CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío1 Tema: indemnización por supresión del cargo.
Subtema 1: derecho preferente a la incorporación. Subtema 2: procedencia de la elección del servidor entre la reincorporación y la indemnización; reiteración jurisprudencial Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Francia Elena Castrillón Orozco contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, el 18 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
Síntesis del caso La señora Francia Elena Castrillón Orozco solicitó la nulidad parcial de los Decretos 1015 y 1016 del 24 de septiembre de 2012, por los cuales se dispuso la liquidación del Instituto Seccional de Salud del Quindío y se modificó su planta de personal, respectivamente, en cuanto se ordenó la incorporación de algunos servidores a la planta global de la administración central del Quindío, entre los cuales ella se encontraba, sin darle la opción de elegir la indemnización por supresión del cargo, pese a haber manifestado su voluntad en ese sentido.
El Tribunal Administrativo del Quindío negó las pretensiones, al considerar que, conforme a la normativa y jurisprudencia aplicables, la administración priorizó el derecho a la vinculación de la 1 Actualmente liquidado. Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 2 actora en la entidad receptora, por lo que no era procedente la indemnización. 2.
Antecedentes 2.1. La demanda 1. Francia Elena Castrillón Orozco, mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 1.° de abril de 20132, contra el departamento del Quindío y del entonces Instituto Seccional de Salud del Quindío, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan. 2.1.1.
Pretensiones 2. La señora Francia Elena Castrillón Orozco solicitó que se declarara la nulidad parcial de los Decretos 10153 y 10164 del 24 de septiembre de 2012, a través de los cuales la gobernación del Quindío, respectivamente, suprimió el Instituto Seccional de Salud del Quindío y modificó su planta de personal, en cuanto dispuso la incorporación de algunos servidores a la planta global de la administración central de ese departamento (secretaría de salud), incluida ella. 3.
A título de restablecimiento del derecho, pidió el pago, de manera indexada, de la indemnización por supresión del cargo que desempeñaba en el mencionado instituto, toda vez que lo ejercía en carrera administrativa y optó por dicha indemnización, sin que le fuera concedida; dar cumplimiento a la correspondiente sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y condenar en costas procesales a la parte accionada. 2.1.2.
Hechos 4. La Sala sintetiza los hechos de la demanda, así: i) La señora Francia Elena Castrillón Orozco, en condición de empleada inscrita en carrera administrativa, perteneció a la planta de personal del Instituto Seccional de Salud del Quindío por más de dieciocho (18) años. ii) Con ocasión de la liquidación de esa entidad, a sus trabajadores se les dio la posibilidad de escoger una indemnización o el reintegro en un puesto de igual o mejor categoría y ella optó por la primera, pero fue «reincorporada» a la planta central de empleados del departamento del Quindío, mediante el Decreto 1016 del 24 de septiembre de 2012, en el cargo de auxiliar de la salud código 412, grado 4, de la secretaría de salud departamental, lo que le fue comunicado a través del oficio 007 del 25 de los mismos mes y año. 2 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 2 a 18. 3 Artículo 20. 4 Artículos 3 y 4.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 3 iii) Por lo anterior, el 26 de septiembre de 2012 presentó petición en la que «expuso nuevamente al Liquidador del Instituto Seccional de Salud del Quindío, que su decisión era optar por una indemnización, misma que fue contestada de manera negativa el 16 de octubre de 2012», lo que quebrantó su derecho al debido proceso, porque, además, de los ocho (8) empleados que escogieron la indemnización, solo ella fue arbitrariamente «reincorporada», y con desconocimiento de lo previsto en el Decreto 760 de 2005. iv) La señora Francia Elena Castrillón Orozco presentó acción de tutela, sin embargo, mediante fallos del 13 de noviembre y 19 de diciembre de 2012 del Juzgado Quinto Penal de Armenia y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en su orden, le fue negado el amparo solicitado.
Por lo tanto, debió tomar posesión del cargo en la entidad en la que fue incorporada el 14 de noviembre de 2012, pues la última de las sentencias citadas la obligaba a acatar el acto administrativo, so pena de alguna medida disciplinaria. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 5. En la demanda se citan las siguientes normas vulneradas: La Constitución Política, artículos 13, 23, 29 y 94.
La Ley 443 de 1998. La Ley 909 de 2004. El Decreto 1568 de 1998. El Decreto 760 de 2005, artículos 28 y 30. 6. Al explicar el concepto de violación, la señora Francia Elena Castrillón Orozco adujo que, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 760 de 2005, era obligación del liquidador de la respectiva entidad comunicarle su supresión e informarle que tenía derecho a optar por una indemnización o por el derecho preferencial a ser reincorporada.
Esta decisión era optativa del empleado y no facultativa, ni unilateral de la administración, pues el sentido de la norma distingue el derecho preferencial a ser reincorporado a un empleo igual o equivalente, sin enunciar en ningún momento que sea una orden obligatoria, tal como lo dispone el artículo 28 del mismo decreto. 7. Sostuvo que el liquidador del Instituto Seccional de Salud del Quindío hizo una interpretación fraccionada del Decreto 760 de 2005, toda vez que solo se refirió a su artículo 28, con desconocimiento de lo solicitado por ella, quien escogió la indemnización frente a la reincorporación, conforme al artículo 32 de ese decreto, por lo que al no haber respetado su voluntad, se le vulneró su derecho al debido proceso, al cual se refirió la Corte Constitucional en la sentencia T-597 de 2011, y fue objeto de un trato discriminado frente a otros siete (7) empleados, a los que sí se les concedió dicho beneficio. 2.2.
Contestaciones de la demanda 8. El entonces Instituto Seccional de Salud del Quindío, a través de apoderado, Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 4 se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que a la señora Francia Elena Castrillón Orozco no le fue ofrecida la reincorporación o la indemnización, por cuanto su cargo fue creado en la secretaría de salud, por medio del Decreto 1016 de 2012, por lo que en el oficio 007 del 25 de septiembre de 2012 se le comunicó su incorporación a la planta del departamento del Quindío; para dicha decisión se tuvo en consideración su condición de madre cabeza de familia5. 9.
Arguyó que la reincorporación o la indemnización son componentes subsidiarios a la incorporación, de conformidad con los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 760 de 2005 y 87 del Decreto 1227 de 2005, y en el presente caso se salvaguardaron los derechos laborales de la demandante, en razón a sus derechos de carrera, por lo que se procedió con su incorporación a la nueva planta de personal de la secretaría de salud del Quindío; situación que difiere de la suscitada con los 7 servidores que indicó en la demanda, a quienes no se les pudo incorporar dada la inexistencia del empleo en la nueva planta, por lo que a ellos se les ofreció el derecho a ser reincorporados o indemnizados. 10.
Por su parte, el departamento del Quindío, por conducto de apoderado, también se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y sostuvo que la incorporación era un derecho preferente para los empleados en carrera administrativa; por ende, en el caso concreto, al haberse garantizado la continuidad en el servicio a la accionante, era excluyente el pago de la indemnización, por cuanto solo era procedente cuando no fuera posible realizar dicha incorporación. 11.
Agregó que la situación laboral de la señora Castrillón Orozco era diferente a la de sus otros compañeros de trabajo, porque ella sí gozaba de un derecho preferencial al haber sido creado un cargo equivalente al que desempeñaba en la nueva entidad, mientras que para estos últimos no existía empleo, por lo que se les ofreció la posibilidad de reincorporación o indemnización, quienes finalmente optaron por esta6. 2.3.
Sentencia de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, en la sentencia del 18 de junio de 2021, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte accionante7. 13. Consideró que, conforme a la Ley 909 de 2004 y al Decreto 760 de 2005, para salvaguardar los derechos laborales del empleado en carrera, la opción prioritaria era su incorporación a la nueva planta de la entidad, como ocurrió en el caso bajo estudio; por consiguiente, la indemnización pretendida por la accionante, prevista en el parágrafo 2.º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, comportaba una posibilidad subsidiaria, esto es, cuando no era posible vincularla a la nueva planta de personal.
Dicha opción prioritaria debió ser cumplida de oficio, como lo ha precisado el Consejo 5 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 382 a 395. 6 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 003CuadernoPpal II, pp. 2 a 13. 7 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 014Sentencia1Inst. Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 5 de Estado, sin necesidad previa de consultar cuál es criterio personal del servidor. 14.
Por lo anterior, concluyó que la manifestación expresa de la demandante de optar por la indemnización no era de recibo para la administración, por lo que esta actuó correctamente al priorizar su vinculación en la nueva entidad, sin que haya existido un trato diferencial frente a otros servidores, que fueron indemnizados, por la imposibilidad de vincularlos a la nueva planta de personal.
En consecuencia, la accionante resultó beneficiada con la decisión de la administración, al garantizarse su estabilidad laboral, en el sentido de seguir vinculada al servicio oficial sin solución de continuidad, en un empleo igual o equivalente al que desarrollaba, conforme a las tablas aportadas en los estudios y propuestas de factibilidad y viabilidad aportados. 2.4.
Recurso de apelación 15. La señora Francia Elena Castrillón Orozco, mediante su apoderado, interpuso recurso de apelación8 para que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: 16. Señaló que la demanda se encaminó a demostrar que el régimen de carrera de los empleados estatales brinda la posibilidad a sus beneficiarios de elegir, ante una eventual liquidación del ente para el cual prestan sus servicios, entre las opciones de reincorporación e indemnización, según sea el leal saber y entender del empleado en carrera; sin embargo, el tribunal sentenció que a la empleada pública en carrera solo le correspondía aceptar la «reincorporación» en la nueva planta de empleos que se creaba, por lo que cercenó así su libre decisión, cual era en este caso optar por la indemnización. 17.
Por lo anterior, insistió en que la interpretación que debió dársele al artículo 44 de la Ley 909 de 2004 no era otra que entender que uno de los derechos de carrera es el de optar libremente por la reincorporación o por la indemnización frente a la liquidación de la institución de la cual el servidor hacía parte. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 18.
Mediante auto del 7 de abril de 20229, el despacho ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 19. El procurador delegado de intervención tercera ante el Consejo de Estado emitió concepto10, en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, habida cuenta que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, el hecho de que el cargo que ocupaba la demandante en la planta de personal de la entidad suprimida exista en la nueva es razón suficiente para que se garantice la incorporación 8 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_63001233300020130007(.ZIP), 016RecursoApelacion. 9 Samai, índice 4. 10 Samai, índice 9.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 6 en esta; decisión que excluye la indemnización que pretende. Por consiguiente, esta se convierte en una opción del trabajador cuando aquella incorporación no es posible. 20.
Agregó que la actora pasó de la planta de personal del Instituto Seccional de Salud del Quindío a la de la secretaría de salud departamental, por lo que estas plantas se asimilaron, en tanto el departamento asumió la función misional y las tareas propias del instituto suprimido, de lo que se puede colegir que, por esa vía, la prioridad institucional, en términos de las normas citadas, era la continuidad del servicio con los trabajadores que ya venían y conocían la labor. 3.
Consideraciones 3.1. Competencia 21. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con el artículo 150 del CPACA. 3.2. Problema jurídico 22.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en razón a la competencia del juez de segunda instancia, de conformidad con el artículo 32811 del Código General del Proceso (CGP), corresponde a la Sala definir si: 23. ¿Le asiste derecho a la señora Francia Elena Castrillón Orozco a la indemnización por supresión del cargo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto Ley 760 de 2005, por cuanto, en su criterio, ante la liquidación del Instituto Seccional de Salud del Quindío, para el cual prestaba sus servicios, como empleada en carrera administrativa, tenía el beneficio de escoger entre la reincorporación y la indemnización, por lo que al haber manifestado su voluntad frente a esta última opción, a la administración no le era dable cercenarle esta posibilidad? 24.
Para resolver el anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el derecho preferente a la incorporación en caso de supresión del empleo y la procedencia de la elección del servidor entre la reincorporación y la indemnización. A partir de las anteriores consideraciones (ii) se destacarán los hechos probados relevantes y (iii) en el acápite del caso concreto se resolverá el problema jurídico 11 CGP, artículo 328. «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. // En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. // En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia».
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 7 planteado. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. El derecho preferente a la incorporación en caso de supresión del empleo y la procedencia de la elección del servidor entre la reincorporación y la indemnización. 25.
La Ley 909 de 2004, que regula la carrera administrativa12 y cuyas disposiciones son aplicables, entre otros, a los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial13, acerca de los derechos del personal en carrera en casos de supresión de cargos, preceptúa: Artículo 44. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo.
Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. […] 26.
La anterior preceptiva fue ratificada por el Decreto Ley 760 de 2005 —vigente para la época del proceso de supresión y liquidación del Instituto Seccional de Salud del Quindío, al que concierne el presente asunto14—, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 12 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 13 Ley 909 de 2004, artículo 3.°: «Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: […] c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados; […]». 14 Por medio de los Decretos 1015 y 1016 del 24 de septiembre de 2012, la gobernación del Quindío, respectivamente, suprimió el Instituto Seccional de Salud del Quindío y modificó su planta de personal.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 8 28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla.
De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.
PARÁGRAFO. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales. 27. De igual manera, el Decreto 1227 de 200515, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004, estableció:
ARTÍCULO 87. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.
Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera. 15 Actualmente derogado por el Decreto 1083 de 2015, pero que se encontraba vigente durante el trámite de supresión de del Instituto Seccional de Salud del Quindío, suscitado en el año 2012.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 9 PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales. 28.
De acuerdo con la normativa transcrita, en los eventos de liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o modificación de plantas de personal, los empleados públicos en carrera administrativa gozan del derecho preferente a la incorporación en un empleo igual o equivalente de la nueva planta y en caso de no ser esta posible, tienen la posibilidad de escoger entre la reincorporación o la indemnización de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004. 29.
Por lo tanto, la elección del servidor por la reincorporación o la indemnización solo es procedente cuando no es dable llevar a cabo la incorporación en un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal o de la entidad receptora; actuación inicial que procede de oficio por parte de la administración. Así lo ha precisado esta Sección Segunda16 en forma reiterada en los siguientes términos: En efecto, en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, se han diferenciado las finalidades de las posibilidades de incorporación y de reincorporación, de que trata el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
La primera de ellas, es decir, la incorporación, según lo regulado en los artículos 44 y 45 de la Ley 909 de 2004, debe ocurrir cuando: (i) las funciones de un cargo de una entidad suprimida subsisten en la nueva planta de la entidad receptora que asume la competencia de aquella entidad, así el nuevo cargo que haya asumido las funciones cambie de nomenclatura, o, (ii) exista en la nueva planta de personal para el momento de la supresión del cargo otro empleo igual o equivalente.
Tal decisión procede de oficio o recae en la comisión de personal de la entidad por reclamación que efectúe el trabajador, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 760 de 2005, en concordancia con el literal d) del artículo 16 de la Ley 909 de 2004. Su trámite se regula en el artículo 31 del decreto citado, así: Artículo 31. La Comisión de Personal de la entidad en la que se suprimió el cargo conocerá y decidirá en primera instancia sobre las reclamaciones que formulen los ex empleados de carrera con derecho preferencial a ser incorporados en empleos iguales o equivalentes de la nueva planta de personal por considerar que ha sido vulnerado este derecho o porque al empleado se le desmejoraron sus condiciones laborales por efecto de la incorporación. La reclamación deberá formularse con el lleno de los requisitos establecidos en el presente decreto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de la supresión del cargo. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, proceso con radicado 25000-23-42-000-2012-01349-02 (0841-17).
En similar sentido, se pueden consultar la sentencia del 31 de enero de 2019, proferida dentro del proceso 08001-23-33-000-2013-00455-01(4178-16); el fallo del 14 de febrero del mismo año, expediente 25000-23-42-000-2013-05357-02(3698-15), y la providencia del 25 de febrero de 2021, proceso 08001-23-31-000-2010-00512-01(2087-16), los tres de la misma Subsección A. Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 10 La Comisión de Personal decidirá, una vez comprobados los hechos que dieron lugar a la reclamación, mediante acto administrativo motivado en un término no superior a ocho (8) días.
Contra esta decisión procede el recurso de apelación para ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del Código Contencioso Administrativo. Si la decisión es que no procede la incorporación, el ex empleado deberá manifestar por escrito, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en que esta quede en firme, al jefe de la entidad su decisión de optar por la reincorporación en empleo igual o equivalente en el plazo que señala la ley o a percibir la indemnización. La segunda, es decir la reincorporación, regulada en los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005, habilita al empleado retirado que no fue vinculado de forma directa en la nueva planta, para optar por una incorporación en un cargo equivalente al suprimido, para lo cual la CNSC debe proferir decisión máximo dentro de los 6 meses a la notificación de la supresión del cargo si llegare a existir otro empleo equivalente en la planta del ente que asumió las competencias de la liquidada, en cualquiera del sector administrativo al que pertenecía la entidad, o en otra de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial.
Esta última opción la podía ejercer el ex empleado dentro de los 5 días siguientes a la notificación del acto de supresión o dentro de los 3 días siguientes a la decisión que negó el derecho preferencial de que tratan lo artículos 29 y 31 del Decreto 760 de 2005 arriba analizados. Asimismo, las decisiones definitivas sobre temas de incorporaciones o reincorporaciones son pasibles de control judicial ante esta jurisdicción, según lo previsto por el artículo 46 del Decreto 760 de 2005. 30.
Así las cosas, la normativa aplicable es clara en establecer el orden en que debe proceder la administración en casos de supresión de empleos, en los cuales, como primera medida, deberá procurar la incorporación del empleado en carrera administrativa en la nueva planta de personal, con lo que se garantiza la continuidad en su vínculo laboral, y solo de no ser posible, surgen como opciones para dicho servidor estatal las de reincorporación o indemnización; lo anterior, en garantía del derecho a la estabilidad laboral de este tipo de empleados17. 3.4.
Hechos probados 31. En el plenario obran las pruebas que dan cuenta de los hechos, según se muestra a continuación: 32. Según la historia laboral de la señora Francia Elena Castrillón Orozco18, fue nombrada en período de prueba en el cargo de auxiliar de laboratorio código 532010 del Instituto Seccional de Salud del Quindío, a través de la Resolución 343 del 8 de 17 Sobre este derecho, la Corte Constitucional, en sentencia T-204 de 2011, precisó: «En virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 209 de la carta política, como lo ha reiterado esta corporación en múltiples oportunidades, la administración pública tiene la facultad de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa». 18 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 004CuadernoPpal III.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 11 marzo de 1994, del cual tomó posesión el día 16 siguiente, frente al cual adquirió derechos de carrera. Posteriormente, con la Resolución 2406 del 17 de septiembre de 2001, el director de dicho instituto la incorporó en el empleo de auxiliar de laboratorio código 527, grado 35, que luego cambió su denominación a auxiliar de la salud código 440, grado 35.
El 14 de noviembre de 2012 se posesionó como auxiliar de la salud «código 440, grado 35», en la planta de empleos de la administración central del Quindío, secretaría de salud departamental, sin solución de continuidad. 33. Por medio del Acuerdo 001 del 29 de mayo de 2012, la junta directiva del Instituto Seccional de Salud del Quindío aprobó la supresión y liquidación de este mismo instituto19. 34.
El 11 de septiembre de 2012 la gobernación del Quindío dirigió encuesta a la señora Francia Elena Castrillón Orozco, con la finalidad de determinar el personal sujeto a protección especial por retén social, por condiciones de madre o padre cabeza de familia, «prepensionado», discapacitado o cualquier otra que estimara pertinente; encuesta en la que la accionante consignó en esta última opción: «no quiero pasar a la nueva planta de la secretaría de salud dptal [sic] comedidamente solicito tenerme en cuenta para recibir la indemnización a la que tengo derecho»20. 35.
Mediante el Decreto 1015 del 24 de septiembre de 2012, la gobernación del Quindío suprimió el Instituto Seccional de Salud del Quindío y ordenó su liquidación; en su artículo 20 se dispuso que esa gobernación suprimiría los empleos de la planta de personal del mencionado instituto que tenían asignadas las funciones que realizaría la secretaría de salud departamental, que se creó, y ordenaría la incorporación de los servidores que las cumplieran.
De igual modo, se señaló que los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición que ostentaban en el instituto, mientras los demás permanecerían en esta entidad hasta su cierre, si acreditaban las condiciones de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximo a pensionarse21. 36.
A través del Decreto 1016 del 24 de septiembre de 2012, la gobernación del Quindío modificó la planta de personal del Instituto Seccional de Salud del Quindío en Liquidación, en el sentido de suprimir y conservar algunos cargos e incorporó otros a la planta global de la administración central del departamento (secretaría de salud), para asumir las funciones trasladadas en virtud del Decreto 1015 de la misma fecha, dentro de los cuales se encontraba el empleo de la señora Francia Elena Castrillón Orozco, de auxiliar de la salud código 440, grado 35, que se denominaría auxiliar de la salud código 412, grado 4 (artículo tercero)22. 37.
En el parágrafo de su artículo tercero, atinente a la mencionada incorporación de empleos, se estableció que: «Las personas que sean incorporadas en la Planta de Personal de la Secretaría de Salud Departamental, y que vienen devengando 19 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 003CuadernoPpal II, pp. 419 a 423. 20 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 62 a 64. 21 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 24 a 52. 22 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 53 a 61.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 12 asignaciones superiores a las establecidas en el decreto departamental 781 de 2012, continuarán generando dichas erogaciones salariales, hasta que se produzca su efectivo retiro»; y en el cuarto se estableció que: «La incorporación de los empleados a la planta de personal que se adoptó en el Departamento del Quindío – Secretaría de Salud Departamental, se efectuará a partir de la notificación de este acto administrativo». 38.
El gerente liquidador del Instituto Seccional de Salud del Quindío, con oficio 007 del 25 de septiembre de 2012, informó a la señora Francia Elena Castrillón Orozco que mediante los Decretos 1015 y 1016 del mismo año, respectivamente, se dispuso la liquidación de esa entidad y la supresión de su empleo a partir de la fecha, pero con la incorporación a la planta de personal de la secretaría de salud del departamento, como auxiliar de la salud «código 440 - grado 35»23. 39.
La señora Francia Elena Castrillón Orozco, por escrito del 26 de septiembre de 2012, solicitó al liquidador del Instituto Seccional de Salud del Quindío que fuera indemnizada por la supresión de su cargo, por cuanto ya había manifestado su voluntad de recibir la correspondiente indemnización24. 40. La anterior petición fue atendida por oficios del 9 y 16 de octubre de 2012, en el sentido de indicarle que, de conformidad con los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 760 de 2005 y 87 del Decreto 1227 de 2005, son dos las situaciones que garantizan los derechos de los empleados de carrera en los casos de supresión del cargo, estas son la incorporación y la reincorporación o indemnización, por lo que en el evento de crear el empleo suprimido o uno equivalente en la nueva planta, la obligación legal del nominador es garantizar la primera, que excluye el pago de la indemnización25. 41.
Por conducto de oficio del 24 de octubre de 2012, la gobernación del Quindío da respuesta a una solicitud formulada por la accionante —en la que adicionalmente se abstiene de tomar posesión del empleo en la planta en la que fue incorporada—, en el sentido de informarle que, conforme al artículo 28 del Decreto 760 de 2005, en armonía con el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, por necesidad del servicio fue incorporada en la secretaría de salud departamental, por lo que no se accedería a la indemnización reclamada26. 42.
Inconforme con lo anterior, la señora Castrillón Orozco presentó acción de tutela contra el Instituto Seccional de Salud del Quindío en Liquidación y la gobernación departamental, la cual le fue negada por sentencia del 13 de noviembre de 2012 del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia, confirmada con fallo del 19 de diciembre del mismo año del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, Sala Penal.
En tales providencias se advirtió que la administración adelantó el procedimiento de incorporación conforme a la normativa 23 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, p. 65. 24 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 70 a 73. 25 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 81 a 88. 26 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 104 y 105.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 13 vigente, al ser un derecho preferencial27. 3.5. Caso concreto. 43. La señora Francia Elena Castrillón Orozco controvierte la legalidad parcial de los Decretos 1015 y 1016 del 24 de septiembre de 2012, por los cuales se dispuso la liquidación del Instituto Seccional de Salud del Quindío y se modificó su planta de personal, respectivamente, en cuanto se ordenó su incorporación en la planta de la secretaría de salud del Quindío, sin respetar su voluntad de haber escogido previamente la indemnización por supresión del cargo, conforme al artículo 44 de la Ley 909 de 2004, que, según lo afirmó en el recurso de apelación, fue malinterpretada por el tribunal, porque comporta un derecho de los empleados en carrera de optar libremente por la reincorporación o la indemnización frente a la liquidación de la institución a la cual pertenecía. 44.
De acuerdo con el acápite anterior, con ocasión de la supresión y liquidación del Instituto Seccional de Salud del Quindío —cuyas funciones fueron trasladadas a la secretaría de salud departamental— ordenada a través del Decreto 1015 del 24 de septiembre de 2012, mediante el Decreto 1016 de la misma fecha, la señora Francia Elena Castrillón Orozco fue incorporada a la planta global de la administración central del departamento (secretaría de salud), quien ejercía el cargo de auxiliar de la salud código 440, grado 35, en carrera administrativa en dicho instituto, creado con la denominación de auxiliar de la salud código 412, grado 4, en la aludida secretaría, en atención a que, conforme al Decreto 1015, pasaría a la nueva planta en las mismas condiciones. 45.
Así mismo, se evidencia que, previo a concretarse la supresión del Instituto Seccional de Salud del Quindío, esta entidad dirigió encuesta a sus empleados, con el fin de determinar los beneficiarios del retén social por la condición de madre o padre cabeza de hogar, discapacitado, próximo a pensión o cualquier otra calidad; no obstante, la demandante en dicho formulario, en el espacio atinente a esta última opción, expresó su voluntad de ser indemnizada, pese a no concernirse a ello el requerimiento de su empleador. 46.
Ahora bien, pese a que a la accionante le fue comunicada su incorporación a la planta de la secretaría de salud del Quindío, insistió al gerente liquidador del Instituto Seccional de Salud y a la gobernación del Quindío sobre su deseo de recibir la indemnización por supresión del cargo, mas no su incorporación; frente a lo cual se le informó en forma reiterada que, de conformidad con los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 760 de 2005 y 87 del Decreto 1227 de 2005, en el evento de crear el empleo suprimido o uno equivalente en la nueva planta, la obligación legal del nominador es garantizar la incorporación, que excluye el pago de la indemnización. 47.
Finalmente, como quiera que la demandante no obtuvo decisión favorable frente a su petición de indemnización en sede administrativa ni en el escenario de la acción 27 Samai, índice 2, ED_ACTUACIONE_632013073(.ZIP), 001CuadernoPpal I, pp. 126 a 134 y 144 a 155 Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 14 de tutela —en el que los jueces constitucionales encontraron ajustada a derecho la actuación de la administración—, el 14 de noviembre de 2012 tomó posesión como auxiliar de la salud «código 440, grado 35», en la planta de empleos de la administración central del Quindío, secretaría de salud departamental, sin solución de continuidad y bajo las mismas condiciones. 48.
Sobre el particular, resulta oportuno precisar que, dada la calidad de la demandante de empleada en carrera administrativa, le asistía el derecho preferencial a ser incorporada a uno de los empleos equivalentes en la planta de la secretaría de salud del Quindío, que asumió las funciones del liquidado Instituto Seccional de Salud de ese departamento, en virtud del mandato contenido en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004; por consiguiente, la entidad procedió de conformidad con dicha previsión legal, al subsistir las funciones de su cargo primigenio en otro empleo equivalente en la planta de la entidad receptora. 49.
Lo anterior, en garantía del derecho a la estabilidad laboral de que gozan los empleados en carrera ante la supresión de cargos, para cuyo efecto el legislador previó la obligación de la entidad nominadora de privilegiar el derecho preferente a la incorporación, por lo que, como lo ha decantado esta corporación, es una actuación que procede de oficio y en el caso de no ser posible, la administración deberá darle la posibilidad al servidor escalafonado de optar entre la reincorporación o la indemnización, tal como lo realizó la entidad demandada en el presente caso. 50.
Por lo tanto, en la supresión de empleos, respecto de los servidores en carrera, en aras de la estabilidad laboral de la que son acreedores, lo prevalente es la incorporación en un cargo igual o similar en la nueva planta de la entidad receptora de las funciones de la que fue liquidada; en tal sentido, la indemnización surge como una opción para el servidor estatal cuando no es dable su permanencia en el servicio. 51.
Por consiguiente, como en el asunto bajo examen la señora Francia Elena Castrillón Orozco pasó de la planta de personal del Instituto Seccional de Salud del Quindío (liquidado) a la de la secretaría de salud de ese departamento (entidad receptora), la Sala colige que la administración actuó dentro de los parámetros legales, que le imponían dar prioridad a la continuidad en el servicio de la accionante, al existir un cargo similar en la planta de la entidad receptora, por lo que carece de asidero jurídico el reparo planteado por la apelante acerca de que prevalece optar libremente por la indemnización, puesto que, se insiste, esta solo es dable bajo el supuesto fáctico de que no fue posible su permanencia a través de la incorporación o la reincorporación (cuando es la elegida por el servidor). 52.
Así las cosas, al ser claro el precepto normativo de los artículos 44 de la Ley 909 de 2004, 28 del Decreto 760 de 2005 y 87 del Decreto 1227 de 2005, frente a la materialización prevalente del derecho a la incorporación por parte de la administración, como primera medida en casos de supresión de empleos, en virtud del principio general de interpretación jurídica según el cual donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, no resulta pertinente darle a dichas disposiciones un alcance diferente como la demandante lo pretende.
Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 15 3.6. Conclusión 53. La Subsección concluye que, al ser la señora Francia Elena Castrillón Orozco incorporada en la planta de la entidad receptora como consecuencia de la supresión de su cargo, la parte demandada respetó las prerrogativas legales relativas a la garantía del fuero de permanencia, puesto que, de conformidad con los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto Ley 760 de 2005, debía proceder, en primer lugar y de manera oficiosa, con la determinación de incorporación en la nueva planta —como en efecto lo hizo— y, solo en caso de no ser posible, darle la posibilidad de escoger entre la reincorporación y la indemnización. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. 3.7.
Costas 54. La presente providencia, por razones de seguridad jurídica e igualdad, acoge el criterio de interpretación mayoritario28 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso bajo estudio a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 3.8.
Renuncia de poder 55. El abogado José David Valencia Castañeda presentó renuncia al poder conferido por el departamento del Quindío, para lo cual adjunta copia de la comunicación enviada a su poderdante29, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Código General del Proceso. En consecuencia, se procederá a aceptar dicha renuncia. 4.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de 28 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias razones, a saber: (i) el artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo;
(ii) el artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; (iii) la temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas»;
(iv) el inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplia su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal»; (v) los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA. // Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, proceso con radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 14). 29 Samai, índices 11 y 12. Radicación: 63001-23-33-000-2013-00073-02 (0022-2022) Demandante: Francia Elena Castrillón Orozco Demandados: Departamento del Quindío, Instituto Seccional de Salud del Quindío 16 la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, del 18 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva.
Segundo: Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero: Aceptar la renuncia al poder conferido por el departamento del Quindío, presentada por el abogado José David Valencia Castañeda, en atención a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el Sistema de Gestión Judicial Samai.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx