herramientas legales, entre las que están las de impartir órdenes, realizar requerimientos, tomar las medidas de seguridad que autorizan las normas legales, imponer sanciones administrativas, y tomar en posesión los bienes, haberes y negocios de las entidades vigiladas para administrarlas o liquidarlas, cuando se presente alguno de los hechos previstos en la ley, según el caso, con el fin de proteger el interés público y el de los acreedores y usuarios del sistema financiero.

Desde este punto de vista la toma de posesión se erige en una herramienta o mecanismo jurídico de carácter administrativo que se funda en factores políticos, técnicos y jurídicos para el ejercicio de la función pública de intervención del Estado en materia de control y vigilancia y de prevención y sanción en la actividad financiera desempeñada por sociedades especializadas que intermedian con los recursos captados del público, las que, por tal razón, son intervenidas, en tanto en el desarrollo de su objeto social se involucran y comprometen intereses generales, como el ahorro público y privado, el derecho a la propiedad, la economía nacional y el orden público económico, que imponen límites a la libertad de empresa en este ámbito para preservar el bien común y el cumplimiento de la función social que le son inherentes a las mismas (artículo 333 C.P).

Cabe precisar que la toma de posesión es un mecanismo de intervención anterior a la Constitución Política de 1991, cuyos antecedentes se remontan 85 “ART. 334.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. “El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.” “También para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.” 86 De acuerdo con el Decreto 4327 de 25 de noviembre de 2005, la Superintendencia Bancaria se fusionó con la Superintendencia de Valores, para dar nacimiento a la Superintendencia Financiera de Colombia, organismo adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 a la Ley 45 de 192387, que en sus artículos 48 y ss. otorgaban competencia al Superintendente Bancario para tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario cuando hubiere incurrido en conductas y prácticas consideradas irregulares, nocivas y riesgosas para su actividad, que podían poner en peligro los intereses y derechos de sus usuarios y ahorradores y, por ende, afectar la economía en general, tales como la cesación de pagos de sus obligaciones; rehusarse a someter sus negocios a la respectiva inspección o a ser interrogado en relación con los mismos; incumplir bien por descuido o renuencia las órdenes del Superintendente; persistir en violar los estatutos o la ley; manejar los negocios en forma no autorizada o insegura; o sufrir un quebranto de su capital por debajo del mínimo exigido.

Imperioso resulta recordar que la denominada “Ley de Bancos”, autorizaba al Superintendente Bancario para tomar a su cargo el establecimiento o sociedad transgresora y lo dotaba de las facultades necesarias para rehabilitarla y devolverla a sus accionistas, o para liquidarla en beneficio de los depositantes y otros acreedores. 88 Con algunas modificaciones y adiciones (Ley 105 de 1927, Ley 57 de 1931;

Ley 66 de 1947, Ley 52 de 1977), esta Ley 45 de 1923 fue principalmente desarrollada en los Decretos 2216 y 2217 de 1982, 1215 de 1984 y 2277 de 1989. Luego, se expidió la Ley 45 de 1990, que le asignó la competencia al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras para conocer de los procesos de liquidación (artículo 18); y el Decreto 1730 de 4 de julio de 1991, sustituyó los decretos 2217 y el 1215, y modificó el procedimiento aplicable.

Con la Ley 35 de 1993, reglamentada por el Decreto 655 de 1 de abril de 1993, el legislador le asignó a los Liquidadores la competencia para conocer de los procesos de liquidación, parámetros incorporados también en el Decreto ley 663 de 2 de abril de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, EOSF. Posteriormente, con la expedición de la Ley 510 de 1999, reglamentada por el Decreto N° 2418 de 1999, se modificaron nuevamente algunas etapas del proceso de liquidación previstas en el EOSF.

En suma, bajo el anterior contexto normativo, corresponde al Superintendente Financiero (antes Bancario) tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se presente 87 “…[L]a (…) toma de posesión sobre bienes y haberes de instituciones financieras no es nada diferente a un medio de tutela más eficaz de los intereses públicos, destinados fundamentalmente a eliminar el complejo en la economía nacional empresarial, de esa naturaleza que, por variadas circunstancias enumeradas por el artículo 48 de la Ley 45 de 1923, revelan la falta de idoneidad para la consecución de sus fines y, de manera general, para desarrollar su objeto social; en consecuencia, la medida comentada se traduce en que la autoridad administrativa competente asume el derecho de gestión y de disposición de la empresa afectada, terreno éste que es de gran amplitud y cuyo contenido fue claramente definido por los legisladores de 1923 en la siguiente forma: ´…Estos artículos (los Arts. 48 a 69 de la ley bancaria promulgada en ese año) autorizan al Superintendente Bancario para tomar a su cargo el banco culpable, y lo invisten de la autoridad necesaria para rehabilitarlo y devolverlo a sus accionistas, o para liquidarlo en beneficio de los depositantes y otros acreedores…´ (Cfr. Superintendencia Bancaria, Concepto OJ221 de 1 de junio de 1983). 88 “…Sólo con los efectos ocasionados en la posguerra de 1.918 se entrevió la necesidad de ubicar en su verdadero sitio a la actividad bancaria, y recoger para el Estado la soberanía monetaria.

La Quiebra del Banco López en 1.923 fue la demostración más palmaria de la necesidad de un cambio que tan juiciosamente indicó la Misión Edwin Kemmerer en la exposición de motivos de la Ley 45 de 1.923 al decir que ¨la estabilidad financiera de Colombia y su progreso económico en el futuro, exigen un sistema bancario sólido y bien organizado (…) En la misma forma se expresaba Jesús María Marulanda, primer Superintendente Bancario, en el informe de labores rendido en 1.924 al Ministro de Hacienda y Crédito Público, al referirse a la supervigilancia bancaria dice: ¨Los establecimientos bancarios son los receptores e intermediarios de la economía nacional, el que luego distribuyen entre las diferentes industrias.

De allí que tales establecimientos tengan una extraordinaria importancia social y que esa circunstancia les dé el carácter de establecimientos casi-públicos. La sociedad está vivamente interesada en que los capitales que mantengan los bancos se coloquen en condiciones tales, que consulten la mayor seguridad, pues en el evento de una quiebra sufren todos los núcleos de la producción, así los grupos financieros más fuertes, como las pequeñas industrias; lo mismo el capitalista que el obrero que deposita en las cajas de esos establecimientos de crédito sus sufridos ahorros.

La resonancia y los efectos de una quiebra bancaria son más perniciosos y más funestos que las quiebras de las demás empresas industriales.¨” (Cfr. Vélez Trujillo, Luís Guillermo, Toma de Posesión y liquidación de un establecimiento bancario, publicaciones Superbancaria, 1968, págs. 8 y 9). Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 alguno de los siguientes hechos que se consideran especialmente graves o anormales y que, a su juicio, hagan necesaria la medida89, previo concepto del Consejo Asesor de la institución a su cargo y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público (artículo 114º del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 20 de la Ley 510 de 1999): a) Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones; b) Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de contabilidad y demás documentos, a la inspección de la Superintendencia Bancaria; c) Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relación a sus negocios; d) Cuando incumpla reiteradamente las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente expedidas; e) Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley; f) Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura; g) Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.90 De modo que, si una entidad financiera queda incursa en alguna de las anteriores causales es del resorte de la Superintendencia Financiera ordenar la toma de posesión, con el propósito de tutelar la confianza en el sistema financiero y la protección de los derechos de los depositantes, ahorradores y terceros de buena fe, para lo cual podrá hacer uso de los medios a su alcance para que la sociedad afectada no continué desarrollando su objeto en condiciones que puedan ser lesivas para la buena marcha del sector.

Este instituto considerado como de salvamento y protección de la confianza pública tiene por objeto establecer si la entidad debe ser liquidada; o si es posible sanearla financiera y administrativamente en forma tal que pueda realizar sin inconvenientes o disfunciones su objeto social, o determinar si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas obtengan el pago total o parcial de sus acreencias.

Es decir, como atrás se enunció, esta medida cautelar de asunción por parte del Estado de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada puede ser adoptada de dos maneras: 89 Recientemente también se expidieron para regular esta materia la Ley 795 de 2003 y el Decreto 2211 de 2004, a los cuales no se hará referencia por ser posteriores al proceso de liquidación que se controvierte. 90 Las leyes 510 de 1999 y 795 de 2003, adicionaron las siguientes causales: h) Adicionado.

L. 510/99, art. 20. Cuando existan graves inconsistencias en la información que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de ésta no permita conocer adecuadamente la situación real de la entidad; i) Adicionado. L. 510/99, art. 20. Cuando la entidad no cumpla los requerimientos mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este estatuto; j) Adicionado.

L. 510/99, art. 20. Cuando incumpla los planes de recuperación que hayan sido adoptados. k) Adicionado. L. 795/2003, art. 33. Cuando incumpla la orden de exclusión de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y l) Adicionado. L. 795/2003, art. 33. Cuando se incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria. 2.

Adicionado. L. 510/99, art. 20. La Superintendencia Bancaria deberá tomar posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos: a) Cuando se haya reducido su patrimonio técnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mínimo previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;

Adicionado. L. 795/2003, art. 34. Tratándose de las entidades aseguradoras, se entenderá configurada esta causal por defecto del fondo de garantía. b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperación o no se cumplan las metas de los mismos, en los casos que de manera general señale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artículo 48, literal i).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 a) Toma de posesión para administrar, con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales, para lo cual conservará la medida hasta cuando se subsanen las causas que hayan dado lugar a su adopción. Esta modalidad conlleva, de suyo, la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida y del revisor fiscal y otros efectos de protección patrimonial, como la improcedencia del registro de la cancelación de gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya mutación esté sujeta a registro y de la inscripción de algún acto que afecte el dominio de los bienes de su propiedad so pena de ineficacia. b) Toma de posesión para liquidar, cuyo objeto es terminar la existencia legal de la sociedad intervenida, lo cual implica varios efectos legales, a saber: i) la disolución de la institución de la que se toma posesión; ii) la separación de los administradores y directores de la administración de los bienes de la intervenida y del revisor fiscal; iii) la inmediata exigibilidad de todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida, sean comerciales o civiles, estén o no caucionadas; iv) la formación de la masa de bienes; v) la cancelación de los embargos decretados con anterioridad que afecten bienes de la intervenida; vi.) la terminación de toda clase de procesos de ejecución que cursen contra la intervenida para su acumulación dentro del proceso, cuyos títulos ejecutivos se harán valer en el proceso liquidatorio; vii) la imposibilidad de iniciar procesos ejecutivos contra la entidad en liquidación, por obligaciones contraídas con anterioridad a la toma de posesión; viii) la improcedencia del registro de la cancelación del gravamen constituido a favor de la intervenida sobre cualquier bien, así como de la inscripción de actos que afecten el dominio de los bienes de propiedad de la intervenida, so pena de ineficacia; ix) la terminación automática al vencimiento del plazo de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria del acto administrativo de los contratos de seguros vigentes, celebrados por una entidad aseguradora respecto de la cual se disponga su liquidación; x) la suspensión en el pago de las obligaciones causadas, cuando sea del caso; xi) la interrupción de la prescripción o caducidad respecto de las obligaciones a cargo de la intervenida; xii) la protección legal de los derechos de los trabajadores.

En otros términos, en la toma de posesión para administrar se despoja a la entidad intervenida de los negocios, bienes y haberes, para asumir la guarda y gestión de los mismos, desplazando a los órganos de administración, a fin de salvaguardar los intereses de terceros que eventual o efectivamente resulten perjudicados por la falta de idoneidad técnica o moral por la que atraviesa en un momento determinado la entidad intervenida, y para adoptar las medidas tendientes a asegurar la continuidad de manera adecuada de la empresa; al paso que en la toma de posesión para liquidar, se asume la guarda y administración de la masa de bienes de la intervenida, para los exclusivos efectos de adelantar el trámite de liquidación y terminación de la existencia legal de la misma.

De otra parte, la medida de toma de posesión para liquidar estará vigente hasta cuando se declare terminada la existencia legal de la entidad financiera, salvo que, una vez cancelados todos los pasivos para con el público, constituido las provisiones requeridas y cubierto los gastos de la liquidación, subsistan activos, caso en el cual se convocará una asamblea de accionistas que podrá nombrar un liquidador a quien se le entregará la sociedad en el estado en que se encuentre para que continúe con la liquidación.91 En consecuencia, la liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada, que deviene como consecuencia de la toma de posesión que realiza la Superintendencia Financiera, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren 91 Así lo preveía el numeral 1 del artículo 116 y numeral 17 del artículo 30 del Decreto 663 de 1993, EOSF, ahora contemplado en términos similares por el artículo 57 del Decreto 2211 de 2004.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos (artículo 293 del Decreto 663 de 1993).92 Por ende, la sociedad intervenida que entra en proceso de liquidación no puede continuar desarrollando las actividades propias de su objeto social, ni sus órganos de administración acometer o desempeñar sus funciones las cuales se trasladan al liquidador, con el único fin de que éste mediante el proceso fijado en el orden jurídico realice el patrimonio social para satisfacer los créditos de los acreedores.

El criterio anterior, que clasifica la toma de posesión como un procedimiento cautelar, se ha mantenido en las diferentes secciones del H. Consejo de Estado, el cual ha reiterado93: «3- A juicio de las demandantes, la falta de notificación del informe de visita nro. 1355 al representante legal de Seguros Cóndor S. A., así como la pretermisión del término para rendir descargos, solicitar y aportar pruebas, contenido en los literales g) a k) del numeral 4.º del artículo 208 del EOSF, vulneró su derecho de defensa y contradicción. Por su parte, la demandada destacó que, según el artículo 114 del EOSF, los únicos requisitos exigidos en la ley para decretar una toma de posesión son el concepto del consejo asesor y la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, los cuales acreditó. Además, el derecho de defensa y contradicción del administrado, para ese tipo específico de procedimiento preventivo, se materializa en la posibilidad de recurrir el acto administrativo, como en efecto lo hizo el representante legal de las demandantes.

El a quo negó el cargo de nulidad al considerar que la actora confundió los procedimientos sancionatorios, regulados en el artículo 208 del EOSF, con las funciones preventivas de la Superintendencia Financiera, entre las que se encuentra la toma de posesión de entidades vigiladas, prevista en los artículos 48, 114, 115 y 116 del mismo compendio normativo.

De modo que al ser la toma de posesión un procedimiento especial y de naturaleza distinta al sancionatorio, no requiere que el informe de visita sea trasladado a la entidad objeto de la medida, previa imposición de aquella. 3.1- El artículo 208 del EOSF, regula el régimen sancionatorio aplicable al sistema financiero. Como bien lo destacó la demandada en el escrito de contestación, y el a quo en el fallo de primera instancia, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada, es un procedimiento administrativo de naturaleza cautelar, fundamentado en las prerrogativas de intervención de la Superintendencia Financiera, reconocidas en el artículo 48 del EOSF y reglado en los artículos 114 al 117 del EOSF.

Dichas disposiciones no contemplan como presupuesto para la adopción de la medida un término previo de traslado del informe de la visita a la entidad vigilada o sus accionistas, ni un periodo probatorio, ni remite al procedimiento del artículo 208 del EOSF. De modo que no se puede concluir que el procedimiento de toma de posesión se deba integrar con la etapa preliminar de la imposición de una sanción, ni mucho menos que el artículo 208 del EOSF sea un fundamento normativo de la toma de posesión de una entidad vigilada. 92 “…Una vez se decreta la intervención liquidatoria la entidad correspondiente subsiste para los únicos efectos de llevar adelante el proceso de liquidación de su patrimonio, de acuerdo con las normas de orden público que se fundan en la necesidad de preservar los derechos de los distintos titulares de créditos, según la naturaleza de los mismos, en lo que constituye un verdadero concurso de acreedores.

Por lo tanto, la empresa financiera deja de operar: se habla entonces de la intervención con cierre de puertas…”. (Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto, “Sistemas Financieros”, Biblioteca Felabán, 1994, pág. 465). 93 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00479-02(23260) Actor: COLOMBIANA DE LOTERÍAS LTDA. Y MULTISERVICIO LATINO LTDA Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 3.2- En ese orden de ideas, la Sala colige que la demandada no vulneró el derecho de defensa y contradicción de las demandantes, por no haberle dado previo traslado del informe de visita nro. 1355 al representante legal y a los accionistas de la aseguradora, antes de expedir la Resolución 1204, del 12 de noviembre de 2003, por medio de la cual tomó posesión de Seguros Cóndor S. A., en la medida en que es un procedimiento que no hace parte del procedimiento de toma de posesión.» (Negrilla fuera del texto original) Así mismo, la Sala de Consulta de Consulta y Servicio Civil del H Consejo de Estado al analizar la toma de posesión puntualizó94: «4.2.

Naturaleza jurídica y alcance de la facultad de toma de posesión y liquidación de las personas jurídicas que se ocupan de las actividades de la Ley 66 de 1968, a cargo de los municipios. En relación con la facultad de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas referidas, o de disponer su liquidación, la Ley 66 de 1968 se limitó, de un lado, a incorporar esas funciones dentro de las facultades de inspección vigilancia y control, atribuidas en ese momento a la antigua Superintendencia Bancaria95 y, de otro, a señalar las causales que determinaban la procedencia de dichas medidas, así: El artículo 1 de la citada Ley, dispuso: El Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas.

De igual forma, el artículo 12 dispuso: El Superintendente Bancario puede tomar la inmediata posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de las actividades de qué trata esta Ley, o disponer su liquidación: 1. Cuando hayan suspendido el pago de sus obligaciones. 2. Cuando hayan rehusado la exigencia que se les haga en debida forma de someter sus cuentas y sus negocios a la inspección del Superintendente Bancario. 3.

Cuando persistan en descuidar o rehusar el cumplimiento de las órdenes debidamente expedidas por el Superintendente Bancario. 4. Cuando persistan en violar alguna norma de sus estatutos o de la ley, en especial la relativa a la obligación de llevar la contabilidad de sus negocios. 5. Cuando persistan en manejar sus negocios de manera no autorizada o insegura. 6.

Cuando su patrimonio, si se trata de personal natural, o su capital y reservas en las personas jurídicas, sufra grave quebranto que ponga en peligro la oportuna atención de sus obligaciones. 7. Cuando el ejercicio de las actividades de qué trata la presente Ley se desarrolle en las circunstancias mencionadas en el artículo anterior. (Resaltado extra texto).

Si bien la Sala expondrá con posterioridad la evolución normativa de la competencia sobre el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las actividades de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, que originalmente fue atribuida a la Superintendencia Bancaria, dicha función se encuentra en la actualidad a cargo de los municipios, según se desprende del artículo 313 numeral 7 de la Constitución Política, artículo 187 de 94 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00128-00(C) Actor: MUNICIPIO DE ARMENIA 95 Hoy Superintendencia Financiera de Colombia.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 la Ley 136 de 1994, artículos 109 y 125 de la Ley 388 de 1997, en concordancia con el artículo 12 de la Ley 66 de 1968. De igual manera, debe precisarse que el ejercicio de dichas funciones comprende la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de las sociedades referidas, y también disponer su liquidación, cuando éstas medidas procedan de conformidad con las causales indicadas en la Ley 66 de 1968.

La Sección Primera del Consejo de Estado96, se refirió a la facultad de las autoridades distritales de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes o, disponer la liquidación de las sociedades que realicen actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles para vivienda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control. […] no es cierto, como lo afirmó la actora en su recurso de apelación, que la Secretaría Distrital de Hábitat no tenga ninguna habilitación legal que le permita la aplicación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero - EOSF, pues de la sola lectura del artículo 1º del Decreto 405 de 1994, en concordancia con lo señalado en la Ley 66 de 1968 y en el Decreto 121 de 2008, es posible advertir que dicha entidad no solo puede invocar la referida disposición u otras relacionadas con la inspección y vigilancia de las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, sino que debe hacerlo en cumplimiento de sus funciones legales, pues así expresamente lo previó el legislador al otorgarle a los municipios y distritos del País (SIC), competencias que antiguamente ejercían las Superintendencias Bancaria –hoy Financiera- y la de Sociedades.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en auto de 9 de abril de 1996, al dirimir un conflicto de competencias administrativas surgido entre la Superintendencia de Sociedades y el Concejo Distrital de Bogotá, sostuvo: “[…] En conclusión, las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expedida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia[ ]”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original) En el mismo sentido, se pronunció la Sala de Consulta en el Concepto 1564 de 2004 en el que aludió a la decisión del Consejo de Estado del 9 de abril de 199697. En otro concepto más reciente, referido a la toma de posesión en el sector salud, la Sala manifestó lo siguiente98: 96 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 27 de julio de 2017. (Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00904-01). 97 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Concepto 1564 de 2004. Decisión del 18 de mayo de 2004. « Sobre la competencia del Concejo Distrital en materia de regulación del uso del suelo y la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la ley 66 de 1968 y las normas que la modifican y reglamentan, la Sala Plena de esta Corporación ha sido enfática al señalar que le corresponde al Concejo expedir las reglamentación que la ley autorice para el ejercicio de las facultades de inspección y vigilancia; […] En conclusión, las “[…], las funciones de inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda de que tratan la Ley 66 de 1968 y el Decreto extraordinario 2610 de 1979, y entre éstas la de tomar posesión de los negocios, bienes y haberes de las personas jurídicas o naturales que se ocupen de tales actividades o disponer su liquidación, son hoy de competencia de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., a quien corresponde ejecutar las reglamentaciones que sobre dicho aspecto expida el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá, y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia[ ]”» 98 Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 12 de diciembre de 2017. Rad. 2358. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 1. La toma de posesión como medida de intervención del Estado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en virtud de las funciones inspección, vigilancia y control. (…) En materia de seguridad social en el sector salud, la función de inspección y vigilancia asignada al Presidente se ejerce a través de la SNS, organismo de carácter técnico creado por la Ley 100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

(…) en términos generales, el ejercicio de las actividades de vigilancia y control a cargo de la SNS se dirige a asegurar la prestación oportuna, permanente y eficiente del servicio de seguridad social en salud y a lograr que los recursos destinados a su financiación se utilicen exclusivamente para tales fines. Para este propósito, la SNS ha sido investida con una serie de funciones y facultades, dentro de las cuales se encuentra la potestad de ordenar la toma de posesión para administrar o para liquidar a los agentes del SGSSS.

Esta potestad fue concebida a partir de la Ley 100 de 1993 y se encuentra actualmente contemplada en el art. 7 del Decreto 2462 de 2003. Asimismo, sobre la naturaleza y alcance de las funciones de inspección, vigilancia y control y su relación con las medidas de toma de posesión y liquidación de sociedades, la Corte Constitucional en Sentencia C - 246 del 5 de junio de 201999, señaló: […] 38.

La Corte ha definido las funciones de inspección, vigilancia y control de la siguiente forma: “7.2.1. La función de inspección consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control; 7.2.2. La vigilancia hace alusión al seguimiento y evaluación de las actividades de la entidad vigilada; 7.2.3.

El control ‘en sentido estricto’ corresponde a la posibilidad de que la autoridad ponga en marcha correctivos, lo cual puede producir la revocatoria de la decisión del controlado o la imposición de sanciones100”. 39. De esta última modalidad, el control, pueden hacer parte figuras como la toma de posesión con fines de liquidación. La Corte se ha referido a ella, al estudiar las facultades de inspección, vigilancia y control con relación a los servicios públicos domiciliarios. […] En relación con las funciones de inspección, vigilancia y control, la entonces Superintendencia Bancaria101 se refirió a una sentencia del Consejo de Estado para precisar el alcance de dichas funciones, así102: Con fundamento en lo expuesto se observa que conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto Ley 663 de 1993, en adelante EOSF) la Superintendencia Bancaria […] ejerce funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen la actividad financiera y aseguradora (facultades que constitucionalmente están asignadas al Presidente de la República, según se establece en el artículo 189, numeral 24 de la Carta) con el fin de cumplir los objetivos fijados en la ley.

A ese propósito la Superintendencia cuenta con una amplia gama de potestades que abarcan desde medidas administrativas de carácter preventivo hasta las sancionatorias e incluso de carácter coercitivo como acaece, por ejemplo, con la toma de posesión de entidades vigiladas, como se contemplan fundamentalmente en el artículo 326 del EOSF.

En efecto, en dicha disposición se consagran en forma amplia y expresa las 99 Corte Constitucional. Sentencia C – 246 del 5 de junio de 2019. (Expediente D – 11896). 100 «Ver Sentencia C-851 de 2013. A su vez, conviene indicar que, refiriéndose a la Superintendencia Nacional de Salud, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 las define de una forma muy similar».

(Nota que corresponde al texto que se cita). 101 Hoy Superintendencia Financiera de Colombia. 102 Concepto N° 2000023915-3. Noviembre 15 de 2000. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 facultades que ella ostenta en materia de instrucción, autorización, certificación y publicación, de prevención y sanción, así como de supervisión, inspección y vigilancia respecto de sus entidades vigiladas.

En torno al alcance de las facultades de inspección, vigilancia y control que ejercen las superintendencias y, en particular, la Bancaria, expresó el Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 19995 lo siguiente: "En desarrollo de lo establecido en el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución, al Presidente de la República le corresponde "Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público.

Así mismo, sobre entidades cooperativas y las sociedades mercantiles". Dichas atribuciones son ejercidas por conducto de las Superintendencias, Bancaria y de Sociedades, entre otras. […] En efecto, la "inspección" consiste en la atribución para solicitar, confirmar y analizar la información requerida sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa, de los entes vigilados, así como la práctica de investigaciones administrativas a dichos entes.

La "vigilancia", que debe ejercer permanentemente, se concreta en velar que los vigilados, en su formación, funcionamiento y en desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. Y el "control" está referido a ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de los entes vigilados".

(Resaltado extra texto). De acuerdo con los pronunciamientos anteriores, puede concluirse que la facultad para tomar posesión de los negocios, bienes y haberes o, disponer la liquidación de las personas jurídicas de que trata la Ley 66 de 1968, deviene del ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, y por consiguiente son medidas de carácter administrativo.

En relación con la finalidad de dichas medidas, la Sala de Consulta en el Concepto del 2017 antes citado103, señaló: […] En cuanto a la naturaleza de la toma de posesión […] corresponde más a la de una medida cautelar104, que tiene por objeto corregir situaciones económicas y administrativas, con el fin de poner la institución intervenida en condiciones de desarrollar su objeto social o de liquidarla cuando a juicio de la Superintendencia así se requiera para salvaguardar el interés público comprometido.

Al respecto, es importante recordar que la medida de toma de posesión es un mecanismo de intervención anterior a la Constitución Política de 1991, cuyos antecedentes se remontan a la Ley 45 de 1923, que en sus artículos 48 y ss. otorgaban competencia al Superintendente Bancario para tomar inmediata posesión de los negocios y haberes de un establecimiento bancario, cuando hubiere incurrido en conductas y prácticas consideradas irregulares, nocivas y riesgosas para su actividad, que podían poner en peligro los intereses y derechos de sus usuarios y ahorradores y, por ende, afectar la economía en general.

Así las cosas, la toma de posesión se convirtió en una de las fórmulas de saneamiento o salvamento más antiguas previstas por nuestro ordenamiento para contrarrestar los casos de insolvencia o de iliquidez de las entidades financieras y colocarlas en condiciones de desarrollar su objeto social105. Con 103 Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 12 de diciembre de 2017. Rad. 2358. 104 Se toma como criterio lo analizado por la doctrina en relación con la medida de toma de posesión regulada por el EOSF. Cfr., especialmente Gualy, Jesús Heraclio. Las medidas preventivas de la toma de posesión como instituto de saneamiento y protección de la confianza pública. En la publicación por 80 años Superintendencia Bancaria de Colombia.

Bogotá, Julio de 2003. Sobre el particular Cfr. Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Legis, Bogotá. 2000, pp. 457 ss. (Cita textual del documento). 105 Martínez Neira, Néstor Humberto Martínez. Cátedra de Derecho Bancario. Cit, p. 457. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 posterioridad, esta medida fue incorporada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003. […] (Resaltado y subrayado fuera de texto).

La Ley 45 de 1923 es el antecedente normativo de la Ley 66 de 1968, a través de la cual se le atribuyó a la entonces Superintendencia Bancaria la facultad de inspección, vigilancia y control de las entidades encargadas de la construcción y financiación de vivienda, con la consecuente posibilidad de adoptar las medidas de toma de posesión y liquidación de estas sociedades.

De acuerdo con las normas posteriores a la Ley 45 de 1923, en específico a la luz del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (en adelante EOSF), expedido en abril de 1993 y actualmente modificado por las Leyes 510 de 1999 y 795 de 2003, la figura de la toma de posesión está dirigida a tomar la administración de la entidad vigilada para establecer si debe ser objeto de liquidación, si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto, o si se pueden adoptar otras operaciones que permitan lograr mejores condiciones para el pago de sus acreencias (art. 115).

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado en relación con el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera que: Es evidente que el proceso administrativo de liquidación forzosa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, es un proceso concursal y universal, que tiene por finalidad legal especial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido de los pasivos externos a cargo de la respectiva entidad, hasta la concurrencia de sus activos; este procedimiento se basa en el principio racional de justicia que exige la igualdad entre los acreedores, sin perjuicio de las disposiciones que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

Sin duda alguna, se trata de una modalidad fluida de control y de resolución de situaciones críticas de contenido económico de especial atención para el Derecho Público, y de extrema gravedad, que no pueden dejarse bajo el régimen ordinario de los concursos entre comerciantes, pues, naturalmente, su régimen es y debe corresponder a un estatuto legal especial.106 (Resaltado fuera de texto).

La doctrina advierte que la liquidación forzosa administrativa de la Superintendencia Financiera, por ser la más drástica de las facultades de intervención, solo se adopta después de haberse ordenado otras medidas tendientes a superar las dificultades de la sociedad supervisada, como la vigilancia especial, la recapitalización, la administración fiduciaria, la cesión total o parcial de activos, pasivos y contratos, y la fusión107.

La Corte Constitucional en la Sentencia C - 246 del 5 de junio de 2019, en relación con la finalidad de la medida de toma de posesión con fines de liquidación, indicó: La figura de la toma de posesión con fines de liquidación tiene como fundamento proteger el interés general, preservar el orden público, el orden económico y evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios afectados por problemas en la gestión de las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Más que la protección de los intereses de los acreedores, esta medida está orientada a garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida”. (Resaltado extra texto). De conformidad con lo expuesto, se puede concluir lo siguiente: 1. La medida de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes o, de disponer la liquidación sobre las personas jurídicas que desarrollan las actividades de la Ley 66 de 1968, es ejercida en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y 106 Corte Constitucional.

Sentencia C-248 del 26 de mayo de 1994 107 F. REYES. Derecho Societario, cit. p. 484. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 control otorgadas por la ley a los municipios, y por consiguiente, es de carácter administrativo. 2. La medida de toma de posesión puede adoptarse: i) para administrar con miras a salvaguardar a la empresa, y, en caso de que no sea posible o que no se den los presupuestos, ordenar su liquidación o; ii) para liquidar la sociedad, como medida para salvaguardar el pago de las acreencias de la sociedad.» Así mismo, resulta oportuno traer a colación las conclusiones y reglas de la Corte Constitucional dadas en la sentencia C-298 de 2025 sobre las diferencias entre la potestad sancionatoria y los procedimientos cautelares: « Los rasgos o características esenciales de las medidas cautelares desde un ámbito general y en materia de inspección, vigilancia y control108 Ámbito general de las medidas cautelares.

En los casos que la Corte Constitucional ha estudiado las medidas cautelares ha partido de concebirlas como una actuación provisional adoptada por una autoridad judicial o administrativa con el fin de asegurar la efectividad de un derecho o el resultado definitivo de una decisión. Ello, puesto que una medida cautelar no se restringe a garantizar el cumplimiento de una obligación legalmente constituida, sino que también puede extenderse a aquellas situaciones en las que no existe certeza jurídica sobre el cumplimiento del derecho.

Es decir, una medida de tal carácter puede ser decretada incluso cuando la situación jurídica no está plenamente demostrada. Por tal razón, la Corte Constitucional ha señalado que las medidas cautelares han tenido por finalidad: (i) garantizar el ejercicio efectivo de un derecho legalmente reconocido, (ii) impedir que se modifique una situación de hecho o derecho y (iii) asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelanta y concluye la actuación respectiva109.

Esta Corporación ha establecido que, por el tipo de actuación que representan y por el impacto en el ejercicio de los derechos, las medidas cautelares presentan ciertos rasgos distintivos: (i) su temporalidad, es decir, son medidas de carácter provisional, concebidas para subsistir mientras se mantengan las condiciones que justificaron su adopción. Así, pueden ser modificadas o levantadas si dichas condiciones cambian o así lo solicitan las partes;

(ii) un carácter protector, pues pueden ser adoptadas aun cuando no exista certeza plena sobre el derecho cuyo cumplimiento se busca garantizar. No dependen de la existencia de un derecho plenamente probado, sino de una apreciación inicial que justifique su necesidad para evitar un perjuicio mayor. Y (iii) su naturaleza no sancionatoria, en tanto no constituyen ni tienen la pretensión de una sanción, ya que, aun cuando pueden afectar los intereses de las personas contra quienes se dirigen, su finalidad no es castigar sino garantizar la protección de un derecho actual o eventual.

Como lo ha indicado esta Corte desde la Sentencia C-523 de 2009, estas medidas “no tienen la virtud ni de desconocer ni de extinguir el derecho”110. Desde este mismo ámbito general, la jurisprudencia constitucional ha indicado que en el ordenamiento jurídico colombiano tienen cabida diferentes tipologías de medidas cautelares, atendiendo su carácter, 108 Para esta reiteración se siguen las consideraciones dispuestas en los fallos C-054 de 1997, C-490 de 2000, C-379 de 2004, C-039 de 2004, C-145 de 2009, C-523 de 2009, C-835 de 2013, C-284 de 2014, C-144 de 2015 y C-491 de 2016. 109 Corte Constitucional, Sentencias C-054 de 1997 y C-523 de 2009. 110 En la Sentencia C-144 de 2015 la Corte también ha considerado que resulta necesario que se vean satisfechos ciertos requisitos esenciales, a saber, “(i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia; y (ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 finalidad o el procedimiento para su adopción. Se trata de: (i) medidas cautelares autónomas, que constituyen un proceso independiente, instaurado con el fin de proteger provisionalmente una situación jurídica, sin necesidad de estar ligadas a un proceso principal; (ii) medidas cautelares accesorias, que son las más comunes, cuya procedencia y vigencia dependen de la existencia de un proceso principal en el que se pretende garantizar la eficacia de una eventual decisión de fondo;

(iii) medidas cautelares atípicas o innominadas, que pueden ser adoptadas exclusivamente por los jueces en ciertos tipos de procedimientos con el propósito de proteger derechos en litigio, prevenir daños y asegurar la efectividad de las pretensiones. Adicionalmente, esta Corte ha previsto que, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siguiendo las reglas de la Ley 1437 de 2011, existen (iv) medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, frente a las que los jueces deben seguir un procedimiento para su adopción. Y (v) medidas cautelares de urgencia que deberán adoptarse previa constitución de una caución cuando haya lugar a ellas111.

Ámbito específico de las medidas cautelares en materia de inspección, vigilancia y control. En este ámbito, la Corte Constitucional ha partido de la idea de que “es imperativo que el legislador diseñe previamente los parámetros mediante los cuales la autoridad, (…) pueda acudir a ella, pues, aunque no existe una exigencia constitucional para que en todas las actuaciones se contemple la posibilidad de decretar medidas cautelares, es necesario que su definición por parte del Congreso atienda los criterios de razonabilidad y proporcionalidad” que garanticen el principio de legalidad112.

En otras palabras, la definición de las medidas cautelares en el campo administrativo, particularmente en cuanto al ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, no implica una exigencia directa de la Constitución, sino que corresponde al ámbito del margen de configuración normativa del legislador, que debe ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto aquellas corresponden a actuaciones provisionales y no definitivas de la Administración. Por ello, sus elementos esenciales deben estar claramente previstos en la ley.

En las sentencias C-145 de 2009, C-835 de 2013 y C-144 de 2015, la Corte ha dispuesto criterios relevantes sobre el particular. (…) Esquemas duales cautelares y sancionatorios en materia de inspección, vigilancia y control. En materia de inspección, vigilancia y control el alcance del derecho al debido proceso administrativo se ha vinculado con el margen de configuración del legislador para diseñar las medidas administrativas que lo desarrollan.

La Constitución de 1991 no definió específicamente cada uno de estos conceptos de inspección, vigilancia y control, ni las medidas administrativas asociadas a ellos. Sin embargo, esta Corporación ha indicado que cuando estas definiciones no estén preestablecidas en las leyes especiales de cada sector técnico o especializado pueden entenderse, de forma general, de la siguiente manera: (i) la inspección, “se refiere a la posibilidad de solicitar y/o verificar información o documentos en poder de las entidades sujetas a control”113;

(ii) la vigilancia “alude al seguimiento y evaluación de las actividades de la autoridad o entidad sometida a ella”114; y (iii) el control “abarca la posibilidad del ente que ejerce la función de ordenar correctivos, que pueden llevar hasta la revocatoria de la decisión de la entidad controlada y la imposición de sanciones”115. En este marco amplio de configuración legislativa respecto de las medidas administrativas de inspección, vigilancia y control, la Corte Constitucional ha considerado que el legislador puede diseñar esquemas duales (sancionatorios y cautelares), siempre que distinga o diferencie claramente 111 Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2014. 112 Corte Constitucional, Sentencias C-039 de 2004 y C-835 de 2013. 113 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2012. 114 Corte Constitucional, Sentencia C-851 de 2013. 115 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2012.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 sus objetivos, características y procedimientos propios. En las sentencias C- 703 de 2010 y C-491 de 2016, la Corte Constitucional ha dispuesto criterios relevantes sobre el particular. Sentencia C-703 de 2010. En este caso se debatía la constitucionalidad de algunas expresiones y artículos de la Ley 1333 de 2009, que regula el procedimiento sancionatorio ambiental y la adopción de medidas preventivas.

En términos generales, la demanda tenía que ver con la vulneración del debido proceso, el principio del non bis in idem y los derechos al libre desarrollo de la personalidad, de propiedad, libertad de empresa y trabajo, junto con los principios de legalidad, taxatividad y tipicidad. En esa oportunidad, se alegaba que el legislador dispusiera que las medidas preventivas tenían un efecto inmediato, urgente y sin recurso administrativo alguno, puesto que el alegato del demandante se estructuraba a partir de la equiparación sustantiva y procedimental entre las medidas preventivas y las sanciones.

La Corte Constitucional llegó a la conclusión de que la manera en que el legislador reguló las medidas preventivas y la potestad sancionatoria era compatible con los parámetros constitucionales referidos en la demanda. En su análisis encontró que, ciertamente, las medidas preventivas pueden producir consecuencias gravosas y restrictivas respecto de los sujetos vigilados.

Sin embargo, la Sala encontró que el legislador las creó con una finalidad constitucional concreta: prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, por lo que tienen sustento constitucional en el principio de precaución. Igualmente, la Corte encontró que el legislador fijó un carácter claro y diferenciable de las sanciones, en tanto les otorgó a las medidas cautelares un carácter preventivo, transitorio, de ejecución inmediata, bajo una serie de condiciones diferentes al alcance diseñado para las sanciones, pues estas últimas se imponen, según el mismo diseño legislativo, al infractor después de haberse surtido el procedimiento y de haberse establecido fehacientemente su responsabilidad.

Por tanto, la Corte consideró el desarrollo legislativo para señalar que “la valoración general acerca de la manera de actuar en una u otra circunstancia le corresponde al legislador en ejercicio de su facultad de configuración”. En las Sentencias C-632 de 2011 y C-364 de 2012, relativas a esta misma materia, la Corte reiteró la necesidad en cuanto que las características particulares sean diseñadas por el legislador para identificar y distinguir entre las medidas propiamente sancionatorias y las preventivas.

Sentencia C-491 de 2016. En este caso la Corte Constitucional estudió parcialmente el artículo 13 de la Ley 1740 de 2014. En esa norma se disponía una medida administrativa de vigilancia especial que facultaba al Ministerio de Educación Nacional para reemplazar temporalmente a los directivos, consejeros, representantes legales, administradores o revisores fiscales de una institución de educación superior cuando no cumplieran, impidieran, dificultaran la aplicación de las medidas del Ministerio de Educación Nacional u ocultaran información. En ese momento se acusaba que la norma vulneraba el principio de legalidad, el derecho al debido proceso y la autonomía universitaria, dado que comprendía conceptos indeterminados y que permitía la adopción de la medida sin que mediara un procedimiento administrativo sancionatorio.

Dentro de sus conclusiones, este Tribunal expuso que “dado del carácter dual de la inspección y vigilancia del Estado sobre la educación superior, aparte de las medidas administrativas preventivas a cargo del Ministerio de Educación, las cuales se adoptan sin perjuicio de la investigación y la imposición de las sanciones administrativas a que haya lugar, el legislador también previó separadamente un régimen sancionatorio respecto de los directivos, representantes legales, consejeros, administradores, revisores fiscales, o cualquier persona que ejerza la administración y/o el control de la institución de educación superior, que sean investigados”.

Esta Corporación encontró que ambos regímenes legales (preventivo y sancionatorio), respecto de los mismos sujetos vigilados, desde una doble lectura sistemática y finalista, distinguía claramente “sus características Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 propias, tanto en su naturaleza, objetivos y procedimiento”.

Encontró que: (i) el legislador distinguió la finalidad preventiva de la sancionatoria en materia de inspección, vigilancia y control, (ii) los objetivos de los procedimientos igualmente estuvieron previstos por el legislador, dado que aquel fijó con claridad las causales por las que procedía la medida preventiva de vigilancia especial, cuestión separable de la potestad sancionatoria y (iii) dispuso un procedimiento que aseguraba las garantías del debido proceso en el trámite administrativo cautelar y en el sancionatorio, diferenciadamente.

En el fallo aludido se explicó que la ley previó un órgano competente, la implementación mediante un acto administrativo motivado, el cual debía ser debidamente notificado al interesado, y contra el que procedían recursos administrativos, susceptibles de control judicial. Por esas razones, se llegó a la conclusión de que “las medidas preventivas (entre las que se encuentra la de vigilancia especial) y el proceso sancionatorio, son actuaciones administrativas independientes que difieren entre sí, pues, persiguen objetivos totalmente diferentes y responden a procesos y trámites diversos”.

Y, de esta manera, se estableció su constitucionalidad, a partir de los presupuestos de legalidad y de debido proceso en relación con cada régimen legal. A continuación, brevemente, se explicarán los rasgos distintivos de la potestad sancionatoria y los alcances jurisprudenciales sobre la misma, para establecer su distinción respecto de las medidas cautelares.

Mínimo de referencia respecto de la potestad sancionatoria en materia de inspección, vigilancia y control. En lo que se refiere puntualmente a la potestad sancionatoria, la Corte Constitucional tiene un desarrollo jurisprudencial extenso en la materia116. Esta Corporación ha partido de la idea de que la potestad administrativa sancionatoria es distinguible en tanto se trata de una facultad de la Administración para imponer consecuencias jurídicas a aquellos sujetos vigilados que incurren en infracciones administrativas, consistentes en el incumplimiento de deberes u obligaciones establecidos en la ley, a través de un procedimiento administrativo sancionatorio117.

Entre las consecuencias más típicas analizadas recurrentemente en la materia por este Tribunal están las multas. La Corte Constitucional ha diferenciado la potestad sancionatoria administrativa ejercida en materia de inspección, vigilancia y control señalando que presenta rasgos distintivos del ius puniendi en materia penal o de trámites administrativos o jurisdiccionales.

En particular, se destacan dos características al respecto: (i) opera bajo un principio de legalidad flexible, menos rígido que en el derecho penal, lo cual se justifica por la naturaleza técnica y variable de las conductas sancionadas, permitiendo un mayor desarrollo normativo por parte del Gobierno Nacional en función de las necesidades del sector vigilado118, y (ii) una tipicidad relativa, en la medida que la definición de las conductas sancionables depende de los bienes jurídicos protegidos, de los fines que orientan el ejercicio de las facultades sancionatorias119 y de los derechos cuya restricción se admite, lo cual genera mayor amplitud en la determinación de la conducta y de la sanción aplicable120. 116 Ver, al respecto, los fallos C-1161 de 2000, C-921 de 2001, C-343 de 2006, C-860 de 2006, C-1011 de 2008, C-851 de 2013, C-699 de 2015, C-491 de 2016, C-135 de 2016, C-032 de 2017, C-219 de 2017, C-092 de 2018, C-165 de 2019, C-394 de 2019, C-094 de 2021, C-044 de 2023 y C-211 de 2024. 117 Corte Constitucional, Sentencia C-219 de 2017. 118 Corte Constitucional, Sentencia C-394 de 2019. 119 Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2024. 120 De acuerdo con la Sentencia C-393 de 2006, el principio de legalidad, en su componente de tipicidad, se satisface cuando concurren los siguientes elementos: (i) que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) que exista una Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Por tal razón, la Corte Constitucional ha precisado que el principio de legalidad no se ve necesariamente vulnerado por la existencia de una norma con cierto grado de indeterminación. Es decir, la indeterminación normativa por sí misma no es inconstitucional en lo que corresponde a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control, “pues solo lo será en la medida en que de ella se derive directamente una negación o una restricción injustificada de los principios y derechos constitucionales”121.

Sin embargo, por tratarse de una materia reservada a la ley, corresponde establecer una norma de tal rango que fije un marco mínimo de referencia de la conducta típica y de las sanciones. La Corte Constitucional ha precisado los siguientes elementos sobre el particular: Tabla 13. Potestad sancionatoria Potestad sancionatoria en materia de inspección, vigilancia y control 1.

El legislador debe disponer los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada122. Esto incluye (i) la descripción de la conducta o el comportamiento (acción u omisión) que constituye una infracción, (ii) el bien jurídico a protegerse, es decir, el interés o valor que protege la norma, (v) el sujeto que puede incurrir en la infracción, (iv) la autoridad competente para imponer la sanción y (v) el procedimiento que debe seguirse para su imposición123. 2.

El ordenamiento puede contar con (i) remisiones normativas cuando se trata de un tipo en blanco124 o (ii) definir los criterios que permitan determinar con claridad la conducta sancionable. En el derecho administrativo sancionatorio, por regla general, los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en las que se establecen órdenes o prohibiciones cuyo incumplimiento constituye una infracción administrativa.

Por ello, la tipicidad relativa es una forma válida de configuración normativa en este ámbito125. En consecuencia, puede existir (a) una tipificación directa, cuando la conducta como la sanción están previa y claramente establecidas en la ley de manera suficiente o (b) una tipificación indirecta, que surge de la conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que su incumplimiento es una infracción administrativa.

La Corte Constitucional ha establecido que a través de diferentes herramientas hermeneúticas puede completarse la tipificación, entre ellas, una lectura sistemática, es decir, que puede remitirse a (b1) otras leyes o normas con fuerza de ley, (b2) a reglamentos y (b3) a criterios técnicos, siempre y cuando los elementos básicos de la conducta antijurídica hayan sido determinados previamente por el legislador126. 3.

El legislador debe disponer (i) la sanción que será impuesta y el ordenamiento debe señalar (ii) los criterios para determinarla con claridad. El legislador cuenta con un amplio margen de configuración para la determinación de las sanciones, dada la diversidad de sectores de la administración y las necesidades de cada uno127. No obstante, aquel debe establecer el contenido material de la sanción128, esto es, (a) la clase o tipo de sanción (multas, suspensiones, etc.) y (b) los parámetros básicos que sirvan para su reglamentación. Sobre esta sanción cuyo contenido material este definido en la ley y (iii) que exista correlación entre la conducta y la sanción. 121 Corte Constitucional, Sentencia C-435 de 2013. 122 En la Sentencia C-219 de 2017, la Corte ha dispuesto que: “el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario”. 123 En la Sentencia C-699 de 2015, la Corte ha señalado que esta garantía apunta a que: “es la ley, y no el operador jurídico, quien determina cuáles conductas son sancionables y, para lo cual, los tipos sancionatorios deben ser redactados con la mayor claridad posible, de tal manera, que tanto su contenido como sus límites se deduzcan del tenor de sus prescripciones”. 124 En los fallos C-030 de 2012 y C-392 de 2019, la Corte Constitucional ha establecido que una norma o tipo en blanco consiste en una descripción incompleta de la conducta sancionada, pero que, en todo caso, puede ser complementada por otras normas a las cuales se remite la primera.

En este sentido, se caracterizan porque, si bien son incompletas, no son deficitarias, en la medida en que el reenvío es claro y no subsisten dudas acerca del comportamiento que constituye la infracción. 125 Corte Constitucional, Sentencia C-044 de 2023. 126 En los fallos Sentencia C-219 de 2017 y C-044 de 2023, la Corte ha insistido en que “cuando resulte factible esclarecer el contenido de los conceptos jurídicos indeterminados y su implicación en el ámbito de las libertades constitucionales a partir de las herramientas hermenéuticas que ofrece el propio ordenamiento, la disposición no será inconstitucional”. 127 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2021. 128 Ibid.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 materia, esta Corte ha establecido que no se puede delegar la creación de sanciones administrativas129. Conclusión.En consecuencia, y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, resulta admisible concluir que las funciones de naturaleza administrativa varían según el nivel de intervención dispuesto por el legislador, por lo que se admite que las superintendencias cuenten con una potestad sancionatoria y, paralelamente, con la posibilidad de adoptar medidas cautelares.

De otro lado, es claro que los parámetros de juzgamiento constitucional para medidas cautelares y sancionatorias no son equivalentes ni pueden confundirse. Sobre las medidas cautelares es exigible criterios mínimos que permitan definir los supuestos o motivos por los que procede, así como los elementos mínimos para su aplicación gradual.

En cambio, sobre la potestad sancionatoria, el marco de referencia está asociado a los aspectos básicos de la conducta típica que será sancionada. De otro lado, es admisible un modelo dual integrado (preventivo y sancionatorio), siempre que se distingan claramente las finalidades, características y procedimientos propios de cada una de esas expresiones de actuación administrativa.

Sin el cumplimiento del núcleo básico a cargo del legislador, la Corte Constitucional ha considerado que se vulnera el principio de legalidad y el debido proceso, cuando: (i) la regulación es “deficiente”, esto es, cuando las autoridades no tienen ningún parámetro de orientación, de modo que no pueda preverse con seguridad suficiente la conducta del servidor público que la concreta130;

(ii) las disposiciones jurídicas son “demasiado amplias” en la medida que no contienen precisiones mínimas que garanticen los mínimos de debido proceso y legalidad131, razón por la cual existe una indeterminación insuperable132; y (iii) existe una delegación in genere —en general— al Gobierno Nacional para que reglamente las infracciones y sanciones administrativas133, limitándose la ley a delegar en el Gobierno Nacional la expedición de una norma reglamentaria que establezca las características puntuales de esta potestad134.

Síntesis de las reglas de decisión. La siguiente tabla sintetiza las reglas de decisión relevantes para resolver la presente acción pública de inconstitucionalidad: Tabla 14. Síntesis de las reglas Síntesis de las reglas de decisión Reserva de ley y legalidad en facultades de Inspección, vigilancia y control - Los principios de reserva de ley y legalidad son dos mandatos que inciden en la labor legislativa desde una perspectiva amplia o restrictiva.

Cuando se trata de una materia no sujeta a la reserva de ley, es factible que pueda agotarse la producción normativa a cargo del legislador con una referencia o simple mención en la fuente jurídica. En cambio, tratándose de materias sujetas a la reserva de ley, el cumplimiento del principio de legalidad se hace más rígido y exigente, en tanto deben cumplirse los presupuestos de la propia Constitución de 1991 para asegurar un marco normativo válido, objetivo, claro y suficiente. - No solo el principio de legalidad, sino la cláusula de reserva de ley, son aplicables al régimen de inspección, vigilancia y control.

Esto significa que la Constitución 129 Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2018. 130 Corte Constitucional, Sentencias C-710 de 2001 y C-851 de 2013. 131 Corte Constitucional, Sentencia C165 de 2019. 132 Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2016. 133 Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2018. 134 Ibid. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Política de 1991 no reserva para el reglamento una facultad de regulación directa a efectos de ejercer la inspección, vigilancia y control, sino que la función del Presidente de la República está delimitada, sujeta o subordinada a la ley.

No obstante, ese carácter reservado tampoco implica ni puede implicar un fenómeno de vaciamiento de las competencias del Presidente de la República. El adecuado equilibrio entre ambas exige que el legislador establezca pautas generales, claras y objetivas que orienten de manera adecuada el ejercicio de las competencias reglamentarias por parte del Ejecutivo. - Desde la Sentencia C-429 de 2019, en la que se juzgó previamente el régimen de la Superintendencia del Subsidio Familiar, la Corte Constitucional dispuso, de conformidad con el artículo 150 superior, numeral 8°, y siguiendo los artículos 333 y 334 de la Constitución, que los alcances específicos de las funciones de inspección y vigilancia deben ser precisados por el legislador, dado que se trata de una materia reservada a la ley. - En una materia reservada al legislador se pueden establecer conceptos jurídicos indeterminados o fórmulas amplias que habiliten el ejercicio de las competencias propias del Estado regulador.

No obstante, una norma jurídica vulnera el principio de reserva de ley y, con ello, de legalidad y debido proceso, cuando constituye una indeterminación insuperable. Aquello ocurre en los eventos que (i) los conceptos jurídicos indeterminados, bajo una interpretación razonable, no aseguran un grado de previsibilidad admisible para los destinatarios de la ley;

(ii) tal indeterminación tampoco puede ser superada, a partir de los elementos de juicio que ofrece el propio ordenamiento jurídico y, además (iii) tratándose de normas ambiguas, no resulta factible trazar con claridad el comportamiento diseñado por el legislador. Medidas cautelares desde una noción amplia y específica sobre la inspección, vigilancia y control - Desde una perspectiva general, las medidas cautelares son actuaciones provisionales, protectoras y no sancionatorias, de tipología amplia y diversa, que buscan proteger derechos o intereses jurídicos, así como preservar la eficacia de una decisión definitiva. - Desde una perspectiva más específica, en el ámbito de la inspección, vigilancia y control, y en el marco amplio de libertad configurativa, el legislador puede acudir a una tipología amplia de medidas cautelares, aunque no exista una exigencia constitucional para que en todas las actuaciones se contemple la posibilidad de decretarlas. - En estos eventos, es necesario que su diseño por parte del legislador disponga un marco básico que permita, al menos, justificar en abstracto que la norma tiene los elementos esenciales que permiten controlar su razonabilidad y proporcionalidad, dado que aquello se enmarca en el contenido mínimo exigible del principio de legalidad.

La relación de las medidas cautelares con otros procedimientos administrativos de inspección, vigilancia y control, incluida la potestad sancionatoria - Una de las prerrogativas del debido proceso es la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Este concepto significa que cada procedimiento, por simple que parezca, debe desarrollarse conforme a unas reglas de juego que aseguran su validez y eficacia en el sistema jurídico. - En vista de aquella diferencia es claro que los parámetros de juzgamiento constitucional para medidas cautelares y sancionatorias no son equivalentes ni pueden confundirse.

En el caso de las medidas cautelares, la jurisprudencia ha dispuesto la necesidad de identificar los criterios mínimos a cargo del legislador que permitan definir los supuestos o motivos en los que procede, así Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 como los elementos básicos para su aplicación gradual.

En cambio, sobre la potestad sancionatoria, el marco de referencia está asociado a los aspectos básicos de la conducta típica que será sancionada. - Cuando se trate del establecimiento de modelos duales, sancionatorios y cautelares, el legislador debe diferenciar sus finalidades, características distintivas y los procedimientos aplicables.

(…)» Reseñado lo anterior, para el caso que nos ocupa, analizado el procedimiento administrativo adelantado por el Municipio de Pereira, se observa que, si bien no se dio estricta aplicación al procedimiento administrativo sancionatorio de la Ley 1437 de 2011, ello obedece a que la potestad de toma de posesión se rige por unas normas específicas, tal como lo permite el artículo 34 del CPACA: «ARTÍCULO 34.

Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código.» Como se puede observar, frente a la existencia de normas especiales que rigen un procedimiento, se debe dar aplicación a ese marco normativo, sin que ello implique un desconocimiento del debido proceso, por el contrario, es un desarrollo del mismo en la medida en que da aplicación a la norma que regula la actuación de la administración. En consecuencia, dado que, la toma de posesión tiene una naturaleza cautelar, que surge de las funciones de inspección, vigilancia y control, que además tiene como fin proteger el interés general, preservar el orden público y el orden económico, goza por ello de una prerrogativa de urgencia que nos se atempera con el procedimiento administrativo sancionatorio, por lo tanto, no le asiste razón a la parte demandante cuando señala que, se desconoció el debido proceso, pues contrario a lo afirmado, las pruebas obrantes permiten establecer que la sociedad que fue sujeto de la medida cautelar tuvo conocimiento del procedimiento desde sus inicios con la notificación del Auto N° 002 de Octubre 03 de 2016, por medio del cual se avoca el conocimiento y se realiza la apertura del proceso de investigación de la Sociedad Valensara Construcciones S.A.S, Sociedad Modan Inversiones S.A.S. y Javier Osorio Gómez.

Así mismo, se evidencia que se surtió una etapa probatoria y se citó a los interesados a rendir versión libre momento en el cual podían ejercer su derecho de defensa. Y finalmente se tomó la decisión con base en las pruebas recaudadas, las cuales Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 configuraban los presupuestos de la norma para la toma de posesión, ya que la administración contaba con múltiples denuncias que evidenciaban el incumplimiento frente al desarrollo del proyecto de vivienda, con lo cual se corroboran las garantías mínimas del procedimiento administrativo de acuerdo a su parte general, pues se puso en conocimiento del inicio de la actuación135, hubo una etapa probatoria136 y se tomó una decisión fundada137.

Colige este Tribunal que, al procedimiento administrativo de toma de posesión se dio el trámite de acuerdo a las normas que lo regulan garantizando los mínimos incluso de la Ley 1437 de 2011, sin que fuera necesario el traslado de las pruebas ni un término para los alegatos, dada la naturaleza cautelar del procedimiento adelantado, en consecuencia no se evidencia la vulneración al debido proceso deprecada por la parte demandante.

Conclusión: Por todas las motivaciones expuestas no se accederá a las súplicas de la demanda, dado que, no se desvirtuó la presunción de legalidad los actos administrativos demandados, en tanto, no se logró demostrar los vicios de nulidad argüidos. 5. Condena en Costas: En lo que refiere a las costas, advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 135 ARTÍCULO 35. Trámite de la actuación y audiencias. Los procedimientos administrativos se adelantarán por escrito, verbalmente, o por medios electrónicos de conformidad con lo dispuesto en este Código o la ley.

Cuando las autoridades procedan de oficio, los procedimientos administrativos únicamente podrán iniciarse mediante escrito, y por medio electrónico sólo cuando lo autoricen este Código o la ley, debiendo informar de la iniciación de la actuación al interesado para el ejercicio del derecho de defensa. Las autoridades podrán decretar la práctica de audiencias en el curso de las actuaciones con el objeto de promover la participación ciudadana, asegurar el derecho de contradicción, o contribuir a la pronta adopción de decisiones.

De toda audiencia se dejará constancia de lo acontecido en ella. 136 ARTÍCULO 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos.

El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo. Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil. 137 ARTÍCULO 42.

Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” Entonces, materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que la demanda no prosperó, pero teniendo en cuenta el cambio dispuesto en el artículo 47 de la ley 2080 de 2021 que adicionó el artículo 188 de la ley 1437 de 2011, no encuentra esta colegiatura una manifiesta carencia de fundamento legal, actuaciones irregulares que afectaran el desarrollo del proceso y tampoco advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no se condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia de conformidad con lo expuesto Nulidad y Restablecimiento del Derecho 66001-23-33-000-2018-00341-00 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, en el evento de no ser apelada archívese luego de ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala Ordinaria, en Sesión presencial de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»