TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, cuatro (04) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. DEMANDADO: AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIA CONTRACTUAL SENTENCIA No.: 03- 11- 227- 25/ CC 08- 2- 04 ACTA No.: 103 DE LA FECHA 1.
ASUNTO. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, donde se niegan las pretensiones. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 1 a 18, C.P.1). 2.1.1. Mentor Group S.A.S. y José Ildefonso Medina Durán, actuando a través de apoderado, interponen el medio de control de controversias contractuales contra Aguas del Huila S.A. E.S.P. y solicitan declarar la nulidad de las resoluciones 556 de agosto 24 de 2012 y 975 del 1o de diciembre de 2011, a través de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de prestación de servicios de interventoría No. 138 de junio 28 de 2010, declaró su incumplimiento, hizo efectiva la cláusula penal y realizó una compensación. En consecuencia, solicita restablecer su derecho con la liquidación del contrato declarando que se encuentra a paz y salvo y, pagarle de forma actualizada: i) $25’587.000 por honorarios que se pactaron y no se pagaron, ii) $92’397.500 por mayor ejecución del contrato, iii) 50 SMLMV por perjuicios morales subjetivos a cada integrante del consorcio contratante, iv) 50 SMLMV por perjuicios morales objetivos para cada uno de los integrantes del consorcio, como consecuencia de la afectación al buen nombre.
Además, que se reconozcan intereses de mora desde su liquidación hasta su pago y se condene en costas a la demandada. RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 2 2.1.2. En el fundamento fáctico señala que el 23 de enero de 2010, los dos demandantes conformaron el Consorcio Mentor Group S.A.S., con el fin de realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal y ambiental de: 1.
La construcción del tanque de almacenamiento del sistema electromecánico e hidráulico de la red de distribución y acometida del acueducto del plan de vivienda de Arenoso II de Rivera y, 2. El mejoramiento y potabilización del sistema de acueducto de la vereda Los Cauchos de Guadalupe. El 25 de enero de ese año, presenta la propuesta a Aguas del Huila S.A. E.S.P. para ejecutar dicha labor por $42’645.000 con ejecución de 90 días calendario, incluyendo la fijación de su equipo y costos, siendo seleccionada y suscriben el contrato de interventoría No. 138 de 2010 para los contratos 115 y 148 de 2010, por un término de 90 días calendario y la remuneración ya propuesta.
El 10 de febrero de 2010 suscribe el acta de inicio del contrato de interventoría y los 90 días de plazo finalizaban el 11 de mayo del mismo año, sin que se hayan causado suspensiones o interrupciones, mientras que los contratos de obra objeto de intervención si los tuvieron y se desarrollaron así: Contrato 115 de 2010 Inicio 26 de febrero de 2010 Suspensión 1 13 de marzo de 2010 Reinicio 18 de mayo de 2010 Suspensión 2 7 de julio de 2010 Total ejecutado 64 días En el tiempo de suspensión de los contratos de obra, continuó con las labores de interventoría como revisión de diseños, modificaciones de los diseños, revisión de los nuevos, ajuste de cantidades de obra, especificación de presupuesto para la solicitud de recursos a la gobernación, como indica la solicitud de suspensión y por eso del 10 de febrero al 11 de mayo de 2010 su contratante no tuvo reproche sobre la ejecución del contrato, sin embargo el 29 de noviembre del mismo año inicia la discusión sobre las prestaciones económicas inequitativas y abusivas de la entidad 2.1.3.
En el concepto de violación, indica que la demandada es una empresa de servicios públicos que, según los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, se somete al derecho privado en materia contractual, como ya lo ha decantado la Contrato 148 de 2010 Inicio 11 de febrero de 2010 Suspensión 1 16 de abril de 2010 Reinicio 21 de junio de 2010 Suspensión 2 9 de julio de 2010 Total ejecutado 2 meses y 23 días o 83 días RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 3 jurisprudencia1 y, según la Ley 1150 de 2007, sólo las entidades públicas sometidas al estatuto general de contratación tienen la facultad de imponer multas como el hacer efectiva la cláusula penal, lo que también indica el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por eso como empresa regida por el derecho privado en sus contratos, no podía hacer uso de la terminación unilateral del contrato sin declarar el incumplimiento del mismo para hacer efectiva la cláusula penal.
Aun así, si tenía la intención de aplicar una sanción en su contra, debía notificarlo para garantizar su derecho al debido proceso y así poder ejercer su derecho de defensa, contradicción, práctica de pruebas y alegatos, pero la Resolución 710 de 2011 inicia la etapa de liquidación del contrato, decide sancionarlo por incumplimiento y se ejecuta la cláusula penal, sin haberle comunicado previamente el motivo de la falta o incumplimiento.
En dicha resolución indican que no acató las obligaciones 9 y 14 del contrato 138 de 2010, que hacen referencia a: 1. La elaboración y revisión de actas de obra adicionales, finales y reajustes y, 2. Elaboración de informes mensuales y finales de la interventoría, lo cual no es cierto porque elaboró y participó de todos los documentos necesarios para ejecutar el contrato, incluso luego de su vigencia por buena fe y cumplimiento de su responsabilidad social Agrega que dicha decisión también menciona que no cumplió con la obligación 8, que consistía en devolver la información que había recibido para custodia, pero al resolver el recurso de reposición y luego de amenazas con denuncias penales, la demandada reconoció que no había ninguna documentación pendiente de entrega.
Manifiesta que existe desacuerdo sobre el término de ejecución del contrato, pero la cláusula 2 es clara en señalar que el contrato se cumpliría en 3 meses y como no se suspendió, sobre ese tiempo incurrió por buena fe en los costos administrativos y de las personas a vincular, pero con el pretexto de la ”conjunción”, la contratante indicó que el contrato finalizaba con los contratos de obra, lo que no es legal, porque debe haber una equivalencia en las contraprestaciones recibidas según el artículo 1498 del Código Civil, por ser un contrato privado, lo que también se encuentra en el artículo 4- 8, 13 y 27 de la Ley 80 de 1993. 1 Cita al Consejo de Estado, sentencia del 21 de mayo de 2008, Rad. 10001-03-26-000-2007-00008-00 (33643), sentencia del 30 de julio de 2008, Rad. 11001-03-26-000-2004-00003-00 (26520), sentencia del 19 de agosto de 2004, Rad. 25000-23-26-000-1990-6904-01 (12342), sentencia del 18 de julio de 2007, Rad. 25000-23-26-000-2001-00072-01 (31838).
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 4 Señala que, en todo caso no se prueba su culpabilidad o el daño, lo que debe acreditarse en toda sanción, es decir, que exista una conducta subjetiva y la demostración del daño o perjuicio. Por lo anterior, terminó sus labores de interventoría el 29 de noviembre de 2010 lo que significa una ejecución mayor del contrato que se pactó por 90 días y por eso debe reconocerse la diferencia, así como indemnizar a cada integrante del consorcio por la afectación a su buen nombre, ya que les calificó como “incumplidos” dentro de la entidad, en la web y publicaciones, además recibió sanciones que afectaron su hoja de vida, procesos de evaluación y posibilidad de presentar propuestas, lo que también les causó dolor por ser víctimas de un acto ilegítimo y arbitrario. 2.1.4.
Al alegar de conclusión (f. 696 a 701, C.P.4), manifiesta que la propuesta para la contratación se realizó considerando que los honorarios se causarían en 90 días y así sustentó el cobro, lo que no podía desconocerse pactando una obligación indeterminada sin reconocimiento económico por el tiempo adicional, pues sobre los 90 días se suscribieron el contrato y las pólizas.
Insiste en que la decisión de hacer efectiva la cláusula penal es una sanción y se realizó sin tener competencia, de forma extemporánea y vulnerando el derecho al debido proceso. 2.2. Posición de la parte demandada2. 2.2.1. Se opone a las pretensiones porque los actos administrativos que finalizaron el contrato fueron expedidos legalmente, garantizó el debido proceso y no le debe nada al demandante, pues en el contrato que celebraron no se pactaron honorarios sino un pago total por la labor, cuyo el plazo fue de 90 días o hasta la terminación de las obras objeto de la interventoría. Agrega que en la conciliación extrajudicial se pretendía el pago de $27’482.333 por concepto de mayor valor de la ejecución del contrato y no $92’397.500 como se solicita ahora, por su parte, los perjuicios morales no son procedentes en asuntos contractuales y menos para las personas jurídicas. 2.2.2.
Sobre los hechos indica que es cierto que suscribió un contrato con los demandantes y la solicitud de oferta indicó que su plazo de ejecución era de 90 días 2 D. 543 a 553, C.P. 3, Samai. RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 5 calendarios o cuando se liquidaran las obras contratadas y así se pactó en el contrato.
Agrega que durante la ejecución del contrato requirió en varias oportunidades al interventor por las fallas de diseño y retraso en su revisión y corrección, siendo su deber evitar dichas falencias en los proyectos, pero aclara que la interventoría no realiza labores de diseños como lo afirmó el demandante y es cierto que continuó ejecutando el contrato cuando los contratos de obra fueron suspendidos, pues no había necesidad de suspender el contrato de interventoría porque estaba supeditado a la duración de la obra. 2.2.3.
En los fundamentos de defensa, indica que las empresas de servicios públicos domiciliarios en casos concretos pueden utilizar las cláusulas exorbitantes, imponer multas, declarar el incumplimiento del contrato de forma unilateral y hacer efectiva la cláusula penal, porque si no se cumple el objeto del contrato existe el riesgo de la interrupción de la prestación del servicio público domiciliario y lo realiza con fundamento en las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 294 de 2004, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y la Ley 1150 de 2007.
Aclara que no impuso una multa al demandante y procuró liquidar bilateralmente el contrato, pero no continuó por la falta de voluntad de la parte actora, agrega que mediante Resolución 148 del 7 de marzo de 2011 liquida unilateralmente el contrato, contra esta decisión se interpuso recurso de reposición y mediante Resolución 369 del 25 de mayo de 2011 revocó la decisión anterior, declaró la terminación del contrato, ordenó su liquidación e hizo efectiva la cláusula penal.
Señala que la Ley 1474 de 2011 no estaba vigente para la época en que expidió los actos administrativos, pero garantizó los procedimientos administrativos y el derecho de contradicción y defensa al actor, a quien dio “muchas oportunidades” con garantías adicionales, pero el incumplimiento de la parte actora se documenta en los antecedentes administrativos que demuestran su negación a continuar con la ejecución del contrato que no finalizaba a los 90 días de su inicio, pues se condicionó a la terminación de las obras respectivas, sin embargo, la negativa a continuar con el contrato causó una demora en la obra.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 6 Precisa que el restablecimiento del derecho no corresponde al medio de control de controversia contractual y, en todo caso, no es claro cómo pretende dicho restablecimiento. 2.2.4. Propuso las siguientes excepciones: i) Falta de los requisitos de procedibilidad: porque variaron las pretensiones de la conciliación y las pretensiones de la demanda y, ii) No indicar cuáles fueron las normas violadas explicando el concepto de su violación. En audiencia inicial del 10 de julio de 2015 (f. 576 y 577, C.P.3), el juez de primera instancia declara no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada; decisión que fue confirmada en auto del 16 de diciembre de 2016 (f. 4 a 6, C. 2ª Inst.- 1) por esta Corporación, en torno a la excepción del requisito de procedibilidad. 2.2.5.
Al alegar de conclusión (f. 702 a 709, C.P.4), reitera los argumentos de la conciliación, agregando que el contratista incumplió las condiciones del contrato y decidió no continuar ejecutándolo, por lo cual los supervisores debieron asumir la interventoría de las obras y practicar visitas técnicas para recolectar información de la infraestructura 2.3.
Posición del ministerio público. No emitió concepto según constancia secretarial de septiembre 4 de 2017 (f. 710, C.P. 4). 2.4. Sentencia de primera instancia3. El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva en sentencia del 15 de julio de 2019 decide negar las pretensiones de la demanda (resolutivo 1°), declara de oficio la nulidad de las cláusulas excepcionales contenidas en las cláusulas séptima y décimo primera del contrato de interventoría No. 138 de Aguas del Huila S.A. E.S.P. y el Consorcio Mentor Grup S.A. (resolutivo 2°) y no condena en costas a la parte actora (resolutivo 3°). 3 f. 713 a 728, C.P. 4.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 7 Para arribar a lo anterior, identifica el problema jurídico y analiza el marco normativo y jurisprudencial4 del contrato de interventoría, su definición y objeto, señala que es principal y autónomo, no accesorio, las consecuencias de la suspensión del contrato estatal y la limitación de las cláusulas exorbitantes en los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Realiza un recuento de las pruebas obrantes en el proceso, para señalar que las partes suscribieron el contrato de interventoría No. 138 el 28 de enero de 2010, cuyo plazo de ejecución fue de 90 días y/o hasta que se terminaran y liquidaran las obras objeto de la interventoría, por valor de $42’645.000. El contrato tuvo inicio el 10 de febrero de 2010, se paga el 40% del valor del contrato como anticipo y al finalizar $9’071.944 como pago total del contrato, según la Resolución No. 710 del 2011 que liquidó unilateralmente el contrato y declaró su incumplimiento.
Relaciona los informes hechos por la interventoría, de febrero a julio de 2010 y comunicaciones o correos intercambiados por las partes del 11 de junio al 29 de noviembre de 2010, para señalar que desde la presentación de la propuesta era claro para el interventor que el plazo del contrato no sería de 90 días si las obras no habían finalizado, así se dispuso en el contrato y se lo indicó la contratante, por eso, luego de los 90 días continuaron cruzando información sobre la ejecución de los contratos de obra y la demandada realizó gestiones de adición al contrato de interventoría, pero se desconoce el motivo por el cual la parte actora no continuó cumpliendo sus obligaciones.
Señala que, según el Consejo de Estado, el interventor no puede exigir al contratante un derecho a prórrogas como si el contrato de interventoría fuera accesorio al contrato de obra, además, aunque la suspensión de dichos contratos de obra se dieron por un error en los diseños y ello no era imputable al contratista, la demandada debía cubrir los sobrecostos de la prolongación del plazo, en este caso no se probaron tales sobrecostos y no se puede reconocer el tiempo que ejecutó hasta noviembre de 2010, porque en el contrato se pactó la remuneración por ese plazo y, por el contrario, el actor no demostró que cumplió con sus obligaciones hasta la terminación del plazo total. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, Rad. 76001-23-31-000-1999-02622-01 (24996), M.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 29 de octubre de 2018, Rad. 25000-23-26-000-2005-02611-01 (38098): sentencia del 28 de mayo de 2015, Rad. 25000-23-23-000-2001-00356-01 (27270), M.P. Olga Mélida Valla de la Hoz; sentencia del 13 de febrero de 2013, M.P. Mauricio Fajardo Gómez (sin radicado);
Sala de Consulta y Servicio Civil, 5 de julio de 2016, Rad. 11001-03-06-000-2016-00001-00 (2278), M.P. Germán Bula Escovar. RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 8 Manifiesta que, en los contratos de consultoría, de los que hacen parte los contratos de interventoría, no está previsto incluir las cláusulas de caducidad, interpretación, modificación y terminación unilaterales, en virtud del artículo 14-2 de la Ley 80 de 1993 y tampoco la Comisión de Regulación ha ordenado que se incluyan por acuerdo de las partes, por eso se excedieron las competencias definidas por el legislador y declara la nulidad absoluta de las cláusulas 7 y 11 del contrato, de conformidad con el artículo 44 numerales 2 y 3 de la Ley 80 de 1993 y por ilicitud en el objeto según el artículo 1741 del Código Civil. 2.5.
Recurso de apelación de la actora. La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia (f. 731 a 375, C.P. 4) solicita revocarla y acceder a sus pretensiones. Lo anterior, porque en la sentencia se declara la nulidad de las cláusulas exorbitantes del contrato que celebró con la demandada, pero no se pronunció sobre la legalidad de los actos administrativos que terminaron unilateralmente el contrato y declararon su incumplimiento, pues perdían su ejecutoria, incluso el Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 20195 ha indicado que las empresas de servicios públicos están sometidas al derecho privado y no pueden declarar unilateralmente siniestros y hacer efectivas las pólizas.
Señala que el juez de primera instancia no analizó que la demandada tomó una decisión de carácter sancionatorio sin mediar un debido proceso, pues se requería la evaluación de su conducta y garantizar sus derechos a la representación, defensa y contradicción, esto es, efectuar notificaciones, poner en conocimiento los cargos, permitirle solicitar pruebas y presentar descargos.
De otro lado, debía reconocerse el tiempo adicional que prestó servicios de forma directa y personal superando los 90 días, pues la sentencia señala que sí actuó como interventor cuando estaba suspendido el contrato de obra y era la única forma de probarlo en un contrato de interventoría, ya que el suministro de bienes, servicios, personal o maquinaria, son propios de un contrato de obra. 5 Rad. 85001-23-31-001-2008-00076-01 (39800).
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 9 Además, es incongruente argumentar que existía una autonomía e independencia para realizar el contrato y al tiempo dar una interpretación “odiosa y perjudicial” a una cláusula para señalar que su duración dependía de la ejecución presupuestal del contrato de obra, porque es igual a decir que el contrato puede extenderse en el tiempo sin reconocer la labor y el esfuerzo adicional que realizó. Indica que ello contraviene la onerosidad y conmutatividad de los contratos o, si se insiste en aplicar la Ley 80 de 1993, entonces debe respetar la economía del contrato y no el beneficio de la administración, pues no es posible amparar el enriquecimiento de una parte justificando que el plazo del contrato debe mantenerse indefinidamente dependiendo de otro, ya que desconoce los costos y remuneración por la labor prestada y que dicho contrato de obra es independiente a la ejecución del contrato de interventoría. Agrega que, según los artículos 27 a 29 del Código Civil, correspondía a un juez interpretar la gramática de la cláusula que estableció la duración del contrato como: “noventa días y/o terminen las obras” (sic), pero no a la parte demandada en uso de facultades exorbitantes imponiendo su interpretación del contrato.
Manifiesta que el daño moral se acredita porque al declarar el incumplimiento de un contrato, se publica en el registro único de proponentes administrado por las Cámaras de Comercio y en este caso se hizo por un acto injusto e ilegítimo que los identificó como “no garantes de sus obligaciones”, además dicho registro es requisito de toda presentación a un proceso público en el RUP, lo que afectó su honor y honra, además de generar una inhabilidad según el artículo 1474 de 2011. 3.
SEGUNDA INSTANCIA. CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso de apelación se admite mediante auto del 10 de octubre de 2019 (f. 7 c. 2a. Inst.) y se corre traslado para las alegaciones con proveído del 19 de noviembre del mismo año (f. 13 ib.), oportunidad en la cual las partes demandante y demandada se pronunciaron en oportunidad: 3.1.1.
La parte actora insiste en los argumentos del recurso (f. 18 a 21, C.2ª Inst). RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 10 3.1.2. La parte demandada (f. 22 a 30, Id.) solicita confirmar la sentencia de primera instancia, pero no comparte la decisión oficiosa de declarar la nulidad de las cláusulas exorbitantes, pues si tenía la facultad de imponerlas en la época en la que se realizó el contrato, cuando eran aplicables las leyes 80 de 1993, 142 de 1994, 689 de 2000, 1150 de 2007 y las Resoluciones CRA 151 de 2001 y 293 de 2004, que tienen alcance nacional y pueden consultarse en la página web de la entidad.
Agrega que la Ley 1474 de 2011 no estaba vigente para la época y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que los contratos de empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo cuando se incluyan cláusulas exorbitantes y en este caso la cláusula de terminación unilateral del contrato permitía finalizarlo por el incumplimiento del contratista, quien se negó a continuar la interventoría y dejó de revisar las actas de obra e informes de la obra dentro del plazo del contrato, aunque era claro que no finalizaba a los 90 días sino cuando las obras culminaran, como lo pactaron en el contrato. 3.2.
Competencia, legitimación y validez. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello procede pues no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, ambas partes están legitimadas en causa, ya que la parte demandante atribuye a la demandada la emisión de los actos cuestionados de los que derivan los perjuicios cuya reparación reclama, a lo cual no accedió el juzgado, por ello la parte actora recurre la decisión y de ahí viene el interés en que se resuelva esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. Debe resolver el Tribunal los siguientes asuntos: 3.3.1. ¿Hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda, porque la parte actora cumplió con el contrato de interventoría No. 138 de 2011 pues el plazo pactado para su ejecución fue de 90 días contados desde el acta de inicio y no hasta la finalización del contrato de obra, en cuanto ello desconoce la onerosidad del contrato, los costos y remuneración que requería la labor prestada? RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 11 3.3.2.
¿La parte demandada vulneró el debido proceso del actor y su derecho de defensa, al imponer una sanción en su contra sin garantizar un proceso administrativo sancionatorio? 3.3.3. ¿Debía declararse la nulidad o pérdida de ejecutoria de los actos administrativos que terminaron unilateralmente el contrato de celebrado por las partes, porque la sentencia de primera instancia declaró la nulidad de las cláusulas exorbitantes de dicho contrato? La posición del Tribunal es que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues no se acreditó por la parte actora el cumplimiento total del contrato de interventoría en el plazo pactado por las partes, se garantizó el debido proceso del demandante para imponer la sanción por el incumplimiento del contrato y no hay lugar a anular los actos administrativos que decidieron su terminación y liquidación, porque la parte demandada podía realizarlo.
Lo anterior se sustenta en el análisis de: a) El incumplimiento contractual, b) el contrato de interventoría celebrado por las partes a la luz de los hechos probados y c) Las cláusulas exorbitantes en los contratos de empresas de servicios públicos. 3.4. El incumplimiento contractual. Según el artículo 1494 del C. Civil, las obligaciones dimanan, entre otras fuentes, de los contratos o convenciones, en cuanto estos dan lugar a que, por un acuerdo de voluntades, una persona se obligue para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, como lo señala el artículo 1495 Id y por virtud de ese acuerdo de voluntades, el contrato legalmente celebrado se constituye en ley para las partes (artículo 1602 Ib).
En esa medida los contratos deben cumplirse de buena fe y obligan a todo lo que ellos expresan, así como a todas las cosas que dimanan de la naturaleza de la obligación o por ley le corresponde (artículo 1603 Id). Si alguna de las partes no honra las obligaciones pactadas en el contrato, se genera el incumplimiento (total o parcial) e incurre en mora si no lo hace dentro del término estipulado, salvo que deba ser requerido para tal efecto, empero, si el RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 12 incumplimiento es recíproco, ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado (artículos 1608 y 1609 Ej).
El incumplimiento contractual en esencia corresponde a no acoger en el desarrollo del contrato las obligaciones estipuladas, por “inejecución absoluta” o por “ejecución imperfecta o tardía” 6 o, por el desconocimiento de los principios que orientan la contratación estatal que se entienden incorporados al negocio jurídico, al igual que los documentos que integran el proceso contractual, por ejemplo, los pliegos de condiciones7. 3.5.
El contrato de interventoría celebrado por las partes. 3.5.1. Etapa precontractual. El 30 de noviembre y 22 de diciembre de 2009, Aguas del Huila S.A. E.S.P. realiza estudios previos de dos obras que requería llevar a cabo8: i) Mejoramiento y potabilización sistema de acueducto en la vereda Los Cauchos del municipio de Guadalupe- Huila y, ii) Construcción de un tanque de almacenamiento - sistema electromecánico e hidráulico, red de distribución y acometidas del acueducto del plan de vivienda Arenoso II Etapa del municipio de Rivera- Huila.
Dichos estudios previos indican que sería necesario suscribir los siguientes contratos: 1. Convenio, 2. Contrato de obra civil y, 3. “Contrato para suministro, interventoría”. El plazo de la ejecución de las obras sería de 90 días a partir de la fecha del acta de iniciación y el plazo de la ejecución de la interventoría de 90 días a partir de la fecha del acta de iniciación y/o hasta la liquidación de las obras contratadas.
El 25 de enero de 2010 el consorcio Mentor Group S.A.S. presenta una propuesta para llevar a cabo la interventoría técnica, administrativa, financiera, legal y ambiental de las dos obras mencionadas, manifestando, entre otros, aceptar y cumplir el pliego de condiciones9 y anexa las siguientes propuestas10: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Nicolás Yepes Corrales, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01 (67397), actor: consorcio Saldaña Purificación y Otros, contra Departamento del Tolima 7 Ibidem.
En el mismo sentido puede consultarse, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de agosto de 2013, Rad.: 22.947. 8 Pag, 1 a 8, archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3. 9 Pag. 9, Id. 10 F. 41 y 42, Id. RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 13 Ahora bien, el señor Francisco Javier Medina Ramírez, representante legal de Mentor Group S.A.S., manifiesta en la declaración de parte11 que la propuesta del contrato se realizó calculando los honorarios de los profesionales por un plazo de 90 días, pues consideraba que la duración del contrato tenía ese plazo máximo, o menos si se liquidaban los contratos de obra antes de dicho plazo, así lo indicó: “Se entendió cuando se realizó la propuesta, debido a los anexos que ellos daban para presentar la propuesta, que era un contrato que se fijaba por honorarios en un plazo determinado.
En el contrato aparecían 90 días y/o hasta finalizar los contratos. Entendimos en su momento que era lo primero que sucediera, o sea máximo 90 días y si podía liquidar los contratos antes, pues era antes”. Sin embargo, de los anexos que se aportan con la propuesta, que se muestran en los cuadros anteriores, sólo es posible conocer que relacionaron los honorarios del supervisor técnico y del inspector de obra, sin que en ellas se haya especificado que 11 Min. 11:01, f. 674, C.P.4 RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 14 la propuesta estaría limitada a 3 meses, pues incluso en el mismo documento, en el plazo de ejecución, nuevamente se especifica que es de 90 días calendario y/o cuando se liquiden las obras contratadas y así se pactó en el contrato, como se verá a continuación. 3.5.2.
El contrato. El consorcio Mentor Group S.A.S. y la demandada, suscriben el contrato de interventoría No. 138 del 28 de enero de 201012, cuyo objeto fue: “CLAUSULA PRIMERA. -OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga con AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., a realizar la INTERVENTORIA TECNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, LEGAL Y AMBIENTAL PARA CONSTRUCCION TANQUE DE ALMACENAMIENTO, SISTEMA ELECTROMECANICO E HIDRAHULICO, RED DE DISTRIBUCION Y ACOMETIDA PARA EL ACUEDUCTO PLAN DE VIVIENDA ARENOSO II MUNICIPIO DE RIVERA — MEJORAMIENTO Y POTABILIZACION DEL SISTEMA DE ACUEDUCTO VEREDA LOS CAUCHOS MUNICIPIO DE GUADALUPE..
Para lo anterior, EL CONTRATISTA, realizará tales actividades de acuerdo con la propuesta presentada para tal fin y se sujetará a las disposiciones del manual de Interventoría de la Entidad en los siguientes términos: 1) Presencia permanente en los sitios de las obras durante el tiempo de labores de construcción de las mismas. 2) Revisará toda la información disponible para la ejecución de los proyectos asignados tales como especificaciones técnicas, planos, minutas y textos del contrato, etc. 3) Elaborará informes mensuales sobre el avance de las obras y mantendrá el archivo ordenado de la Interventoría para ser entregado a AGUAS DEL HUILA S.A.E.S.P. a la finalización de los contratos. 4) Estudiará y comprobará desde el inicio de la obra que el personal de los contratistas de las obras civiles estén afiliados al régimen de seguridad social y demás de ley, así como los equipos y maquinarias estén de acuerdo a las propuestas. 5) Comprobara que desde el inicio de la obra y durante el tiempo de ejecución de las mismas, que los trabajadores que emplee EL CONTRATISTA de la obra civil, cumplan a cabalidad con las normas de seguridad industrial que rigen para esta actividad. 6) Verificará el cumplimiento de las especificaciones en los materiales de construcción y/o en las obras; especialmente para establecer la calidad de las tuberías, de los concretos, de la compactación de los rellenos y demás parámetros que se presenten en la ejecución de las obras y en todo caso, en la propuesta de los Contratistas. 7) Controlará el manejo del anticipo otorgado a los Contratistas, vigilando que su gasto se ajuste a los programas de inversión del anticipo presentado por ellos. 8) Preparará y elaborará las Actas de Iniciación de las obras de acuerdo a los requerimientos de LA ENTIDAD. 9) Elaborará y revisará conjuntamente con los Contratistas las Actas de: Obras adicionales, Finales y de reajustes de Contrato. 10) Informará a LA ENTIDAD sobre los atrasos de las obras y si es el caso hará cumplir en coordinación con la ENTIDAD, la aplicación de las garantías, multas o sanciones a los Contratistas. 11) Hará corregir los trabajos mal ejecutados o de mala calidad o que se aparten en general, de las especificaciones técnicas de diseño o construcción inicialmente pactadas. 12) Elaborará los planos de las modificaciones o adiciones a los planos originales. 13) Vigilará la correcta ejecución de las obras ordenadas a los Contratistas las pruebas necesarias, con el fin de establecer su correcto funcionamiento. 14) Elaborará los informes mensuales y final de la Interventoría de las obras, incluyendo cuadros técnicos y financieros para ser presentados a LA ENTIDAD y a la Gobernación del Huila. 15) Controlará que los Contratistas mantengan en el sitio de la obra el personal y equipo suficiente y necesario para el cabal cumplimiento de los Contratos. 16) Informará oportunamente a LA ENTIDAD, cuando a su juicio haya causa suficiente para ampliar los contratos o para pedir su caducidad. 17) vigilará y asegurará que se dé cumplimiento a las normas de seguridad industrial y salud ocupacional al igual que el contratista afilie al sistema de seguridad social integral el personal que utilice. 18) Se asegurará que el contratista de la obra identifique todos los factores de riesgos presentes en el desarrollo de actividades constructivas que puedan llegar afectar trabajadores, medio ambiente, comunidad o que puedan causar daño a la propiedad con el fin de tomar las acciones preventivas que minimicen en forma significativa dichos riesgos 12 F. 32 a 36, C.P.1.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 15 conviviendo con un ambiente de obra seguro 19) El interventor debe exigir los elementos de protección del personal de acuerdo al cargo, actividad que se va a desarrollar, tiempo promedio de exposición y el análisis del riesgo, teniendo en cuenta que estos elementos cumplan con especificaciones técnicas en seguridad y sean apropiadas para el factor riesgo identificado 20) Las demás que le sean inherentes en cumplimiento de la interventoría”.
(Subrayas del Tribunal) La cláusula segunda indica que la duración del contrato sería de 90 días calendario contados a partir del acta de iniciación y/o HASTA QUE SE TERMINEN Y LIQUIDEN LAS OBRAS OBJETO DE LA INTERVENTORÍA, es decir, que desde la propuesta del contratista hasta la suscripción del contrato siempre se hizo referencia a la condición de finalizar el contrato a los 90 días, tiempo estimado para las obras o, hasta la terminación y liquidación de las mismas, lo que en consideración de este Tribunal, no genera ningún tipo de duda o interpretación diferente al deber de continuar el cumplimiento del contrato si los contratos de obra no habían finalizado en ese plazo.
Es que, si bien es cierto que los contratos de interventoría no dependen del desarrollo del contrato de obra, en este caso las partes pactaron el plazo en esos términos, lo que encuentra justificación, porque la labor de interventoría requería la presencia permanente en los sitios de la obra durante toda la ejecución, así como elaborar informes mensuales y finales de los contratos, entregar la documentación al finalizar los contratos, elaborar y revisar las actas de obras adicionales, finales y reajustes del mismo, condiciones que fueron aceptadas por el actor en su totalidad.
De otro lado, el valor y forma de pago se pactó así: “CLAUSULA TERCERA: VALOR Y FORMA DE PAGO.- AGUAS DEL HUILA S.A. E.S.P., se compromete con EL CONTRATISTA a cancelar la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL PESOS MCTE ($42.645.000) que se pagará de la siguiente manera un anticipo del 40% del valor del contrato por DIEZ Y SIETE MILLONES CINCUENTA Y OCHO MIL PESOS MCTE ($17.058.00) dentro de los 10 días siguientes a la presentación del acta de iniciación del presente contrato debidamente firmada, y 60% del valor del presente contrato en pagos parciales previa presentación de cuenta de cobro y de las Actas de Recibo Parcial y final de las obras debidamente legalizadas de cuyo valor se descontará el cuarenta por ciento (40%) por concepto de legalización del anticipo y se retendrá el diez por ciento (10%) que se pagará a la legalización del acta de liquidación del contrato”. 3.5.3.
Los contratos de obra objeto de la interventoría. 3.5.3.1. Contrato de obra 115 de enero 28 de 2010 (f. 142 a 155, C.P.1): Aguas del Huila S.A. E.S.P. y el señor Carlos Eduardo Bocanegra de la Torre suscriben este contrato con el fin de construir el tanque de almacenamiento del sistema electromecánico e hidráulico, red de distribución y acometida para el acueducto del plan de vivienda de Arenoso II del municipio de Rivera, con una duración de 90 días.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 16 El contrato tuvo inicio el 26 de febrero de 2010 (f. 156, Id), fue suspendido el 12 de marzo de 2010 (f. 157), se reinicia el 18 de mayo de 2010 (f. 158) y nuevamente se suspende el 7 de julio de 2010 (f. 159), sin conocer su fecha de reinicio o terminación. 3.5.3.2.
Contrato de obra 148 del 28 de enero de 2010 (f. 160 a 170): Aguas del Huila S.A. E.S.P. y el Consorcio G2-Aguas, suscribieron el contrato el fin de mejorar y potabilizar el sistema de acueducto de la vereda Los Cauchos de Guadalupe, con duración estimada de 90 días calendario. El contrato inició el 11 de febrero de 2010 (f. 171), fue suspendido el 16 de abril de 2010 (f. 172), el 21 de junio de 2010 la obra se reinicia (f. 173) y el 9 de julio de 2010 se suspende (f. 174), igualmente, sin conocer su fecha de reinicio o terminación. 3.5.4.
La ejecución de la interventoría. El 10 de febrero de 2010 las partes suscriben el acta de inicio del Contrato de interventoría No. 138 de 2010 (f. 37, C.P.1) sobre las dos obras a realizar en Rivera y en Guadalupe, con un anticipo del 40% ($17’058.00013) y estiman como fecha final el 11 de mayo de 2010. Los correos electrónicos y oficios aportados en extenso por el demandante, que fueron dirigidos a los contratistas de obra y a Aguas del Huila (f.175 a 380, C.P. 1 y 2), demuestran que desarrolló su labor como interventor durante la ejecución y suspensión de dichos contratos de obra, al menos hasta el 2 de noviembre de 2010 cuando realiza unas observaciones al balance de obra del contrato 115 de 2010 pues luego no se observa la labor de interventoría. Por su parte, la bitácora del señor Medina Ramírez14, demuestra que realizó un seguimiento diario a la construcción del acueducto en Los Cauchos, del 2 de marzo al 8 de julio de 2010 y desde este mes se suspende dicho contrato.
De igual forma, el actor presentó 4 informes parciales de la interventoría, el primero reportando los periodos del 11 al 28 de febrero de 2010 y del 1 de marzo al 11 de 13 Pagado el 23 de febrero de 2010 (Pag, 77, archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3) 14 En audiencia de pruebas, durante la declaración de parte, se incorpora al expediente el cuaderno individual.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 17 abril de 2010 (f. 602 a 605, C.P.4), el segundo informe se realiza sobre el periodo del 20 de mayo al 1o de junio de 2010 y anteriores (f. 606 a 613, Id), el tercero del 24 de mayo al 30 de junio de 2010 y anteriores (f. 614 a 622, Id) y el cuarto del 2 de junio al 6 de julio de 2010 (F. 623 a 628, Id).
Mediante oficio OTDOC 1119 de septiembre 24 de 2010 (f. 381, C.P.2), Aguas del Huila S.A. E.S.P. comunica al actor que la gobernación del Huila apropió los recursos necesarios para continuar con las obras que se encontraban suspendidas, por lo cual le solicita las actas de justificación y modificación para realizar las adiciones a los contratos y lo cita para el 29 de septiembre de 2010 con el fin de definir una adición al contrato de interventoría, sin que se encuentre en el expediente una respuesta por parte del actor o los términos en los que se proponía la adición de los contratos.
El 2 de noviembre de 2010 (f. 382, Id.), Mentor Group realiza observaciones al balance de la obra 115 de 2010, señalando que no es conveniente iniciar los trámites de adición del contrato de obra hasta que se efectúen complementaciones y aclaraciones. Con oficio OTDOC 1266 del 4 de noviembre de 2010 (f. 383, Id.), Aguas del Huila S.A. E.S.P. solicita al demandante que asista como contratista a una reunión el 10 de noviembre de 2010 con el fin de tratar temas relacionados con la adición al contrato, debiendo presentar las actas de justificación y modificación de la adición, pero nuevamente no es posible conocer cuál fue la respuesta del demandante ni los términos en que se llevaría a cabo la adición del contrato.
El 8 de noviembre de 201015, el Consorcio G2-Aguas solicita a la subgerente técnica y operativa de Aguas del Huila, intervenir para finalizar el trámite administrativo de adición del contrato, pues no ha sido posible que el interventor firme las actas de modificación y justificación de dicha adición. En oficio OTDOC 1316 del 12 de noviembre de 2010 (f. 443, C.P.3), Aguas del Huila solicita al demandante allegar el acta de justificación de la adición del contrato de interventoría y el acta de modificación del contrato 148 de 2010. 15 f. 80, archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 18 Con oficio AHG 973 del 29 de noviembre de 2010 (f. 503 a 504, Id), Aguas del Huila requiere al demandante para que cumpla con las obligaciones del contrato y allegue las actas de justificación de adiciones a la obra y a la interventoría, recordando que la duración del contrato es de 90 días calendario o hasta la liquidación de las obras y el 29 de septiembre de 2010 aceptó una adición al contrato de interventoría en el evento de realizar una adición a los contratos de obra, de manera que era de su conocimiento y aceptación la vigencia del contrato, pues suscribió actas y realizó las labores de interventor en junio, julio, agosto y noviembre de 2010.
En oficio AHG 1017 del 9 de diciembre de 201016, la gerente de Aguas del Huila requiere al demandante para que cumpla con sus obligaciones como contratista, debido a la demora en el diligenciamiento y suscripción de las actas para realizar las adiciones de los contratos de obra, so pena de declarar el siniestro del contrato de interventoría por incumplimiento.
El 16 de diciembre de 2010 (F. 107, Id), el Consorcio G-2 Aguas solicita a la demandada apoyo para retomar el contrato 148 de 2010, cuya suspensión se había extendido por más de 5 meses. Hasta este punto, no es posible conocer cuál era la posición de la parte actora para no asistir a las reuniones a las que se le citaban, expedir las actas que requerían los contratos de obra o acudir a negociar los términos de la adición del contrato de interventoría y es en la demanda donde señala que su labor no podía continuar, porque el contrato había finalizado 90 días calendario después de su inicio o sea finalizaron en mayo de 2010 y, de forma contradictoria, continuó ejerciendo su labor de interventor al menos hasta noviembre de ese año, cuando se planteaba una adición a su contrato y no participó. Al respecto, el representante legal de la parte actora manifestó en el interrogatorio de parte17: “El contrato como tal se siguió ejecutando, Aguas del Huila ejercía una presión, nosotros pues básicamente nos sentimos, tenía una posición dominante del contrato, tanto que llegó al punto en que nos decían que nos iban a ejecutar pólizas porque el “y/o” lo entendían o lo manifestaban ellos, que teníamos que ir sin importar el plazo hasta finalizar la obra por el mismo costo, valor y o sea el contrato inicial. 16 Pag. 99, archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3. 17 Min. 18:55, f. 674, C.P.4 RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 19 Nosotros, pues, frente a esas, cómo se llama, pues la persuasión que ellos estaban haciendo sobre nosotros, decidimos seguir llevándolo, seguirlos llevando incluso los oficios que están acá, que ahorita si quieren los pueden tener, más los que están en la demanda, datan de fechas donde los contratos están suspendidos y estábamos revisando actas, mayores cantidades, porque eran parte también de las de las labores que estábamos realizando, estando los contratos suspendidos.
Ya al final cuando el clímax de Aguas del Huila se rebosó, incluso hubo un comité donde se dijo que se iban a adicionar los 3 contratos al tiempo para poder continuar con la obra, eso no se dio, primero se reactivaron los dos contratos de obra, el de nosotros nunca se adicionó, se llegó a pactar un valor, los contratos de obra por modificaciones de diseño, al realizar los ajustes se adicionaron aproximadamente 50% cada uno. En el contrato interventoría en alguno de los comités en aguas del Huila dijeron que no había plata para la interventoría, entonces no podían ajustarnos proporcionalmente, pues como uno pensaría de acuerdo a los contratos de obra, sino que era un valor casi que la mitad de lo que se iban a ajustar, nosotros por el afán de poder terminar y pues obviamente salir bien de un contrato, no quedar mal como tal y pues todo lo que repercute quedar mal con un contrato que básicamente es la muerte a nivel de contratación estatal.
Seguimos y mantuvimos, digamos que una relación de dar respuesta hasta que al final a Aguas del Huila pues sacó las resoluciones que ya ustedes conocen, que están también ahí, donde decían que terminaban unilateralmente el contrato y que dan unas sanciones”. No es posible comprobar las afirmaciones hechas por el actor, porque en el proceso solo se encuentran los requerimientos que la parte demandada realizó para discutir las adiciones del contrato y no sus condiciones o su respuesta a dicha propuesta, pero además, tampoco se demuestra que continuó cumpliendo con el contrato como lo indica en su declaración, pues al menos en 4 ocasiones fue requerido para aportar las actas de justificación de las adiciones a los contratos de obra sin que se aprecie su respuesta.
En esa medida, es claro que el plazo no había finalizado y el actor continuó realizando las labores de interventoría durante meses, sin solicitar formalmente la interpretación, modificación o terminación del contrato por imposibilidad de cumplirlo, en virtud del artículo 868 del código de comercio, considerando que circunstancias imprevistas o extraordinarias (suspensión de los dos contratos) alteraron o agravaron su cumplimiento al punto de resultar excesivamente oneroso para el contratista cumplirlo en los términos pactados, pero no lo hizo.
Es que, lo que se encuentra probado es que la parte demandada pretendía realizar la adición al contrato de interventoría y el demandante insistió en que el mismo ya había concluido y dejó de actuar, incumpliendo los términos pactados, de manera que no es posible acoger sus argumentos para señalar que el plazo hasta la terminación de los contratos tema de la interventoría desconocía la onerosidad del contrato y que, el tiempo que laboró de mayo a noviembre corresponde a un mayor RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 20 valor de la ejecución del contrato, pues lo que se prueba es la ejecución incompleta del mismo que se atribuye a él como contratista. 3.5.5.
La terminación del contrato de interventoría y las garantías al debido proceso. Mediante Resolución 148 del 7 de marzo de 201118 la gerente de Aguas del Huila S.A. E.S.P. resuelve liquidar unilateralmente el contrato de interventoría, señalando que el supervisor del contrato requirió al contratista “en varias oportunidades” para que cumpliera sus obligaciones contractuales pues en al menos 6 oficios durante octubre y noviembre de 2010 le pidieron presentar actas de reinicio, cumplimiento de obligaciones y justificación para adición de los contratos de obra y recibieron respuesta negativa por el contratista el 22 de noviembre de 2010, señalando que su contrato expiró el 11 de mayo de 2010.
Agrega dicha decisión que el contratista no entregó ninguna documentación y ante su negativa debió asumir la interventoría de las obras con sus supervisores para adelantar la información que se requería para continuar, por la necesidad de garantizar la prestación del servicio público. En auto del 10 de mayo de 2011 (f. 164 a 16919), la demandada resuelve un recurso de reposición interpuesto por Liberty Seguros S.A. contra la resolución anterior y decide ordenar la práctica de una prueba testimonial a Cristian Fernando Medina, representante legal del Consorcio Mentor Grup y Yesid Rojas Peña, profesional universitario de Aguas del Huila.
Con la Resolución No. 369 de mayo 25 de 2011 (f. 43 a 67, C.P.1), Aguas del Huila decide revocar la decisión de liquidar unilateralmente el contrato y declara su la terminación ante la manifestación del actor de no continuar con la ejecución del contrato, ordena su notificación y la liquidación del contrato sin desconocer el debido proceso.
El 5 de septiembre de 2011 Aguas del Huila cita al actor para llevar a cabo una audiencia de liquidación bilateral del contrato de interventoría (f. 31420) y según 18 F. 38 a 42, C.P.1. 19 archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3. 20 archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3. RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 21 acta de reunión del 8 de septiembre de 2011 (f. 310 y 311, Id) las partes demandante y demandada se reúnen, allí se solicita al consorcio entregar una propuesta de liquidación y se suspende la audiencia para retomarla el 16 del mismo mes y año. El 12 de septiembre de 2011 el actor presenta una propuesta de liquidación (f. 315, Id) solicitando pagar el 100% del valor estimado por la interventoría del contrato 148 del 28 de enero de 2010 y 2/3 partes del contrato 115 de enero 28 de 2010.
El 16 de septiembre de 2011 (f. 307 a 309, Id), se reanuda la reunión de liquidación bilateral, donde Aguas del Huila presenta una propuesta distinta de liquidación y el consorcio manifiesta no tener una propuesta escrita con soportes, por lo cual se compromete a presentar una nueva propuesta el 20 de septiembre de 2011, para reanudar la reunión el 26 del mismo mes y año. El 26 de septiembre de 2011 (f. 316 y 317), el acta de reunión indica que la parte actora no acudió a la audiencia y Aguas del Huila decide dar trámite a la liquidación unilateral del contrato según el Acuerdo 028 de 2008 Manual de Contratación. Dicho acuerdo no fue aportado a este proceso, pero si es posible obtenerlo de la consulta de la página web oficial de la demandada21 y de este se extrae el artículo 41: “ARTÍCULO CUARENTA Y UNO: LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS.
Los contratos deberán liquidarse de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del plazo fijado en la invitación o convocatoria o en el respectivo contrato o a más tardar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del mismo, sin perjuicio de que pueda realizarse dentro de los dos años siguientes.
En el Acta de Liquidación se acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, igualmente, se harán constar los acuerdos, conciliaciones a que lleguen la partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Si el Contratista no se presenta a la liquidación, o las partes no llegan a acuerdo alguno sobre el contenido de la misma, la liquidación se hará en forma directa y unilateral por la Empresa, mediante acto debidamente motivado, esta Liquidación deberá realizarse siempre antes del vencimiento de los términos de prescripción de las respectivas acciones” Mediante Resolución No. 710 de 29 de septiembre de 2011 (f. 68 a 73, C.P.1.), la demandada liquida unilateralmente el contrato de interventoría así: 21 https://www.aguasdelhuila.gov.co/cms/images/stories/documentos/normatividad/acuer_manual- contratacion.pdf RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 22 Por su parte, dicha resolución declara el incumplimiento del contrato, hace efectiva la cláusula penal del 20% del valor total del contrato ordenando al contratista pagar $8’529.000, declara el siniestro del contrato y declara que lo recibió unilateralmente.
Como sustento de ello, en la resolución se indica que se garantizó el debido proceso del contratista según el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 pues lo citó para realizar la liquidación bilateral del contrato, pero no era posible acceder a su propuesta inicial, pues sólo podía pagar la labor que realizó de acuerdo al porcentaje de obra que se calculaba al momento en el que cesó sus actividades, por eso el contratista se comprometió a realizar una nueva propuesta y luego no se presentó a la audiencia, por lo que procedió a continuar el proceso según el Acuerdo 028 de 2008 del manual de contratación en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
El 13 de octubre de 2011 el actor interpone recurso de reposición contra dicho acto administrativo (f. 349 a 35922), señalando que no fue notificado de la intención de aplicar un procedimiento sancionatorio en su contra y no le permitieron el derecho de defensa y contradicción. La Resolución 875 del 1o de diciembre de 2011 (f. 74 a 137, C.P.1) confirma la decisión anterior y ordena compensar el valor adeudado por la demandante por concepto de cláusula penal, con lo que adeuda Aguas del Huila, quedando un monto a pagar de $542.944,47 a favor de Consorcio Mentor Group S.A.S. Así las cosas, es necesario precisar que para la época de los hechos no se encontraba en vigencia el procedimiento administrativo sancionatorio del CPACA y si bien el 12 de julio de 2011 entró en vigencia la Ley 1474 de 2011 que regula la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, no puede desconocerse que la parte demandada requirió al demandante para que cumpliera con sus funciones 22 archivo mentor grup juzgado, CD, F. 542, C.P. 3.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 23 desde noviembre de 2010 e inició el trámite administrativo en marzo de 2011, le notificó de cada una de las decisiones y tuvo la oportunidad de presentar los correspondientes recursos, los cuales se resolvieron, fue citado para escuchar su declaración y para realizar la liquidación bilateral del contrato, pero no asistió al último compromiso.
Sobre la garantía del derecho al debido proceso en materia sancionatoria, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso: “Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.
En vista de lo anterior, si bien no se realizó un procedimiento administrativo específico para imponer una sanción al demandante, no se puede desconocer que la parte demandada realizó actuaciones administrativas que requerían el cumplimiento del contrato antes de declarar su terminación y, luego de ello, ordenó la liquidación unilateral del contrato, decisión que revocó para garantizar el debido proceso y lograr la liquidación de mutuo acuerdo, pero la parte actora dejó de asistir a las audiencias sin haber llegado a un acuerdo.
En esa medida, no se ha demostrado el motivo por el cual el demandante no atendió a los requerimientos realizados por la demandada y, por el contrario, mantuvo a lo largo del proceso el argumento de haber cumplido con la ejecución del contrato, aunque quedó claro que no lo hizo en su totalidad, de manera que no se encuentra acreditada la vulneración al debido proceso en la imposición de la cláusula penal del RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 24 contrato, pues se ha demostrado el incumplimiento y el procedimiento administrativo adelantado previo a esta decisión. 3.6.
Las cláusulas exorbitantes en los contratos de empresas de servicios públicos. El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos y tengan por objeto la prestación de dichos servicios, se rigen por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir, no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
No obstante, indica que las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Agrega que cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
La Comisión de Regulación de Agua Potable a través de la Resolución CRA 293 de 2004 que modifica la Resolución CRA 151 de 2001, relacionadas por la parte demandada desde la contestación de la demanda y que son de consulta pública en su página web oficial23, hizo obligatorio que las empresas prestadoras de servicio público de agua potable y saneamiento básico pactaran las cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de consultoría definidos en el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993, con las siguientes condiciones: “Artículo 1°.
El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos: a) En los contratos que conforme a la ley deban adjudicarse por el sistema de licitación, de conformidad con lo previsto en el artículo 40 y en al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994; 23 https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_cra_0151_2001.htm y https://normas.cra.gov.co/gestor/docs/resolucion_cra_0293_2004.htm RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 25 b) En los contratos de obra, consultoría, suministro de bienes y compraventa, y los de mantenimiento siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda traer como consecuencia necesaria y directa la interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, alcantarillado y aseo en los niveles de calidad y continuidad debidos.
Se entiende por contratos de obra los definidos en la Ley 80 de 1993; por contratos de consultoría los definidos en el inciso 2o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; y por contratos de suministro y compraventa los que tipifica el Código de Comercio; c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas; d) En los contratos en los cuales, por solicitud de la persona prestadora, lo haya autorizado la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en forma expresa y previa a su celebración.
PARÁGRAFO. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso- administrativa". El inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define que los contratos de consultoría son, entre otros, los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Lo anterior quiere decir que la parte demandada se encontraba en la obligación de pactar cláusulas exorbitantes en el contrato de interventoría que se discute, pues con los contratos de obra se pactó la construcción de acueductos y alcantarillados para la prestación del servicio en un plan de vivienda de Rivera y la potabilización del sistema de acueducto de Los Cauchos en Guadalupe, servicio que de no ser cumplido en la forma esperada afectaría directamente la prestación del servicio público domiciliario de agua potable, como se hizo saber en los actos administrativos demandados.
En esa medida, considera la Sala que las cláusulas séptima y décimo primera del contrato de interventoría 138 de 2011 celebrado por las partes, es decir, las cláusulas de caducidad e interpretación, modificación y terminación unilateral, no son nulas por las causales enunciadas en primera instancia, pues no son contrarias a la legalidad ni tampoco un abuso o desviación de poder, sino el obedecimiento del mandato legal que dispone la prestación del servicio público de agua potable y la naturaleza del contrato que se celebró, lo cual daría lugar a que se revocara la decisión recurrida.
RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 26 No obstante, considerando que no puede desmejorarse la situación del apelante único, este Tribunal no revocará la declaratoria de nulidad de las citadas cláusulas, pero por las razones anotadas no se declarará la nulidad de los actos administrativos que declararon la terminación y liquidación unilateral del contrato, pues ha quedado claro que en este asunto el contratista incumplió los compromisos asumidos con la ejecución incompleta del contrato y decidió cesar sus actividades como interventor afectando la continuidad de las obras que se estaban ejecutando, lo que trajo una directa afectación al servicio público que se pretendía garantizar a las poblaciones beneficiadas.
Por lo anterior, no se acogen los argumentos del recurso de alzada y se confirmará la decisión de primera instancia, por los argumentos aquí expuestos. 4. La cesión de derechos litigiosos. El 1° de septiembre de 2021 el abogado Fernando Barreto Rivera allega poder conferido por el señor Francisco Javier Medina Ramírez y documento de cesión de derechos litigiosos a favor del señor Francisco Javier Medina Ramírez24.
En dicho documento, el señor Francisco Javier Medina Ramírez como representante legal de la sociedad Mentor Group S.A.S. en liquidación, cede a su favor, a título oneroso, los derechos litigiosos que le correspondan o pudieren corresponde a la sociedad en el presente proceso, como distribución de bienes remanentes de la sociedad cesionaria Aunque el señor Francisco Javier Medina Ramírez se identifica como el representante legal de la sociedad actora, el contrato señala que la misma se encuentra en estado de liquidación y en distribución de bienes remanentes, pero con él no se aporta la liquidación y composición accionaria para identificar el monto de lo que le fue adjudicado y mucho menos que el señor Medina Ramírez ostenta la calidad de liquidador y por ende la representación legal, de la sociedad en liquidación de manera que no es posible aceptar dicha cesión. 5.
COSTAS. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por 24 Archivo 1, Expediente Digital, One Drive. RADICACIÓN: 410013333003-2013-00443-02 DEMANDANTE: MENTOR GROUP S.A.S. Y O. 27 cuanto no se aprecia carencia de fundamentos legales en el recurso de apelación interpuesto ni que se hayan causado. 6.
DECISIÓN. Por lo expuesto, la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: NO ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos de Mentor Group S.A.S. a favor de Francisco Javier Medina.
CUARTO: RECONOCER personería al abogado Fernando Barreto Rivera, con C.C. No. 93.389.010 y T.P. 178.653 del CSJ para actuar en representación del señor Francisco Javier Medina Ramírez, en calidad de representante legal de Mentor Group S.A.S.
QUINTO: ORDENAR que en firme esta providencia, se devuelva el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO JOHN ALEXANDER HURTADO PAREDES Ausente con permiso