TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué en audiencia inicial llevada a cabo el 25 de agosto de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El señor DUVAN EMILIO DURANGO RESTREPO por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
Declaraciones y Condenas1 1.1 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2019-3110113541 expedido por la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional por medio del cual se negó al demandante, el reajuste del subsidio familiar del 23% al 62.5% 1.2 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2019-3170198541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 05 de febrero de 2019 por el Oficial Sección de Nómina del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el pago de la prima de actividad en la asignación salarial del demandante. 1.3 Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada, a reajustar los salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el demandante, teniendo en cuenta el reconocimiento del subsidio familiar en un 62.5% desde el 17 de agosto de 2010, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Además, que se ordene a la entidad accionada que se reconozca y pague la prima de actividad en la asignación mensual que devenga el demandante, en aplicación del derecho a la igualdad en el artículo 13 constitucional. 1 Fl. 1-2 Documento 02 DEMANDA.pdf Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 1.4 Que se ordene a la Entidad demandada a pagar al demandante, el retroactivo correspondiente a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, más la indexación que en derecho corresponda, incluyendo el subsidio familiar y la prima de actividad como factor salarial. 1.5 Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos que dispone la Ley. 1.6 Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
Hechos2 2.1 Que el señor Duván Emilio Durango Restrepo ingresó al Ejército Nacional, el 29 de septiembre de 1999 en condición de soldado regular, a partir del 20 de abril de 2001 se desempeñó como alumno soldado profesional y desde el 15 de mayo de 2011, se desempeña como soldado profesional. 2.2 Que el demandante contrajo nupcias con la señora Patricia González Trujillo el 17 de agosto de 2010, vínculo en el cual se procreó a la menor Juliana Durango González. 2.3 Que la parte actora solicitó a la entidad demandada, la reliquidación de su salario mensual con inclusión de la partida de subsidio familiar en porcentaje equivalente al 62.5% del sueldo mensual del demandante, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014 y la prima de actividad consagrada en el Decreto 1794 de 2000. 2.4 Que la Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional mediante Oficio No. 2019-3110113541 de 23 de enero de 2019 negó la solicitud de la demandante relacionada con la inclusión en el sueldo de la partida del subsidio familiar y por medio de Oficio No. 20193170198541 de 5 de febrero de 2019, la Sección de Nómina del Ejército Nacional negó la solicitud de pago e inclusión del 49.5% de la prima de actividad precisando que no es procedente dicho reconocimiento al personal de soldados profesionales. 3.
Normas Violadas y Concepto de Violación3 Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53, y 58, Ley 4 de 1992, artículo 10, Decreto 1211 de 1990, Decreto 1214 de 1990, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004. Indicó, que los soldados profesionales están siendo víctimas de discriminación por parte de la entidad demandada, toda vez que no se les reconoce derecho de rango constitucional como legal que les resultan aplicables y por esta razón están devengando una asignación salarial mensual inferior a la que realmente les corresponde.
Refirió, que el Decreto 1162 de 2014, es abiertamente inconstitucional y mantiene la vulneración al derecho a la igualdad que les asiste a los soldados 2 Fl. 3 Documento 04 REPARTO- DEMANDAYPODER 3 Fls. 4-9 Documento 04 REPARTO- DEMANDAYPODER Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 profesionales, máxime cuando el Consejo de Estado ha proferida decisiones favorables en las que el subsidio familiar se tiene en cuenta como partida computable en porcentaje de 70% del valor reconocido y devengado en actividad.
Agregó, que es claro que con lo establecido en el Decreto 1162 de 2014 se acentuó la vulneración al derecho a la igualdad con relación con lo dispuesto en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que para los oficiales y suboficiales con 18 a 24 años de servicios, se toma del 45% de las partidas computables, entre ellas el subsidio familiar dentro de su asignación de retiro, mientras que para los soldados profesionales solo se incluye en un 30% demostrando una significativa desmejora en contra de los menos favorecidos de las Fuerzas Militares y continuando con la vulneración de su derecho a la igualdad.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. La Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional4 Mediante su apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y probatorio, pues la parte actora no demuestra los vicios de nulidad a su juicio tienen los actos administrativos acusados, los cuales gozan de la presunción de legalidad.
Precisó, que como en el presente caso el demandante ostenta la calidad de soldado profesional, se rige por las disposiciones del Decreto 1794 de 2000, régimen dentro del cual no se establece la prima de actividad, circunstancia que fue aceptada por el actor cuando se vinculó a la institución castrense desde hace 18 años. Aseguró, que los actos administrativos acusados gozan de total legalidad y validez, porque fueron expedidos con fundamento en las normas aplicables al a la situación laboral del demandante, reiterando que, de las pruebas obrantes en el plenario, lo único cierto es que no están acreditadas las circunstancias que sustentan la nulidad alegada por la parte demandante.
Como sustento de sus argumentos de defensa, propuso la excepción denominada “Presunción de legalidad del acto acusado”. 5. Sentencia Recurrida5 El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante Sentencia proferida el 25 de agosto de 2020, resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 4 Documento 10 CONTESTACIONEJERICTONACIONAL2019-00223 5 Documento 21 SENTENCIA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme el artículo 203 del C.P.A.C.A.
CUARTO: Liquídense los gastos del proceso y si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante.
QUINTO: En firme este fallo, archívese el expediente, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”.” Para arribar a las anteriores determinaciones, planteó como problema jurídico, establecer si debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia ordenar la inclusión de la prima de actividad en el sueldo mensual al accionante y el pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Referido el régimen prestacional de los soldados profesionales activos y relacionados cada uno de los hechos jurídicamente relevantes probados, indicó el A quo, que se advierte que el SP Duván Emilio Durango Restrepo presta sus servicios al Ejército Nacional y le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 23%, discriminados así: 20% para la cónyuge y 3% para su hija, según lo estatuido en los ordinales A y C del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.
Adujo, que teniendo en cuenta la posición jurisprudencial sobre el asunto del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, existen diferencias sustanciales entre oficiales, suboficiales y soldados, respecto de la responsabilidad y ejecución de las funciones asignadas a cada rango dentro del estamento militar, parámetro bajo el cual no es posible aplicar igualdad respecto del reconocimiento de prestaciones devengadas entre unos y otros.
En ese sentido, señaló que el Ministerio de Defensa reconoció el subsidio familiar al demandante aplicando taxativamente los términos que para ello estableció el Decreto 1161 de 2014 vigente al momento en que el señor Duván Emilio Durango Restrepo solicitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar al que tiene derecho en calidad de casado y padre de familia.
Precisó, que el Decreto 1161 de 2014 entró en vigencia el 24 de junio de 2014, aplicable a los soldados profesionales que adquieran dichas prerrogativas hacia el futuro, de modo que, no es posible reconocer un derecho con efecto retroactivo que el legislador nunca ha concedido, máxime cuando solo hasta el año 2014, el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar.
Concluyó, que no hay lugar al reajuste solicitado por el demandante, comoquiera que el Ministerio de Defensa reconoció el subsidio familiar en los términos de la normatividad vigente – Decreto 1161 de 2014-; respecto de la inclusión de la prima de actividad en la asignación mensual del soldado profesional, refirió la imposibilidad en el reconocimiento de un derecho que el legislador no les ha concedido a los soldados profesionales. 6.
Recurso de Apelación 6.1 Parte Demandante6 6 Documento 22 Recursoapelacionpartedemandante Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo oral del Circuito el 20 de agosto de 2020, aludiendo que la decisión contraria los postulados constitucionales y legales aplicables al asunto.
Adujo, que el motivo de inconformidad hace referencia al reajuste del subsidio familiar que devengó el demandante en su asignación salarial mensual, pues se le reconoció con base en lo reglado en el Decreto 1161 de 2014, y lo solicitado es que se aplique lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en virtud de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, la cual declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por lo tanto, la decisión de negar las pretensiones de la demanda contraría y desecha los efectos bajo los cuales se declaró la nulidad.
Expuso, que el demandante contrajo matrimonio con la señora Patricia González Trujillo el 17 de agosto de 2010, por lo que es válido afirmar que el demandante consolidó el derecho que le fuera reconocido el subsidio familiar en el preciso momento que cumplió con el requisito para acceder a tal prestación. Adujo, que para el año 2014 y en razón a la expedición del Decreto 1161 de 2014, el Gobierno Nacional volvió habilitar la posibilidad que los soldados profesionales se les reconociera un subsidio familiar, en cuantía menor al que la entidad había reconocido en algún momento bajo los apremios del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual, afirmó que todos los soldados profesionales que habían cambiado de estado civil entre el año 2000 y el 2014, y que por la expedición del Decreto 3370 de 2009 no había podido solicitar dicho de reconocimiento, podía pedirlo, para lo cual la entidad dispuso un nuevo formato el cual era diligenciado por el beneficiario con el adjunto de los documentos y le era reconocido un subsidio familiar según las cuantías establecidas en el Decreto 1161 de 2014.
Aludió, que según la posición jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 2017 precisó la aplicación e interpretación que se le debe dar a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos en efecto ex tunc y en ese orden, el demandante tiene derecho a que se le apliquen los efectos de esa decisión, para que se ordene el reconocimiento del subsidio familiar en porcentaje de 62.5% de la asignación salarial mensual, sin aplicar término prescriptivo.
III. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 19 de abril de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 25 de agosto de 2020. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso no hubo pronunciamiento alguno de las partes.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 25 de agosto de 2020. 2.
Problema Jurídico El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer, si la decisión que negó las pretensiones de la demanda se encuentra ajustada a derecho; o sí, por el contrario, tal como lo aduce la parte recurrente, en aplicación del principio de igualdad el demandante tiene derecho a que se le reajuste el salario mensual teniendo en cuenta la partida del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que le fue reconocido por la entidad accionada de acuerdo con preceptuado en el Decreto 1161 de 2014. 3.
Tesis de la Sala La tesis de la Sala consiste en asegurar que comoquiera que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 restableció en favor del actor el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo los lineamientos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de su salario básico mensual adicionado con la prima de antigüedad, en el sub lite el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad toda vez que omitió el reconocimiento de tal derecho y por tanto, corresponde revocar la sentencia recurrida y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
4. DESARROLLO DE LA TESIS DEL TIBUNAL 4.1 Del subsidio familiar En relación con las prestaciones o partida denominada subsidio familiar para los soldados profesionales, se tiene que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 lo establecido a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR.
A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deber· reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”.
La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los soldados profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los soldados profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá· percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá· sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá· efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 4.2 De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. Al respecto, sostuvo: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.”.
Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, es claro que la Alta Corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4.3 Caso Concreto Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, con base en los elementos probatorios allegados al expediente que resultan relevantes para la decisión, en los cuales se encuentran: - Certificación de fecha 24 de noviembre de 2018, en la que el Oficial de la Sección de Atención al Usuario DIPER hace constar que el Soldado Profesional SLP Duván Emilio Durango Restrepo, presta sus servicios al Ejército Nacional desde el 30 de octubre de 1998 cuando ingresó a prestar servicio militar obligatorio; entre el 1 de abril de 2001 y el 15 de mayo de 2001 en calidad de alumno soldado profesional y a partir del 15 de febrero de 2001 hasta la actualidad, como soldado profesional (Fl. 14 Documento Anexos). - Copia del registro civil de matrimonio indicativo serial 05313359, en el que se evidencia que el señor Duván Emilio Durango Restrepo y la señora Patricia González Trujillo contrajeron nupcias el 17 de agosto de 2010 (Fl. 22 Documento Anexos).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 - Copia del registro civil de nacimiento indicativo serial 43160432 de su hija, Juliana Durango González (Fl. 23 Documento Anexos). - Certificación de fecha 21 de noviembre de 2018 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional por medio de la cual hace constar que el señor Duván Emilio Durango Restrepo devenga mensualmente la partida de subsidio familiar en cuantía de 23%, como soldado profesional activo (Fl. 17 Documento Anexos). - Peticiones de fecha 02 de agosto de 2018, mediante las cuales el demandante solicitó ante la Dirección de Personal del Ejército Nacional, la inclusión en la asignación salarial mensual la prima de actividad y el subsidio familiar equivalente en 62.5%, junto con el retroactivo que se genere por dichos conceptos (Fls. 1-6 Documento Anexos). - Oficio No. 20193110113541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER – 1.10 de 23 de enero de 2019 por medio del cual el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER negó el reconocimiento del ajuste relacionado con la inclusión del subsidio familiar en la asignación salarial mensual (Fl.9-10 Documento Anexos). - Oficio No. 20193170198541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER – 1.10 de 5 de febrero de 2019 por medio del cual el Oficial de la Sección de Nómina negó el reconocimiento del ajuste relacionado con la inclusión de la prima de actividad en la asignación salarial mensual (Fl.12 Documento Anexos).
Teniendo en cuenta la situación fáctica determinada en el presente asunto, y atendiendo únicamente a los reparos expuestos en el recurso de alzada, y que hacen referencia al subsidio familiar que devenga el actor y la forma en que debe liquidarse el mismo, es claro para la Sala que al demandante le es aplicable el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, pues si bien es cierto, con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, volvió a crear el subsidio para los soldados profesionales, lo cierto es, que la sentencia del Consejo de Estado expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00 del 8 de junio de 2017, mediante la cual se declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, automáticamente creó dos consecuencias inmediatas: i).
El que la norma derogada cobra de nuevo vigencia y ii). Las situaciones jurídicas no consolidadas, en relación con el reconocimiento del subsidio familiar, encuadran en los efectos ex tunc, de la mencionada sentencia. Los beneficiarios del Decreto 1794 de 2000 y los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014 se encuentran inmersos en 2 situaciones fácticas distintas, dependiendo de la fecha de su vinculación, así: FACTOR SP vinculados antes del 04 de junio de 2014 SP vinculados después del 24 de junio de 2014 Subsidio Familiar en Servicio Activo 4% del Salario Básico Mensual más el 100% de la Prima de Antigüedad Mensual. 20% por cónyuge o compañera (o) permanente 20% por hijos a cargo nacidos dentro del matrimonio, cuando el SP quede viudo 3% por el primer hijo, 2% por el segundo hijo y 1% por el tercer hijo para un máximo de 6%.
Máximo 26% por todos los conceptos. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 Tal como se evidencia en las probanzas allegadas al expediente, el Soldado Profesional Duván Emilio Durango Roa, el 17 de agosto de 2010 contrajo matrimonio con Patricia González Trujillo, unión esta que se dio bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En ese sentido, es innegable concluir, que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar le sea reconocido bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Por las razones expuestas, la Sala considera que debe revocarse la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Décimo Administrativo de Ibagué y en consecuencia, reconocerse el derecho que le asiste al demandante de devengar el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, conforme con lo determinado en el artículo 11 de la anotada norma, la cual es la destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir de la vinculación del demandante como soldado profesional en el año 2001.
Frente a la prescripción, se advierte que debe contabilizarse solamente a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, pues fue en dicha fecha en la que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo anterior, en el entendido que la nulidad de un acto administrativo tiene incidencia directa en la restauración del orden jurídico abstracto, si bien en procura de la seguridad jurídica de las decisiones sucedidas en vigencia de un acto administrativo que es posteriormente declarado nulo, en principio, la jurisprudencia le ha fijado a la decisión anulatoria efectos retroactivos, es decir, desde la expedición del acto anulado (ex tunc), lo cierto es que para esta Colegiatura, tales efectos no tienen la potencialidad de desaparecer de la vida jurídica las normas que establecen la prescripción de derechos de índole laboral ante el reclamo tardío ante la administración, como lo serían en este caso las sumas periódicas dejadas de percibir objeto de la reliquidación del subsidio familiar.
De modo que, como efectivamente el demandante en calidad de soldado profesional activo se encuentra cobijado por el beneficio del subsidio familiar creado en el Decreto 1794 de 2000 y como quiera que está acreditado en el sub examine que el reclamo administrativo se efectuó el 02 de agosto de 2018, y la demanda se presentó 22 de mayo de 2019, se puede concluir que el derecho de acción se ejerció oportunamente (dentro de los tres años), por lo que, no hay lugar a declarar prescripción alguna.
Aclara la Sala, que comoquiera que las inconformidades de la parte apelante se circunscriben a reprochar la negativa de la entidad accionada respecto del reajuste el salario del demandante con la inclusión del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, corresponde revocar la sentencia dictada el 25 de agosto 2020, por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se negaron las pretensiones Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 de la demanda, de manera parcial, declarando la nulidad únicamente del Oficio No. 20193110113541 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER – 1.10 de 23 de enero de 2019 por medio del cual el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER negó el reconocimiento del ajuste relacionado con la inclusión del subsidio familiar en la asignación salarial mensual del actor.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar al señor Duván Emilio Durango Restrepo, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 17 de agosto de 2010, fecha en la que contrajo matrimonio, disponiendo la reliquidación y pago también, de todas las prestaciones sociales que se liquidan tomando como base el subsidio familiar, advirtiendo que la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido. 5.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Visto lo anterior, aun y cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, el numeral 8 ibidem estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, y se accede parcial a las pretensiones de la demanda, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
R E S U E L V E:
PRIMERO. - REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida el 25 de agosto de 2020, por el Juzgado Décimo Administrativo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20193110113541 MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER – 1.10 de 23 de enero de 2019 por medio del cual el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER negó el reconocimiento del ajuste relacionado con la inclusión del subsidio familiar en la asignación salarial mensual del actor, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar al señor Duván Emilio Durango Restrepo, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, a partir del 17 de agosto de 2010, fecha en la que contrajo matrimonio, disponiendo la reliquidación y pago también, de todas las prestaciones sociales que se liquidan tomando como base el subsidio familiar, advirtiendo que la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido.
CUARTO: ORDENAR a la entidad accionada que efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deberá pagar al demandante.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: DAR cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: DUVAN EMILIO DURANGO RESPTREPO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-010-2019-00223-01 Interno: 0723/2020 Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx