63-001-33-33-003-2017-00472-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, diecinueve (19) de marzo dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 045 TEMAS: RÉGIMEN DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – CARGA DE LA PRUEBA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 01 de abril de 2025, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagran los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010 y 26 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 63A de la Ley 270 de 1996, como se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia por existir precedente vinculante.

ANTECEDENTES 1.1 LO QUE SE DEMANDA1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1 Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por el cual se resuelve retirar del servicio activo de las fuerzas militares a unos oficiales superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre ellos, el Mayor Wilinton Lancheros Chávez, a partir de la fecha de comunicación del acto administrativo, esto es, 03 de agosto de 2017. 1.1.2 Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares al Mayor Wilinton Lancheros Chávez, sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial ascienda al grado que le corresponda, de tal manera que conserve la antigüedad y orden de prelación que correspondía en el escalafón de oficiales con relación a sus compañeros de curso o promoción al momento en que se hizo efectivo su retiro, una vez cumpla con los requisitos necesarios para los ascensos, diferentes al tiempo de servicio en cada grado. 1.1.3 Se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante y/o quien represente sus derechos, todos los salarios y prestaciones sociales (primas, bonificaciones, subsidios y demás emolumentos), dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro, incluidos los valores que correspondan a la retroactividad en cada grado una vez se produzcan los ascensos. 1.1.4 Que lo anteriores pagos sean ajustados de conformidad con lo ordenado en el inciso 4° del artículo 187 del CPACA. 1.1.5 Se de cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: DEMANDA FLS 96-112.pdf, pág 1-2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.2 LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Manifestó la parte actora que ingresó como alumno a la Escuela Militar de Cadetes “General José María Córdova” el 19 de enero de 1986, ascendiendo a los grados de: Alférez, el 01 de diciembre de 1997, Subteniente, el 01 de diciembre de 1999, Teniente, el día 01 de diciembre de 2003, Capitán, el 07 de diciembre de 2007 y Mayor, el día 15 de diciembre de 2012, tal como obra en el extracto de hoja de vida oficial, de fecha del 22 de junio de 2017.

Adicionalmente, comenta que realizó otros estudios en diversas áreas del conocimiento, como Técnico por Competencia Laboral y Auxiliar Contable y Financiero en el Colegio Instituto Bolivariano, Seminario de Logística Militar en la Escuela de Logística, diplomado en Liderazgo con énfasis en Gestión Administrativa y Logística en el Centro de Educación Militar, Seminario de manejo de Combustibles de Aviación y Seminario del Régimen de Responsabilidad Disciplinaria y Administrativa y finalmente, refiere que en el grado de Oficial le fue otorgado el Consejo de la Medalla Logístico y Administrativo.

Señala que una vez ascendió al grado de Mayor, el 27 de noviembre de 2012, fue trasladado al Comando del Batallón de ASPC N° 8 “Cacique Calarcá” como Oficial de Operaciones y el 04 de diciembre como Jefe de Presupuesto del mismo. Refiere que durante su permanencia en esa unidad militar, recibió conceptos positivos, felicitaciones y anotaciones de mérito por su desempeño en el cargo, competencia administrativa, condiciones profesionales, ética militar, entre otros; todos ellos contenidos en el folio de vida oficial durante el lapso evaluable 2012-2013, documento en donde consta que en este periodo la evaluación de indicares de calidad fue bueno y muy bueno, lo que determinó que fuera clasificado en lista dos, (2) correspondiente a nivel y muy bueno. En igual sentido indicó que en el lapso evaluable 2014-2015, el 01 de octubre de 2014, fue ratificado cono Oficial de Acción Integral y Asuntos Civiles de la Décima Primera Brigada del Ejército y en la fecha del 01 de diciembre de 2014, fue traslado al Batallón de ASPC N° 6 “Francisco Antonio Zea”, siendo clasificado en lista dos (2) correspondiente a nivel muy bueno. En el lapso evaluable 2015-2015, fue ratificado en el cargo como Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de ASPC N°6, en la fecha 25 de enero de 2016, fue trasladado con destino al Batallón de ASPC N° 29 “Enrique Arboleda Cortes”, donde fue designado como Ejecutivo y Segundo Comandante de la unidad, en la fecha del 24 de junio de 2016, fue 2Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: DEMANDA FLS 96-112.pdf, pág 2-10. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa nombrado como Comandante encargado del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate N° 29, lo que determinó que fuera clasificado en lista uno (1), correspondiente a nivel excelente.

Refiere que, en el año 2016, por tener la antigüedad reglamentaria en el grado de Mayor, fue postulador para ser llamado a curso de Estado Mayor, requisito para ascender al grado de Teniente Coronel, motivo por el cual fue sometido a estudio por parte de un Comité de Evaluación del Ejército Nacional. Sostiene que el Jefe de Estado Mayor Generador de la Fuerza, Mayor General Leonardo Pinto Morales, por órdenes del Comandante del Ejército Nacional, a través de Radiograma de fecha del 14 de octubre de 2016, dirigido a todas las unidades – Guarnición Bogotá, comunican al personal de Oficiales de grado Mayor, postulados para el curso CEM – CIM 2017, que deben efectuar presentación el día 18 de octubre de 2016, en el auditorio del Edificio COPER, con el fin de realizar la comunicación de la selección al curso.

Para ese efecto, asevera que varios superiores rindieron concepto favorable sobre su idoneidad profesional, para ser estudiado y considerado en ascenso para el curso CEM-2017, como lo son: el señor TC. José Gabriel Sarmiento Vesga, Comandante del Batallón de ASPC N° 29 “General Enrique Arboleda Cortes”, el señor Coronel Javier Martínez Jiménez, Comandante de la Vigésima Novena Brigada del Ejército y el señor Mayor Luis Fernando Rojas Espinoza, Comandante de la Tercera División del Ejército.

Arguye que el 18 de octubre de 2016, en el auditorio del Edificio COPER, se comunicó de manera publica la lista de oficiales de grado Mayor, postulados para el curso, los cuales habían sido seleccionados por el Comité de Evaluación, sin embargo, dentro del listado no fue llamado el demandante. Inconforme con la decisión, el demandante mediante oficio No. 4754/ MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEPOM-DIV03-BR29-BAS29-S1-38.10 del 20 de diciembre de 2016, presentó ante el Comandante del Ejército Nacional, solicitud de reconsideración para participar en el Curso de Estado Mayor CEM-2017.

Igualmente, el Brigadier General Luis Fernando Rojas Espinoza, Comandante de la Tercera División del Ejército, mediante oficio con radicado No. 20169334142523: MDN-CGFM-COEJC-CODI3-JEM-D1-38-10 del 22 de diciembre de 2016, solicitó al Comandante del Ejército Nacional, que considerara evaluar nuevamente al demandante. En respuesta a lo solicitado, el Director de Personal del Ejercito Nacional (E), mediante oficio con radicado No. 20173050029201: MDN-CGFM-COEJC- República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-53.1, de fecha del 10 de enero de 2017, dio respuesta negativa a la petición de reconsideración al llamamiento del curso CEM- 2017, determinado que “no es posible acceder a lo requerido por el Oficial y confirma lo decidido en su momento por el Comité de Evaluación y Corroborado por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional”.

Expone que la decisión de no convocar a curso al oficial, se tomó teniendo en cuenta el Acta N° 42176 del 12 de octubre de 2016 del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, por cuanto “El oficial no registra estudios superiores en el área administrativa y/o logística durante el transcurso de su carrera militar, situación que no lo proyecta como comandante, director, o gestor en unidades y/o áreas en las que se deberá ejercer a nivel gerencial, para el desempeño en el grado inmediatamente superior, además registra varias anotaciones negativas durante el transcurso de su carrera militar por diferentes aspectos, demostrando falta de interés, liderazgo, conocimiento, transparencia, sacrificio entre otros, adicionalmente se evidencia alto grado de irresponsabilidad e incumplimiento a los lineamientos éticos, en cumplimiento de sus funciones y responsabilidades inherentes para los cargos, como administración de bienes y recursos del Estado”.

Refiere que, mediante derecho de petición del 06 de junio de 2017, solicitó al Comandante del Ejército Nacional documentos e información relacionada con la decisión de no convocar al curso de Estado Mayor 2017, otorgándose respuesta por parte del Oficial de la Sección Jurídica de la Dirección de Personal del Ejército por medio de oficio con radicado No. 20173051205341: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-COPER-DIPER-1-10 del 22 de julio de 2017 Aduce que el Ministro de Defensa Nacional mediante Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, resolvió retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares a cincuenta y ocho (58) Oficiales Superiores del Ejército Nacional, entre ellos, al demandante, por llamamiento a calificar servicios, a partir de la fecha de comunicación del acto administrativo, el cual fue comunicado de manera personal, en la fecha tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Agrega que el Jefe de la Sección de Historias Laborales del Ejército, mediante oficio No. 20173121474091: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- HL, de fecha del 31 de marzo de 2017, certificó que el demandante fue clasificado durante los lapsos 2012-2013 en lista dos (2), 2013-2014 en lista dos (2), 2014-2015 en lista uno (1), y 2015-2016 en lista uno (1).

Pone de presente que el último lugar de servicios fue en el Comando de la Octava Brigada del Ejército Nacional, con sede en Armenia (Q), tal como obra en el oficio República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa No. 20173081043331: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 26 de junio de 2017.

Manifiesta que se agotaron todos los recursos en sede administrativa, como presupuesto procesal de la presente solicitud, ya que contra los actos administrativos cuya nulidad se pretende, no se admite recurso alguno. Destaca que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el cinco (05) de octubre de dos mil diecisiete (2017), bajo el radicado No. 0989-2017 ante la Procuraduría 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia, expidiéndose constancia de imposibilidad de cuerdo, entendiéndose por agotado el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1° del articulo 161 de la Ley 1437 de 2011. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Como fundamentos de derecho citó: - Artículos 2, 25, 53, 125 y 217 de la Constitución política. - Artículos 52, 53 y 68 Decreto 1790 de 2000. - Artículos 2, 3, 4, 5, 8, 38, 44, 51, 52, 53, 54, 55 y 75 del Decreto 1799 de 2000.

Considera que las anteriores disposiciones de orden constitucional y legal fueron violadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas, especialmente de dar protección al trabajo como derecho fundamental del servidor público. Resalta que los referidos preceptos, consagran la responsabilidad de las autoridades ante la Constitución y la Ley, la protección social del Estado al trabajo y el ejercicio de la función pública, determinando que el retiro de los servidores públicos debe hacerse conforme a las causales y condiciones que determina la norma de normas y la Ley.

Resalta que el acto acusado quebranta las anteriores disposiciones constitucionales, por incumplir con la finalidad esencial del Estado, como es la de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la carta fundamental, pues al retirar del servicio activo al demandante, se desconocieron los preceptos constitucionales que regulan la función pública. 3Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: DEMANDA FLS 96-112.pdf, pág 10-27. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Afirma también, que el acto administrativo demandado expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, se encuentra viciado de nulidad por haber sido expedido mediante falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de poder, por infringir las normas constitucionales y legales del demandante.

Así las cosas, define para cada uno de los cargos señalados las siguientes argumentaciones: -Falsa motivación: Indica que aunque el acto administrativo de retiro, objeto de control judicial, fue emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, aduciendo el uso de la facultad de llamamiento a calificar servicios, como un instrumento legal que de conformidad con la jurisprudencia no requiere de motivación particular en tanto la misma es de orden legal, en la realidad lo cierto es que en el contexto probatorio aportado al proceso, el retiro del servicio del demandante tiene su origen única y exclusivamente en el hecho de no haber sido considerado para el curso de Estado Mayor 2017, circunstancia que precisamente corresponde a los actos preparatorios previos al acto administrativo definitivo, siendo falsamente motivado.

Asevera que una prueba fehaciente es la conexidad temporal que existe entre la decisión de no recomendar al demandante para el ingreso al curso de Estado Mayor 2017 y la adopción de la decisión de retiro, meses después de que el Comando del Ejército Nacional, acogiera el concepto desfavorable emitido por el Comité Evaluador del Ejército Nacional, contenido en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, en la que se recomendó que el demandante no debía ser considerado para el curso CEM CIM 2017, decisión que fue ratificada por el Comando del Ejército a través del Director de Personal mediante oficio No. 20173050029201: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 10 de enero de 2017.

Asegura que, de haber ingresado al curso de Estado Mayor, el Ministerio de Defensa Nacional, no habría dispuesto su retiro por llamamiento a calificar servicios; en síntesis, especifica que el no ingreso al curso de asenso reglamentario fue lo que motivo la expedición del acto administrativo objeto de control judicial. Afirma que la administración también omitió hechos que estaban demostrados como lo son sus excelentes condiciones personales y profesionales, decisión que, de haberse tenido en cuenta, habría conducido a una decisión totalmente diferente a la que se adoptó en el presente caso. -Infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo y expedición irregular: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Señala que hubo una falta de aplicación de los artículos 52, literal c) del articulo 53, 68 del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 2, 3, 4, 5, 38, 44, 51, 52, 53, 54, 55 y 75 del Decreto 1799 de 2000, por expedición irregular por la inobservancia del procedimiento designado en la Ley.

Enfatiza manifestando que le exigieron requisitos adicionales a los que están consagrados en la norma como el “Estudio en el área administrativa y/o logística”, pues el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, establece como requisitos comunes para el ascenso que “para ingresar y ascender en las fuerzas militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina”, los cuales el demandante reunía para el ingreso al curso de Estado Mayor.

Destaca que los estudios exigidos por el Comité de Evaluación, en el área administrativa y/o logística, no constituyen un requisito para ascenso o para adelantar el curso de ascenso reglamentario, aunque el demandante si contaba con estudios en dichas áreas. Por esta razón considera que los actos preparatorios al retiro fueron expedidos con infracción de las normas en que debía fundarse, por aplicación indebida de los artículos 52 y 53 del Decreto 1790 de 2000, al exigir requisitos adicionales a los consagrados en la norma, al igual que los artículos 4 y 5 del Decreto Ley 1799 de 2000.

Resalta que la normatividad legal establece que la elaboración de las listas de clasificación debe ceñirse al contenido de las clasificaciones anuales y no a otro tipo de conceptos o consideraciones subjetivas que se soliciten o desarrollen por fuera del sistema de evaluación y clasificación, siendo la Junta Clasificadora del Ejército Nacional, el organismo competente de ratificar o modificar las clasificaciones anuales y por ende elaborar la lista de clasificación para ascenso.

Aclara que un requisito para que los oficiales puedan ascender al grado inmediatamente superior, es cumplir con los requisitos comunes para ascenso, como es el acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísica tal como está prevista en el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, requisitos que cumplía el demandante, reuniendo con ello los requisitos mínimos para ascenso de que trata el literal c) de la artículo 53 de la misma Ley para “Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios”, que en el presente caso era la realización del curso de Estado Mayor para ascender al grado de Teniente Coronel.

Explica que en el Decreto 1799 de 2000, que rige el proceso de evaluación y clasificación de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en ninguna parte de sus República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa disposiciones contempla la existencia o conformación de un Comité de Evaluación, como el que irregularmente se designó para evaluar al personal de oficiales,, considerados para curso de Estado Mayor, como requisito para ascenso al grado inmediatamente superior, pues el Comando del Ejercito delegó funciones que le corresponden única y exclusivamente a la Junta Clasificadora, apartándose de los principios de legalidad, debido proceso, objetividad, publicidad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad y obligatoriedad.

Especifica que los estudios exigidos por el Comité de Evaluación, en el área administrativa y/o logística, no constituyen un requisito para asenso o para adelantar el curso de ascenso reglamentario. De igual manera, resalta que las listas de clasificación permiten agrupar en listas a los oficiales y suboficiales, según la evaluación obtenida en cada lapso evaluable y constituye el instrumento para medir el desempeño profesional; en ese orden de ideas, arguye que son los únicos documentos válidos para adoptar las decisiones respecto de la consideración para ascenso del personal de oficiales del Ejército Nacional, que están expresamente consagrados en el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Refiere que la omisión en la elaboración de una lista de clasificación para definir o determinar que personal debía realizar el curso de Estado Mayor, infringe el artículo 37 del Decreto 1799 de 2000, en concordancia con el criterio de permanencia de la Junta Clasificadora contenido en el artículo 40, específicamente en la función asignada a la Junta de asesorar al mando en la toma de decisiones para la óptima administración de talento humano. Resume explicando que el Comité de Evaluación creado por el Comando del Ejército Nacional y cuyo concepto constituyó la base de la toma de decisión para resolver no considerar al demandante para el curso de Estado Mayor, es ilegal, en tanto cumple las funciones que de conformidad con los literales e) y f) del artículo 44 del Decreto 1799 de 2000, le corresponden a la junta clasificadora de manera exclusiva, permanente indelegable. -Desviación de Poder: Indica que la entidad demandada, al expedir el acto administrativo impugnado, excedió los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico, alejándose de la finalidad del buen servicio y con fines distintos a los previstos en la norma, incurriendo en la causal de nulidad por desviación de poder.

Para ello pone de presente dos acontecimientos: 1) El Comando del Ejército Nacional nombró un Comité de Evaluación, abrogándole la competencia que se encontraba exclusiva e indelegablemente en la Junta Calificadora del Ejército, emitiéndose el Acta No. 42716 del 12 de octubre de 2016, donde se recomendó no considerar al demandante para el curso de formación, con fundamento en falsos argumentos sobre su desempeño personal y profesional, exigiéndole requisitos adicionales no contemplados en la norma, especialmente en los Decretos 1790 y 1799 de 2000 y 2) Adoptarse por parte del Comando del Ejército Nacional, la recomendación negativa emitida por el Comité de Evaluación mediante oficio No. 20173050029201: MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-53-1 del 10 de enero de 2017, de retirar al oficial por llamamiento a calificar servicios, quien a su vez recomendó al Ministerio de Defensa Nacional el retiro del Oficial, lo que concluyo en la expedición acto administrativo definitivo contenido en la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, que resolvió retirar al oficial ser servicio activo del Ejercito Nacional.

Considera que las razones que dieron lugar a que el Ministerio de Defensa Nacional dispusiera el retiro del servicio activo del demandante de las fuerzas militares del Ejército Nacional, tiene su génesis en las prácticas fraudulentas o discriminatorios que ocurrieron dentro del proceso de estudio para ingreso al curso de Estado Mayor 2017.

Insiste que el Comando del Ejército Nacional y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, desconocieron por completo la normatividad a la que debían someterse, pues actuaron con un fin distinto a la facultad otorgada por la Ley, ya que sus actuaciones se hicieron con una intención particular, personal o arbitraria a nombre de la administración. Aduce que el acto administrativo no estuvo inspirado en razones del buen servicio público, sino en motivaciones de carácter personal y burocrático, incurriendo en causal de nulidad de los actos administrativos, por haber incurrido en desviación de poder, pues la facultad de la administración se ejerció de manera arbitraria, excediendo la facultad otorgada por la Ley, evitando que el demandante ascendiera en su carrera militar.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 15 de noviembre de 20174. • Auto admite demanda: 16 de enero de 20185. • Gastos procesales: 24 de enero de 20186. • Notificación personal: 16 de febrero de 20187. • Contestación de la demanda: 29 de agosto de 20228. • Auto fija fecha audiencia inicial: 22 de enero de 20199. • Demandante allega documentación: 28 de enero de 201910. • Auto reprograma fecha de audiencia inicial: 03 de septiembre de 202011. • Audiencia inicial: 24 de septiembre de 202012. • Respuesta Comando General de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional: 19 de octubre de 202013. • Contestación requerimiento parte demandante: 1414 y 27 de octubre de 202015. • Audiencia de pruebas y corre traslado para alegatos: 29 de octubre de 202016. • Respuesta Dirección de Personal del Ejercito Nacional: 03 de noviembre de 202017. • Sentencia de primera instancia: 01 de abril de 202518. 4 Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 2.Constancia_reparto_y_radicacion.pdf. 5 Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 3.Auto_admisorio.pdf. 6 Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 4.Pago_gastos.pdf. 7 Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 5.Notificacion_demandado.pdf. 8 Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: 6.Contestacion_demanda, Archivo: CONTESTACION DEMANDA FLS 128-144.pdf. 9Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 9.Auto_fija_fecha.pdf. 10Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 8.Memorial_allega.pdf. 11Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 10.

Fija Fecha Aud inicial (2).pdf. 12Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: 18. Aud_inicial, Archivos: Acta Aud 2017-472.pdf y video.mp4. 13Expediente digital visible en One Drive, Archivos: 21.Correo_remite_pruebas.pdf, 22.Documental_allegada.pdf. 14Expediente digital visible en One Drive, Archivos: 23.Soporte_tramite_pruebas_demandante.pdf, 24.Documentos_allegados.pdf. 15 Expediente digital visible en One Drive, Archivos: 19.

Contestación pruebas.pdf y 20. Correo electrónico pruebas.pdf. 16Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: 25. Aud_pruebas, Archivos: Acta Aud.Pruebas 2017- 472.pdf y Aud. Pruebas 2017-472.mp4. 17Expediente digital visible en One Drive, Archivos: 25. Correo informa contestación.pdf, 26. Contestación requerimiento. Pdf. 18 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivo: 11Sentenciaprime_Sentencia201700472ok(.pdf) NroActua 27.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa • Notificación de la sentencia: 02 de abril de 202519. • Recurso apelación parte demandante: 22 de abril de 202520. • Auto concede recurso de apelación: 11 de agosto de 202521. • Auto admite recurso de apelación: 26 de agosto de 202522. 1.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de un verdadero sustento fáctico y jurídico, pues el retiro del demandante obedeció al cumplimiento de una actuación permitida en la normatividad nacional, como es el Decreto 1790 de 2000 en sus artículos 100 literal a), numeral 3° y 103, como es el llamamiento a calificar servicios, potestad que goza la administración respecto de los oficiales y suboficiales de las fuerzas, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicios, evento que se cumplía en este caso, sin que sea necesario justificar tal determinación. Manifestó también que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos solicitados, en la medida que estos fueron expedidos de conformidad con las normas vigentes para las Fuerzas Militares, sin que se evidencie vicio de nulidad del mismo.

Comenta que la institución retiró del servicio activo al señor Mayor Wilinton Lancheros Chávez, de conformidad con las facultades que conferidas por el Decreto 1790 de 2000, articulo 104, compilado por el Decreto 1428 de 2007. Detalla que los hechos narrados en la demanda no se encuentran demostrados, aunado que con el traslado de la misma no se allegaron los certificados que acrediten la fecha de ingreso y ascensos del citado oficial y ante los cuales se presumen ciertos, más si se tiene en cuenta que se encuentra demostrado que el oficial ostentaba el grado de capitán al momento de su retiro, y de los cuales no se percibe ninguna omisión. Refiere que los argumentos de nulidad del presente medio de control de nulidad y restablecimiento son el indebido ejercicio de la falsa motivación del decreto por el cual se separó de las Fuerzas Militares al citado Oficial en el grado de Capitán. Se argumenta que es una consecuencia de las funciones otorgadas al Presidente de la 19 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivos: Soporte notificación Sentencia primera in(.pdf) NroActua 29. 20Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivos: 18_MemorialWeb_Recurso- 63001333300320170047(.pdf) NroActua 30 y 19_MemorialWeb_Constanciaenviomemorial- ART78CGPTRASLADO(.pdf) NroActua 30. 21 Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivo: 22Autoresuelvec_AUTOCONCEDERECURSODE(.pdf) NroActua 32. 22 Expediente Digital SAMAI (2ª Inst) Archivo: 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

Agrega que, al tratarse de una atribución discrecional, no es indispensable que ni el acto de la remoción ni la recomendación del Comité de Evaluación se expresen los motivos de la decisión. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad y el articulo 103 del Decreto 1428 de 2007 en que se fundamenta la voluntad de la administración, no lo exige.

Señala que el acto acusado es el resultado de la facultad discrecional, el cual se presume ejercido en procura de razones del servicio, sin que la supuesta eficiencia del demandante constituyera un impedimento para que la entidad demandada ejerciera sus atribuciones, pues se ha dicho que la eficiencia por sí sola no otorga inamovilidad, toda vez que diversas razones en cumplimiento de metas institucionales, pueden llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y entre ellos ejercer la facultad de libre remoción, sin que ello implique desvió de poder.

Sobre la ausencia de faltas en la hoja de vida, o de investigaciones disciplinarias, precisó que tales circunstancias no pertenecen a la órbita de la facultad discrecional que ejerció la autoridad en esta oportunidad, pues en ello no se motivó el retiro del servicio al demandante. Sostiene que aquellos oficiales que no son seleccionados al grado inmediatamente superior, saben que desde ese momento su carrera militar de ascenso no es posible y que deben cederle el turno a aquellos que igualmente viven promoviéndose de conformidad con la planta de personal en la pirámide de ascenso, por ello en la mayoría de los casos una vez tomada la decisión por la Junta Asesora, los no escogidos solicitan el retiro de la institución o son llamados a calificar servicios para continuarse con la organización de tipo piramidal.

En cuanto al escalafón de cargos y de planta, denominada esta última como la cantidad de oficiales y suboficiales en ejercicio del cargo en un periodo que autoriza el Gobierno Nacional, expone que el articulo 4 del Decreto 1790 de 2000 determinó que “La planta de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, será fijada por el Gobierno República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Nacional, con base en las necesidades de las mismas, y tendrá como marco de referencia un plan quinquenal elaborado por el Ministerio de Defensa Nacional revisado anualmente.

La planta detallará el número de miembros por grado y Fuerza.” En relación con los ascensos señala que de conformidad con lo previsto en el artículo 51, estos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo y al escalafón de cargos, con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el reglamento de evaluación y clasificación para el personal de las fuerzas militares.

Explica que la medida de llamamiento a calificar servicios, adoptada en este evento, se justificó y fundamento en la normatividad que para tal efecto establece el Decreto 1790 de 2000, la cual fue aplicada de manera puntual tanto en su trámite como en su forma. Frente al derecho al debido proceso, señala que este se le garantizó en su integridad al demandante, ya que se rigió por los preceptos de los articulo 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000., en cuanto a tu tramite y forma de aplicarlo, compilado por el Decreto 1428 de 2007.

Adicionalmente indica que, para este tipo de casos del llamamiento a calificar servicios, la ley no fija motivos que se deben o deberían ejercer para adoptar y ejercer la competencia que por ley le está siendo dada a través del artículo 103 mencionado, es decir, sólo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicios haya estado en servicio activo por un lapso de quince (15) años.

Concluye insistiendo que el acto administrativo con el que se decidió retirar el servicio activo al demandante se generó por parte de la administración con el lleno de los requisitos, situación que, además hace que el acto sea perfectamente legítimo y además desprovisto de características que lo pudieran viciar. Por ende, los hechos en los cuales se fundó el acto de la administración son verdaderos.

Finalmente, insiste que, en cuanto a las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, tales condiciones tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, no generan por si solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de los funcionarios.

Aduce que la carga de la prueba de desvió de poder por ser un vicio que afecta el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa acto administrativo que goza en principio de legalidad, le corresponde al impugnante y este es quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquél que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en el presente caso.

Así las cosas y considerando que no existen argumentos valederos que fundamenten esta acción contra un acto incompletamente atacado, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, despachando desfavorablemente sus aspiraciones por carecer de verdaderas razones tanto fácticas como jurídicas. 1.6 LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia del 01 de abril de 2024 la A quo resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, debiendo permanecer incólume en el ordenamiento jurídico.

Al respecto, planteo como problemas jurídicos determinar si ¿la Resolución No. 5439 del 31 de julio de 2017, mediante la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional por “llamamiento a calificar servicios” al Mayor Willinton Lancheros Chávez, fue expedida con falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, y desviación de poder? ¿La hoja de vida del actor y su buen desempeño militar debieron ser valorados por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las fuerzas militares al momento de expedir el Acta N° 01 del 20 de enero de 2021? Para ello, puntualizó sobre el retiro por llamamiento a calificar servicios, los hechos probados y el caso concreto.

En primer lugar, sostuvo que de la lectura del acto acusado y del material probatorio allegado al expediente, en forma clara se evidencia el cumplimiento de los requisitos por la ley y la jurisprudencia para el llamamiento a calificar servicios, esto es: i) tiempo de servicios requerido para ser acreedor de la asignación de retiro y, ii) recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Señaló que, en el caso bajo estudio, se encuentra demostrado que el demandante ingresó al servicio del Ejército Nacional el 19 de enero de 1996, luego ascendió en la escala militar hasta llegar al grado de Mayor, del cual fue retirado cuando acreditaba 21 años, 6 meses y 16 días de servicio, con fundamento en la causal de llamamiento a calificar servicios.

Indicó también que a través de acta N° 06 del 01 de junio de 2017, la Junta Asesora República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, recomendó por unanimidad el retiro del servicio del Mayor Willinton Lancheros Chávez, por llamamiento a calificar servicios.

Mediante la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, el Ministro de Defensa Nacional lo retiró en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios. Ahora bien, frente al cargo relacionado con la infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo y la expedición irregular alegada, enfatizó que se reunió el cumplimiento del tiempo de servicio requerido por el demandante, para ser acreedor de la asignación de retiro, pues acreditaba un tiempo de 21 años, 6 meses y 16 días de servicio, según extracto de la hoja de vida y en las consideraciones del acto acusado.

Señaló que el parágrafo del artículo 1º de la resolutiva, indicó expresamente que el oficial retirado continuaría dado de alta por el lapso de 3 meses en la Tesorería Principal del Comando del Ejército Nacional, a partir de la fecha de retiro, para los efectos de lo previsto en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990, norma que hace alusión a la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales y el consecuente reconocimiento de la asignación de retiro; de ahí que en lo relacionado con la exigencia de tiempo se establece entonces que para el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la administración no tiene el deber de acudir a motivaciones adicionales y diferentes a las consagradas expresamente la ley, sino que únicamente debe verificar que el servidor cumpla los requisitos para la asignación, tal como lo realizó la entidad en el presente caso.

Frente a la segunda exigencia relacionada con la recomendación de la Junta Asesora, resaltó que el acto acusado hizo alusión al precepto normativo aplicable del artículo 103 del decreto 1790 de 1990 y explicó la recomendación como expresión del sistema de reemplazos que rigen las Fuerzas Militares. Asimismo, refirió el ejercicio de la facultad del nominador en pro del servicio e hizo mención del sistema piramidal del escalafón militar que solo permite a un número reducido de efectivos para ascender conforme a las necesidades de la Fuerza Pública y el Gobierno Nacional.

Pone de presente entonces que la Junta, en forma general explicó la procedencia legal y la necesidad de dar aplicación del llamamiento a calificar servicios por parte de varios servidores, entre ellos, el demandante. Resaltó que lo manifestado con antelación, guarda consonancia con la interpretación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, donde el llamamiento a calificar servicios, constituye un instrumento jurídico que permite a las instituciones de la Fuerza Pública, garantizar los derechos mínimos laborales de quienes no son República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ascendidos o promovidos al grado inmediatamente superior, dentro del marco ordinario de la renovación o el relevo del personal uniformado al interior de las escalas jerarquizadas de las instituciones de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, todo esto en razón a su estructura jerárquica piramidal.

Bajo esta perspectiva considera que la resolución demandada se ajusta al ordenamiento, pues existe el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que en forma transparente se mencionó y trascribió en lo pertinente en el acto de retiro, y el cumplimiento, por parte del uniformado de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, presupuestos que la demandada cumplió. Reitera que el retiro bajo la causal del llamamiento a calificar servicios no exige un sustento adicional a los que ya se mencionaron previamente, aunado a que tampoco se deben atender aspectos relacionados con la trayectoria del uniformado, hoja de vida ni antecedentes, pues solo basta el concepto previo de la Junta Asesora y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro.

Por otro lado, respecto del cargo relacionado con la desviación de poder, explicó que esta causal se estructura en los casos en que la administración profiere un acto, en uso de sus poderes y facultades, buscando dar cumplimiento a un fin distinto al autorizado por la Constitución y la ley, de manera que quien alega el desbordamiento del poder, tiene la carga de probar el supuesto ejercicio arbitrario de esa facultad, es decir, no basta con alegar la causal que se cree afecta el acto, sino pedir o aportar los medios de prueba que permitan arribar a esa conclusión. Afirma que de la lectura de las consideraciones del acto y de la valoración del material probatorio allegado al plenario, no se advierte que el retiro haya tenido sustento en un fin diferente al sustento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado en torno al llamamiento a calificar servicios y dada la situación fáctica de estar en situación de ser acreedor a la asignación de retiro.

Además, tampoco se evidencia un acto expedido con fines torticeros, ajenos al interés general y al buen servicio, pues no fue probado dentro del proceso. Explica que el retiro por llamamiento a calificar es muy diferente del concepto realizado por el Comité de Evaluación del Ejército. Parra ello enfatiza que el Consejo de Estado hace énfasis en que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, como se ha expuesto de manera extensa, es una causal legal autónoma, que solo exige como fundamento dos supuestos, de los cuales ya se hizo alusión en acápites anteriores, tales como: i) Que el militar cumpla los requisitos para asignación de retiro y ii) Que la Junta Asesora emita concepto previo favorable para República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa el retiro.

Agrega que no es acertado señalar que contra el actor se tengan sentimientos de apatía y animadversión, y que esto vicia ahora su retiro que se analiza en este proceso. Y por demás, se hizo la valoración y concepto favorable por la Junta asesora, como requisito exigible antes del retiro, que determinó la procedencia del mismo. No se demostró que la Junta haya estimado la no escogencia del demandante para el ascenso y que la causa sea la apatía y animadversión; se presume sí, ante ausencia de prueba en contrario, una valoración integral para ordenar los ascensos, pero aquellos no están en discusión en este proceso, pues solo se demandó el retiro, verificándose que tiene una causa legal.

Esgrime que los medios de prueba y los fundamentos jurídicos permiten concluir que el motivo para el retiro del servicio fue el cumplimiento del tiempo requerido para devengar la asignación de retiro, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, causa legal establecida por el ordenamiento y no desvirtuada por la parte actora.

Finalmente, estima que, en el extracto de hoja de vida del demandante, el cual fue aportado con la demanda, en el acápite de “sanciones”, no figura ninguna anotación, por lo que no existe prueba que evidencie que alguna sanción o investigación fuera el motivo por el cual fue retirado del servicio por llamado a calificar servicios. Así las cosas, concluyó que quedaba desvirtuada la alegación del recurrente al no lograr demostrar que el llamamiento a calificar servicios tenga algún vicio legal en su estructuración. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso de apelación manifestando que existieron errores sustanciales de la sentencia, incurriendo en los siguientes yerros que deben ser corregidos por el superior, como lo son: i) Desconocimiento del precedente vinculante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado: Asevera que la sentencia apelada incurre en un error grave de derecho al desconocer el precedente vinculante fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU- 091 de 2016, SU-217 de 2016 y SU-237 de 20193, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-SII-26-20224.

Este República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa desconocimiento no solo constituye un defecto sustantivo, sino que vacía de contenido el control judicial que debe ejercer el juez administrativo cuando se alega la nulidad de un acto de retiro discrecional por llamamiento a calificar servicios.

Para ello insiste que existen los siguientes elementos: ✓ Carga judicial de controlar más allá del cumplimiento formal: Aduce que el control judicial de los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios en la Fuerza Pública no pueden limitarse solo a constatar el cumplimiento de los requisitos legales del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, pues el Juez debe garantizar que no sea utilizada con fines contrarios a la Constitución, como represalias o abusos de poder. ✓ Reglas jurisprudenciales sobre la motivación del retiro: Refiere que las altas Cortes han precisado que, aunque el llamamiento a calificar servicios no exige motivación escrita, la decisión puede ser plenamente cuestionada si se demuestra que su finalidad es distinta a la autorizada por la Ley (relevo institucional o la optimización del servicio).

Resalta que las pruebas aportadas por la demandada evidencian que el retiro no respondió a necesidades del servicio, sino a valoraciones personales, incongruencias y criterios no reglados. ✓ Reglas de unificación en la sentencia SUJ-SII-26-2022 del Consejo de Estado: Se estableció que debe existir motivación del acto, motivación de la Junta Asesora acompañada de una valoración razonada del desempeño del funcionario y la valoración del Juez frente a elementos materiales y antecedentes que dieron origen a la desviación de poder, falsa motivación o un uso fraudulento de dicha figura. ✓ Consecuencias del desconocimiento del precedente: Indica que en la sentencia: a) Se ignoró que el retiro del Mayor Lancheros se basó en una valoración subjetiva e infundada contenida en el Acta N° 42176 de 2016, la cual no fue analizada por el Despacho, b) Se omitió examinar el contenido sustancial de la motivación extratextual, como lo exige la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado y c) Se desconoció la función judicial de evitar el uso arbitrario de potestades discrecionales, cuando se alega, como en este caso, que la figura fue utilizada con fines distintos a los constitucionalmente permitidos; en síntesis se omite el contenido de las sentencias SU 053/15, SU-091/16, SU-237/19 y la SUJ-SII-26-2022 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que imponen el deber de analizar los fines reales del acto de retiro y su correspondencia con hechos objetivos. ii) Insuficiencia del control judicial sobre la legalidad del acto de retiro: Considera que las argumentaciones expuestas en la sentencia revelan una interpretación restrictiva e incompleta del control judicial, contraria a los lineamientos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, especialmente en la potestad discrecional con respecto a los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, objetividad y finalidad publica, aunado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa que el concepto previo de la Junta Asesora no puede ser una formula vacía de contenido, ni una mera remisión automática a una competencia legal, por el contrario, debe fundarse en antecedentes concretos, razonados y debidamente documentados.

Resaltó que no basta con constatar la existencia de los requisitos formales para la procedencia del retiro, pues es indispensable que el juez verifique si la decisión fue adoptada con base en hechos ciertos, verificables y acordes con el interés público. En el caso concreto, esgrime que la motivación extratextual del acto de retiro se encuentra en el contenido del Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, expedida por el Comité de Evaluación del Ejército Nacional, en la que se recomendó excluir al Mayor Lancheros del curso reglamentario de ascenso CEM-CIM 2017, con fundamento en afirmaciones generales sobre su supuesta falta de liderazgo, ética y compromiso institucional, valoraciones que se realizaron sin ningún respaldo e informes técnicos, evaluaciones negativas, investigaciones o sanciones, contradiciendo abiertamente el acervo probatorio.

Detalla que el demandante contaba con formación superior en áreas administrativas y logísticas, además de tener una hoja de vida sin antecedentes disciplinarios ni anotaciones negativas, además, tenía evaluaciones institucionales calificadas como “excelente” o “muy bueno”, así como certificaciones emitidas por el Comandante del Batallón ASPC No. 11 “Cacique Tirrome” y del Batallón ASPC No. 29 “Gral.

Enrique Arboleda Cortés” que destacan su desempeño, adicionalmente, existen respuestas de oficiales que descartan investigaciones o anotaciones en su contra y, posee documentación prestacional aportada por la Dirección de Personal del Ejército donde se ratifica su situación administrativa, lo que denota que la decisión del Comité de Evaluación se basó en valoraciones subjetivas e infundadas, incompatibles con los principios que rigen la función pública.

Sostiene que la primera dimensión del error judicial consiste en haber limitado el análisis a un plano formal, sin verificar si el contenido sustancial del acto guardaba coherencia con la realidad funcional y profesional del oficial retirado y la segunda dimensión, es la incorrecta aplicación de la presunción de legalidad del acto. iii) Sobre la motivación extratextual y la necesidad de verificación sustancial: Reitera que las altas cortes han manifestado que, si bien los actos de retiro discrecional no requieren una motivación escrita detallada, sí deben estar sustentados en hechos ciertos, verificables y proporcionales.

Esta doctrina establece que el juez contencioso tiene la obligación de analizar si los motivos extratextuales República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del acto son verdaderos, objetivos y conformes al orden constitucional, pues de lo contrario la discrecionalidad se convierte en un poder arbitrario, contrario al principio de legalidad.

Para ello expone que el sustento del retiro del demandante se limitó en el análisis de valoraciones subjetivas, como presuntas debilidades de liderazgo y ética, sin que exista respaldo documental, evaluaciones negativas ni quejas institucionales que la soporten. A pesar de esto, fue excluido del curso de ascenso y posteriormente retirado, sin que se le permitiera conocer o controvertir las razones reales de su desvinculación. iv) Falta de valoración de los antecedentes administrativos al acto de retiro: Aduce que uno de los yerros más significativos en que incurre la sentencia apelada es la ausencia de análisis sobre los antecedentes administrativos determinantes del acto de retiro y, en particular, sobre las causales de nulidad expresamente invocadas por la parte demandante.

Pone de presente que el Comité de Evaluación del Ejército Nacional expidió el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, en la cual recomendó no considerar al Mayor Wilinton Lancheros Chávez para el curso reglamentario de ascenso CEM- CIM 2017, acto determinante para la posterior exclusión del curso y, en consecuencia, para el retiro del servicio.

Refiere que la sentencia apelada se limita a validar el acto de retiro con base en el cumplimiento formal del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 y en la existencia del concepto previo de la Junta Asesora (Acta 06 de 2017), pero omite completamente valorar si los antecedentes que lo sustentan, en especial el Acta No. 42176 de 2016, estaban viciados de falsa motivación, desviación de poder, o fundados en hechos inexactos, como fue alegado y probado en la demanda.

Considera que las pruebas aportadas fueron ignoradas por el fallo apelado, lo que configura una omisión en la valoración del acervo probatorio y en una incongruencia procesal, ya que los antecedentes del acto acusado fueron objeto de impugnación directa y debieron ser evaluados integralmente por el juez de primera instancia. Detalla que la falta de análisis sobre el contenido y efectos del Acta No. 42176 de 2016, así como la omisión de valoración de las pruebas que desvirtuaban sus afirmaciones, constituyen un defecto sustancial de la sentencia apelada, es decir, el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa retiro del demandante no obedeció a necesidades institucionales reales, sino a una motivación aparente sustentada en criterios arbitrarios.

Por lo tanto, el acto administrativo demandado debe ser anulado por vulnerar los principios de legalidad, objetividad y proporcionalidad que rigen la función pública. v) Desvirtuación de la presunción de legalidad y prueba de la desviación de poder: Esgrime que la sentencia apelada desestimó la causal de nulidad por desviación de poder sustentado en que no se acreditó prueba directa sobre la finalidad desviada del acto.

Considera que la valoración realizada por la juez es incompleta y contraria a la doctrina constitucional y contenciosa vigente frente a los indicios y el deber de ejercer control sustancial sobre los actos discrecionales. Al respecto refutó cada uno de los argumentos centrales utilizados por la Juez, manifestando: ✓ Que no se demostró una motivación legitima: La sentencia parte de la premisa errónea de que el cumplimiento formal de los requisitos excluye la posibilidad de control sobre la motivación sustancial del acto, lo que contradice lo manifestado por las altas cortes, particularmente cuando los actos discrecionales pueden ser objeto de control judicial cuando se alega desviación de poder, pudiéndose inferir mediante prueba indiciaria. ✓ Que la animadversión alegada no fue probada: Indica que no se pretende probar la animadversión mediante declaraciones o hechos personales, sino a través de un conjunto de hechos demostrados con la exclusión injustificada del curso CEM- CIM 2017 en el contenido subjetivo del Acta 42176 de 2016, y el posterior retiro que, en su concatenación lógica, permiten inferir una finalidad distinta al relevo institucional.

Para ello resalta que el articulo 137 del CPACA, reconoce la prueba indiciaria como medio valido para demostrar desviación de poder, cuando no existen documentos que exterioricen directamente la motivación desviada. ✓ Que la Junta Asesora no incorporó los señalamientos del Comité de Evaluación: Afirma que se desconoce que, aunque la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares no reprodujo textualmente el contenido del Acta No. 42176 de 2016, sí actuó de manera derivada sobre la exclusión del demandante del curso de ascenso, recomendación que, en el contexto del sistema militar, condiciona la viabilidad del retiro.

Además, la jurisprudencia exige verificar si los antecedentes fueron razonables y objetivos, lo cual no ocurrió. ✓ Que la exclusión del curso no es prueba suficiente de desviación de poder: La exclusión por sí sola podría no ser indicativa de desviación de poder; sin embargo, la concatenación de dicha exclusión con el posterior retiro, sin explicación objetiva y pese a la trayectoria intachable del oficial, constituye un indicio suficiente cuando República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa se examina de manera integral.

Esta es precisamente la lógica probatoria que exige el artículo 137 del CPACA. ✓ Que no se demostró que la Junta actuó con base en valoraciones ilegitimas: Si bien no se probó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares transcribiera los juicios subjetivos, la omisión de valoración objetiva de otros elementos, demuestra que la Junta Asesora actuó con base en antecedentes no verificables, lo cual afecta la legitimidad del acto.

Aduce que el juzgado de primera instancia incurrió en una subvaloración del material probatorio y en una errónea interpretación del estándar aplicable a la desviación de poder, privando de eficacia al control judicial que debe recaer incluso sobre decisiones aparentemente discrecionales. vi) Hecho indicativo de desviación de poder: análisis por indicios conforme al CPACA y la jurisprudencia: Comenta que la motivación del acto de retiro del Mayor Wilinton Lancheros Chávez no se encuentra expresamente consignada en el cuerpo de la Resolución No. 5459 de 2017.

No obstante, la motivación extratextual sí puede reconstruirse a partir de los documentos probatorios debidamente incorporados al proceso, tal como lo autoriza la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado cuando se ejerce el control judicial sobre actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades discrecionales.

En su lugar, se evalúan elementos circunstanciales que, mediante inferencias lógicas, permiten sustentar una conclusión sobre falsa motivación y desviación de poder. Así las cosas, realiza un razonamiento probatorio clasificados donde relaciono los hechos conocidos o indicadores, tales como: ✓ Exclusión injustificada de ascenso (CEM-CIM-2017), insistiendo en la carencia de valoraciones en informes técnicos, evaluaciones negativas, sanciones disciplinarias y/o quejas formales. ✓ Retiro inmediato posterior sin otra justificación, aseverado al momento del retiro, no hubo una explicación alguna en el texto del acto administrativo, ni evidencia de que existiera una necesidad institucional objetiva de relevo. ✓ Trayectoria profesional, manifestando que obran en el expediente múltiples certificaciones que avalan el aspecto profesional del demandante y la trayectoria institucional sobresaliente. ✓ Inferencia lógica, finalidad legitima del acto de retiro: La secuencia lógica entre su exclusión del curso, la falta de fundamentos objetivos, el contraste con su desempeño institucional sobresaliente, y el retiro sin justificación real en la necesidad del servicio, conduce a inferir que el retiro no se adoptó para permitir el relevo institucional o mejorar el servicio, sino como resultado de valoraciones República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa personales y discrecionalidad sin sustento, es decir, con desviación de poder, en los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

Así las cosas, solicitó solicito se revoque la sentencia apelada, se declarare la nulidad parcial del acto administrativo demandado, y consecuencialmente se acceda a las demás pretensiones de la demanda. 1.8 PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, no se pronunció frente al recurso interpuesto por la parte demandante. 1.9 MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente, para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en segunda instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos del apelante23, lo que determina la competencia del A quem, entra la 23 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia23 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Es nula de forma parcial la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se declaró el retiro del servicio activo de las fuerzas militares al oficial WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ en forma temporal con pase a reserva, por llamamiento a calificar servicios dentro del Ejército Nacional? ¿Habrá lugar reintegrar al servicio activo de las Fuerzas Militares al demandante, sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial ascienda al grado que le corresponda? Para responder el anterior planteamiento jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de retiro del Ejército Nacional – Causal de llamamiento a calificar servicios; y ii) Caso concreto. 2.2 RÉGIMEN DE RETIRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Los artículos 216 y siguientes de la Constitución Política prevén lo relativo a la composición de la Fuerza Pública, la cual está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. otros.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único23.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional23 -no cuando se trata de la resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Referente a la institución militar, el artículo 217 dispuso que sería el legislador quien determinaría su régimen especial de carrera; de allí que pueda considerarse como un régimen de carrera de origen constitucional.

El postulado constitucional se encuentra actualmente desarrollado en el Decreto 1790 del 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, siendo modificada por la Ley 1104 de 2006. En los artículos 99 y siguientes del Decreto 1790 del 2000 se reguló lo relativo al retiro del servicio del Ejército Nacional.

En lo que respecta al retiro del servicio el artículo 99 ídem prevé: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” Por su parte, el artículo 100 ídem prevé las causales de retiro del servicio en las Fuerzas Militares, así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 4.

Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda.” (Negrillas de las Sala) Sobre la causal de llamamiento a calificar servicios, el artículo 103 ídem dispone: “ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.” Frente a la configuración y requisitos de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia SU-091 de 2016, en la que consideró: “3.7.2.3.

En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro. (…) República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.9.13.4.

El retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación del personal de los cuerpos armados y la manera corriente de terminar la carrera oficial, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al permitir el ascenso de los más sobresalientes.

Por este motivo no puede ser ejercida con otra finalidad, como por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta. 3.9.13.5. Al exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal.

El primer “filtro” se presenta en el ascenso de Mayor a Teniente Coronel, y que ha sido denominado en el Código Militar como “suerte de código de honor”, la cual todos tienen conocimiento desde su ingreso a la institución. 3.9.14. En síntesis, la motivación del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues claramente lo determina la Ley, motivo por el cual no es necesaria una motivación adicional del acto.

Para lo cual, se deben observar dos requisitos: 1) tener un tiempo mínimo de servicio 2) que ese tiempo mínimo lo haga acreedor a una asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad de la administración, existe la necesidad de motivar expresamente el acto, razón por la cual, la persona que es retirada de su cargo por llamamiento a calificar servicios, debe retirarse con asignación de retiro, mientras que en el retiro por voluntad, no siempre sucede así. (…) Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro.

(…) En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.

Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten.” Tales precisiones fueron reiteradas por la misma Corporación en la sentencia SU237-19, así: “28.

El llamamiento a calificar servicios es una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines, también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora. 29.

La finalidad del llamamiento a calificar servicios es la renovación de la línea jerárquica institucional, así como el relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Policial Nacional. Su justificación se traduce en razones de conveniencia institucional, en las necesidades del servicio y en las vacantes disponibles, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores públicos que se eventualmente puedan ser llamados al ascenso 30.

En conclusión, el retiro por llamamiento a calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional, destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.” De acuerdo con lo anterior, el llamamiento a calificar servicios constituye una causal de retiro del Ejército Nacional, cimentada en la necesidad de renovación de la línea jerárquica institucional tendiente a garantizar la existencia de una dinámica en el régimen de carrera especial del Ejército nacional; su procedencia deriva del cumplimiento de ciertos requisitos, como es, que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Basten las anteriores consideraciones legales, interpretativas y jurisprudenciales para estudiar: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2.3 CASO CONCRETO.

En el presente asunto la parte actora depreca la nulidad parcial de la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, por el cual se resuelve retirar del servicio activo de las fuerzas militares a unos oficiales superiores del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a reserva, por llamamiento a calificar servicios, entre ellos, el Mayor Wilinton Lancheros Chávez.

De igual forma pretende, se ordene a la entidad demandada el reintegro del servicio activo, sin solución de continuidad, disponiendo que el oficial ascienda al grado que le corresponda, y en consecuencia se reconozcan los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se haga efectivo el reintegro.

Para sustentar sus pretensiones, relató que el acto administrativo demandado incurrió en las causales de nulidad por falta de motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de poder. En primera instancia, la A quo dispuso negar las pretensiones de la demanda, con sustento en que no se no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, debiendo permanecer incólume en el ordenamiento jurídico.

En este sentido, resaltó que se reunió el cumplimiento del tiempo de servicio requerido por el actor, para ser acreedor de la asignación de retiro, de ahí que en lo relacionado con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la administración no tiene el deber de acudir a motivaciones adicionales y diferentes a las consagradas expresamente en la ley, sino que únicamente se debe verificar que el servidor cumpla los requisitos para la asignación de retiro, tal como lo realizó la entidad en el presente caso; en cuanto a la recomendación de la Junta Asesora, indicó que esta en forma general explicó la procedencia legal y la necesidad de dar aplicación del llamamiento a calificar servicios.

Señaló que el retiro bajo la causal del llamamiento a calificar servicios no requiere atender aspectos relacionados con la trayectoria del uniformado, hoja de vida ni antecedentes, pues solo basta el concepto previo de la Junta Asesora y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro. indicó también, que no se evidencia un acto expedido con fines torticeros, ajenos al interés general y al buen servicio, pues no fue probado dentro del proceso, aunado que tampoco demostró que la Junta haya estimado la no escogencia del demandante para el ascenso y que la causa sea la apatía y animadversión. Finalmente, asevero que el retiro por llamamiento a calificar es muy diferente del concepto realizado por el Comité de Evaluación del Ejército.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de obtener la revocatoria de la decisión, con sustento en los argumentos que, en su mayoría devienen en que el juzgado incurrió en una subvaloración del material probatorio y en una errónea interpretación del estándar aplicable a la desviación de poder, privando de eficacia el control judicial que debe recaer incluso sobre decisiones aparentemente discrecionales; en síntesis sus inconformidades estuvieron relacionadas con el desconocimiento del precedente jurisprudencial ante la existencia de una indebida motivación del acto administrativo, atentando contra principios constitucionales que rigen la función pública, desviación de poder, así como una indebida valoración por parte del Comité de Evaluación de elementos en los que se evidenciaba el buen desempeño del demandante, destacando que en la motivación extratextual del acto de retiro contenido en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, se invocaron valoraciones generales sobre “falta de liderazgo, debilidades éticas y carencia de compromiso institucional” carentes de respaldo, donde se recomendó excluir al Mayor Lancheros del curso reglamentario de ascenso CEM- CIM 2017 y posteriormente ser retirado por llamamiento del servicio, infringiendo principios de buena fe, objetividad y debido proceso.

En efecto, de la revisión exhaustiva del expediente y previo a resolver el problema jurídico planteado dentro del presente asunto, es menester poner de presente algunos aspectos relevantes dentro del proceso, dentro de los cuales se destacan principalmente: ✓ Acta No. 42176 del 12 de octubre de 201624 (incompleta) “Que trata de la evaluación final del estudio y recomendación por parte del Comité de Evaluación de los Oficiales Superiores de Grado Mayor, considerados para realizar Curso de Estado Mayor y Curso de Información Militar 2017”.

En el caso específico del demandante se señaló por parte del Comité (logísticos) lo siguiente: “El oficial no registra estudios superiores en el área administrativa y/o logística durante el transcurso de su carrera militar, situación que no lo proyecta como comandante, Director o Gestor en unidades y/o áreas en las que se deberá ejercer a nivel gerencial; para el desempeño en el cargo inmediatamente superior, además registra varias anotaciones negativas durante el transcurso de su carrera militar por diferentes aspectos, demostrando falta de interés, liderazgo, conocimiento, transparencia, sacrificio entre otros, adicionalmente se evidencia alto grado de irresponsabilidad e incumplimiento a los lineamientos éticos, en cumplimiento de sus funciones y responsabilidades inherentes para los cargos, como administración de bienes y recursos del Estado”. 24Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 50-54. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ✓ El demandante, mediante oficio con radicado No. 475925 MDN-CGFM-SECEJ- JEPOM-DIV03-BR29-BAS29-S1-38.10 del 20 de diciembre de 2016, solicitó al Comandante del Ejército Nacional, reconsiderar la decisión de evaluarlo nuevamente en el año 2017, para realizar el curso de Estado Mayor, como quiera que no se convocó para efectuar dicho curso.

Igualmente, el Comandante de la Tercera División mediante oficio con radicado No. 20169334142523: MDN.CGFM- COEJEC-CODI3-JEM-D1-38-10 del 22 de diciembre de 201626, presentó solicitud de reconsideración. ✓ Obra concepto favorable del 22 de diciembre de 201627, por parte del Comandante Tercera División de las Fuerzas Militares, para que el demandante fuera considerado para ser evaluado y posteriormente estudiado y considerado para el curso de 2017, como quiera que no se convocó para realizar estudios CEM-2017.

Igualmente reposa concepto del Comandante Vigésima Novena Brigada y del Comandante del Batallón de A.S.P.C. No. 29 “General Enrique Arboleda Cortes”. ✓ Mediante oficio No. 20173050029201: MDN-CGFM-COEJEC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1-10 del 10 de enero de 201728, el Director de Personal del Ejercito Nacional (E) dio respuesta al demandante, informando, entre otras cosas, que “…El Comandante de la Fuerza, fundamentado en un pormenorizado estudio realizado por el Comité de Evaluación, designado con tal propósito, el cual analizó de manera objetiva, durante un lapso de tiempo considerable todo lo relacionado con la carrera militar del señor Oficial, concluyendo finalmente no recomendarlo para integrar el mismo.

Es de resaltar que la recomendación brindada por el Colegiado, tiene el soporte en la historia laboral, además de considerarse y tomar en cuenta otros aspectos que la Fuerza encuentra necesarios, para seguir escalando dentro del ámbito militar, los cuales el señor oficial no superó. Conforme lo anterior el Comando del Ejército determina que no es posible acceder a lo requerido por el señor Oficial y confirma lo decidido en su momento por el Comité de Evaluación y corroborado por la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional”. ✓ Se observa Acta No. 06 del 01 de junio de 201729, donde se indicó que, mediante reunión en sesión ordinaria de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, se recomendó el retiro activo de unos oficiales del Ejército Nacional, entre ellos el señor Wilinton Lancheros Chávez, por llamamiento a calificar servicios, en aplicación del artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por la Ley 1104 de 2006, articulo 25). 25Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 34-35. 26Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 38-39. 27Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 28, 30, 32. 28Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 40, 56. 29Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 142-149. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ✓ Se evidencia la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a unos Oficiales Superiores del Ejército Nacional”30, en virtud de la facultad legal que le confiere el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, quien mediante sesión ordinaria del 01 de junio de 2017, registrada en el Acta No. 06, recomendó el retiro del servicio activo en forma temporal con pase a reserva, por “Llamamiento a calificar Servicios” de algunos oficiales, entre ellos, el demandante. ✓ Extracto de hoja de vida del demandante y de tiempo de servicios ante la entidad demandada31 donde se desprende que tuvo un tiempo total de 21 años, 09 meses y 11 días, ostentando los grados de Cadete (28 de marzo de 1996), Alférez (02 de diciembre de 1997), Subteniente (02 de diciembre de 1999), Teniente (28 de noviembre de 2003), Capitán (30 de noviembre de 2007) y finalmente Mayor (28 de noviembre de 201232), cumpliendo los tres meses de alta el 31 de octubre de 2017.

De igual forma se evidencia el certificado de haberes percibidos por el actor para los meses de junio y julio de 2017. ✓ Copia de las certificaciones (antecedentes), diplomas y calificaciones, donde constan los estudios realizados por el señor Wilinton Lancheros Chávez durante su trayectoria en el Ejército Nacional33. ✓ Reposan las copias de los folios de vida del demandante, por los lapsos evaluables 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 y 2015-201634. ✓ Se avizoran oficios35 con radicado No. 20173131813601 del 17 de octubre de 201736, No. 314937 del 20 de octubre de 2017, No. 4475 del 16 de noviembre de 201738, No. 20176112120661 del 27 de noviembre de 2017, No. 4509 del 27 de octubre de 2017, No. 20186082313071 del 26 de noviembre de 2017 y No. 004668 del 09 de octubre de 202039, suscritos por el Oficial RPPD de la Sección Jurídica Dirección de Personal 30Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivos: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 1-5, 26. Contestación requerimiento.pdf, pág 3-6, 24- 25. 31Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivos: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 7-15 y 24, 26. Contestación requerimiento.pdf, pág 7- 16, 26, 27-36. 32Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 26.

Contestación requerimiento.pdf, pág 17-19, 21-23. 33Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 16-22, 150-154, 176-180. 34Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 59- 135. 35Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 8.Memorial_allega.pdf, pág 5-10. 36Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1.

Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 156-158. 37Expediente digital visible en One Drive, Carpeta: Cuaderno_1, Carpeta: 1. Demanda_y_anexos, Archivo: ANEXOS DE LA DEMANDA FLS 3-94.pdf, pág 160-164. 38Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 22.Documental_allegada.pdf. 39Expediente digital visible en One Drive, Archivo: 19.

Contestación pruebas.pdf, pág 7. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa del Ejército Nacional, el Comandante del Batallón de ASPC No. 08 “Cacique Calarcá”, el Coordinador Jurídico del Batallón ASPC No. 29, el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Décima Primera Brigada, el Comandante del Batallón de ASPC No. 06 y Jefe de Estado Mayor, el Segundo Comandante de la Octava Brigada y el Comandante del Batallón de A.S.P.C No. 11 “Cacique Tirrome” del Ejército Nacional, donde certificaron que en dichas unidades no se adelanta ningún tipo de investigación en contra del Mayor Wilinton Lancheros Chávez; igualmente se indicó que no cursan investigaciones disciplinarias ni administrativas en su contra así como tampoco se avizoran sanciones reportadas en el Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH) – Modulo Jurídico.

Por consiguiente, dilucidado lo anterior, pasa la Sala abordar cada uno de los cargos señalados por la parte apelante, dentro de los cuales debaten principalmente los fundamentos centrales de la sentencia consistentes en el desconocimiento del precedente vinculante, la presunta legalidad del acto de retiro por cumplimiento de los requisitos formales, la indebida motivación del acto administrativo, la omisión en evaluar los antecedentes administrativos al acto de retiro y la desviación de poder, inconformidades que en todo caso fueron divididas por el demandante a través de los siguientes ítems: i) Desconocimiento del precedente vinculante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado: Señala la parte apelante que se ignoró el precedente vinculante emanado en las sentencias de SU-091 de 2016, SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019 de la Corte Constitucional, así como la sentencia SUJ-SII-26-2022 del Consejo de Estado, providencias en las cuales se indicó que el retiro por llamamiento a calificar servicios, aunque es discrecional no es omnímodo, radicando entonces en cabeza del juez realizar el control judicial correspondiente del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, en aras de verificar las decisiones proferidas por la administración, y si esta actuó con fines contrarios a la Constitución, discriminatorios o con abuso del poder.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial, el Consejo de Estado40 ha precisado que, si bien los jueces están sometidos al imperio de la ley (artículos 228 y 230 de la Constitución Política.), su autonomía encuentra límites en los valores constitucionales. No obstante, la jurisprudencia también admite que un funcionario 40SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Sentencia del 16 de septiembre de 2021. Radicación número: 11001-03-15-000-2021-04946-00(AC). Actor: GUSTAVO MALAGÓN PÁEZ. Demandado: JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN D. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa judicial se aparte de su propio precedente o el de su superior, siempre que cumpla con una carga argumentativa suficiente y sustente debidamente las razones de su decisión bajo el principio de razón suficiente41.

Con el fin de brindar mayor claridad, resulta pertinente traer a colación las consideraciones realizadas por la Sección Primera respecto al desconocimiento del precedente judicial. Aunque la decisión del Comité de Evaluación no es objeto de demanda, el análisis realizado por dicha corporación es relevante, como quiera que las inconformidades allí expuestas se relacionan directamente con la decisión de no haberse convocado al accionante al Curso de Estado Mayor y de haberse expedido de forma posterior el acto administrativo de retiro que dispuso el llamamiento a calificar servicios, así: “En el caso bajo estudio el actor indicó que el TRIBUNAL desconoció los precedentes jurisprudenciales respecto de la clasificación de actos de trámite y definitivos, para lo cual citó algunos apartes de las sentencias C-557 de 2001, SU-617 de 2013 y de algunas providencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se ha definido de forma general dichos aspectos.

Además, el actor identificó decisiones en las que algunos juzgados administrativos han dado trámite a procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se discute sobre la legalidad de actos administrativos de no convocar a curso de ascenso a miembros de las fuerzas militares. Al respecto la Sala advierte que el hecho de que en las providencias de la Corte Constitucional o el Consejo de Estado citadas por el actor se establezcan algunos lineamientos generales para la clasificación de actos de trámite y definitivos de todo tipo, no implica por sí solo la configuración del defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que lo que correspondía demostrar al interesado era que en dichas providencias fueron resueltos casos análogos o similares al traído a colación, por lo que las reglas allí contenidas debían haber sido aplicadas en iguales condiciones a la controversia objeto de estudio.

Por otro lado, la Sala advierte que si bien las decisiones de los juzgados a los que hizo alusión el actor pudieron haber sido proferidas bajo la tesis que aduce, lo cierto es que las mismas no gozan de la obligatoriedad de las sentencias de unificación, no se tratan de decisiones de constitucionalidad o de alguna en la que la Corte Constitucional haya fijado el alcance de derechos fundamentales, por lo que resulta evidente que el TRIBUNAL no estaba supeditado a seguir los mismos lineamientos.

En ese orden de ideas, para la Sala ni el análisis ni la decisión contenida en la providencia controvertida resultan caprichosos o arbitrarios, sino que fueron adoptados a partir del alcance dado a las fuentes jurídicas aplicables al caso y a las pruebas aportadas al plenario. De tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad del accionante con las razones de la providencia judicial acusada, no así la configuración de las falencias que alega, por lo que el amparo solicitado será denegado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente decisión”. 41Ver sentencia T-292 de 2006.

Tras un análisis integral del acervo probatorio, se observa que el recurrente centró su defensa en acreditar su idoneidad profesional y en cuestionar el trámite del Comité de Evaluación sobre su curso de ascenso y el concepto de la Junta Asesora; aspectos que no guardan relación directa con el retiro por llamamiento a calificar servicios.

Asimismo, no se advierte una motivación distinta a la constitucionalmente permitida. En consecuencia, ni los precedentes citados ni las pruebas aportadas logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, manteniendo incólume la conclusión de la juez de primera instancia. ii) Insuficiencia del control judicial sobre la legalidad del acto de retiro: Alega el demandante que el juzgado limitó su análisis únicamente en verificar el cumplimiento de los requisitos formales contenido en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, como la antigüedad suficiente para acceder a la asignación de retiro y la existencia del concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional a través del Acta No. 06 de 2017, omitiendo examinar el Acta No. 42176 de 2016 (decisión del Comité de Evaluación), cuando esta última constituye la “motivación extratextual” del retiro y contiene valoraciones subjetivas sobre falta de liderazgo y ética que no coinciden con la realidad del Mayor Lancheros Chávez, quien contaba con formación superior en áreas administrativas y logísticas, además de ser postulado por sus superiores para el curso de ascenso y tener una hoja de vida con calificaciones de “excelente” y “muy bueno”, sin antecedentes disciplinarios.

Comiéncese por recordar que el llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública, en este caso, las Fuerzas Militares, para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, y está sujeto al cumplimiento de unos requisitos, como son: que el funcionario haya cumplido con el tiempo de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, y que la misma no esté encubriendo algún tipo de sanción, discriminación o abuso de poder.

Revisado el acto demandado, entre sus considerandos se consignó lo relacionado con la sesión de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, llevada a cabo el día 01 de junio de 2017 y en la que recomendó el retiro del servicio activo del señor Wilinton Lancheros Chávez por Llamamiento a Calificar Servicios.

La cercanía temporal entre la negativa de llamarlo a curso de ascenso, y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, no constituye un criterio suficiente para considerar que el acto de retiro se encuentra viciado al sustentarse en motivaciones distintas que las que deben guiar la facultad del Gobierno Nacional. Destaca la Sala que, contrario a lo señalado por el apelante, el trámite que conlleva a la expedición del Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, no es consecuencia directa del trámite que culminó con la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, pues estas constituyen dos actuaciones distintas y con objetos totalmente disimiles Una cosa es el trámite adelantado por el Comité de Evaluación para ascenso, cuyo objeto era hacer una evaluación reglada con sustento en normativas como lo previsto en el Decreto 1799 de 2000 “por el cual se dictan las normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones”, lo que culminó con la no recomendación de llamar a curso de ascenso al señor Wilinton Lancheros Chávez; y otra cosa distinta es la actividad realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares al momento de definir el personal al que llamaba a calificar servicios, el objeto es distinto, el sustento finalístico es distinto.

Es por lo anterior que, en el presente asunto, donde se está cuestionando la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, que dispuso el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, el antecedente a analizar es el contenido en el Acta No. 06 del 01 de junio de 2017 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no lo considerado por el Comité de Evaluación, pues contrario a lo considerado por el apelante, este último no es antecedente del acto de retiro.

En efecto, el trámite administrativo donde se emite el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, no culmina con la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, como lo quiere hacer ver el apelante; el llamamiento a calificar servicios tiene un sustento y objeto totalmente distinto; para esta Sala es totalmente factible que un oficial no recomendado a curso de ascenso y que tenga la edad para la asignación de retiro, pueda seguir en servicio activo, esto es, que ello no constituye una causal República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa automática para que el oficial sea llamado a calificar servicios.

Finalmente, y aunque no es objeto de control revisar el contenido del Acta No. 42176 de 2016 (al no haber sido demandada) y además no tener conexidad con el acto administrativo de retiro, es importante resaltar que la evaluación final de estudio y recomendación de ingreso al Curso de Estado Mayor CEM-CIM-2017, tantas veces mencionado por el demandante, no es un acto puramente mecánico, sino un proceso reglado que debe observar criterios objetivos de mérito y legalidad.

Para los Oficiales superiores en el grado de Mayor, los criterios que el Comité de Evaluación debe considerar en su estudio y recomendación incluyen no solo la capacidad profesional y de trayectoria, sino también las condiciones de mando y experiencia, la aptitud psicofísica, el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, tener clasificación para ascenso, entre otros aspectos importantes.

Por lo tanto no basta solamente con evaluar documentos relacionados con la acreditación de: “Formación superior en áreas administrativas y logísticas, tales como un diplomado en liderazgo con énfasis en gestión administrativa y logística, un seminario en logística militar y un título técnico en contabilidad y finanzas, Hoja de vida sin antecedentes disciplinarios ni anotaciones negativas, que evidencia una trayectoria profesional intachable, Evaluaciones institucionales calificadas como “excelente” o “muy bueno” durante los años previos a su retiro, Certificaciones emitidas por los comandantes del Batallón ASPC No. 11 “Cacique Tirrome” y del Batallón ASPC No. 29 “Gral.

Enrique Arboleda Cortés”, que destacan su desempeño, Respuestas oficiales que descartan investigaciones o anotaciones en su contra, Documentación prestacional aportada por la Dirección de Personal del Ejército, que ratifica su situación administrativa”42, pues deben analizarse otros componentes que conforman los requisitos comunes para el ascenso, tal como lo dispone el articulo 52 del Decreto Ley 1790 de 2000 al señalar que:“ Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina”.

Se enfatiza además que uno de los requisitos para ascender al grado de Teniente Coronel mediante el Curso de Estado Mayor (CEM) en el Ejército Nacional, es reunir el requisito de educación superior exigido por la Ley, dentro de los cuales se destacan títulos con registro calificado por el Ministerio de Educación Nacional, que pertenezcan a la educación formal.

Así lo han contemplado los artículos 67 y 68 de la Ley 1790 de 2000, al disponer que se deben cumplir condiciones generales y especiales, debiendo acreditar un título de posgrado en su especialidad, de manera 42Expediente Digital SAMAI (1ª Inst.), Archivos: 18_MemorialWeb_Recurso- 63001333300320170047(.pdf) NroActua 30, pág 4-5.

Por otro lado, es importante resaltar que el parágrafo del artículo 68, consagra que para ingresar al curso de Estado Mayor “los aspirantes seleccionados por los comandos de fuerza, deberán someterse a pruebas de admisión, de acuerdo con las disposiciones que para el efecto expida el Ministro de Defensa Nacional”. Bajo esta perspectiva se puede inferir que los candidatos y/o aspirantes, se seleccionan atendiendo diferentes criterios de evaluación, en atención a su perfil, especialidad, calificaciones, experiencia y a las necesidades institucionales, es decir que se deben satisfacer todos los requisitos generales y especiales señalados en la Ley, requisitos que no cumplió el actor, de ahí lo decidido por el Comité de Evaluación al determinar que no fuera considerado para ingresar al curso CEM-2017.

Sin embargo, tal como se indicó previamente, la facultad discrecional del Comité de Evaluación no tiene nexo de causalidad con la decisión proferida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional al recomendar el retiro del servicio activo del oficial y por lo tanto los documentos aportados no demuestran que las decisiones tomadas por la administración contengan valoraciones subjetivas que no se encuentren conforme a la realidad de los hechos del demandante.

Por consiguiente, se puede inferir que las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso de admisión y/o inadmisión para realizar “Curso de Estado Mayor y Curso de Información Militar 2017” distan totalmente de la decisión conferida en la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, que dispuso el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios al cumplir los requisitos para ser acreedor de la asignación de retiro; por estas razones se puede colegir que el cargo en mención no está llamado a prosperar. iii) Sobre la motivación extratextual y la necesidad de verificación sustancial: Alega el apelante que el sustento del retiro por llamamiento a calificar servicios, reposa en el Acta No. 42176 del 12 de octubre de 2016, la cual fue basada en hechos inexactos y en valoraciones subjetivas, arbitrarias y fraudulentas.

Bajo esta perspectiva considera que el fallo proferido, ignoró que el acto de retiro fue la consecuencia directa de una exclusión previa del curso de ascenso, sin que se le permitiera conocer o controvertir las razones reales de su desvinculación, máxime cuando no se tuvieron en cuenta los múltiples documentos que acreditaban su República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa desempeño sobresaliente, desconociéndose el principio de razonabilidad y proporcionalidad.

Debe recordar la Sala que, el análisis de esta jurisdicción en cada caso particular debe ajustarse y limitarse a los precisos argumentos expuestos por la parte actora en el concepto de la violación; y en tal sentido, en el caso concreto se advierte que la tesis del demandante, la cual reitera en el escrito de apelación, se circunscribe en cuestionar el retiro del servicio activo, lo cual a su juicio es consecuencia directa de la no recomendación al curso de ascenso; es por ello que trae a colación, y solo de forma accesoria, la presunta falsedad en los argumentos que se tuvieron en cuenta por parte del Comité de Evaluación para no recomendarlo al curso de ascenso.

Si bien pretende el demandante obtener la nulidad del acto de retiro del servicio como consecuencia de haber existido una razón distinta a la contemplada por la ley, y que esa razón en su interior también deviene inadecuada por, a su juicio, cumplir con las capacidades para ser llamado a curso de ascenso, lo cierto es que este argumento no resulta ser acertado, ya que el acto de retiro, por llamamiento a calificar servicios no es una consecuencia ni directa ni automática de la no recomendación a curso de ascenso, pues esto último constituye un procedimiento administrativo independiente y reglado, el cual no fue cuestionado por el actor directamente, sino como dijo, de forma accesoria al retiro del servicio, lo que para la Sala es improcedente por lo antes dicho.

Incluso si, en gracia de discusión, se admitieran los documentos que supuestamente acreditan un desempeño sobresaliente, como lo son los “múltiples documentos que acreditan su desempeño sobresaliente, entre ellos: Evaluaciones institucionales positivas, certificaciones de los comandantes de sus unidades y respuestas oficiales que confirman la inexistencia de investigaciones o sanciones”, tales elementos resultan insuficientes para desvirtuar la legalidad del Acta No. 42176 de 2016 (que igualmente no fue demandada).

Dichas apreciaciones no logran demostrar que el retiro por llamamiento a calificar servicios se fundamente en hechos inexactos o en valoraciones subjetivas y arbitrarias. Lo anterior obedece a que la evaluación de la trayectoria profesional y el llamado al curso de ascenso son facultades discrecionales de las Juntas de Evaluación y Clasificación. Dicho ejercicio se fundamenta en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, evaluando la aptitud, calidades personales y méritos de cada aspirante.

En el caso concreto, las pruebas aportadas, consistentes únicamente en la hoja de vida y calificaciones, resultan insuficientes para demostrar un desvío de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa poder o un desbordamiento de dicha potestad por parte de la Junta Asesora y el Comité de Evaluación. Sobre el particular, en un asunto similar al de marras (siendo demandada la Policía Nacional) el Consejo de Estado43 ha manifestado que la hoja de vida, sin llamados de atención, no son pruebas suficientes para demostrar una vulneración por la parte de la Junta de Evaluación al no emitir un concepto favorable para el curso de ascenso, destacando que: “(…) la potestad discrecional de las Juntas de Evaluación y Clasificación para determinar dentro de la carrera en la Policía Nacional, que aspirantes a un grado superior serán llamados a curso de ascenso, es discrecional pero no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él. Adicionalmente, en lo relacionado con la causal de nulidad de desviación de poder, la Sección Segunda de esta Corporación ha indicado que la parte interesada debe demostrar el desbordamiento de las Juntas de Evaluación y Clasificación en el ejercicio de su potestad discrecional al no emitir un concepto favorable para el ascenso.

De tal forma, que no es suficiente con probar el mérito y una hoja de vida intachable del uniformado que aspira a ascender, pues adicionalmente se necesita una prueba adicional que permita determinar que se configuró la mencionada causal de anulación.” Adicionalmente también ha señalado el Consejo de Estado44 que: “Tampoco es aceptable el argumento según el cual el acto de retiro vulnera el principio de la estabilidad en el empleo, pues si bien la pertenencia a la carrera militar implica para sus miembros estabilidad relativa, esa sola circunstancia no obliga al Estado a mantener al servidor por siempre y para siempre, ni a ascenderlo y menos hasta los grados máximos, porque pueden existir razones y situaciones que justifiquen el retiro o requerirse perfiles diferentes dada la situación del país o de las fuerzas castrenses”.

En consecuencia, se infiere entonces que los procesos de ascenso en las Fuerzas Militares exigen que el Comité de Evaluación y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa observen rigurosos criterios de selección. Dicha valoración tiene como fin identificar al personal con la mayor idoneidad personal y profesional, garantizando que quienes sean promovidos cuenten con las competencias necesarias para asumir las responsabilidades propias del grado superior.

Por lo tanto, se colige que el acto de retiro en ningún momento ha sido la consecuencia directa de la exclusión previa del curso de ascenso. 43CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Sentencia del 13 de febrero de 2020. Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00177-00(0881-16).

Actor: LUIS ARIEL TOVAR LOMBO. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL. 44Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25 de noviembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-02250-01(0803-08). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa iv) Falta de Valoración de los antecedentes administrativos al acto de retiro: Afirma que la juez de primera instancia ignoró aspectos significativos como es el análisis sobre los antecedentes administrativos determinantes del acto de retiro, especialmente el Acta No. 42176 de 2016, cuyos efectos y contenido desvirtuaban la legalidad del retiro, pues se omitió valorar si los antecedentes que lo sustentaban estaban viciados de falsa motivación, desviación de poder, o fundados en hechos inexactos, tal como se alegó en la demanda.

Refiere que las pruebas aportadas (ya mencionadas con antelación), refutan de forma clara y objetiva las afirmaciones del Comité de Evaluación. Por consiguiente, asevero que el acto administrativo demandado debe ser anulado por vulnerar los principios de legalidad, objetividad y proporcionalidad que rigen la función pública. Al respecto, precisa la Sala que el Acta No. 42176 del 12 de octubre 2016, para los efectos relacionados con el curso de ascenso del demandante, se torna en un acto que le impide continuar con la actuación, la que procuraba asistir al curso de ascenso, y en tal medida debió enjuiciar de forma directa aquel acto para efectos de cuestionar los motivos que tuvo el Comité de Evaluación para no recomendar al demandante al curso de ascenso, ello sin miramiento o sin argumentar nada relacionado con el retiro, puesto que como se dijo, son dos actuaciones administrativas distintas, sin nexo causal entre una y la otra.

Contrario a lo considerado por el apelante, el Acta No. 42176 del 12 de octubre 2016 si culminó el trámite administrativo que procuraba el demandante para ser convocado a curso de ascenso y continuar con su carrera militar, y fue precisamente la decisión allí contenida la que impidió la continuidad de dicho trámite. El trámite del proceso relacionado con el ascenso o no de un oficial no culmina en dado caso con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, puesto que el objeto de esta última facultad es distinto a lo relacionado con el ascenso del oficial.

Por consiguiente las argumentaciones señaladas por la parte actora son desacertadas, puesto que el Acta No. 42176 del 12 de octubre 2016 y la Resolución No. 5459 del 31 de julio de 2017, constituyen actos proferidos en trámites administrativos distintos que no guardan un nexo causal entre sí, razón por la cual no se observan viciados de falsa motivación, desviación de poder, o fundados en hechos inexactos ni mucho menos se advierten actuaciones que hayan atentado contra principios constitucionales que afectaran la administración pública.

Para considerar esto último, como lo plantea el recurrente, ha debido plantear desde la demanda argumentos relativos a situaciones que evidencien una real desviación República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa en la motivación del llamamiento a calificar servicios, así como aportar verdaderos elementos de juicio que logren establecer un nexo causal entre el no llamamiento a curso y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; correspondía a la parte actora la carga probatoria de ese supuesto fáctico que validara o soportara la tesis argumentativa expuesta en su recurso de apelación. Contrario a ello, lo único que expuso la parte actora, esto es, el único sustento que argumentó para efectos de acreditar una falsedad de la motivación del llamamiento fue lo relacionado con el presunto nexo causal entre la decisión del Comité de Evaluación en recomendar a curso de ascenso al señor Wilinton Lancheros Chávez y el acto de retiro, como si se tratase de una misma actuación, cuando no es así. v) Desvirtuación de la presunción de legalidad y prueba de la desviación de poder y vi) Hecho indicativo de desviación de poder: análisis por indicios conforme al CPACA y la jurisprudencia: Debate el apelante que la valoración realizada por la juez es incompleta y contraria a la doctrina constitucional y contenciosa vigente sobre la prueba y el deber de ejercer control sustancial sobre los actos discrecionales; para ello sostiene que existe una cadena de indicios clara, como la exclusión injustificada del curso de ascenso CEM-CIM 2017, el contenido subjetivo del Acta No. 42176 de 2016, seguida del retiro inmediato del demandante, a pesar de su excelente desempeño, lo que permite inferir que el fin del acto no fue la mejora del servicio, sino una finalidad ilegítima o personal distinta al relevo institucional, lo que denota la desviación de poder.

A su vez, refiere que la motivación del acto de retiro del Mayor Wilinton Lancheros Chávez, no se encuentra expresamente consignada en el cuerpo de la Resolución No. 5459 de 2017, no obstante, la motivación extratextual sí puede reconstruirse a partir de los documentos probatorios debidamente incorporados al proceso. Por esta razón resalta que frente a la concatenación de actos administrativos (exclusión del curso de ascenso y el retiro del servicio) conforman una presunción judicial fundada de desviación de poder, en tanto el acto administrativo se utilizó para fines distintos de los autorizados legal y constitucionalmente.

Ahora bien, contrario a lo dicho por el apelante, se reitera que el llamamiento a calificar servicios no es un trámite automático que surge para aquel oficial que no es recomendado a curso de ascenso y ya cuenta con la edad para asignación de retiro, ello no es una causal para el llamamiento a calificar servicios ni hace parte de su objeto constitucional.

No concuerda la Sala con el apelante, en cuanto a que deba analizarse indiscutiblemente la supuesta exclusión injustificada del curso de ascenso en conjunto con el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. Lo anterior por cuanto la actividad probatoria de la parte actora, precisamente era la de traer argumentos válidos de que la decisión a llamar a calificar servicios no era la constitucionalmente contemplada, pese a ello, solo se limitó a establecer un nexo causal, una relación administrativa directa entre la no recomendación a curso de ascenso y el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Tanto así, que ni siquiera el apelante alude a que la Junta Asesora haya expuesto argumentos distintos a los constitucionalmente establecidos, esto es, que dicha corporación haya tenido motivos distintos al relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados; el apelante insiste en que la falsa motivación se origina en causas atribuibles al Acta No. 42176 de 2016, pues considera que el demandante si debió ser recomendado a curso de ascenso.

Debía la parte actora acreditar que existían situaciones ajenas al objeto del llamamiento a calificar servicios, como retaliaciones personales, o situaciones derivadas de procesos penales o disciplinarios, que llevaron a la institución a retirar del servicio al demandante, lo cual no ocurrió. En conclusión, la parte recurrente no acreditó la configuración de las causales de nulidad alegadas frente al acto demandado que dispuso el retiro del demandante de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios, incumpliendo con la carga probatoria que le asistía para desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro.

Todo lo anterior constituyen razones suficientes para CONFIRMAR la decisión del A quo que dispuso negar las pretensiones de la demanda.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva45 a objetiva valorativa46, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado47 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201848.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 45 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 46 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 47 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 48 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-33-33-003-2017-00472-01 DEMANDANTE: WILINTON LANCHEROS CHÁVEZ DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, de fecha 01 de abril de 2025, por medio de la cual negaron las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala según consta en el acta N° 09.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente49 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 49 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/