TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, octubre siete (07) de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 41001333300220140045401 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UHMP DE NEIVA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA SENTENCIA No.: 05- 10- 201- 25/ RD 31- 2- 29 ACTA No.: 89 DE LA FECHA 1.
TEMA. Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de noviembre 21 de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Neiva. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 45 a 58, C.P.1). 2.1.1. Los señores: Nelly Disney Trujillo Ramírez, Wilmar Herrera Cáliz, Mariela Cáliz Perdomo, Carmen Ramírez Avilés; Vanessa Alexandra, Yina Marcela y Daniel Santiago Garzón Ramírez; Yilmer Trujillo Ramírez, Lorena Herrera Calix (sic) Andrea Trujillo Ramírez, Braimer Herrera Cáliz, a través de apoderado, solicitan que se declare responsable a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva (en adelante, ESE HUHMPN) por la falla en el servicio médico que ocasionó el fallecimiento de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo, reclamando por ello, de forma actualizada, lo siguiente: Perjuicio Titular Total Perjuicios materiales Daño emergente: Nelly Disney Trujillo Ramírez y Wilmar Herrera Cáliz (Madre y padre) por gastos de honorarios por servicios profesionales de abogado. $5’000.000 Lucro cesante: Nelly Disney Trujillo Ramírez y Wilmar Herrera Cáliz, por 8 años en los que se presume que los hijos inician su etapa productiva y apoyan económicamente a sus padres. $59’136.000 (96 meses del SMLMV) RADICACIÓN: 41001333300220140045401 2 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Perjuicios inmateriales Daño moral: Nelly Disney Trujillo Ramírez, Wilmar Herrera Cáliz, Mariela Cáliz Perdomo, Carmen Ramírez Avilés, Vanessa Alexandra, Yina Marcela, Daniel Santiago Garzón Ramírez, Yilmer Trujillo Ramírez, Lorena Herrera Calix (sic), Andrea Trujillo Ramírez, Braimer Herrera Cáliz. 100 SMLMV (c/u) Daño a la vida en relación: Nelly Disney Trujillo Ramírez y Wilmar Herrera Cáliz 100 SMLMV (c/u) Daño a la salud: Nelly Disney Trujillo Ramírez y Wilmar Herrera Cáliz como padres y sucesores de Nicol Valeria Herrera Trujillo, quien tuvo un sufrimiento desproporcionado desde el vientre de su madre hasta su fallecimiento derivado de la falla en el servicio. 100 SMLMV (c/u) 2.1.2.
El sustento fáctico menciona que el 1° de agosto de 2012 Nelly Disney Trujillo Ramírez fue remitida de la ESE Hospital San Roque de Teruel, a la ESE HUHMPN por estar en trabajo de parto, era su primer embarazo, tenía 22 años, se indicó que su pelvis era estrecha y requería un manejo especializado por gineco obstetricia pues nunca fue atendida por uno en un control prenatal.
A la 1:45 pm llega a la ESE HUHMPN y fue valorada inicialmente por el ginecólogo Álvaro Serrato Girón, quien indica: “inicio de control prenatal tardío y controles prenatales deficientes”. A las 5:00 pm es valorada por el ginecólogo Daniel Fernández Gómez, quien luego de valorarla ordenó: “vigilancia de actividad uterina y bienestar materno fetal” y a la misma hora el ginecólogo Wolfgang Barrera anotó en su evolución: “paciente refiere sentir muchas contracciones.
Dilación 4 cms, borramiento 80%” y a las 11:00 pm el mismo especialista anotó: “actividad uterina 3 en 10 minutos, intensidad ++/+++, frecuencia cardiaca fetal 140 por minuto. TV: dilatación 8 cms borramiento 100%”. A la 1:30 am del 2 de agosto de 2012, el ginecólogo Barrera observa que la paciente tiene dilatación y borramiento completos, pasa a sala de partos, es “poco colaboradora sin adecuada prensa abdominal se refuerza actividad uterina con oxitocina, pero no se logra descenso (…) se obtiene recién nacido con (…) sin esfuerzo respiratorio con evidencia de meconio en boca y nariz, se entrega recién nacido al pediatra”.
El nasciturus fue hospitalizado en UCI, donde permaneció hasta el 11 de agosto de 2012 sufriendo daños en su salud que no debía soportar, a causa de una atención indebida y precaria que causó su fallecimiento, pues no se realizaron procedimientos y exámenes acordes al cuadro clínico de la madre. RADICACIÓN: 41001333300220140045401 3 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. 2.1.3.
En los fundamentos de derecho trae a colación el artículo 90 de la Constitución Política como sustento de la responsabilidad patrimonial del Estado, la definición del daño antijurídico y cita una aclaración de voto del consejero Enrique Gil Botero (sin identificarla), para señalar que, si bien la posición del Consejo de Estado es el régimen de la falla probada en la responsabilidad médica, también puede establecerse por medios de prueba como los indicios.
Indica que en este caso se acreditaron los 3 elementos de la responsabilidad del estado, la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo falleció por la indebida atención durante su parto, pues la señora Nelly Disney tenía un embarazo de alto riesgo que no podía tratarse por un parto normal: era primi-gestante, había tenido un control de embarazo deficiente, baja talla, pelvis estrecha, feto grande y antecedente clínico de 10 horas de trabajo de parto, pero la atendieron luego de 12, su parto se tardó más de 24 horas sin prestar atención a las anotaciones de su remisión ni a las guías de atención del parto del Ministerio de Salud y puso en peligro la vida de la madre y del bebé. Agrega que la demandante ya tenía una indicación de parto por cesárea por parte del médico general que la remitió, pues advirtió que tenía un ángulo pélvico estrecho y menor de 90 grados, pero por el contrario se aplica el medicamento Oxitocina que aceleró la frecuencia e intensidad de las contracciones y con ellas el sufrimiento fetal agudo con riesgo para el feto.
Lo anterior generó la pérdida de oportunidad de la menor de restablecer su salud y mantenerse con vida. 2.1.4. En la fase de alegaciones de conclusión (f. 606 a 622) indica que la parte demandada no contestó la demanda y por ello se presumen ciertos los hechos susceptibles de confesión según el artículo 97 del CGP y en este caso, se acreditó la responsabilidad de la demandada, el daño por el fallecimiento de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo el 11 de agosto de 2012 y es imputable a la ESE HUHMPN porque fue consecuencia de la falla del servicio que cometió al no dar atención adecuada, oportuna y eficiente en el trabajo de parto de la señora Trujillo Ramírez.
Lo anterior se sustenta con las historias clínicas y los dictámenes que confirman que la actora tenía un diagnóstico de pelvis estrecha y su remisión se realizó con indicaciones de realizar una cesárea, pero se llevó a cabo un parto traumático, presentó desgarro perineal grado I y la bebé asfixia perinatal severa e hipoxia fetal aguda, se hicieron múltiples maniobras para lograr el parto, nació con acidosis metabólica severa y daño RADICACIÓN: 41001333300220140045401 4 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. encefálico y la causa más probable de su muerte fue la asfixia intraparto, pues presentaba Apgar bajo, sin esfuerzo respiratorio y evidencia de meconio en boca y nariz. 2.2.
Posición de la parte demandada. 2.2.1. La ESE HUHMPN guardó silencio en el término para descorrer el traslado de la demanda, según constancia secretarial del 27 de mayo de 2015 (f. 130, C.P. 1). 2.2.2. En los alegatos de conclusión (f. 623 a 633) menciona que en la revisión de la historia clínica no pueden tenerse en cuenta las notas de procedimiento, pero si debe considerarse que la demandante antes de ser remitida no tenía control con ginecólogo, único profesional idóneo para diagnosticar la pelvis estrecha o un parto riesgoso, por el contrario, una vez ingresa al hospital los ginecólogos registran que no tiene pelvis estrecha, podía tener un parto normal y así lo tuvo según el ginecólogo que lo atendió, pues no dejó anotación de estrechez de pelvis o múltiples maniobras en el parto.
Agrega que tuvo una mínima complicación por una situación imprevisible, la niña sacó la cabeza y no los hombros, por lo que debió realizarse una cirugía de episiotomía para ampliar la vagina y sacar a la menor y, en todo caso, ello no causa la asfixia del feto. Contradice el dictamen, en cuanto asegura que no conocía quién había realizado las anotaciones en la historia clínica, lo que no da ninguna certeza, además sostiene que la paciente tenía una pelvis estrecha y una desproporción cefalopélvica, pero ello no fue diagnosticado por los especialistas que la atendieron, por el contrario, determinaron que podía tener un alumbramiento normal y en efecto no se registró un expulsivo prolongado, pues fue de 1 hora, el rango normal para un parto de una mujer primeriza.
Agrega que no se realizó un partograma, pero si se cumplieron los protocolos del trabajo de parto y los parámetros exigidos, la historia clínica demuestra el control de: signos vitales, actividad uterina, fetocardia, características de cérvix, estado de membranas y posición fetal, sin que el protocolo exija realizarlos en un formato específico y, en todo caso, ello no acredita un nexo causal, porque la falta de oxígeno de la menor provino de elementos no previsibles como la doble circular al cuello, la paciente fue poco colaboradora, lo que complicó la expulsión y ocurrió una retención de hombros causando la asfixia.
RADICACIÓN: 41001333300220140045401 5 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Menciona que el perito da una opinión y así lo aceptó en su contradicción, cuando señaló que hacen falta exámenes de laboratorio para acreditar que la muerte ocurrió por asfixia intraparto producida por un parto traumático, con un periodo expulsivo prolongado, pues no lo dice la historia clínica y por el contrario tuvo un parto normal en sus tiempos y condición del bebé grande de 2970, que no era macrosómico, prueba de ello es que su cabeza salió con normalidad y sin lesiones.
Por su parte, el perito pediatra neonatólogo señaló que la posición del bebé intrauterino era “variedad occipito izquierdo anterior”, lo que no era de riesgo y considera que se dieron los cuidados necesarios y fue atendido por especialistas, pero la asfixia perinatal e hipoxemia grave provienen de hechos naturales y no de la ESE. Agrega que, en todo caso la parte actora no probó el daño moral sobre el II grado de consanguinidad, lo cual no se presume y renunció a la prueba. 2.3.
La sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo de Neiva dicta sentencia el 21 de noviembre de 2018 (f. 635 a 646) declara probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Yilmer Trujillo Ramírez (resolutivo 1°), declara que la ESE HUHMPN es patrimonial, extracontractual y administrativamente responsable de los perjuicios morales causados a los actores por la muerte de la recién nacida Nicol Valeria Herrera Trujillo (resolutivo 2°).
Ordena pagar a la demandada, con cargo a su presupuesto, los perjuicios morales causados a los demandantes así: 1) Nelly Disney Trujillo Ramírez y Wilmar Herrara Cáliz (padres) 100 smlmv para cada uno y 2) Carmen Ramírez Avilés y Mariela Cáliz Perdomo (abuelas) 50 smlmv para cada uno (resolutivo 3°), niega las demás pretensiones de la demanda (Resolutivo 4°) y condena en costas a la demandada, fijando como agencias en derecho 2 smlmv (resolutivo 5°).
Para arribar a lo anterior, fija el problema jurídico, relaciona las pruebas obrantes en el proceso, los dictámenes de los médicos José Rodrigo Cifuentes Borrero y Carlos Alberto Jiménez Fernández, analiza la responsabilidad del estado por daños causados en los servicios de salud y continúa con el caso concreto señalando que el daño RADICACIÓN: 41001333300220140045401 6 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. antijurídico es la muerte de la recién nacida, Nicol Valeria Herrera Trujillo y se acredita con el informe de medicina legal y la epicrisis de la atención médica recibida.
En la imputación y nexo de causal indica que, según la historia clínica, la actora fue remitida a la ESE HUHMPN desde el primer nivel de atención por ser primigestante, contar con pelvis estrecha y un feto grande, con un ángulo pélvico estrecho menor a 90°, pero en la atención del parto no se hizo referencia a ello y, por el contrario, indica un buen estado general, asintomático y con signos vitales estables, pero en el parto tuvo complicaciones como: i) diagnóstico de pelvis estrecha, ii) feto macrosómico para la pelvis, iii) paciente poco colaboradora, iv) doble circular al cuello, v) múltiples maniobras para extracción, vi) prensa abdominal inadecuada, vii) refuerzo con oxitocina sin que se lograra el descenso.
Por su parte, la recién nacida, fruto de las complicaciones del parto, tuvo: i) Parálisis de plejo braquial derecho, ii) neurológico, sin respuesta a estímulos, iii) Sufrimiento fetal agudo, iv) asfixia perinatal, v) meconio espeso, vi) Apgar 3/4/4 en 1-5-10 minutos respectivamente. Manifiesta que, atendiendo principalmente el dictamen del gineco obstetra Rodrigo Cifuentes Borrero, existieron falencias en la atención hospitalaria de la actora que se atribuyen a la demandada, pues no se realizó un partograma que pudo prever la dificultad del parto y, aunque la pelvis estrecha puede afrontarse en el parto natural sin necesidad de cesárea, en el periodo expulsivo el bebé tenía posición occipito derecho anterior, que es de las posiciones más difíciles de afrontar y podía ser indicativo de cesárea para evitar un parto muy traumático, pero no se dio por la insistencia del personal médico de un alumbramiento natural.
Agrega que, según el perito, es posible que el deceso ocurriera por la desproporción cefalopélvica y, aunque no contó con las medidas para establecerlo, sus apreciaciones tienen validez, porque el diagnóstico inicial estableció un ángulo pélvico muy estrecho menor a 90°. Además, si bien el bebé tenía una doble circular en el cuello, ello no causa necesariamente la hipoxia, pues es posible tener partos naturales con tres o cuatro circulares al cuello y, por el contrario, siendo evidente que el bebé no saldría fácilmente, se realizaron múltiples maniobras para realizarlo y no se consignaron en la historia clínica, por eso las falencias fueron: RADICACIÓN: 41001333300220140045401 7 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. i) Ausencia de partograma, ii) Omitir anotaciones referentes a la presencia de pelvis estrecha de la gestante sin rebatirlas con un examen posterior, iii) Prensa abdominal inadecuada, iv) Múltiples maniobras para extracción, v) Refuerzo con oxitocina sin que se lograra descenso, vi) Se mantuvo en trabajo de parto pese a la posición occipito derecho anterior del neonato y, vii) Insistencia en el parto natural.
Lo anterior tuvo como resultado un parto traumático con complicaciones que devinieron en el fallecimiento de la recién nacida, pues si bien el perito Carlos Alberto Jiménez Fernández, pediatra y neonatólogo, indicó que fue adecuada la atención que se dio a la bebé, es claro que la falla médica ocurrió en la atención del parto y por eso, no es necesario analizar la atención que recibió en la UCI Neonatal.
En la indemnización de perjuicios, indica que no existe prueba del parentesco de Yilmer Trujillo Ramírez o prueba de su vínculo con la víctima directa y por eso, no está legitimado en causa por activa. De otro lado, no existe soporte del daño emergente reclamado por concepto del pago de servicios profesionales de abogado y en el lucro cesante no puede cimentarse en conceptos hipotéticos o estipulaciones sobre lo que pudo obtener la recién nacida si hubiese ingresado al mundo laboral y lo que pudo aportar al sostenimiento de sus padres, pues así lo ha indicado el Consejo de Estado1 y por eso no hay lugar a reconocerlo.
Para los perjuicios morales, señala que el deceso de Nicol Valeria Herrera Trujillo produjo una afectación que debe indemnizarse a los padres y abuelos, para quienes es suficiente acreditar el parentesco, atendiendo las pautas del Consejo de Estado2, por eso, fija la indemnización de 100 smlmv para cada padre y 50 smlmv para cada una de las abuelas.
No ocurre lo mismo con los tíos: Vanessa Alexandra Garzón Ramírez, Yina Marcela Ramírez Avilés, Daniel Santiago Garzón Ramírez, Braimer Herrera Cáliz y Lorena 1 Sentencia del 5 de julio de 2012, M.P. Olga Melida Valle de la Oz, Exp. 05001-23-32-000-1997-01942-01 (23643) y sentencia del 28 de agosto de 2014, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 6601-23-31-000- 2001-00731-01 (26251). 2 Sala plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23- 31-000-1996-00659-01 (25022).
RADICACIÓN: 41001333300220140045401 8 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Herrera Cáliz, pues en la afectación del tercer y cuarto grado de consanguinidad, debían acreditar la relación afectiva y no lo hicieron. Niega el reconocimiento de perjuicios a la vida de relación o daño a la salud, porque no se acreditó que, además del perjuicio moral, la vida de los demandantes tuvo una modificación en su comportamiento social y familiar al punto de alterar las relaciones con sus seres queridos y personas que integran su vida social. 2.4.
Recursos de apelación. 2.4.1. Parte demandante (f. 649 a 659, C.P. 4). Solicita modificar el resolutivo tercero y revocar el resolutivo cuarto de la sentencia de primera instancia y, en consecuencia: 1. Acceder al reconocimiento del “valor vida” como pérdida de oportunidad: Considerando que el lucro cesante no es suficientemente claro para un menor con escasos meses de vida, debe reconocerse la pérdida de oportunidad de sus padres de recibir una ayuda o sustento económico por parte de la menor, por tratarse de un daño futuro cierto y atendiendo la reparación integral del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 junto a la obligación civil de los hijos de prestar servicios y alimentos a sus padres y cita doctrina3.
Indica que esta posición no ha sido pacífica y se impone una carga excesiva a los demandantes, haciendo imposible reclamar el “valor vida” de un fallecido de corta edad, pero este se concreta por la pérdida de esperanza de los padres en que su hijo pudiera prestarles auxilio personal y económico, la pérdida del chance de tener un apoyo en su vejez y los problemas de la vida, independientemente de la edad de la menor fallecida, pues es una esperanza de la proyección futura de su existencia. 2.
Condenar a la demandada a pagar los perjuicios morales causados a los tíos de Nicol Valeria Herrera Trujillo: Vanessa Alexandra Garzón Ramírez, Yina Marcela Ramírez Avilés, Daniel Santiago Garzón Ramírez, Braimer Herrera Cáliz, Lorena Herrera Cáliz y 3 Refiere: “Zavala de González, Metilde. Resarcimiento de Daños, Hammurabi, Buenos Aires 1996.
T. 2b p. 260 y ss; Vásquez Ferreyra, Roberto A,. “La indemnización por daño patrimonial y moral a los padres por la muerte de un hijo de pocos meses”; Sagarna, Fernando A, “Daño patrimonial indirecto por fallecimiento del hijo”. RADICACIÓN: 41001333300220140045401 9 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Andrea Trujillo Ramírez, porque según el Consejo de Estado los parientes en 3 grado de consanguinidad tienen el derecho de reclamar el daño causado y se acredita a través de los registros civiles que prueban que eran tíos de la menor fallecida, correspondiéndoles una indemnización de 35 smlmv a cada uno por el dolor que les causó la temprana muerte de su sobrina. 3.
Condenar por la afectación de bienes constitucionales a favor de todos los demandantes, pues lo que solicitó como “daño a la vida de relación”, ahora el Consejo de Estado lo reconoce como “afectación de los bienes constitucionalmente protegidos” y es aplicable, porque pretende la reparación integral por la pérdida de oportunidad de gozar en el futuro de la protección, apoyo y enseñanzas de su hija, nieta y sobrina, realizando actividades que hoy les resultan imposibles por el suceso.
Señala que la prueba de la afectación es la pérdida de su ser querido en forma violenta, lo que debería indemnizarse como un perjuicio psicológico autónomo y si bien este perjuicio se ha reconocido con medidas no pecuniarias, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, ha reconocido indemnización por este perjuicio en salarios mínimos y por eso pide que se reconozcan 100 smlmv para cada demandante. 4.
Condenar por el daño a la salud de Nicol Valeria Herrera Trujillo por 100 smlmv a favor de sus padres como sucesores, porque soportó intensos dolores en su alumbramiento, su nacimiento fue traumático, su cabeza salió pero los hombros se “trancan”, la parálisis del plejo branquial, la falla neurológica sin respuesta a estímulos, el meconio espeso y Apgar 3/4/4 en 1-5-10 minutos, implicaban secuelas de daño cerebral y por eso tuvo un dolor y sufrimiento intenso del 1° al 11 de agosto de 2012, fue reanimada y entubada hasta su fallecimiento. 2.4.2.
Parte demandada (f. 660 a 672). Solicita revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones, porque no se valoró adecuadamente la historia clínica y está probado el daño sin tener en cuenta que el dictamen de Medicina Legal determina que la atención que brindó a la menor se hizo sin omisión, retardo o acción antijurídica y, por el contrario, tenía un problema congénito adquirido antes de nacer, esto es: “neurológico por una probable encefalopatía hipóxico isquémico, por asfixia perinatal severa y sufrimiento fetal RADICACIÓN: 41001333300220140045401 10 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. agudo”, lo que “se negaron a reconocer” los peritos sin determinar la causa de la enfermedad.
Reitera los argumentos de los alegatos de conclusión para señalar que los dictámenes periciales son errados y no analizan que la enfermedad del feto no ocurrió en el parto y se dieron situaciones imprevisibles, como la falta de respiración por la doble circular en su cuello, la paciente era poco colaboradora e hizo retención de hombros del menor que estaba naciendo y de su parte ordenó y practicó los exámenes necesarios para las dos, atendió el parto sin complicaciones y según el protocolo y guías médicas, pero hay situaciones que no se pueden controlar y por ello se realizó la cirugía de episiotomía, pues la retención de los hombros del bebé se produce con frecuencia y causa asfixia del feto.
Insiste en que el dictamen del perito Rodrigo Cifuentes Borrero es equivocado, por las siguientes razones: 1. No se demostró que la paciente tenía pelvis estrecha, no lo diagnosticaron los ginecólogos que la atendieron y los peritos admitieron que no contaban con el diámetro del bebé y la pelvis de la mujer. 2. La paciente fue valorada en 4 oportunidades por ginecólogos y el perito admitió que no sabía quién realizaba las atenciones. 3.
Desconoce que hizo seguimiento en el parto cumpliendo con los protocolos exigidos e insiste en que debía realizarse un partograma, cuando este no es un requisito y el parto se realizó en un término normal, por el contrario, debió considerar que según protocolos internacionales la doble o triple circular del cordón apretada puede afectar el Apgar y llevar a la mortalidad. 4.
No es cierto que la posición occipito derecho anterior conlleva a un parto muy traumático y la madre no sufrió un desgarro sino una cirugía de episiotomía que permitió extraer al bebé, no se registraron las múltiples maniobras del ginecólogo y obstetra y, por el contrario, se registra un parto normal y un niño en un peso normal, pues aún en esa posición el bebé podía nacer naturalmente. 5.
El perito da una opinión, porque admite que hacen falta exámenes de laboratorio para determinar que la causa probable de muerte es la asfixia por un parto traumático. RADICACIÓN: 41001333300220140045401 11 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Agrega que el perito Jiménez Fernández desvirtúa lo señalado por su colega cuando señala que la posición del menor no revestía de peligro y se trató adecuadamente en el momento del parto y una vez nació, lo que está acorde con la historia clínica, pues para determinar la causa de la muerte es necesario contar con una autopsia o veredicto de la causa y en este caso fue la asfixia perinatal severa y la disfunción múltiple de órganos por las causas naturales ya descritas.
Insiste en que la desproporción feto-pélvica se determina por la macrosomía fetal y el peso elevado en relación con la edad gestacional, pero ninguna está documentada y el peso de la menor fue de 2970 gramos, no era un bebé macrosómico y así lo concluye Medicina Legal, además, la epicrisis fue realizada por un médico general que, sin conocimiento, indica que se trataba de un parto de alto riesgo porque así provenía de su remisión, pero los especialistas no lo consideraron así.
3. LA SEGUNDA INSTANCIA. CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso se admite mediante auto de octubre 10 de 2019 (f. 11, C. 2ª Inst.) y una vez en firme se corre traslado para alegaciones en auto de noviembre 19 de 2019 (f. 16, Ib.); oportunidad en la cual la parte actora (f. 34 a 44, Id) y la parte demandada (f. 21 a 32) descorrieron traslado oportunamente iterando sus argumentos iniciales; mientras que el Ministerio Público guardó silencio (f. 53, Id). 3.2.
Competencia, legitimación y validez. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello procede por cuanto no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, las partes se encuentran legitimadas en causa porque la parte actora imputa a la demandada el daño antijurídico generado por la muerte de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo, a lo cual accedió parcialmente el juzgado y la decisión fue apelada por la actora y la parte demandada, por eso tienen interés en que se desate esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. Se plantean al Tribunal los siguientes problemas jurídicos: RADICACIÓN: 41001333300220140045401 12 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. 3.3.1. Si debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque la muerte de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo no es imputable a la demandada, ya que la causa de su fallecimiento fue imprevisible y atendió adecuadamente el parto de Nelly Disney Trujillo Ramírez y a la recién nacida. 3.3.2.
Si hay lugar a indemnizar a los demandantes por la pérdida de la oportunidad de los padres de recibir un apoyo de su hija, por los perjuicios morales a favor de los tíos, así como la afectación de bienes constitucionalmente protegidos por la pérdida de su ser querido y por el daño a la salud causado a la menor por sus patologías. La tesis del Tribunal es que se debe confirmar la sentencia recurrida, porque se acredita que el fallecimiento de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo es imputable a la demandada por la indebida atención del parto de la actora y no se accederá a la modificación de los perjuicios, atendiendo criterios de la sentencia de unificación, pero se adicionará para declarar la falta de legitimación en la causa de Andrea Trujillo Ramírez, sobre la cual no se pronunció el juzgado.
Para sustentar lo anterior, se analizarán los elementos axiológicos de la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz de las pruebas recaudadas y los argumentos del recurso. 3.4. Elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado. De conformidad con el artículo 90 de la Constitución, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado se requiere: a) un daño antijurídico, b) la imputabilidad del mismo al Estado y c) el nexo de causalidad entre los anteriores; requisitos que se entran a estudiar a continuación. 3.4.1.
El daño antijurídico. El daño antijurídico es definido como la afectación patrimonial de un bien jurídicamente protegido que no se tiene el deber jurídico de soportar, implica la modificación o alteración negativa, fáctica o material, respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir, no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga4. 4 Sentencia de 25 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Exp. 05001232500019942279 01, C.P. Enrique Gil Botero.
RADICACIÓN: 41001333300220140045401 13 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. En el presente asunto el daño antijurídico consiste en el fallecimiento de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo, de 9 días de nacida, es decir, se trata de la afectación al derecho a la vida, el cual está amparado en el preámbulo y los artículos 2 y 11 de la Constitución como el bien supremo de todas las personas y ese amparo se brinda desde el momento mismo de la concepción, al tenor del artículo 91 del C. Civil y así lo establecen, entre otros, los artículos 3º de la declaración Universal de los Derechos del Humanos, 4º de la Ley 16 de 1972 aprobatoria de la Convención Americana de derechos Humanos – pacto de San José de Costa Rica y 6º de la Ley 74 de 1968, aprobatoria del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos.
En este caso el daño se acredita a través del registro civil de defunción (f. 28, C.P. 1) contenido en el serial 07216277 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que da cuenta de su deceso el 11 de agosto de 2012 a las 09:30 p.m. según certificado médico de defunción No. 70549375-3 (f. 29, Id.). También obra informe pericial de necropsia No. 2012010141001000236 de Medicina Legal (f. 50 y 51, Id.), con el cual analiza el fallecimiento de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo con los siguientes hallazgos: cuerpo de recién nacido de sexo femenino con antecedente de sufrimiento fetal agudo y asfixia perinatal, atención médica en unidad de cuidado intensivo por 9 días, sin lesiones externas traumáticas, cianosis ungueal y labial, edema cerebral, pulmones con cambios de edema y consolidación neumónica, hígado y riñones congestivos y material tipo meconio verde oscuro y espeso en intestinos. En esa medida, no cabe duda de que el daño en este caso se deriva del fallecimiento de la menor pues así lo registran la necropsia y su historia clínica y el daño sufrido es antijurídico en la medida que los actores no estaban en el deber jurídico de soportarlo pues concurrieron a las instalaciones del nosocomio donde esperaban contar con el cuidado y las atenciones para el nacimiento del hijo esperado, pero falleció. Por su parte, la controversia planteada por la parte demandada es sobre el origen del daño y se centra en establecer si el fallecimiento de la menor surgió por una falla en la atención de salud o una complicación natural del parto que generó el sufrimiento fetal y asfixia perinatal, lo que se analizará a continuación. RADICACIÓN: 41001333300220140045401 14 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. 3.4.2.
La imputabilidad y relación causal. Para el análisis de este elemento se tiene que la imputabilidad es la atribución jurídica del daño padecido por la víctima al Estado, siendo una condición sine qua non para declarar su responsabilidad patrimonial y, por tanto, la imputación depende de que su causación obedezca a la acción u omisión de las autoridades o de particulares en desarrollo del servicio público o en nexo con él5.
En este caso, la parte actora atribuyó la muerte de la menor Nicol Valeria Herrera Trujillo a una falla en el servicio de salud originada en el indebido tratamiento médico y asistencial durante el parto de la señora Nelly Disney Trujillo Ramírez, que desató las patologías que llevaron al deceso de la menor recién nacida; aspectos que auscultará la Sala a partir de la prueba recaudada y para ello estudiará la historia clínica de la señora Nelly Disney Trujillo Ramírez acompañada de los conceptos técnicos que se rindieron en el proceso y el análisis del caso concreto. 3.4.2.1.
El control prenatal y remisión. La señora Trujillo Ramírez acudió a control prenatal en la ESE Hospital San Rafael del Caquetá el 18 de febrero, 1° de abril, 12 de mayo y 17 de julio de 2012 (f. 56 y 57, C.P.1) con la auxiliar de enfermería María Edith Cardozo, quien anotó que no había riesgos o signos de alarma en el estado de salud de la madre gestante y del feto, siendo su último control a sus 38 semanas de gestación. En este hospital se realizan el 23 de febrero 2012, examen de glicemia, uroanálisis y coprológico (f. 491, C.P.3), el 28 de febrero de 2012 ecografía obstétrica con resultados normales, peso 268 gramos para las 18.0 semanas de embarazo (f. 89, C.P), el 11 de marzo de 2012 se toman exámenes de laboratorio como antígenos de hepatitis B, prueba de VIH (f. 494, Id) cuyo resultado fue negativo, el 22 de mayo de 2012 se realiza ecografía a las 30.1 semanas con un peso de 1.646 gramos, sin hallazgos anormales.
El 1° de agosto de 2012 a las 10:00 am (f. 275 a 277) ingresa la señora Nelly Disney Trujillo Ramírez de 22 años, al área de urgencias de la ESE Hospital San Roque de Teruel, siendo el motivo de consulta: “dolores bajitos”, enfermedad actual: “con dolores tipo contracción uterina desde hace 6 horas- paciente con controles en el Caquetá con 5 Consejo de Estado, sentencia de octubre 21 de 1999, Exp. 10948.
RADICACIÓN: 41001333300220140045401 15 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. 4 controles CPN sin evaluación GO. Evaluada por enfermera, nunca valorada por MD ni GO” disponiéndose su remisión a otro nivel. Así, según hoja de referencia (f. 279) fue remitida el mismo día a la ESE HUHMPN con la impresión diagnóstica: 1.
Primigestante (2340), 2. Pelvis estrecha (0334), 3. T. de parto activo- controles insuficientes, en las anotaciones médicas se indica que se trata de un feto grande (macrosómico) para la pelvis (f. 236). 3.4.2.2. Atención del parto. La ESE HUHMP recibe a la señora Trujillo Ramírez el 1° de agosto de 2012 a las 3:00 pm, no es posible saber por dónde se produjo su ingreso dado que la historia clínica fue aportada en manuscrito y desordenada, pero el ginecólogo Álvaro Serrato realiza su primera atención (f. 236, C.P. 2) anota que consulta por un embarazo de 40 semanas, primigestante con inicio de controles prenatales tardíos y deficientes, por lo que dispone su hospitalización, toma de exámenes de VIH, serológico, urocultivo y hepatitis B, monitoreo fetal y ecografía, sin indicar resultados de signos vitales de madre y feto y de atención al parto y tampoco se refirió a lo indicado por el médico que efectuó la revisión sobre la pelvis estrecha y feto macrosómico.
A las 5:00 pm (Id.) la valora el doctor Daniel Fernández, especialista en ginecobstetricia, quien suscribe que la actora refiere sentirse bien, asintomática con actividad uterina irregular, en buen estado general, se toman signos vitales de la madre y del feto sin alarmas para los profesionales, su dilatación era de 4 cm y borramiento de 80%, por lo que se ordena continuar con vigilancia de actividad uterina y bienestar materno fetal.
Tampoco se refirió a las indicaciones del médico que hizo la remisión ni al tamaño y peso del feto, mucho menos a su posición en el útero. Para las 6:13 pm (f. 237, Id.) la valoran los especialistas en ginecología y obstetricia Wolfgang Barrera y Leidy Johana Orjuela, quienes dejan constancia que la paciente manifiesta que siente muchas contracciones y actividad uterina, continúa con dilatación de 4 cm, borramiento de 80%, se toman signos vitales de la madre y del feto, anota: “variedad de presentación occipito derecho anterior”, se analizan resultados de laboratorio sin hallazgos y continúan indicaciones de un trabajo de parto regular en RADICACIÓN: 41001333300220140045401 16 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. fase latente.
Tampoco estos especialistas se refirieron a las indicaciones del médico remisor sobre la pelvis de la gestante ni al peso y tamaño del feto. Desde este momento se advierte que el feto tiene una posición que el médico perito señaló ser indicativa de la necesidad de practicar una cesárea. El perito ginecólogo obstetra Rodrigo Cifuentes Borrero (f. 604, C.P.3, CD) explica que el parto de la demandante se desarrollaba en condiciones normales y sin complicaciones, con la salvedad de que la presentación occipito derecho anterior resultaba ser una posición muy rara y sugiere la necesidad de desembarazar con cesárea, así lo indicó: Min. 28:41: “cuando la variedad de posición, o sea esta coronita de feto viene al lado derecho de la mujer, y el feto viene así metido por el por el lado derecho, es una occipito derecha posterior, no, en este caso era occipito derecha anterior, que es muy rara, muy rara, rarísima.
Pero ahí pone que existe. Esa es la variedad de posición más difícil para que el bebé salga y la prueba esta que el parto fue muy traumático porque el feto, según la historia, venía en esa variedad de posición occipito derecha anterior, entonces la occipito derecha anterior, con una pelvis estrecha, esa sí debe ser por cesárea”. (Subraya el Tribunal).
A las 11:00 pm (f. 237, C.P.2), los mismos especialistas (Wolfgang Barrera y Leidy Johana Orjuela) dejan la anotación de actividad uterina, no sangrado, dilatación de 8 cm y borramiento de 100%, se aplica oxitocina y continúa vigilancia de la madre, ninguna referencia o preocupación generó la posición fetal rara y que podría llevar a un parto traumático y con sufrimiento fetal, como señaló el perito.
A la 1:30 pm, dichos especialistas realizan la nota de parto (f. 237, Id.): “Paciente en dilatación y borramiento completo, se pasa a sala de partos, asepsia y antisepsia de periné, paciente poco colaboradora sin adecuada prensa abdominal y refuerza act. uterina con oxitocina, pero no se logra descenso, variedad OIA, se explica maniobras, se realiza episiotomía medial previa anestesia local, se obtiene recién nacido vivo con apgar bajo, sin esfuerzo respiratorio, con evidencia de meconio en nariz y boca.
A la 1+00 am pinzamiento precoz del cordón, se entrega RNA a pediatría, alumbramiento de placenta tipo Schultze a los 5 minutos completa. Se observa episiotomía sin desgarros, la cual se sutura por planos con catgut 2/0 no complicaciones. Sangrado 250 cc, RN es trasladado a UCIN”. (subrayas propias). Por su parte, las notas de enfermería son muy poco legibles, por tratarse de una historia clínica manuscrita (f. 240), pero en ella se indica que se realizó un “parto normal, ayudado por el médico de turno el doctor Wolfgang Barrera y del residente, la doctora Leidy (…)”.
RADICACIÓN: 41001333300220140045401 17 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Se observa que en dichas anotaciones hay poca información sobre las complicaciones que surgieron durante el parto de la señora Trujillo Ramírez, no indica las maniobras realizadas, pero enuncia la posición de la cabeza del feto Occipito-iliaca Izquierda Transversa (OIA) sin haber logrado el descenso y la necesidad de realizar episiotomía. En esa medida, solo con la lectura de las anotaciones clínicas realizadas en el momento del parto, la demandada ha señalado que se desarrolló en condiciones normales, pero no se puede negar que la remisión se ordenó por las condiciones de riesgo que podía tener el parto (estrechez pélvica y feto macrosómico) y que no merecieron ninguna estimación en el nosocomio receptor, pues en las anotaciones de llegada y de atención posterior, nada se consigna sobre esas circunstancias para desvirtuarlas o confirmarlas.
En esa medida, al observar el formato de “Atención de la Madre y el Recién Nacido” (f. 150, C.P.1) se indica que se realizaron múltiples maniobras para la extracción, así lo indica: “Expulsivo prolongado, múltiples maniobras para extracción, se observa circular de cordón, meconio, procedo a aspiración ( )”. Esta anotación no fue escrita por un médico general, como lo indica la parte demandada, sino por la pediatra Tatiana Zabaleta Salazar, quien consignó las condiciones del nacimiento de la menor y el diagnóstico de la recién nacida de: asfixia perinatal, aspiración de meconio, expulsivo prolongado y otros que resultan ilegibles (f. 151).
(Subraya el Tribunal). También, se encuentran anotaciones del parto prolongado en el reporte de epicrisis (f. 232, C.P.2) y en el formato de “evolución y ordenes médicas”, realizadas por la especialista en ginecología y obstetricia Yaddi Angela Diaz (f. 238, Id), evidenciando que el parto normal al que se encaminaron los ginecólogos tratantes, llevó a un expulsivo prolongado derivado de circunstancias que la entidad no desvirtuó (la estreches pélvica) y la posición fetal, según se infiere de lo señalado por el perito médico.
Por lo anotado, las condiciones de la recién nacida fueron críticas desde su nacimiento y sobre la causa de su fallecimiento el perito ginecólogo obstetra Rodrigo Cifuentes Borrero: señaló: “La causa más probable de muerte es la asfixia intraparto producida por un parto traumático debido a un periodo expulsivo prolongado causado muy probablemente por una desproporción fetopélvica” (f. 2, C. dictamen pericial G.O. 1).
(Subrayas propias). RADICACIÓN: 41001333300220140045401 18 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Por su parte, el pediatra neonatólogo Carlos Alberto Jiménez Fernández, indica: “Siempre es necesario y deseable contar con la autopsia clínica o médico legal para dar un veredicto idóneo de la causa de muerte. Sin embargo, el análisis de la historia clínica permite plantear que la causa básica de esta mortalidad es la patología ASFIXIA PERINATAL SEVERA y como causa directa, la DISFUNCION MULTIPLE DE ORGANOS. Se documenta daño cardiaco evidente en ecocardiograma que muestra disfunción del órgano y disfunción valvular cardiaca, daño pulmonar evidente en la necesidad de apoyo ventilatorio, daño en el sistema nervioso central que se evidencia en crisis neurológica, síndrome neurológico temprano, apgar bajo, hipotonía y alteraciones en su patrón respiratorio” (f. 2, C. dictamen pericial en P.N. 1) (Subrayas del Tribunal).
Igualmente, la necropsia practicada por medicina legal (f. 57, C.P.1) indica que la causa de la muerte de la menor se encontraba en estudio, pero en su conclusión indica que nació con expulsivo de una hora de evolución con doble cordón umbilical al cuello, meconio espeso y en malas condiciones generales, en UCI neonatal permanece 9 días con pronóstico neurológico por probable encefalopatía hipóxico isquémica por asfixia perinatal severa y sufrimiento fetal agudo.
En esa medida, contrario a lo señalado por la parte demandada, el dictamen de medicina legal no afirma que por parte del hospital no existiera omisión o que la menor nació con un problema congénito que llevó a su fallecimiento, por el contrario, todos indican que sufrió una asfixia perinatal severa y las secuelas correlativas a ella con sufrimiento fetal.
El perito Jiménez Fernández explica el significado de una asfixia perinatal (f. 2, C. dictamen pericial en P.N. 1): “I. ASFIXIA PERINATAL La asfixia perinatal (AP) es la condición en la cual se presenta una alteración grave en el intercambio gaseoso del recién nacido como consecuencia de diferentes noxas bien sea durante el trabajo de parto, el parto o los primeros minutos posteriores al nacimiento.
Clásicamente la asfixia perinatal produce hipoxemia grave con alteración importante del equilibrio ácido-básico del neonato. En los supervivientes a la asfixia moderada y severa la principal secuela es la encefalopatía hipóxico-isquémica (EHI) que se manifiesta de forma temprana y puede dejar secuelas de gravedad variable a mediano y largo plazo.
(Negrilla de la Sala). Por lo anterior, para establecer si la asfixia perinatal provino de una indebida atención del parto o de circunstancias imprevistas dentro de un parto normal, como lo indica la parte demandada, se encuentra que esta pregunta fue absuelta por el perito Cifuentes Borrero (f. 604, C.P.3, CD), quien consideró que en este asunto la asfixia perinatal de la menor fallecida ocurrió por un parto traumático, así lo indicó: RADICACIÓN: 41001333300220140045401 19 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. Min. 31:05 “Se hizo una asfixia perinatal severa e hipoxia fetal aguda.
Me explico, el feto normalmente tiene una presión parcial de oxígeno que anda en el trabajo de parto. Anda alrededor de 24 o 26 mm de mercurio de presión parcial de oxígeno, con el efecto de las contracciones, porque el feto no sale, entonces el útero comienza a contraerse, a contraerse, contraerse más duro. Entonces esa presión parcial de oxígeno, el feto va cayendo, va cayendo, va cayendo.
Entonces eso lleva a una hipoxia, o sea una disminución de oxígeno en la sangre fetal, lo cual produce una asfixia, o sea falta de oxígeno, y se llama perinatal, porque puede ser al final del trabajo de parto o en los primeros días después del nacimiento. Yo deduje que el parto posiblemente había sido muy traumático, no digo que seguro ciento por ciento, posiblemente fue muy traumático porque entre comillas dice “durante el parto se hicieron” y entre comillas “múltiples maniobras para la extracción del recién nacido”.
Eso le lleva a uno a pensar que fue muy difícil la extracción del recién nacido y cuando la extracción es muy difícil, pues obviamente hay baja de oxígeno y asfixia perinatal. La otra cosa es que el neonato tuvo parálisis del plexo braquial, lo cual se produce cuando el feto, es cuando se quedan los hombros y sale la cabeza después de múltiples maniobras y los hombros se atrancan, entonces el pediatra o el obstetra tratando de sacar los hombros puede fracturar la clavícula, puede facturar la clavícula o elongarse del plexo braquial.
Eso lo explicará mejor el neonatologo no, pero tuvo parálisis y la parálisis, el plexo braquial dice un indicador de un parto traumático”. (Subrayas del Tribunal). Ahora bien, es claro que el motivo por el cual no existen anotaciones de los especialistas en la historia clínica sobre los problemas que surgieron en el parto, es porque se realizó un seguimiento a la paciente de un parto normal hasta su parte final, como se anotó con anterioridad, pues el perito concuerda en que su trabajo de parto lo fue hasta el periodo expulsivo.
No obstante, en este caso no se llevó a cabo el control del parto a través de un partograma, lo que para el experto Cifuentes Borrero fue una falla, así lo indica: Min. 29:41: “yo no veo en la historia, no veo en la historia que se analice eso de esa, de esa manera no veo el partograma, tampoco. El partograma es de los principios de Medicina, basado en evidencias que debe tenerse en todo sitio y es una norma del Ministerio desde hace… esa norma la puso el Ministerio en 1994, desde ahí, en toda historia clínica, en todo sitio donde atiende parto, debe llevar partograma es el que le dice a uno opérela, no lo opere, póngale un force, haga esto, es el partograma”.
(Resalta el Tribunal). Así las cosas, el hecho de no encontrar en la historia clínica información específica sobre el parto traumático, no quiere decir que este no existió, por el contrario, es claro que no se consignó información de importancia sobre el mismo y las anotaciones del parto registraron “un parto normal”, pero como señala el perito fue traumático, la posición del feto evidenciaba unas condiciones poco frecuentes y ameritaban tomar medidas para lograr un expulsivo sin complicaciones, pero así no ocurrió porque el RADICACIÓN: 41001333300220140045401 20 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. parto fue prolongado y traumático al punto que el feto hace retención de hombros y el ginecólogo dispuso practicar la episiotomía. Según el perito ginecólogo, la retención de hombros del feto la evidencia de la parálisis del plexo braquial y de contera ello causó la hipoxia fetal aguda, para lo cual la ESE HIHMPN no tomó las medidas preventivas necesarias llevando a la gestante a un parto con expulsivo prolongado y las consecuencias negativas para el producto que a la postre le causaron la muerte.
Según el perito en gineco-obstetricia, no se llevó el partograma a partir del cual lo médicos tratantes podían tomar la conducta a seguir, porque el: “es el que le dice a uno opérela, no lo opere, póngale un forcep, haga esto”, en esa medida tal herramienta fue omitida y llevó a que la gestante fuera llevada a un parto vaginal sin considerar las condiciones de su pelvis y la posición en que se encontraba el feto, traduciéndose en un expulsivo prolongado y traumático y en una indebida atención del parto.
En esa medida, la aseveración que hace la parte demandada de haber cumplido con los protocolos médicos, se diluye y desvirtúa con la falta del partograma como insumo requerido para orientar el comportamiento médico en la atención del parto y más, cuando no se aportó al proceso el protocolo de atención de partos vigente en ese momento, la historia clínica se allegó manuscrita y en desorden, no se valoraron las condiciones que dieron lugar a la remisión y se dispuso el parto vaginal a pesar de las condiciones adversas que se fueron presentando durante el expulsivo, sin que la entidad hubiere desvirtuado que no era viable y necesaria la cesárea, teniendo todas las posibilidades de haber aportado esas pruebas por estar en sus manos. Ahora bien, la apelación indica que no existe evidencia de la pelvis estrecha, que la posición del bebé no era traumática ni su tamaño grande y por tanto podía nacer naturalmente, sin embargo, como ya se indicó antes, a lo largo de la atención dada en la ESE HUHMPN no se hizo ninguna referencia a esas condiciones de la paciente, fueron ignoradas y desconocidas, hay un silencio diciente de las omisiones en torno a estos aspectos, que probablemente incidieron para que el expulsivo fuera demorado y traumático.
Además, el dictamen pericial de ginecología y obstetricia permite establecer que, si bien no existen datos específicos sobre la medida de la pelvis y el tamaño de la cabeza RADICACIÓN: 41001333300220140045401 21 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. del feto, las circunstancias que rodearon el periodo expulsivo indican que si incidieron en la fase expulsiva por lo que no se debió insistir en la realización de un parto natural y no practicar la cesárea de emergencia: Min. 45:00.
Pregunta: “¿Cuál ha debido ser entonces la conducta médica a seguir en el caso de la paciente Nelly Disney?” Min. 45:31 Respuesta: “Creo que en ese momento se había debido practicar una cesárea, es decir, la cesárea de entrada cuando viene en fase latente no, uno puede darle prueba de trabajo de parto, pero es una prueba. La obstetricia es el arte de saber uno hasta qué llega, hasta cuándo llega y no obstinarse uno en una conducta, decir no, esta le doy parto y seguir uno obstinado, lo único que no se devuelve son los ríos.
Entonces uno puede en un momento determinado 6, 7 cm de decir voy a operar esta paciente, esta paciente la conducta de pelvis estrecha de darle parto vaginal, sí, un ginecólogo lo puede hacer y no es censurable que lo haga, lo que es censurable es que persista en darle parto cuando ya uno descubre a medida que el feto va bajando, uno va teniendo acceso a la cabeza, que uno descubra que el feto se le vino como decimos el legado coloquial, se le vino con el dorso derecho, cuando uno descubre que le viene así, uno va y hace una cesárea”.
(Subrayas fuera del documennto). Incluso, el apoderado de la parte demandante insistió en la contradicción del dictamen para saber si podía desarrollarse el parto natural sin cesárea y al respecto contestó el mismo perito: Min. 1:42:40 Pregunta: “(…) ¿Las características de la madre y el feto lo llevan a uno a concluir que se podía hacer el parto de manera natural sin cesárea? Min. 1:42:59 Respuesta: “No, no, no, este paciente fue normal, normal su trabajo de parto hasta que llegó el periodo expulsivo.
El periodo expulsivo duró 1 hora, pero si yo miro para atrás, tengo un feto que me nace casi muerto, él no me va a nacer casi muerto por dos circulares, que uno diga o entiende fue un parto traumático, y si la pelvis hubiera estado normal y todo normal, pues había nacido normal, pues yo tengo un producto casi muerto, es porque pasó algo.
Algo ha tenido que pasar, es decir, siendo normal todo, no puede salir muerto o casi muerto con apgar de cuatro. Esa es la deducción que yo hago, ¿no? Y mirando, pues las notas de la historia que hablan de la asfixia perinatal severa, eso no lo puede dar sino algún problema que pasó en el periodo expulsivo”. (Subrayas propias). En vista de lo anterior, considera el Tribunal que existe prueba suficiente para establecer que la causa del daño antjurídico es imputable a la parte demandada, en cuanto persistió en realizar un parto natural o vaginal a la señora Trujillo Ramírez, pese a que había información de una pelvis estrecha y un feto macrosómico, que no desvirtuó en las atenciones brindadas y las complicaciones en la fase expulsiva por la posición del feto, ampliamente desarrolladas aquí, lo que hacía necesario practicar una RADICACIÓN: 41001333300220140045401 22 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. cesárea de emergencia y dicha negación fue el motivo por el cual se dio el expulsivo prolongado y traumático con un producto con encefalopatía hipóxico isquémica por asfixia perinatal severa y sufrimiento fetal agudo (según el médico legista) que concluyó en su fallecimiento 9 días después. Cabe resaltar que en este asunto no está en discusión la atención médica que recibió la recién nacida, pues ha quedado claro por parte del pediatra neonatólogo que se brindaron buenas atenciones, así lo indica en su dictamen: “se realizaron procedimientos y paraclínicos y manejo adecuado para garantizar la mejor atención posible debido a su enfermedad de base” (f. 2, C. dictamen pericial en P.N. 1), sin embargo, por la asfixia perinatal y las condiciones en las que se encontraba la menor desde su nacimiento, no pudo sobrevivir a pesar de recibir un tratamiento adecuado y por eso la causa directa de su fallecimiento fue una disfunción múltiple de órganos a causa de las lesiones que recibió en el parto.
En esa medida, la Sala no acoge los argumentos de la parte demandada y considera que se encuentran acreditadas las condiciones para declarar la responsabilidad de la ESE HUHMP por el daño antijurídico causado a los demandantes y en ese sentido se confirmará la decisión de primera instancia pues es evidente que las falencias de la atención del parto que se han reseñado (falla del servicio) son el hilo conductor hacia el daño antijurídico causado. 3.5.
Los perjuicios. Para resolver el segundo problema jurídico planteado por la parte actora, se encuentra que la tasación de los perjuicios, según jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los perjuicios morales6 refiere que se tasan según la cercanía afectiva y la gravedad de la lesión, siguiendo una tabla de niveles en SMLMV y, acerca del daño a la salud7 lo reconoce exclusivamente a las víctimas directas con tope de 100 SMLMV, considerando la afectación psicofísica y funcional. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera.
(2014, 28 de agosto). Sentencia de Unificación sobre Reparación de Perjuicios Inmateriales. Radicación No. 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251) 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (2014, 28 de agosto). Sentencia de Unificación Jurisprudencial sobre Daño a la Salud. Expedientes 31170 y 28832. RADICACIÓN: 41001333300220140045401 23 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. 3.5.1.
Los perjuicios morales. Se traen a colación las reglas de unificación del Consejo de Estado8: “ “Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.
En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.
Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño”. (Subrayas son del Tribunal). Se observa que en este caso se ha condenado por perjuicios morales a favor de los padres de la menor, en favor de: Nelly Disney Trujillo Ramírez y Wlilmar Herrera Cáliz 100 smlmv para cada uno de ellos y a favor de las abuelas de la menor, Carmen Ramírez Avilés y Marcela Cáliz Perdomo 50 smlmv, para cada una, con solo haber acreditado su parentesco, lo cual es acorde con los criterios de unificación. No se accede al pago de los perjuicios morales a favor de los otros demandantes tíos de la menor, ellos son: Vanessa Alexandra, Yina Marcela y Daniel Santiago Garzón Ramírez, Lorena Herrera Calix y Braimer Herrera Cáliz, pues solo acreditaron su parentesco en tercer grado de consanguinidad con la menor fallecida y no su relación afectiva, como lo exigen las reglas de unificación. Por su parte, los señores Yilmer Trujillo Ramírez y Andrea Trujillo Ramírez, no acreditaron ni su parentesco ni su relación afectiva, por lo tanto, no contaban con legitimación en la causa por activa para demandar y en esa medida se adicionará al 8 Ibidem.
NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales Relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil. Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 GRAFICO No. 1 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE RADICACIÓN: 41001333300220140045401 24 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. resolutivo primero para declarar probada dicha exceptiva para la demandante Andrea Trujillo Ramírez. 3.5.2.
La reparación por “pérdida de la oportunidad”. No se accede al pago denominado “pérdida de oportunidad” de los padres de la menor fallecida de obtener el sustento económico de su hija en su vejez, pues tratándose de una menor de pocos días de nacida, no es posible tener la certeza de que ella alcanzaría una edad productiva, la expectativa de vida que esta menor tendría y que sería el apoyo y sustento de sus padres si estos lo llegaran a necesitarlo, pues se trata de una expectativa futura e incierta que no es indemnizable.
Por el contrario, el hijo en sus años de crecimiento dependerá económicamente de sus padres hasta su mayoría de edad o más, hasta el desempeño de un oficio u profesión y sería en ese tiempo que se conocería el desarrollo de su proyecto de vida, su personalidad y proyectos, de manera que suponer todo lo anterior requiere hablar de supuestos que no brindan seguridad para el reconocimiento de una indemnización y por eso no se reconocerá. 3.5.3.
La afectación de bienes constitucionalmente protegidos. Sobre este daño, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 ha indicado que tendrá lugar siempre y cuando se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral y en su reconocimiento se privilegian medidas de reparación no pecuniarias, salvo que, en casos excepcionales no sea posible consolidar la reparación integral y deba otorgarse una indemnización a la víctima directa, siempre que no se haya reconocido como daño a la salud.
En este asunto se ha reconocido la reparación de los demandantes a través de los perjuicios morales, lo que abarca la aflicción y el profundo dolor que genera la pérdida de su ser querido y en esa medida, no se encuentra justificación para requerir una reparación adicional por los mismos supuestos en los que se basa la reparación ya reconocida o por lo que antes se denominaba daño a la vida de relación y hoy se reconoce como un daño a la salud, salvo que este solo se reconoce a la víctima directa y tratándose de un daño por muerte, no hay lugar a su reconocimiento. 3.5.4.
Daño a la salud. Como ha quedado claro, este daño se reconoce únicamente a las víctimas directas con un tope de 100 smlmv según la afectación física y funcional RADICACIÓN: 41001333300220140045401 25 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O. y en este caso la menor vivió durante 9 días con múltiples problemas de salud derivados de la asfixia perinatal y terminando en una disfunción múltiple de órganos, por lo que no es posible determinar el nivel de afectación física y funcional que se hubiere extendido a lo largo de su sobrevivencia y, en todo caso, no es posible reconocerle esta afectación a ella porque lastimosamente no sobrevivió y por parte de su familia ya recibieron el perjuicio que les fue causado.
Por lo anterior, no se acogen los argumentos de la apelación de la parte demandante y hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, adicionando únicamente al resolutivo primero por cuando la señora Andrea Trujillo Ramírez no acreditó su legitimación en la causa por activa. 4. COSTAS. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto no se aprecia carencia de fundamentos legales en los recursos de apelación interpuestos ni que se hayan causado. 5.
DECISIÓN. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, sala primera de decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: ADICIONAR al resolutivo primero de la sentencia del 21 de noviembre de 2018 del Juzgado Segundo Administrativo de Neiva, para DECLARAR PROBADA de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de la señora Andrea Trujillo Ramírez.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: SIN CONDENA en costas. RADICACIÓN: 41001333300220140045401 26 DEMANDANTE: WILMAR HERRERA CÁLIZ Y O.
CUARTO: ORDENAR que se devuelva el expediente al juzgado de origen una vez se dejen las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO JOSÉ MILLER LUGO BARRERO