860013331001202100090-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Putumayo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ San Miguel de Ágreda de Mocoa, 19 de marzo de 2026 Radicación 860013331001-2021-00090-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Luis Eduardo Cayapu Campo Demandados Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Ministerio público Procuradora 156 Judicial II Para Asuntos Administrativos Aida Elena Rodríguez Estrada Tema Reajuste asignación de retiro Asunto Sentencia de Segunda Instancia I. OBJETO DE LA DECISIÓN De acuerdo con lo indicado en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. De esta manera, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este asunto en el que se debate la inclusión del subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia CE-SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 23 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante la cual resolvió lo siguiente1: «PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda sobre la declaración de nulidad de la RESOLUCION N° 895 DEL 25 DE FEBRERO DEL 2019, prof erida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL- en la que se negó el reajuste de una asignación de retiro, instauradas por el actor en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-, en tanto se encuentran ajustadas a derecho y de conformidad con la parte considerativa del presente fallo.

SEGUNDO: Por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos y en tanto los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, despachar desfavorablemente las pretensiones de aplicación de excepción de inconstitucionalidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia y de su aclaración.

TERCERO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas ni agencias en derecho.». II.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Pretensiones de la demanda. 2.2. Hechos relevantes de la demanda. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación. 2.4. Contestación de demanda. 2.5. Sentencia apelada. 2.6. Apelación. 2.7. Trámite de segunda instancia. 2.1. Pretensiones de la demanda 1 Samai primera instancia, índice 4. Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av.

Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 1. A título de pretensiones y condenas, la parte demandante señaló las siguientes2: «1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: RESOLUCION N° 895 DEL 25 DE FEBRERO DEL 2019.

Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se negó el reajuste de la asignación de retiro. 2. Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A Reajustar y Re liquidar la asignación de retiro de mi poderdante con fundamento en las siguientes causales: a. Se Reajuste y Re liquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 4.

Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 5. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 6.

Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 8.

La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 9. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.». 2.2.

Hechos relevantes de la demanda El demandante sostiene que perteneció al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años. La Caja de Retiro de las FF.MM., mediante Resolución N° 895 del 25 de febrero del 2019 le reconoció asignación de retiro e incluyó el subsidio de familia del actor como partida computable en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014. 3.

A su vez refiere que el Decreto 1161 del 2014 regula para algunos soldados el subsidio de familia como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación 2 Samai primera instancia, índice 3. Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av.

Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 6. La parte demandante señaló como violados los siguientes: Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90., Artículos 138 y s.s. Ley 1437 de 2011, Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, Decreto 1794 de 2000, Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433/2004. 7.

El demandante sostiene que el acto administrativo demandado genera un trato discriminatorio e inconstitucional en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales respecto del subsidio familiar. Su argumentación se base en que existe desigualdad interna entre soldados profesionales, toda vez que se crearon dos categorías de soldados: aquellos regidos por el Decreto 1161 de 2014, quienes computan el 70% del subsidio, y aquellos sujetos al Decreto 1162 de 2014 (regidos previamente por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009), a quienes solo se les reconoce el 30% 8.

Adicionalmente, argumenta que asignar un porcentaje menor (30%) a quienes ya percibían el beneficio constituye una medida regresiva y un retroceso en derechos prestacionales. En su criterio, no existe una razón suficiente que justifique tratar de manera uniforme a los oficiales y suboficiales (100%) y de forma diferenciada a los soldados profesionales bajo porcentajes disímiles (30% y 70%), quebrantando el orden social justo y el principio de igualdad. 2.4.

Contestación de demanda 9. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL– se opuso a todas las pretensiones y solicitó negar la nulidad del acto administrativo que reconoció la asignación de retiro del actor. 10. Sostuvo que la prestación fue liquidada conforme al marco normativo vigente y a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 y su posterior aclaración, precisando que el subsidio familiar solo es factor computable para quienes consolidaron el derecho con posterioridad al 1º de julio de 2014, y en los porcentajes definidos por los Decretos 1161 y 1162 de 2014 (30% o 70%, según el caso).

Indicó que no existe vulneración del derecho a la igualdad, pues el trato diferenciado obedece a criterios objetivos derivados del régimen especial de las Fuerzas Militares y del principio de progresividad. 11. Propuso como excepción de mérito la inexistencia de falsa motivación, argumentando que el acto demandado se expidió con fundamento en la ley y goza de presunción de legalidad.

Finalmente, solicitó no imponer condena en costas, al estimar que la controversia surgió en un contexto de debate jurisprudencial que fue posteriormente unificado por el Consejo de Estado. 2.5. Sentencia apelada 12. El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para ello acudió a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, adujo que en ella se definieron dos reglas para soldados profesionales retirados a partir de julio de 2014: una primera en donde el porcentaje será del 30% para quienes ya percibían el Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av.

Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co subsidio bajo el Decreto 1794 de 2000 y en segundo lugar un 70% para quienes no percibían dicha partida en actividad. 13.

Tuvo acreditado que el demandante devengaba el subsidio familiar desde el año 2009 en el porcentaje del 4% (conforme al Decreto 1794 de 2000). Por lo tanto, al haberse retirado con posterioridad a julio de 2014, le correspondía legalmente la aplicación del 30% como partida computable, tal como lo efectuó CREMIL. Descartó la vulneración al derecho a la igualdad y la excepción de inconstitucionalidad solicitada.

Argumentó que el trato diferenciado está justificado por la libertad de configuración del legislador y busca equiparar a quienes ya recibían el beneficio con aquellos que solo empezaron a disfrutarlo tras la normativa de 2014. 2.6. Recurso de apelación parte demandante 14. El apoderado demandante interpuso recurso de apelación. Pretende se revoque la sentencia de primer grado bajo los siguientes argumentos: Sostuvo que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 no fijó porcentajes específicos de liquidación del subsidio familiar, sino que únicamente definió si este constituía o no factor computable, por lo que, a su juicio, la decisión de reconocer solo el treinta por ciento (30%) carece de sustento en dicho precedente.

Señaló que, tras la aclaración del 10 de octubre de 2019, quedó claro que el porcentaje de inclusión no fue objeto de unificación jurisprudencial. 15. De otro lado, argumentó que el tratamiento diferencial introducido por los Decretos 1161 y 1162 de 2014, al reconocer el 70% a quienes no percibían subsidio familiar y el 30% a quienes lo venían devengando bajo regímenes anteriores configura una medida regresiva y vulnera el derecho a la igualdad, tanto frente a oficiales y suboficiales como entre los mismos soldados profesionales.

Indicó que no existe una justificación objetiva y razonable para dicha diferenciación y que esta afecta el mínimo vital y la protección reforzada de la familia consagrada en el artículo 42 de la Constitución Política. 16. Finalmente, invocó jurisprudencia constitucional sobre el test de proporcionalidad y la posibilidad de apartamiento del precedente, así como una decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que inaplicó por inconstitucional la expresión “treinta por ciento (30%)” del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, para solicitar que se ordene la reliquidación de la prestación con inclusión del subsidio familiar en un 70%. 2.7.

Trámite de segunda instancia 17. Mediante reparto efectuado el 25 de octubre de 2022, el presente asunto fue asignado al despacho de la Magistrada Ana Beel Bastidas Pantoja del Tribunal Administrativo de Nariño3. Posteriormente, el 4 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Nariño remitió el expediente a esta Corporación, en cumplimiento de la redistribución ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 3 Samai, índice 2.

En desarrollo de dicha disposición, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través del Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 20245, redistribuyó 776 procesos entre los despachos 001, 002 y 003 del nuevo Tribunal Administrativo del Putumayo, asignando el presente medio de control a este despacho, el cual avocó conocimiento mediante auto del 16 de julio 20246.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 3.1. Competencia. 3.2. Problema Jurídico. 3.3. Tesis de la Sala. 3.4. Fundamentos Jurídicos que soportan la tesis de la Sala. 3.4.1. Sentencia de unificación. El subsidio familiar como partida computable.4. Análisis caso concreto 4.1. Condena en costas. 3.1. Competencia 19. Conforme a lo dispuesto en el artículo 125, 153 y 243 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial. 3.2.

Problema Jurídico 20. Corresponde a la Sala determinar si la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó correctamente la asignación de retiro del señor Luis Eduardo Cayapu Campo al incluir el subsidio familiar como partida computable en un treinta por ciento (30%), conforme al artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, o si, como lo sostiene el apelante, debía reconocerse en un setenta por ciento (70%), por considerar que la sentencia de unificación del Consejo de Estado no fijó el porcentaje aplicable y que la diferenciación normativa vulnera el derecho a la igualdad. 3.3.

Tesis de la Sala 21. La Sala concluye que la entidad demandada actuó conforme al ordenamiento jurídico y al precedente vinculante del Consejo de Estado. La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 determinó que el subsidio familiar sí es partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, y refirió, acudiendo a los decretos, que para quienes venían devengándolo bajo el régimen de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 el porcentaje aplicable es del treinta por ciento (30%), mientras que el setenta por ciento (70%) corresponde a quienes quedaron cobijados por el subsidio creado por el Decreto 1161 de 2014.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será confirmada. 3.4. Fundamentos jurídicos que soportan la tesis de la Sala 4 Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023 «Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones». 5 Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 «Por el cual se redistribuyen procesos de los Despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del tribunal Administrativo del Putumayo, creados mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 de 2023». 6 Samai, índice 20.

Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av. Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 22. Con el fin de desatar la controversia planteada, la Sala inicialmente hará referencia a las normas que regulan la materia, para posteriormente adentrarse en el estudio del caso concreto, así: 3.4.1.

Sentencia de unificación. El subsidio familiar como partida computable. 23. El Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación7, abordó la controversia sobre la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. Esta discusión surge porque, aunque los Decretos 1161 y 1162 de 2014 validaron dicho rubro como partida computable (en un 30%), históricamente existía una disparidad normativa.

Mientras que el Decreto 1794 de 2000 reconocía un subsidio del 4%, el posterior Decreto 3770 de 2009 intentó eliminarlo, dejando a salvo únicamente a quienes ya lo percibían. 24. La problemática se acentuó por la diferencia de trato en el Decreto 4433 de 2004, que permite computar el subsidio para oficiales y suboficiales, pero lo omite para los soldados profesionales.

Ante este escenario, la jurisprudencia osciló entre la interpretación literal de la norma y la protección del derecho a la igualdad; sin embargo, en el fallo de unificación aquí citado, la Alta Corporación procedió a replantear su postura bajo los siguientes términos: Solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se pudo hablar de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia. […] El régimen actual de la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales es el contenido en el Decreto 4433 de 20048. 25.

Para determinar los factores salariales que integran la liquidación, es imperativo analizar los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004. De dicha lectura se desprende que solo el sueldo mensual y la prima de antigüedad ostentan la calidad de partidas computables. En ese mismo sentido, el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 establece una regla de reciprocidad: los elementos para calcular la asignación de retiro deben coincidir con aquellos sobre los cuales se efectúa el aporte parafiscal y, recíprocamente, las cotizaciones de los miembros de la Fuerza Pública deben gravar las mismas partidas que componen su prestación. 26.

En el proceso legislativo de la Ley 923 de 2004, se fijó como meta la plena correlación entre lo aportado por el uniformado y lo recibido en su retiro. Esta finalidad armoniza con los mandatos de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen la seguridad social bajo el artículo 48 de la Constitución, además de alinearse con el principio de sostenibilidad financiera introducido mediante el Acto Legislativo 01 de 2005. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), M.P. William Hernández Gómez, SUJ-015-CE-S2-2019. 8 Ídem.

Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av. Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 27. Así, se entiende no se configura una transgresión al derecho a la igualdad, pues la jurisprudencia constitucional ha reiterado que esta garantía no impide que el legislador diseñe regímenes diferenciados para distintos grupos, siempre que exista una justificación constitucional.

En el caso bajo estudio, los oficiales y suboficiales frente a los soldados profesionales presentan realidades fácticas disímiles, derivadas de su jerarquía, la especificidad de sus cargos y, fundamentalmente, la base sobre la cual cotizan. Al existir regímenes de aportes distintos, la diferencia en las partidas computables resulta legítima y no constituye un trato discriminatorio. «En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes»9. 28.

Así, reglamentando las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201410, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201411. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio 9 Ídem. 10 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 11 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av.

Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 29.

Simultáneamente, el Gobierno Nacional reglamentó el régimen prestacional de los soldados e infantes de marina profesionales mediante el Decreto 1162 de 2014, cuyo artículo primero dispuso lo siguiente:

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 30.

Bajo esta premisa, la Alta Corporación determinó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 fue modificado para incorporar el subsidio familiar como factor computable en el retiro de los soldados profesionales. Así las cosas, desde la promulgación de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, los conceptos que deben tenerse en cuenta para la liquidación son: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000 - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200912, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida13. - En conclusión, los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%14 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». 12 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 13 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 14 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.

Esta nueva disposición no implica una violación al derecho a la igualdad en perjuicio de aquellos soldados profesionales cuya asignación de retiro se consolidó antes de la expedición de los citados Decretos 1161 y 1162 de 2014. 4. Análisis y decisión del caso concreto 32. Revisadas las pruebas allegadas al expediente, se advierte que mediante Resolución No. 895 del 25 de febrero de 2019 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al señor Luis Eduardo Cayapu Campo la asignación de retiro y la liquidó con las siguientes partidas: - setenta por ciento (70%) del salario mensual fijado en el Decreto 2451 del 27 de diciembre de 2018, incrementado en un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) correspondiente a la prima de antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. - Asimismo, en dicha resolución se incluyó como partida computable el treinta por ciento (30%) del subsidio familiar devengado en actividad, en aplicación de lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014. 33.

En el mismo acto administrativo se dejó constancia de que el retiro del demandante se produjo mediante Orden Administrativa de Personal No. 2197 del 20 de noviembre de 2018, con baja efectiva a partir del 27 de febrero de 2019, fecha a partir de la cual comenzó a producir efectos fiscales la prestación reconocida. 34. De otra parte, examinada la hoja de servicios expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, se constata que el actor prestó sus servicios como soldado profesional durante el tiempo allí discriminado, acumulando más de veinte (20) años de servicio computables para efectos prestacionales, lo que dio lugar al reconocimiento del derecho a la asignación de retiro bajo el régimen especial de las Fuerzas Militares.

Concepto Clase No. Fecha Desde Hasta Servicio militar - Soldado bachiller DIRTRA 193 19971224 19960725 19970724 Tiempo de servicio militar cumplido DIRTRA 193 19971224 19960725 19970724 Soldado voluntario OAP-EJC 1187 19980924 19980924 20031031 Soldado voluntario OAP-EJC 1187 19980924 19980924 20031031 Soldado profesional OAP-EJC 1178 20031020 20031101 20081130 Soldado profesional OAP-EJC 1175 20031020 20081101 20170531 Soldado profesional OAP-EJC 3420 20170601 20170601 20181130 Tres meses de alta OAP-EJC 2197 20181130 20181130 20190228 15 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av. Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 35. Adicionalmente, del análisis de los factores salariales devengados en actividad se observa que, en su calidad de soldado profesional, el uniformado percibía: (i) sueldo básico, (ii) bonificación de orden público, (iii) prima de antigüedad y (iv) subsidio familiar en un porcentaje del cuatro por ciento (4%). 36.

En relación con este último concepto, se encuentra acreditado que el subsidio familiar le fue reconocido con ocasión del vínculo matrimonial celebrado con la señora Victoria Hernández López. Tal reconocimiento se formalizó mediante Orden Administrativa de Personal No. 1341 del 30 de septiembre de 2019, con efectos fiscales retroactivos al 30 de abril de 2009, en un porcentaje del cuatro por ciento (4%), conforme al régimen entonces vigente (Decreto 1794 de 2000). 37.

Este aspecto resulta particularmente relevante para la resolución del litigio, pues demuestra que el actor se encontraba dentro del supuesto regulado por el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, esto es, el de aquellos soldados profesionales que al momento del retiro16 venían devengando el subsidio familiar bajo el régimen anterior (Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009). 38.

En el presente asunto se encuentra acreditado que al señor Luis Eduardo Cayapu Campo le fue reconocida la asignación de retiro con posterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. En consecuencia, el régimen aplicable para determinar las partidas computables es el previsto en el Decreto 4433 de 2004, complementado por los citados decretos, conforme a la interpretación vinculante fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, aclarada el 10 de octubre de 2019. 39.

De otra parte, el apoderado del demandante sostiene que la sentencia de unificación no definió el porcentaje del subsidio familiar que debía incluirse en la liquidación de la asignación de retiro, limitándose a establecer el carácter computable de dicha partida. No obstante, esta interpretación no resulta totalmente acertada. En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia de unificación, determinó que el subsidio familiar constituye una partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales y, además, fijó criterios a tener en cuenta para su inclusión. 40.

Si bien la sentencia no desarrolló de manera extensa la determinación de los porcentajes, explícitamente la parte resolutiva17 sí remitió a los decretos que regulan dicha materia, de los cuales se desprende que el treinta por ciento (30%) corresponde a quienes al momento del retiro venían devengando el subsidio familiar bajo el régimen previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, mientras que el setenta por ciento (70%) aplica para el personal de soldados profesionales que no percibía dicha partida y quedó cobijado por el subsidio creado mediante el Decreto 1161 de 2014. 16 Se precisa que, según la hoja de servicios, la fecha en la que el demandante cumple los requisitos de servicio y edad fue el 30 de noviembre de 2018, fecha en la cual de empiezan a contar los tres meses de alta para el retiro definitivo (PDF 05 Índice 3 expediente Samai). 17 «FALLA Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: […] 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%244 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000245 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida».

Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av. Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 41. En el caso concreto, las pruebas demuestran que el actor venía percibiendo el subsidio familiar conforme al régimen anterior, lo que lo ubica en el supuesto regulado por el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

Por tanto, la inclusión del treinta por ciento (30%) en la liquidación de su asignación de retiro constituye la aplicación directa del marco normativo vigente y del precedente obligatorio, sin que se evidencie error en la actuación de la entidad. 42. De otro lado, el apelante sostiene que la diferencia introducida por los Decretos 1161 y 1162 de 2014 constituye una medida regresiva y vulnera el derecho a la igualdad.

No obstante, esta Sala no comparte tal apreciación. En primer lugar, debe recordarse que el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública constituye un régimen especial, cuya configuración corresponde al legislador y al Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución y por la Ley 4 de 1992 y la Ley 923 de 2004.

En este ámbito existe un amplio margen de configuración normativa, siempre que las medidas adoptadas no resulten arbitrarias ni desconozcan derechos adquiridos. 43. En segundo lugar, la diferenciación introducida por los Decretos de 2014 responde al principio de correspondencia entre aporte y prestación, previsto en la Ley 923 de 2004, según el cual las partidas computables para la asignación de retiro deben guardar relación con los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes durante el servicio activo.

Así, quienes venían percibiendo el subsidio familiar bajo el régimen anterior realizaron aportes sobre bases distintas a quienes quedaron cobijados por el subsidio creado en 2014, circunstancia que justifica el tratamiento diferenciado en el porcentaje computable. 44. En tercer lugar, tampoco se configura una medida regresiva, pues los decretos citados no disminuyeron una prestación previamente reconocida, sino que regularon la forma en que el subsidio familiar debía incorporarse como partida computable en la asignación de retiro a partir de la nueva regulación del subsidio en servicio activo.

En ese sentido, la norma no afecta derechos adquiridos ni reduce beneficios previamente consolidados. 45. Finalmente, la jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la igualdad no impide que el legislador establezca tratamientos diferenciados cuando estos se fundamentan en criterios objetivos y razonables. En el caso analizado, la diferenciación responde a la evolución normativa del subsidio familiar y a la necesidad de preservar el equilibrio financiero del sistema prestacional de la Fuerza Pública, lo cual constituye una justificación constitucionalmente válida.

Incluso, la sentencia de unificación consideró ajustada al marco constitucional la existencia de un trato diferenciado entre los soldados profesionales que perciben el subsidio familiar como partida computable (esto es, quienes consolidaron su derecho a la asignación de retiro con posterioridad a 2014) y aquellos que causaron su derecho con anterioridad a dicha fecha, respecto de los cuales dicho subsidio no hacía parte de las partidas computables para la liquidación de la prestación. Así lo señaló el Consejo de Estado: «iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av. Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad157 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad. 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal»18. 46.

En consecuencia, los argumentos del recurso no desvirtúan la legalidad del acto acusado ni la decisión adoptada en primera instancia, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada. 4.1. Costas procesales 47. En cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA19, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia al demandante, en virtud de que el recurso de apelación no prosperó. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, V. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante. Liquídense por el Juzgado de primera instancia. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), M.P. William Hernández Gómez, SUJ-015-CE-S2-2019. 19 Artículo 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Radicación: 860013331001202100090-01 Demandante: Luis Eduardo Capayu Campo Av. Colombia, Carrera 9 No. 21-108 Barrio Jorge Eliecer Gaitán – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERO: DEVOLVER, por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen previas las constancias en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente Samai] MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado [AUSENTE CON PERMISO] GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada [Firmado electrónicamente Samai] MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Esta providencia fue firmada electrónicamente a través del aplicativo SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

En el siguiente enlace podrá validar la integridad y autenticidad del presente documento: VALIDADOR DE DOCUMENTOS SAMAI