73001-33-33-002-2022-00221-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, ocho (8) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-002-2022-00221-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DANIEL MUÑOZ RANGEL Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – Reconocimiento pensional Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 24 de enero de 2024, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor DANIEL MUÑOZ RANGEL, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG- y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando: I.1. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.1 Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2820 del 2 de junio del 2022 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión. I.1.2.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. I.1.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.

I.1.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. I.1.6. Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. I.1.7.

Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. I.1.8. Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. I.2.

HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. Que el demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así: II.2. Que ingresó al servicio público de educación desde el 1º de febrero de 1999.

II.3. Que adquirió su status pensional el 12 de junio de 2019. II.4. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima contestaron la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y además señalaron: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 II.1.

Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 A través de apoderado judicial la entidad rechazó todas las pretensiones de la demanda, argumentando que no existen fundamentos legales para las solicitudes, ya que el acto administrativo impugnado (Resolución 2820 del 2 de junio de 2022) está dentro de la presunción de legalidad.

Señaló que el demandante no tiene derecho a solicitar la pensión de jubilación a los 55 años, según las normativas vigentes. A su juicio, la petición de pensión, indexación, pagos de ajustes de valor y otros conceptos subsidiarios es improcedente, pues el demandante no cumple con los requisitos establecidos para acceder a dichos beneficios.

Detalló las normativas que rigen las pensiones para los docentes, destacando que los docentes que se vincularon después de la Ley 812 de 2003 deben cumplir con ciertos requisitos para acceder a la pensión, y que la doble asignación de pensión y salario no es permitida. Precisó que, si en gracia de discusión le asistiere derecho a la parte demandante a lo reclamado en este medio de control, lo cierto es que quien debe expedir el acto administrativo de reconocimiento es la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE ANTIOQUIA (sic) y no el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ni mucho menos el Ministerio de Educación, pues el trámite implica la elaboración y expedición del acto administrativo de reconocimiento de la prestación para que el mismo sea remitido para pago, pues si bien conforme al precedente legal y jurisprudencial es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe asumir el pago de las prestaciones sociales, lo cierto es que dicho pago solo se surte una vez se expide y remite el acto administrativo conforme al trámite indicado en precedencia, razón por la que solicitó, en caso de presentar sentencia en contra, condenar al ente territorial, quien es el llamado a responder a las presentes solicitudes.

Dentro del mismo escrito presentó las excepciones que denominó “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inexistencia de la obligación”, “prescripción”, “sostenibilidad financiera”. II.2. Departamento del Tolima2 A través de apoderada judicial el Departamento del Tolima acepta ciertos hechos relacionados con la fecha de vinculación del docente (30 de marzo de 2004) y la normativa aplicable.

Sin embargo, rechaza otros hechos mencionados por el 1 Ver archivo 015 expediente Juzgado. 2 Archivo 018 expediente digital juzgado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 demandante, como la aplicación de regímenes pensionales anteriores a la Ley 812 de 2003.

Insiste en que, debido a la vinculación del docente en 2004, se le debe aplicar el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, que establece un régimen de prima media, en vez de los regímenes anteriores que, según la entidad territorial, no le corresponden al demandante. Precisó que las normas relacionadas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la Ley 91 de 1989, la Ley 962 de 2005 y la Ley 812 de 2003, deben ser interpretadas de manera que se garantice el acceso a las pensiones solo a aquellos docentes que se vincularon bajo las condiciones de esas leyes.

Además, menciona diversas sentencias que respaldan su postura. Dentro del mismo escrito propuso las excepciones que denominó “incumplimiento de los requisitos para que se le aplique un régimen pensional anterior al de la Ley 812 de 2003”, y “prescripción”. III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2024, resolvió: “PRIMERO. – DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, de legalidad de los actos, inexistencia de la obligación y prescripción, por parte del Fomag y la que el demandante no cumple con los requisitos de la Ley 812 de 2003 y prescripción por parte del Departamento del Tolima, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución 2820 del 2 de junio de 2022, proferido por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la parte demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor del docente DANIEL MUÑOZ RANGEL, una pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de los factores sobre los cuales hizo aportes, y que se enlistan en Ley 62 de 1985, a partir del día siguiente a la adquisición del estatus pensional, es decir, a partir del 01 de septiembre de 2019.

CUARTO. - Reajustar los valores resultantes de la anterior condena en los términos del artículo 187 del CPACA y de conformidad con la fórmula señalada en la parte motiva de este fallo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 QUINTO.- Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

De otra parte, por Secretaría efectúese la devolución de los dineros consignados por la actora por gastos de proceso, si los hubiere. SEXTO.- Sin costas. SEPTIMO.- ORDÉNASE que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión con constancias de notificación y ejecutoria, en los términos del artículo 114 del C.G.P., fotocopias auténticas de los respectivos poderes con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago.

OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previas anotaciones de Ley. (…)” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la discusión se centra en determinar cuál es el régimen aplicable a la demandante, si como lo afirma ella, el contemplado en la norma anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición, o como lo plantea la demandada, por tratarse de un docente vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, norma gobernada por el régimen general de pensiones - Ley 100 de 1993-, procede el Despacho al análisis probatorio, con el fin de determinar si cumple o no los requisitos para hacerse beneficiario del régimen contemplado en la Ley 33 de 1989 con los factores previsto en la Ley 62 de 1985.

De la cédula se acredita que nació el 3 de enero de 1962, el demandante, según se aprecia en las pruebas aportadas antes relacionadas; que laboró como docente a través de OPS en el municipio de Rioblanco - Tolima desde el 01 de febrero de 1999 hasta el 21 de septiembre de 2001, por un tiempo aproximado de 2 años 4 meses y 20 días y nombrado como docente en provisionalidad desde el 22 de septiembre hasta el16 de diciembre de 2003, 2 años y 2 meses, y nombrado mediante el Decreto 233 de del 26 de marzo de 2004, por el Gobernador del Tolima, en la misma Institución, y según la certificación del Fondo de Prestaciones de Servicio del Magisterio, folio 38 archivo 004 y el que obra en el archivo 040, el demandante se encuentra vinculado desde este nombramiento a partir del 30 de marzo de 2004, al 3 de febrero de 2022, que sumados los tiempos se contabilizan más de 20 años de servicios.

Frente al tiempo prestado por la docente a través de Ordenes de prestación de servicio, este despacho, la tendrá en cuenta como tiempo de vinculación, no solo porque proviene de una institución educativa del orden público, sino también porque conforme al criterio jurisprudencial, los tiempos de servicios laborados a través de órdenes de prestación de servicio son permitidos para efectos pensionales, y por ende no requiere previa declaración judicial, si y solo si, se relaciona con el tema pensional, pues hay que destacar que este concepto no le aplica la figura de la prescripción. (…) Así las cosas, y teniendo en cuenta que se logró acreditar que el señor Daniel, se vinculó a la docencia el 01 de febrero de 1999, es claro que fue antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que si bien, su nombramiento no fue en propiedad, ello no es óbice para MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 que desconozca el tiempo de servicio que ella prestó como docente en instituciones educativas oficiales.

Dicho esto, es necesario determinar si el demandante cuenta con los requisitos preceptuados en la Ley 33 de 1985, esto es, los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial. De la cédula se desprende que nació el 2 de enero de 1962, el señor Daniel Muñoz, es decir al momento de solicitar su pensión tenía 60 años de edad, cumpliendo así con el primero de los requisitos.

El segundo el tiempo de servicio, se tiene que de acuerdo al tiempo acreditado en el proceso, así: Del certificado de prestación de Servicios con el Municipio de Rioblanco, por los años 1999 a 2001, folios 21 y 28, expedida por el Coordinador educativo del Municipio de Rioblanco, de los cual se desprende que se acredita prestó los servicios del 1º de febrero de 1999 al 21 de septiembre de 2021, 2 años 4 meses 20 días; de la misma certificación se desprende que fue nombrado el 21 de septiembre de 2021, que laboró todo el 2002 hasta el 16 de diciembre de 2003, que dan 2 años y 2 meses y que fue nombrado por el Gobernador mediante el Decreto 233 de marzo 26 de 2004 (folio 21 archivo 004 y folio 28 archivo 040) y de la historia laboral expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que se avizora que el señor DANIEL MUÑOZ, inició a prestar sus servicios el 30 de marzo de 2004 en la institución Agropecuaria San Rafael del Municipio de Rioblanco y luego en otros establecimientos hasta el 3 de febrero de 2022, que si bien, se indica allí un tiempo total laborado de más de 20 años 10 meses 17 días ( folios 38 a 46 Archivo 004 y archivo 40), haciendo la respectiva contabilidad desde la vinculación 30 de marzo del 2004 al 3 de febrero de 2022, daría 17 años 10 meses y 27 días, lo que sumados los servicios prestados por ordenes de prestación de servicios que serían 4 años 6 meses y 20 días, daría un total de 22 años 5 meses 7 días, cumpliendo con el segundo de los requisitos, ha de tenerse en cuenta, que las pruebas aportadas no fueron tachadas y por el contrario también las aportó el Departamento (archivo 040).

Entonces, de acuerdo a la tesis de la jurisprudencial y los argumentos expuestos, soportados con tesis del Tribunal, el demandante, tiene derecho a que se le reconozca la pensión por haber ingresado al Magisterio antes de la vigencia de la Ley 812, que tenía más de 60 años al momento de reclamar la pensión y de tiempo de servicio supera los 20 años, por lo que es evidente que el señor Muñoz, tiene derecho a que se le reconozca por parte de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con sus modificaciones, por vía de transición de la Ley 100 de 1993.

Para la liquidación de esta pensión ordinaria de jubilación, la entidad deberá tener en cuenta la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), esto es, calcular el ingreso base de liquidación en el 75% de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, y respecto de los cuales la misma haya aportado, y devengado en el último año anterior al estatus.

Finalmente, y en lo que concierne a la compatibilidad entre salario y pensión, cabe resaltar que, si bien el artículo 28 de la Constitución establecido: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” la Ley 4 de 1992 instituyó unas excepciones a dicha reglas, dentro de las cuales se encuentra: “g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados. (…) En ese sentido, y teniendo en cuenta que es compatible la pensión de jubilación con el salario, siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física5, este Despacho ordena el pago de la misma a partir del 01 de septiembre de 2019, día siguiente a la adquisición de su estatus pensional y hasta la edad de su retiro forzoso o su deseo de laborar.” IV.

LA APELACIÓN Oportunamente, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de enero de 2023, señalando: “ Sea lo primero en señalarse que no se considera la tesis planteada por el despacho en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto teniendo en cuenta que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuados aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que ESTEN VINCULADOS LABORALMENTE AL SECTOR OFICIAL, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista, veamos: Se considera que la noma aplicable al caso es La Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 dispuso: (…) De conformidad con lo anterior, es claro concluir que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.

De igual forma se debe traer a colación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En este punto, es preciso señalar que la Ley 100 de 1993, instauro un Sistema de Seguridad Social que derogo muchos de los regímenes que se encontraban vigentes MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 para su expedición, lo cual genero el cambio de requisitos de edad y semanas de cotización que debían cumplir las personas para adquirir su derecho pensional.

Ahora bien, con la finalidad de lograr la mínima afectación de las expectativas legitimas, la Ley 100 de 1993 previo en su artículo 36 el régimen de transición (…) Bajo esta coyuntura, el régimen de transición es aplicable respecto de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, siempre que al 01 de abril de 1994 (fecha en la cual entra en vigencia el sistema), el cotizante cuente con 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio cotizado.

Por otra parte, se tiene que la Ley 71 de 1988, crea la pensión por aportes, la cual básicamente consiste en la acumulación de los aportes efectuados a las entidades de Previsión Social del Sector Público y al ISS (…) De lo anterior se colige que la pensión por aportes tiene como fin proteger al cotizante respecto del tiempo de servicios, cuando a este le hiciere falta tiempo para acceder a la pensión de jubilación, ya sea en el sector público o en el privado.

(…) Por lo que se considera que tal calidad no la ostenta el demandante, la norma es clara al establecer que tienen derecho aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial y para el caso se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.

No se comparte la tesis señalada por el despacho, pues se insiste en que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Se considera que no se puede presumir del vínculo de trabajador que tenía el demandante con las entidades a las cuales prestaba sus servicios, pues se deben de tener en cuenta los elementos constitutivos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se encuentra la DEPENDENCIA DEL TRABAJADOR, ya que quien cotiza por este es el empleador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social.

Por otra parte, la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. (…) En ese orden de ideas, solicito respetuosamente al Despacho se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente, y no se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación por aportes.

Igualmente se solicita al despacho se REVOQUE la condene en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe, y a su vez no se comprobó por parte del accionante que se hayan causado, como tampoco fueron probadas tal como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del c.g.p, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la ley 1437 de 2011” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionado fue admitido mediante providencia del 31 de mayo de 20243; luego de notificado al agente del Ministerio Público4, el 2 de julio de 20245 ingresó al Despacho para el correspondiente fallo.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término conferido al representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, guardó silencio. VII. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA VII.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que, de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem.

VII.2. Definición del recurso 3 Ver índice 004 aplicativo Samai Tribunal. 4 ver índice 008 aplicativo Samai Tribunal. 5 Ver índice 009 aplicativo Samai Tribunal. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la parte accionada en contra de la sentencia de primer grado.

VII.3. Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Daniel Muñoz Rangel tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si, como lo alega la entidad accionada (Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio), su pensión se rige por los parámetros de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

VII.4. Hechos probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: - Que el señor DANIEL MUÑOZ RANGEL nació el 03 de enero de 19626. - Que prestó sus servicios como docente en el municipio de Rioblanco a través de órdenes de prestación de servicios desde el 1º de febrero hasta el 20 de septiembre de 2001 vinculado a la Institución Educativa San Rafael de Herrera. - Que fue nombrado en provisionalidad por el FED desde el 21 de septiembre hasta el 16 de diciembre de 2003, en la Institución Educativa San Rafael de Herrera del municipio de Rioblanco. - Que mediante Decreto 233 del 26 de marzo de 2004 el Gobernador del Departamento del Tolima lo nombró en provisionalidad en la planta de docentes del Departamento, en la misma institución educativa, iniciando labores el 30 de marzo de 2004. - Que mediante Decreto 0301 del 21 de junio de 2006 el Gobernador del Departamento del Tolima nombró en periodo de prueba a Daniel Muñoz Rangel, en la planta global de la institución departamental en la Institución Educativa San Rafael de Rioblanco. - Que la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución No. 2820 del 2 de junio de 20227.

VII.5. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor 6 Ver copia de cédula de ciudadanía folio 15 archivo 004 demanda – expediente digital juzgado. 7 Ver folio 45 archivo 040 demanda – expediente digital juzgado.

Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones8: 8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.

La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” A través de la mentada providencia, se aclaró que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así: i) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. VII.6. Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios En este sentido la Sala debe precisar que el Honorable Consejo de Estado inicialmente tenía como criterio aplicable a aquellos casos en los que se solicitaba el reconocimiento de los tiempos de servicios prestados por un docente vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, aquel según el cual el interesado debía previamente solicitar y el juez en consecuencia declarar, la existencia de una relación de carácter laboral, luego de cual sí podían ser tenidos en cuenta para el cómputo pensional.

Es así como encontramos la providencia dictada el 28 de agosto de 2014 en la que el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992.

La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución número 00243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (…), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994” Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia. Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia9, no lo es menos que el trabajador debe solicitar las acreencias laborales dentro de un término razonable, pues no es posible que esta Sala determine la existencia de una relación laboral proveniente de un vínculo que culminó hace más de 23 años, pues de ser así se desconocería que el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810, exige la reclamación de las garantías laborales dentro de un determinado lapso so pena de declarar su prescripción.” Sin embargo, tal postura ha sido modificada por la Alta Corporación en reiterados y recientes pronunciamientos, en los que ha decidido tener en cuenta el tiempo laborado por los docentes a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia. En tal sentido encontramos la sentencia dictada el 19 de enero de 2017 dentro del expediente 54001-23-33-000-2012-00180-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, en la que se precisó: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los 9 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente No. 2005-3074. 10 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que él [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»11.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»12, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»13.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en 11 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 12 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 13 Ibidem.

Concretamente ha precisado: “Las formas sustanciales de derecho público, se ha concluido, no pueden ser desechadas por el Juez que pretende aplicar el principio de primacía de la relación laboral. Sin embargo, la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de una norma legal, sí es competente para pronunciarse sobre la exclusión de dichas formas, cuando ello acarrea, frente a un supuesto de hecho similar, la configuración de un tratamiento discriminatorio.

Aquí la inexequibilidad derivaría de la conducta omisiva del Legislador que propicia la desigualdad de trato y que consiste en no extender un determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina por ser única beneficiaria del mismo. En las condiciones en las que se enmarca la obra legislativa analizada, el reproche no se dirige contra las formalidades de derecho público, que permanecerían intocadas, sino sobre su restringido alcance.

Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.

Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. 16. No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado. Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas.

A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los " docentes temporales ", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades ( CP art. 123 ).

(…) De otro lado, el carácter público y permanente del servicio educativo estatal, dentro del cual se insertan los docentes-temporales, no se concilia con su regulación puramente contractual en la que participan los contratistas involucrados en el proceso y las autoridades administrativas, con lo cual se desconoce que las funciones 14 En la que resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial) y 16 (parcial) de la Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencia de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", y contra los artículos 23 (parcial), 24 (parcial), 92 (parcial), 94 (parcial), 95 (parcial), 96 (parcial), 105 (parcial), 143 (parcial), 155, 159, 160 y 162 de la Ley 115 de 1994 "Por la cual se expide la Ley General de Educación" MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 y la responsabilidad de los servidores públicos, se determina en la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123).

Lo expuesto permite concluir que no es de recibo el criterio diferenciador que intenta encontrar en la voluntad de los docentes-temporales, la causa o motivo razonable de su particular régimen jurídico. 18. Finalmente, puede aducirse que la transitoriedad de la modalidad contractual, la que debe ser eliminada en un plazo de seis años, sirve de fundamento a la disparidad de regímenes jurídicos.

(…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.

Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).

En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley".

(C.P. Art. 13). A la luz de las consideraciones anteriores, La Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará. En todo caso, queda entendido que las designaciones de personal de planta, sólo se podrán llevar a cabo con estricta sujeción a las normas constitucionales y legales.” En este mismo sentido la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación proferida el 25 de agosto de 201615 precisó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del 15 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Bajo este mismo criterio, y de manera reciente la Alta Corporación ha precisado que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes16: “(i).

La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).

La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»17 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

(…) Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso el demandante reclama el 16 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicado: 810012333000201400002 01 (0966-2015) y 3 de junio de 2021 radicado 50001-23-33-000-2018-00357-01. 17 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.

La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional del docente18, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.” (Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta los recientes pronunciamientos de la guardiana de la Carta Política y del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en los que frente a la actividad docente se privilegia la realidad sobre las formalidades, resulta procedente que se contabilice para efectos pensionales el tiempo durante el cual éstos prestaron servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios; tesis que así mismo ha sido valorada y aplicada por esta Corporación en recientes pronunciamientos de idénticas pretensiones a las relacionadas en el sub lite19.

VII.7. Caso concreto El señor Daniel Muñoz Rangel señaló en el líbelo demandatorio que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desestimó los tiempos de servicios prestados al Municipio de Rioblanco entre los años 1999 a 2003, los cuales son válidos para pensión. En ese sentido, reiteró que la fecha de su vinculación al servicio docente es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual le asiste el derecho al reconocimiento pensional bajo los parámetros dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.

El fallador de primera instancia accedió al reconocimiento pensional, precisando que el tiempo docente al servicio de la entidad territorial -Municipio de Rioblanco- bajo contratos de prestación de servicios y nombramiento provisional (1999-2003), efectivamente es procedente para el cómputo de la pensión y al tratarse de una vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional (Leyes 33 y 62 de 1985).

En ese orden de ideas, al verificar los requisitos, declaró la nulidad del acto administrativo atacado y ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio mensual de los factores sobre los que hizo aportes y que se enlistan en la Ley 62 de 1982, durante el último año de servicios anterior a la fecha del estatus pensional, esto es, del 1º de septiembre de 2018 al 30 de agosto de 2019.

La entidad accionada promovió el recurso de apelación contra la anterior decisión, y para el efecto insistió en que la demandante se vinculó al servicio público docente con 18 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 19 Ver sentencias del 27 de octubre de 2022 y 19 de enero de 2023 M.P. José Aleth Ruiz Castro radicados 73001-23-33-000-2021- 00356-00, 73001-23-33-000-2021-00438-00 y 20 de octubre de 2022 M.P. Belisario Beltrán Bastidas Radicado 73001-23-33-000- 2021-00330-00.

Alegó que, en este caso, el fallador de primera instancia equivocadamente tuvo en cuenta tiempos de servicios prestados por el señor Daniel Muñoz Rangel bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, los cuales no podían ser valorados “toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.” Igualmente señaló que no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. Conforme se indicó en líneas preliminares, es patente para la Sala que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de prestación de servicio son válidos para efectos pensionales, en cuyo caso no se requiere de la previa declaración judicial de la relación laboral, por cuanto se da aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ante la naturaleza de la profesión que hace que los docentes vinculados mediante ordenes de prestación de servicios deban recibir el mismo trato que aquellos vinculados mediante una relación legal y reglamentaria; sumado al hecho que los aportes a pensiones son imprescriptibles.

Así las cosas, tal y como lo concluyó el fallador de primera instancia, es viable que se compute para el reconocimiento pensional del señor Daniel Muñoz Rangel el tiempo docente servido al Municipio de Rioblanco entre 1999 al 2003, y por ende su vinculación al servicio se tiene que fue anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, prestando servicios únicamente a entidades de orden público, lo que le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985, contrario a lo indicado por la entidad demandada en el acto administrativo objeto de control en las presentes diligencias.

En otros términos, dado que el demandante cumplió 55 años de edad el 3 de enero 2017(nació el 2 de julio de 1962) y prestó sus servicios como docente en el municipio de Rioblanco desde el 1º de febrero de 1999 hasta el 20 de septiembre de 2001 bajo contrato de prestación de servicios; posteriormente, desde el 21 de septiembre de 2001 hasta el 16 de diciembre de 2003 con nombramiento en provisionalidad, y, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 finalmente, desde el 30 de marzo de 2004 cuando fue vinculado a la planta global docentes del Departamento del Tolima, según el certificado laboral que obra en el expediente20, el demandante ha acumulado más de 20 años de servicios.

Por lo tanto, es evidente para la Colegiatura que, en la fecha en que solicitó el reconocimiento pensional, cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la pensión, dando lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado, tal y como lo declaró el a quo. - De las cuotas partes pensionales, régimen jurídico de los aportes patronales y facultad de cobro por parte de las administradoras pensionales La apoderada judicial de FOMAG señala en el recurso de apelación que la entidad sufriría un detrimento patrimonial al reconocer la pensión con inclusión de los periodos de tiempo laborados mediante órdenes de prestación de servicios sin que se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión por el trabajador o la entidad a la que prestó el servicio.

Sobre el particular es necesario precisar que el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social como un servicio público que se presta bajo la dirección del Estado y como una garantía fundamental irrenunciable e imprescriptible que protege, de acuerdo con el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otras cosas, las contingencias de la vejez y de la incapacidad que imposibilite física o mentalmente obtener medios de subsistencia. Así mismo establece que el Estado debe garantizar los derechos de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Como desarrollo de estas pautas, la Ley 100 de 1993 está dirigida a garantizar la materialización del amparo de la población ante la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y prestaciones, así como la ampliación progresiva de la cobertura a la población marginada. Es así como se previó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social de todos los trabajadores dependientes e independientes, con la correlativa obligación de cotización. Los artículos 17, 18, 20 y 22 de la mentada norma señalan: “ARTÍCULO

17. OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen (…)

ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. 20 Ver folios 38 a 42 del archivo 004 demanda – expediente digital juzgado.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. (…)

ARTÍCULO

20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La tasa de cotización continuará en el 13.5%* del ingreso base de cotización. En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.

El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.

A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.

(…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.

ARTÍCULO

22. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.” Así las cosas, en vigencia del vínculo laboral, corresponderá al empleador realizar los respectivos aportes a pensión del empleado, teniendo como marco de referencia el salario devengado, asumiendo el primero un 75% y el segundo un 25% de tales aportes.

Además, debe resaltarse que el monto de la cotización tiene relación directa y proporcional con el monto a sufragar por la pensión. También se advierte que el artículo 24 ibídem faculta a las entidades administradoras de fondos de pensiones, tanto públicas como privadas, con la potestad de cobro, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del empleador y trabajador en materia de aportes al sistema pensional, así: “ARTÍCULO

24. ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.” Entonces, el ordenamiento legal habilita a las entidades administradoras para que puedan adelantar las acciones de cobro sobre los aportes al SGSSP dejados de realizar por el empleador.

Nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional sobre el particular ha tenido oportunidad de pronunciarse en los siguientes términos21: "(…) Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva12, sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, por ser este de estirpe legal con apego a los deberes del administrador.

Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien, de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de las cuantificaciones pensiónales que efectúe.” Bajo este hilo conductor, el cobro de los aportes que no fueran trasladados oportunamente por el empleador es una obligación legal de las administradoras de pensiones quienes, en todo caso, están llamadas a garantizar el derecho pensional y de manera independiente realizar los respectivos procesos de cobro coactivo, sin que se pueda trasladar la carga de esa obligación al trabajador y mucho menos obstaculizar su derecho al reconocimiento de la pensión. Cabe agregar que las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o 21 Sección Segunda, consejero ponente: Dr. César Palomino Cortés, auto de 25 de abril de 2019, radicado: 05001-33-33-000- 2015-01441-01 (1492-16), actora: Piedad Patricia Hernández Tobón. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 aportes a cada una de ellas.

Se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.

Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del 1º de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus Estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

En los casos de los docentes contratistas, el Consejo de Estado ha dicho que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes, siendo el segundo de ellos, el que corresponde a cuando el docente sólo pretende que los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios sean válidos para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación, caso en el cual esa corporación ha sostenido que el Decreto 1848 de 1969 permite la acumulación de tiempo de servicios con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes22.

De cara al sub lite, revisado el plenario no se advierte el reporte de los aportes a pensión de los años en los que el señor DANIEL MUÑOZ RANGEL laboró a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Rioblanco Tolima (1999-2003), razón por la cual en vista que se reclama el cómputo de estos tiempos únicamente con fines pensionales, la Sala estima que la citada entidad y el accionante deberán asumir el pago de la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios prestados.

La anterior obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones, y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de prestación de servicios, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso, y que tanto las entidad contratante como el misma contratista, están igualmente obligados a realizar el pago de las cotizaciones que les corresponda, acorde con los porcentajes determinados en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. 22 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00106- 01(0156-15 (0156-15). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 Así las cosas, se adicionará el fallo recurrido para exhortar a la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que proceda con el recaudo del valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Rioblanco y el señor DANIEL MUÑOZ RANGEL, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A., con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema. - De la condena en costas de primera instancia Por otro lado, la parte demandada solicita que se revoque la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, alegando que ha obrado de buena fe y la parte accionante no comprobó que se hayan causado como lo ordena el numeral 9º del artículo 365 del Código General del Proceso (C.G.P.).

Sin embargo, tras revisar el fallo apelado, se observa que no se impuso condena en costas en la primera instancia, por lo que este argumento carece de fundamento. VII.7. Condena en costas en segunda instancia En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la parte demandante no intervino judicialmente en esta instancia. DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,

RESUELVE

Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 24 de enero de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: ADICIONAR la sentencia apelada emitida el 24 de enero de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, de acuerdo a las consideraciones expuestas en parte motiva, con el siguiente numeral: “NOVENO: EXHORTAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que proceda con el recaudo del valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que haya lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio de Rioblanco y el señor DANIEL MUÑOZ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DANIEL MUÑOZ RANGEL vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 002-2022-00221-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 RANGEL, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.” Tercero: Sin condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

Cuarto: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio. (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado (Ausente con permiso) (Aclara voto) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.asp