TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEXTA DE DECISIÓN M.P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Neiva, siete (7) de octubre de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE LEONEL PÉREZ PEREZ DEMANDADO E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41 001 33 33 001 2021 0014202 APROBADO SALA DE LA FECHA ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 21 de marzo de 2024, por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
LA DEMANDA1 Leonel Pérez Pérez, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 135 del 18 de abril de 2018 y 377 del 31 de julio de 2018, expedidas por la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, mediante las cuales resolvió una solicitud de reconocimiento y pago de cesantías e intereses.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada pagar correctamente las cesantías, sus intereses e indemnizaciones, debidamente indexadas; y, asimismo, por concepto de perjuicios materiales al pago de “…la suma de $13.664.000”, correspondiente al pago de cesantías no reconocidas oportunamente y sus intereses anuales. 1 Archivo obrante en expediente Rad: 410013333001-2021-00142-01 Samai003-Archivo4.
“OficioRemisorio”- OneDrive. “002EscritoDemandaNulidadRestablecimientoDerecho.pdf”EscritoDemanda TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS: • Que se encuentra vinculado como empleado público de la ESE Carmen Emilia Ospina desde el 1º de enero de 2000, que continúa en servicio activo y que, durante su historia laboral, la entidad no efectuó de manera correcta ni oportuna el pago de las cesantías y sus intereses, situación que se reflejó en actos administrativos que reconocieron sumas inferiores a las realmente causadas. • Afirma que, en un dictamen pericial practicado en enero de 2019, determinó que los valores reconocidos no corresponden al monto real y que además se incurrió en mora por no consignar las cesantías ni pagar los intereses en el período 2000-2017. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación Invoca como normas vulneradas los artículos 53 de la Constitución Política; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1, 2, 3, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976. Precisa que la entidad accionada infringe las normas referidas, pues tiene la obligación de consignar las cesantías del año inmediatamente anterior antes del 15 de febrero del año siguiente, con sus respectivos intereses del 12% anual, lo cual, al no hacerse, da paso a la indemnización moratoria por no pago de cesantías, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo, y de paso, el pago de los intereses anuales de dichas cesantías al doble (24%).
De igual forma, que el acto censurado fue falsamente motivado, al aplicar de forma desacertada las normas en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías anuales y sus correspondientes intereses, por lo que, las cifras y operaciones aritméticas contenidas en el no corresponden a lo que realmente debió pagarse. 2. CONTESTACIÓN2 La entidad demandada se opone a la totalidad de las pretensiones, argumentando, puntualmente, que la vinculación del demandante se produjo el 2 Documento a índice No. 009 del expediente electrónico de primera instancia en Samai.
Archivo
7. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 28 de febrero de 2000 y no el 1º de enero como se afirma en la demanda. Niega los hechos; segundo, tercero (salvo el numeral 3.1), cuarto y quinto, aduciendo que las cesantías fueron liquidadas y pagadas oportunamente conforme a la normatividad aplicable (Ley 432 de 1998), y que los actos administrativos cuestionados se originaron en un procedimiento interno de verificación y no en solicitud del actor.
Reconoce únicamente la celebración fallida de la conciliación extrajudicial (hecho sexto). Argumenta que no existe fundamento fáctico ni jurídico para acceder a tales pretensiones, ya que las cesantías del demandante fueron reportadas mes a mes al Fondo Nacional de Ahorro, en cumplimiento del régimen legal aplicable, por lo que no procede reconocer las sumas reclamadas ni intereses moratorios.
Plantea las excepciones: i) “legalidad de los actos administrativos”, invocando la presunción de legalidad y la falta de prueba en contrario; ii) “inaplicabilidad de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975” por tratarse de un servidor público afiliado al FNA; iii) “inexistencia de la obligación demandada, por cumplimiento pleno de la normatividad”; iv) “buena fe del empleador”, que excluiría el pago de indemnización moratoria; v) “inexistencia de acreditación de los valores reclamados”, al no aportarse el dictamen pericial mencionado; vi) “prescripción trienal de los derechos reclamados”; y vii) “excepción genérica e innominada”.
Solicita que se decreten pruebas documentales, periciales y testimoniales, así como la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 Mediante sentencia del 21 de marzo de 2024, el Juzgado Primero Administrativo de Neiva declaró probadas las excepciones, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Para adoptar tal decisión, el a quo refirió que en el régimen anualizado de cesantías confluyen dos sistemas: i) el anualizado aplicable a los servidores nacionales y territoriales cuando pertenezcan al sector salud y que iniciaron labores luego de entrar en vigencia la Ley 10 de 1990; y ii) el régimen retroactivo para aquellos servidores territoriales excluyendo los encargados del sector salud. 3 Documento a índice No. 21 del expediente electrónico de primera instancia en Samai.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Precisó que a los servidores públicos de orden territorial que se vincularon posteriormente al entrar en vigor la Ley 344 de 1996, y estén afiliados al FNA, se les aplica el régimen de liquidación de que trata el artículo 5º de la Ley 432 de 1998 y no el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Constató las vinculaciones laborales del actor desde el año 1983, cuando fue nombrado en forma definitiva por el Director del Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, en el cargo de médico general, hasta la última, que tuvo lugar el 28 de febrero del año 2000, donde tomó posesión del cargo de médico general, incorporado a la ESE Carmen Emilia Ospina; y concluyó que, como laboralmente se vinculó con la entidad demandada después de entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y sus cesantías estaban asignadas con el FNA, según los extractos de cuenta individual de cesantías, se le aplica el régimen de liquidación de cesantías que prevé el artículo 5º de la Ley 432 de 1998.
A su vez, con respecto a la liquidación de intereses, determinó que el artículo 12 de la Ley 432 de 1998, establece que se deben liquidar mensualmente esas prestaciones de los empleados públicos del orden territorial vinculados al FNA, como es el caso de la demandante, debiendo el FNA abonar en la cuenta de cesantías de cada empleado, un interés equivalente al 6% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad empleadora que correspondan al año inmediatamente anterior o proporcional por fracción de año que se liquide en definitiva.
En tal medida, encontró que el régimen que se ha debe aplicar a la liquidación de las cesantías de la demandante es el que prevé la Ley 432 de 1998; y que, bajo el imperio de esta, fue que se expidieron los actos administrativos acusados y de paso se liquidaron sus cesantías, y que por ello, no le es artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que se emplea a servidores públicos afiliados a los fondos de cesantías privados.
4. RECURSO DE APELACIÓN4 El mandatario del demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, solicita que la misma sea revocada. Para ello, señala que el a quo aplicó indebidamente la Ley 432 de 1998 y la Ley 344 de 1996 para definir el 4 Documento a índice No. 29 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 régimen de cesantías del actor, cuando en su criterio correspondía aplicar la Ley 50 de 1990, más favorable para su representado. Argumenta que la Ley 50 de 1990, aunque diseñada inicialmente para el sector privado, se ha extendido al sector público y regula el pago anualizado de cesantías, sus intereses y las indemnizaciones por mora.
Sostiene que el juez desconoció el principio constitucional de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución y desarrollado por la Corte Constitucional, el cual impone la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador. Aduce que su representado es beneficiario de la “condición más beneficiosa” y que la decisión de primera instancia vulneró este derecho, omitiendo además considerar errores en la gestión de la liquidación de cesantías por parte de la ESE.
Solicita acoger las pretensiones, ordenando la reliquidación de las cesantías e intereses conforme a la Ley 50 de 1990 y el pago de las indemnizaciones correspondientes, en reconocimiento de los derechos laborales y del principio protector a favor del trabajador. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.
2. PROBLEMA JURÍDICO Como el a quo negó las pretensiones y la parte demandante recurre tal decisión, la Sala, conforme el artículo 328 del CGP, debe determinar, si ¿procede anular por infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación las resoluciones números 135 y 377 de 2018, por medio de las cuales la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva reconoció cesantías e intereses al señor Leonel Pérez Pérez, al no haberse reconocido, liquidado y pagado conforme a lo previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que regula las TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 cesantías anualizadas, así como los intereses y la sanción por mora por el pago tardío e incompleto de las mismas?
3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de primera instancia, al establecerse con total claridad que los afiliados al FNA, como lo es el demandante Leonel Pérez Pérez, cuentan con un régimen especial de reconocimiento y liquidación de cesantías, en el cual el pago de las cesantías es de manera anualizada y los intereses legales corresponden al citado fondo.
Para resolver lo anterior, esta Corporación se ocupará de los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos y la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los afiliados al FNA; (ii) lo probado; y, (iii) el caso concreto.
4. PREMISAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES 4.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 19455 estipuló el auxilio de cesantías para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente; así como que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado.
Además, dispuso que solo había lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivas. Posteriormente, mediante Ley 65 de 19466 se extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. 5 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». 6 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras».
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Parágrafo. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios ” Al año siguiente, el Decreto 1160 de 19477, estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Para su liquidación, se dispuso, como regla general, tener en cuenta el último salario fijo devengado por el empleado, así como cualquier otro emolumento que implicara una retribución ordinaria, por lo que, el régimen tenía carácter de retroactivo y el pago efectuado siempre se hacía actualizado. Posteriormente, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral.
En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual de tal prestación así: “Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” Tal norma no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo8.
Luego, mediante Decreto 3118 de 1968, se previó “… iniciar el proceso de desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, así como con la finalidad de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; contribuir a la solución del problema de vivienda de estas personas y proteger dicho auxilio de la depreciación monetaria, previendo, para el efecto, el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del trabajador”9. 7 «Sobre auxilio de cesantía». 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda- Subsección A; Sentencia del 2 de diciembre de 2019, Radicación No. 44001-23-33-000-2014-00138-02 (1228-16). 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 44001-23-33-000-2014-00030-01 (1522- 2016), sentencia de 27 de septiembre de 2018. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Después, mediante Ley 10 de 199010 se unificaron los diversos regímenes prestacionales vigentes para ese momento, entre ellos, a los empleados y trabajadores del sector de la salud, así: “Artículo 30.
Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley.” En otras palabras, los empleados del sector salud del orden territorial y sus entes descentralizados, con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley 10 de 1990, se regían, en materia prestacional, por las mismas disposiciones que los nacionales y, por ende, para la liquidación y pago de sus cesantías debía recurrirse a lo establecido en el Decreto ley 3118 de 1968, que prevé el modelo anualizado administrado por el FNA.
En consecuencia, para aquel momento, en el sector público, existían dos regímenes de cesantías, por un lado, el anualizado, aplicable a los servidores nacionales y los territoriales que pertenecieran al sector salud y hubiesen iniciado labores con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990 y, por otro, el retroactivo para el resto de los servidores de carácter territorial11.
Con el tiempo, el artículo 242 de la Ley 100 de 199312, prohibió el reconocimiento para los nuevos servidores del sector salud de un régimen retroactivo de cesantías, por lo que el anualizado se convirtió en la regla general para este tipo de empleados. En esa línea, el artículo 13 de la Ley 344 de 199613 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 199814 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del orden 10 «Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones». 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda-Subsección B; sentencia del 14 de agosto de dos mil veinte (2020), radicación No. 44001-23-33-000-2014-00029-01 (1557-2016). 12 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 13 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 14 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 territorial; y permitió, en su artículo 3°, la posibilidad de que los servidores con régimen retroactivo que quisieran pudieran acogerse al régimen anualizado.
De lo expuesto, se evidencia que coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Ahora, la señalada Ley 432 de 199815, en su artículo 5, al modificar la naturaleza jurídica del FNA, respecto de sus afiliados “Artículo 5º.- Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.” A su vez, el Decreto 1453 de 199816 reglamentario de la Ley 432 de 1998, consagró la obligatoriedad de afiliación al FNA para los servidores de las empresas sociales del Estado, del orden nacional, y de las sociedades de economía mixta, cuyo capital este compuesto en más del 90% por recursos del Estado, cuya afiliación era voluntaria en el decreto-ley 3118 de 1968.
Siguiendo ese marco normativo, el Consejo de Estado sostiene: “Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;
De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el 15 «Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». 16 Reglamentario de la Ley 432 de 1998.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”17 (Negrilla y subrayado del Tribunal). 4.2.
De los empleados públicos a cargo de las Unidades Seccionales de Salud Tratándose de servidores públicos del sector salud, es necesario establecer en qué momento se produjo la vinculación, pues si la misma es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 10 de 1990, son beneficiarios del régimen retroactivo, y en caso contrario, pertenecen al régimen anualizado, como expresamente lo señala el artículo 30 de la norma señalada, la cual prevé que “[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley”, a más que, como ya se dijo en precedencia, el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 prohibió para los nuevos servidores del sector salud, un régimen retroactivo de cesantías.
En consecuencia, la regla general es que el auxilio de las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que se hayan vinculado antes de la entrada en vigor de la Ley 10 de 1990, reiterada en la Ley 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso; a no ser que hayan optado por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, caso en el cual se calcula con el sistema de liquidación y manejo que regula ese sistema. 4.3.
Sanción por mora en el pago tardío de las cesantías de los afiliados al FNA La sanción moratoria por el pago tardío de dicho auxilio hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible18, puesto que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales19; y (ii) 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31-000-2000-02033-01 y número interno 9228-05. 18 Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. 19 Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398-01(3221-15).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 dada su naturaleza sancionatoria, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
Como se dijo anteriormente, la Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, el cual fue reglamentado por el Decreto 1582 de 199820 así: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.
Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6º de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. 20 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 27 de abril de 2017, explicó las diferencias entre el régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y el anualizado que administran los fondos privados creados por la Ley 50 de 1990, exponiendo para el efecto el siguiente cuadro21: Régimen anualizado (fondos privados de cesantías) Fondo Nacional del Ahorro Beneficiarios Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías.
Servidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA. Liquidación Definitiva por la anualidad o fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año. El empleador deberá transferir al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Oportunidad Consignación antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se cause el auxilio de cesantías en la cuenta individual del fondo elegido por el empleado. Transferencia durante el transcurso del mes de febrero, con excepción de las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, a las cuales no se les aplica dicho término. Intereses Intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción respecto de la suma liquidada.
Interés equivalente al 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 66001-23-33-000-2013-00442-01 y número interno 1389-2015. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 del valor adquisitivo de la moneda.
En caso de incumplimiento del empleador A favor del servidor público: Sanción de un día de salario por cada día de retardo. Los funcionarios competentes incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Ahora bien, en el caso del régimen anualizado de cesantías de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, su artículo 1° remitió al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que prevé una sanción para el empleador que consigne fuera de los términos legales el auxilio de cesantía del trabajador en el fondo que este escoja, consistente en un día de salario por cada día de retardo para “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías”.
En efecto dice la norma: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. (Subrayado y resaltado fuera de texto). De lo anterior, se colige que a los empleados del nivel territorial con régimen anualizado de cesantías afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no se les aplica la sanción moratoria regulada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo dispone el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998.
De tal suerte que, al realizar una lectura armónica de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 1º. del Decreto 1582 de 1998 y 6º. de la Ley 432 de 1998, se arriba a la conclusión de que, a la luz del régimen de cesantías establecido para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, no se puede aplicar la sanción moratoria prevista en otras disposiciones para el incumplimiento de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 consignación de la cesantía anualizada.
En este sentido, la máxima Corporación en sentencia de 5 de diciembre de 2013, sostuvo22: “Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo.
(…) … dirá la Sala que no le asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que le es aplicable la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por cuanto dicha interpretación contradice el contenido de la Ley 432 de 1998 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, de acuerdo con el cual el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro es el contenido en la referida Ley 432 de 1998 el cual tiene una justificación razonable en consideración a la naturaleza y los objetivos de la entidad, así como los beneficios que dicho sistema comporta para sus afiliados, quienes como contraprestación a la baja rentabilidad, gozan del derecho a obtener créditos de vivienda con menor onerosidad que los ofrecidos por el sector financiero.
A modo de conclusión, reitera la Sala que la cesantía de los servidores públicos territoriales vinculados a las entidades estatales a partir del 31 de diciembre de 1996 es anualizada y su liquidación se regirá por las normas correspondientes al Fondo escogido por el servidor, bien sea los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador, o el Fondo Nacional del Ahorro, que contempla el pago de intereses al empleado por parte del fondo y se rige por la Ley 432 de 1998.
Por las razones expuestas, la Sala no evidencia que se haya incurrido en infracción del ordenamiento jurídico superior, y en tal sentido, se mantiene incólume la presunción de legalidad que reviste a los actos acusados, siendo procedente confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.” Asimismo, en otro pronunciamiento dicha Sala, de 19 de julio de 201823, afirmó: “En este orden de ideas, debe decir la Sala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, los empleados del nivel territorial afiliados al Fondo Nacional del Ahorro no son beneficiarios de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues así lo prevé el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, el cual solo contempla la remisión a esta sanción para los “los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantía”. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, expediente: 08001-23-31-000-2011-01269-01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de julio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013-00200-01 (742-15).
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Respecto de la diferencia entre los regímenes de cesantías, esto es, el que se rige por la Ley 50 de 1990 por la remisión hecha en virtud de lo dispuesto del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1998) y el contenido en la Ley 342 de 1998, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: “El demandante considera que estos artículos consagran una situación que desfavorece a los afiliados del Fondo Nacional de Ahorro frente a las sociedades administradoras de fondos de cesantía, pues, mientras, en este último caso, la sanción por mora en que incurre el empleador al consignar tardíamente las cesantías de su empleado, corresponde a un día de salario a favor del trabajador, en el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la sanción es el doble del interés bancario corriente, y se causa a favor del Fondo y no del trabajador.
La Corte considera que el presente examen de constitucionalidad, debe avocarse no sobre las circunstancias secundarias del asunto, sino sobre lo que constituye su núcleo esencial, es decir, determinar si las consecuencias del mismo hecho generador, presenta diferencias sustanciales o no. Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.
En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no sólo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.
En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.” Tal como se desprende de lo anterior, para la Corte Constitucional, además del monto de la sanción, existe una diferencia sustancial entre los regímenes, motivo por el cual, en el caso de los trabajadores que se rigen por la Ley 50 de 1990 por la remisión hecha en virtud de lo dispuesto del Decreto 1582 de 1998 (reglamentario de la Ley 344 de 1998) el pago de la sanción es a favor de estos, mientras que en el caso de la Ley 432 de 1998, se hace a favor del fondo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Empero, fue el mismo Consejo de Estado24, el que, si bien sostuvo que tratándose de afiliados al FNA, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, esto es, la consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede, también precisó la diferencia entre esta y la prevista en la Ley 244 de 1995 correspondiente al no pago oportuno de las cesantías definitivas, así: “… Efectuada la precisión anterior, le corresponde a la Sala establecer si en calidad de afiliada al FNA, la actora tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación en forma oportuna de las cesantías, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
(…) Respecto a los servidores públicos afiliados al FNA, como es el caso de la actora, dicho decreto mantuvo el sistema de liquidación previsto en la Ley 432 de 1998, el cual no consagra la sanción por mora en la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a favor del FNA, regulación que como se dejó expuesto en el acápite anterior, obedece a las características propias del sistema de liquidación, la naturaleza y los objetivos del FNA, y que no resulta violatoria del derecho a la igualdad, dadas las particularidades de dicho sistema de liquidación de cesantías, y los beneficios que tienen los afiliados al mismo.
Esta Sala en la sentencia proferida el 21 de mayo de 2009 dentro del proceso radicado con el No. 2070-2007, C.P. Gerardo Arenas Monsalve expuso en que consiste la diferencia entre la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, en los siguientes términos: <…existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre; con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995>.
(…) Acorde con lo expuesto, es posible concluir que los servidores públicos territoriales afiliados al FNA se sujetan al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, razón por la cual no tienen derecho al pago de la sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 en caso de mora en la consignación del auxilio de cesantía. (…)” Se puede entonces colegir, que no existe discusión alguna, que para los servidores públicos afiliados al FNA no procede la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías; máxime, cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en torno a que el régimen del Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 no contempla la sanción 24 Consejo de Estado, sección segunda, CP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 5 de diciembre de 2013 Radicación: 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013).
Se puede consultar también sentencia de 4 de febrero de 2016 Radicación 080012331000201101415-01 (4255-13). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 moratoria por el retardo en la consignación de los auxilios de cesantías25, en su lugar, previó el derecho a favor de dicho fondo de cobrar al empleador los intereses moratorios al doble del interés bancario (inciso 2º art. 6 Ley 432 de 1998), al respecto el precedente ha indicado: “Bajo el anterior argumento, es forzoso concluir que no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria26 consagrada el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza en la consignación de las cesantías para quienes están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro el legislador previó que lo que surge es el derecho a favor del fondo, de cobrar al empleador los intereses moratorios de que trata el inciso 2.º del artículo 6.º de la Ley 432 de 1998.”27
5. LO PROBADO • Conforme al expediente laboral remitido por la ESE Carmen Emilia Ospina, el señor Leonel Pérez Pérez, ha ostentado los siguientes tiempos de servicios28: Entidad Cargo Inicio Finalización Hospital General de Neiva Médico Rural 04/06/199129 30/06/1991 Hospital General de Neiva Médico Servicio Social Obligatorio 29/10/199130 20/01/1992 Hospital General de Neiva Médico en periodo de prueba 01/12/199231 31/05/1993 25 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, sentencia de julio 19 de 2018, C.P. César Palomino Cortes, Rad. 44001-23-33- 000-2013-00200-01(0742-15) 26 Se precisa que el período de cesantías que se analiza es aquel posterior al 13 de enero de 2009, comoquiera que esa fue la última vinculación de la demandante y teniendo en consideración que respecto de los períodos anteriores se efectuó una liquidación definitiva de cesantías, a través de la Resolución 0225 del 3 de abril de 2008, tal como se certificó en folio 102 27 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, Rad. 08001-23-33-000-2015-90129-01(4672-17) 28 Documentos a índice No.09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai.
Archivos: 8, 9 y 10. 29 Páginas 04 y s.s. del documento a índice No. 09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai. Archivo 8. 30 Páginas 23 y s.s. del documento a índice No. 09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai. Archivo 8. 31 Páginas 38 y s.s. del documento a índice No. 09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai.
Archivo
8. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Hospital General de Neiva Médico y Cirujano nombrado en forma Definitiva 01/06/199332 11/08/199733 Secretaría de Salud Municipal Médico General 11/08/1997 / ESE Carmen Emilia Ospina.
Médico General 28/02/200034 Actual35 Mediante resolución No. 135 del 18 de abril de 2018, la ESE Carmen Emilia Ospina “reconoce y se ordena pagar las cesantías de un funcionario de las ESE Carmen Emilia Ospina”36, en la que se resolvió: Como consideraciones, señaló que “la ESE … realizó una verificación, análisis y recopilación de la información correspondiente a las nóminas causadas en vigencias anteriores con el propósito de establecer diferencias en los reportes de cesantías en las vigencias anteriores.
Que la Ley 50 de 1990 entre otras modificaciones, estableció con respecto a las cesantías su liquidación anual definitiva y que dicho valor se consignara en una sociedad administradora de fondo de cesantías y pensiones. 32 Páginas 50 y s.s. del documento a índice No. 09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai. Archivo 8. 33 Páginas 96 y s.s. del documento a índice No. 09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai.
Archivo 8. 34 Páginas 120 y s.s. del documento a índice No. 09 del expediente electrónico de primera instancia en Samai. Archivo 8. 35 Páginas 111 y s.s. del documento a índice No. 009 del expediente electrónico de primera instancia en Samai. Archivo 10. (Certificación electrónica de tiempos laborados - CETIL) 36 Páginas 06 a 10 del Archivo obrante en expediente Rad: 410013333001-2021-00142-01 Samai003-Archivo4.
“OficioRemisorio”-OneDrive.004Anexos.pdf TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Que la ESE … encontró diferencias a favor de Leonel Pérez Perez, quien se desempeña como médico general… que a continuación se relaciona así: …”. El anterior acto administrativo fue recurrido por la parte demandante, como se extrae de la resolución No. 377 del 31 de julio de 2018, a través del cual mantuvo incólume lo decidido37. Según extracto individual de cesantías expedido por el Fondo Nacional del Ahorro el 28 de septiembre de 2018, se establece que fue reportado en el mencionado fondo el consolidado de las cesantías causadas de los años 2000 a 2018, por lo que la afiliación al mismo acaeció desde el año 200038.
6. CASO CONCRETO Leonel Pérez Pérez pretende se declare la nulidad parcial de la resolución No. 135 del 18 de abril de 2018 y total de la No. 377 del 31 de julio de la misma anualidad, expedidas por la E.S.E. Carmen Emilia Ospina, mediante las cuales se le pagó el valor de $2.146.059, por concepto de reliquidación del auxilio de cesantías y la suma de $257.527 a título de intereses de las cesantías; fundado en que tal entidad pública no reconoció oportunamente las cesantías 37 Pág. 12.
Ib. 38 Páginas 20 a 28. Ib. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 (incurriendo en mora) en el período comprendido entre los años 2005-2016 y porque no reconoció ni pagó los respectivos intereses anuales sobre las cesantías en el mismo período.
Por ello, solicita el pago de la sanción moratoria por la consignación extemporánea de dicha prestación (artículo 99 Ley 50 de 1990) y el pago doble de los intereses de las mismas. El a quo negó tales pretensiones y declaró probadas las excepciones de “i) legalidad del acto administrativo acusado; ii) inaplicabilidad de la Ley 50 de 1990 y 52 de 1975; iii) inexistencia de la obligación demandada; e iv) inexistencia de acreditación de los valores pretendidos”, al encontrar probado que el actor se vinculó a la entidad demandada después de entrar en vigencia la Ley 344 de 1996 y cuando sus cesantías estaban asignadas con el FNA.
Que según los extractos de cuenta individual de cesantías, se le aplica exclusivamente el régimen de liquidación de cesantías que prevé el artículo 5º de la Ley 432 de 1998; y, por tanto, que no le era aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previsto para los servidores públicos afiliados a los fondos de cesantías privados. El demandante recurre tal decisión, argumentando que el a quo no tuvo en cuenta su derecho en materia de liquidación de cesantías, sus intereses e indemnizaciones a lugar; y que tampoco aplicó el principio de protección y situación más favorable del trabajador, al no aplicar la norma que más le favorece como es la Ley 50 de 1990.
Al respecto, encuentra la Sala debida y suficientemente acreditado que el señor Leonel Pérez Pérez es beneficiario del régimen de liquidación de cesantías establecido por la Ley 432 de 1998, esto es, el que rige para los afiliados al FNA, pues en dicho fondo se vienen consignando sus cesantías desde el año 2000, cuando se migró su reporte a esa entidad, en tanto que, por lo menos, su afiliación ocurrió desde dicha fecha.
Entonces, ese hecho conduce inexorablemente a la Sala a concluir, que al demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990, aplicable a las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado por remisión expresa del artículo 13 de la ley 344 de 1996, pues en caso de tardanza o extemporaneidad en la consignación de las cesantías para quienes son afiliados al FNA, surge el derecho a favor de dicho fondo de cobrar al empleador los intereses moratorios equivalentes al doble del interés bancario corriente de que trata el inciso segundo del artículo 6º de la Ley 432 de 1998.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 En ese orden, la Corte Constitucional en la sentencia C-625 de 1998 estableció que dicha diferenciación se justifica por la existencia de dos regímenes legales diferentes, de un lado las leyes 344 de 1996 y 50 de 1990 para los trabajadores afiliados a fondos privado y de otro, la ley 432 de 1998 para los afiliados al FNA, sin que ello converja en la trasgresión del principio de la igualdad, así: “…Para tal efecto, se tiene que el hecho generador consiste en el incumplimiento del empleador de consignar oportunamente las cesantías de sus trabajadores.
En la ley 432 y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se establecen sanciones drásticas para dicho incumplimiento, con el propósito de desestimular tal omisión. La diferencia se encuentra en el monto de la sanción, es decir, en el aspecto pecuniario del tema. Este aspecto, no solo corresponde a un asunto adjetivo, sobre el que no existen elementos que le permita a la Corte determinar cuál monto es mayor o menor, sino que la explicación de la diferencia radica en que se está en presencia de dos regímenes legales diferentes.
En el caso de las administradoras de cesantías, la sanción se rige por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y para el Fondo, en la legislación que le es propia, la Ley 432 de 1998. En consecuencia, por este aspecto, no existe la vulneración del principio de igualdad que manifiesta el demandante, pues ante el mismo hecho generador de la sanción, es decir, el incumplimiento en la consignación oportuna del valor de las cesantías liquidadas al afiliado, se impone sanción de carácter pecuniario, si bien es verdad que a favor del Fondo en el caso de sus afiliados, o del trabajador, en el de las administradoras, distinción que se justifica, en virtud de los distintos objetivos sociales y de régimen legal que tienen cada uno.” (Subraya fuera del texto original) Ello hace totalmente improcedente acudir o examinar si se debe acudir en este caso al principio de favorabilidad, y además, porque en el asunto analizado no se debate entre la aplicación de dos códigos o preceptos normativos vigentes, como lo ha reglado la Corte Constitucional39; por el contrario, es suficientemente llana la condición del actor, en su papel de afiliado al FNA, de encontrarse bajo un régimen especial de cesantías, que, valga repetirse, no previó la sanción moratoria por la consignación tardía de las mismas y, por el contrario instituyó que los intereses moratorios se pagaran a favor del respectivo fondo.
Entonces, para la Sala, fácil es concluir que el accionante no tiene derecho ni al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, como al pago de intereses dobles, al no estar cobijada bajo un régimen que así los contemple; situación que de paso impide la aplicación del principio que titula “situación más favorable al trabajador”. 39 Véase sentencia SU-267 de 2019.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 Por último, es importante para esta Sala referir que la sentencia que se reputa en la alzada como fundamento jurisprudencial para acceder a lo perseguido, corresponde a supuestos fácticos diferentes a los aquí discutidos, comoquiera que allí se debatió el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes bajo la aplicación de un régimen prestacional más benéfico, situación que a la luz de la naturaleza interpartes de la decisión40, no resulta, siquiera, obligatoria para este contexto judicial.
Así las cosas, bien hizo la primera instancia en declarar probadas las exceptivas al no lograrse desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, presunción que se mantiene. En resumen, la Sala confirmará la decisión de primera instancia de negar las pretensiones, manteniendo la legalidad de los actos administrativos objeto de censura, al establecerse con total claridad que los afiliados al FNA cuentan con un régimen especial de reconocimiento y liquidación de cesantías, en el cual, no se previó la sanción moratoria por la consignación tardía de las mismas y el pago de los intereses moratorios se instituyó en favor del citado fondo. 7.
COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrán costas en esta instancia a la parte vencida, en la medida que no hay prueba que indique que actuó con manifiesta carencia de fundamento legal.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada en audiencia del 14 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Neiva. 40 Artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Leonel Perez Perez Demandado: E.S.E. Carmen Emilia Ospina Rad. 41 001 33 33 001 2021 00142 02 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Remitir el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones en el software de gestión judicial.
NOTIFÍQUESE (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado Ponente (AUSENTE CON PERMISO) NELCY VARGAS TOVAR Magistrada (FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE) GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.