TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Magistrado ponente: JOSÉ MILLER LUGO BARRERO (E) Neiva Siete (7) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Acción Tutela Demandante Aneth Yamile Arce Cachaya Demandado Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Derechos invocados Debido proceso administrativo Radicación 41001 33 33 006 2025 00202 01 Asunto SENTENCIA No. S-168 Acta de Sala N°. 070 De la fecha. 1.
OBJETO. Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2025, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, que declaró la existencia de cosa juzgada.
2. DE LA SOLICITUD DE TUTELA1. La señora Aneth Yamile Arce Cachaya interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, igualdad, debido proceso, petición y acceso a cargos públicos, y solicita se ordene al DANE y/o a la CNSC que gestione su reubicación en una plaza vacante equivalente al amparo ganado dentro de la misma convocatoria, o en su defecto se ordene su vinculación en provisionalidad mientras se materializa una vacante definitiva, y se ordene adoptar medidas con enfoque diferencial considerando su condición de mujer cabeza de hogar perteneciente a la comunidad LGBTIQ+, desempleada desde octubre de 2024, y además se adopten medidas cautelares urgentes que eviten la continuidad de la afectación al mínimo vital.
Como fundamentos fácticos señala que participó en el concurso de méritos Proceso de selección modalidad abierto-DANE para el empleo No. 185340 en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 06, que ocupó el puesto 14 entre 14 plazas, siendo asignada a la Dirección territorial Norte- Sede San Andrés, plaza que exige el permiso de residencia del OCCRE, el cual solicitó, pero le fue negado.
Indica que mediante varios derechos de petición informó al DANE y a la CNSC la imposibilidad objetiva de posesionarse y solicitó reubicación en otra plaza disponible, y pese a que se presentó en la fecha de 1 Expediente Digital Samai, Primera Instancia, índice 00004. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 posesión, el 4 de octubre de 2024, en San Andrés, se le negó el ingreso al no contar con el permiso OCCRE.
Señala que el DANE derogó su nombramiento mediante Resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024, que solicitó por escrito se le asignara otra plaza vacante, pero que el DANE le respondió de forma evasiva limitándose a repetir que ya se había agotado su derecho como elegible. Refiere que desde octubre de 2024 se encuentra sin empleo, lo que ha comprometido su mínimo vital y el de su familia, siendo cabeza de hogar y miembro de la comunidad LGBTIQ+, por lo que alega que el DANE ha incumplido con su obligación de aplicar enfoque diferencial, protección reforzada y medidas razonables para garantizar su derecho al trabajo, más aun si la Corte Constitucional en sentencia T-294 de 2018 y C-530 de 1993 ha señalado que las convocatorias a empleos en San Andrés deben contemplar su régimen especial y garantizar la igualdad real de acceso a dichos cargos.
3. TRÁMITE DE LA TUTELA2. Mediante providencia de fecha 25 de agosto de 2025, se admite la acción constitucional contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE, a través de Javier Fernando Jiménez Umbarila Coordinador GIT Vinculación y Empleo Público o quien haga sus veces, y a la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC a través de Sixta Zúñiga Lindao, a la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través de Delroy Austin Gordon Fox, Director Administrativo o quien haga sus veces.
Así mismo se requirió al Juzgado Séptimo de ejecución de penas y medidas de seguridad de Neiva y a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, para que allegara copia íntegra del expediente de la acción de tutela con radicado 41001318700720240003100, promovida por Aneth Yamile Arce Cachaya, con cédula de ciudadanía No. 36.065.601.
4. RESPUESTAS DE LAS ACCIONADAS 4.1. Dane3. El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Asuntos Judiciales de la entidad solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela y se niegue el amparo constitucional solicitado, por cuanto la entidad ha 2 Índice 00005, samai primera instancia 3 Índice 00010, samai primera instancia TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 obrado en estricto cumplimiento de la normatividad vigente, particularmente lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019, y el Decreto 1083 de 2015.
En virtud de dicha normativa, el acceso a cargos públicos de carrera administrativa se realiza mediante concurso de méritos, bajo los principios de transparencia, mérito, igualdad y publicidad. Sostiene que el proceso de selección en el que participó la accionante fue convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, mediante los Acuerdos 64 y 337 de 2022, y culminó con la conformación de la lista de elegibles mediante Resolución No. 10336 de 2024, en el cual la señora Arce Cachaya ocupó la posición número catorce (14) en dicha lista, siendo nombrada en periodo de prueba para una plaza ubicada en la Dirección Territorial Norte – Sede San Andrés. Aduce que el nombramiento fue realizado mediante Resolución No. 1317 de 2024, sin embargo, la accionante no logró acreditar el requisito de residencia exigido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia – OCCRE, conforme a lo estipulado en el parágrafo 5 del artículo 7 del Acuerdo 64 de 2022.
En consecuencia, el DANE procedió a derogar el nombramiento mediante Resolución No. 2909 de 2024, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.12 del Decreto 1083 de 2015. Enfatiza que no tiene competencia para intervenir en el trámite de expedición del permiso OCCRE, siendo esta una exigencia legal ajena a su facultad nominadora. Informa que, una vez derogado el nombramiento de la accionante, se continuó con el orden de mérito, nombrando al siguiente aspirante disponible, agotando así la lista de elegibles para la plaza en cuestión, por tanto, no es jurídicamente viable efectuar un nuevo nombramiento a favor de la accionante ni reubicarla en otra plaza, sin que medie un nuevo proceso de selección conforme a la ley.
Expone que la entidad no ha incurrido en acción u omisión alguna que constituya vulneración de derechos fundamentales, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Invoca jurisprudencia constitucional que establece que la tutela no procede cuando no se verifica una conducta concreta que amenace o vulnere derechos fundamentales.
Argumenta que la tutela no cumple con el principio de subsidiariedad, toda vez que existen otros mecanismos judiciales idóneos, como la jurisdicción contencioso administrativa, para controvertir la legalidad de los actos administrativos, en este caso, la Resolución que derogó el nombramiento. Señala que la accionante ya había interpuesto una acción de tutela por los mismos hechos, objeto y pretensiones, la cual fue declarada improcedente por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 confirmada por el Tribunal Superior de Neiva.
En consecuencia, la nueva acción configura temeridad, conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, por tratarse de una reiteración injustificada de la misma pretensión. Respecto a la alegación de la accionante sobre su pertenencia a la comunidad LGBTIQ+ y su condición de madre cabeza de hogar, el DANE señala que la convocatoria fue abierta a todas las personas sin distinción alguna, y que en ningún momento se ha incurrido en trato discriminatorio ni se ha omitido la aplicación de enfoque diferencial. 4.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil4. El Jefe de la oficina asesora jurídica de la entidad solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, y se desvincule a la entidad en consideración a que la entidad no ha vulnerado derecho alguno de la accionante. Sostiene que la entidad no ostenta competencia funcional para resolver las pretensiones formuladas por la accionante, pues si bien esa Comisión adelantó el proceso de selección mediante concurso de méritos, la administración de la planta de personal, el nombramiento, la posesión, la reubicación y demás actuaciones administrativas individuales recaen exclusivamente en cabeza de la entidad nominadora, en este caso el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE.
Resalta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al distinguir entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, siendo esta última la que exige una participación real en los hechos que originan la demanda., y en el presente caso, la CNSC no tiene relación directa con las actuaciones administrativas que motivan la acción de tutela.
Argumenta que la accionante no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela. Indica que la Corte Constitucional ha reiterado que la tutela no es un mecanismo complementario ni adicional, sino un instrumento excepcional para la protección inmediata de derechos fundamentales, y en este caso, la accionante participó en igualdad de condiciones en el concurso, fue evaluada conforme a los parámetros establecidos, y obtuvo su posición en la lista de elegibles por mérito, sin que se evidencie una afectación grave, urgente o inminente.
Aduce que el proceso de selección fue adelantado conforme a la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015 y los Acuerdos de Convocatoria, y que todas las etapas —convocatoria, inscripción, verificación de requisitos mínimos, aplicación de pruebas, valoración de antecedentes 4 Índice 00012, samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 y conformación de listas de elegibles— se desarrollaron con apego a los principios de publicidad, transparencia, igualdad y mérito.
Señala que la lista de elegibles fue conformada mediante Resolución No. 10336 del 25 de abril de 2024, publicada en el Banco Nacional de Listas de Elegibles (BNLE), y adquirió firmeza jurídica, y en ella la señora Arce Cachaya ocupó la posición número 14 para proveer una de las 14 vacantes ofertadas. Afirma que la asignación de plaza se realizó mediante audiencia pública, en estricto orden de mérito, resultando asignada a la sede San Andrés. Indica que conforme al Acuerdo de Convocatoria, para posesionarse en cargos ubicados en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el aspirante debe acreditar requisitos de residencia ante la OCCRE, cuya verificación corresponde exclusivamente al DANE, no a la CNSC.
Insiste que la CNSC y las universidades operadoras del concurso han garantizado el debido proceso en todas las etapas del proceso de selección. Se respetaron los derechos de defensa, contradicción, notificación, participación y acceso a recursos, conforme a la jurisprudencia constitucional, por lo que concluye que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante, su competencia se limita a la organización del concurso y conformación de listas de elegibles, y el nombramiento y posesión son responsabilidad exclusiva del nominador.
Finalmente, ante el requerimiento realizado por el juzgado consistente en informar si la persona nombrada después de la accionante, María Damaricy Palacios Palacios, había tomado posesión del cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 06 de la Dirección Territorial Norte- Sede San Andrés, la entidad manifiesta que la referida señora presentó acción de tutela bajo el radicado 27001333300420250008500, autoridad que amparó su derecho fundamental al debido proceso ordenando a la CNSC y al DANE ubicarla y nombrarla en una sede distinta.
En consecuencia, mediante Resolución No. 844 de 24 de junio de 2024, la nombró en la Dirección Territorial Noroccidente-Sede Quibdó, tomando posesión el 7 de julio de 2025. 4.3. Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE.5 El Director Administrativo de la entidad sostiene que no se encuentran lesionados los derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicita no se acceda a las pretensiones de la tutela y se desvincule a la entidad. 5 Índice 00016, samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 Sostiene que su actuación se ha ajustado estrictamente a lo dispuesto en el Decreto 2762 de 1991, el Acuerdo 001 de 2022, y el artículo 310 de la Constitución Política, que establecen el régimen especial de control de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, aclarando que la solicitud de residencia elevada por la accionante fue tramitada conforme a la normativa vigente, y la negativa se fundamentó en el incumplimiento de los requisitos legales exigidos para adquirir la residencia temporal o permanente en el territorio insular.
Indica que la entidad respondió oportunamente la solicitud de la accionante mediante Oficio No. 1050, enviado al correo electrónico suministrado, en la que se explicó de manera clara y motivada que la situación de la peticionaria no encuadraba dentro de los supuestos legales que permiten otorgar residencia, y se le informó sobre la normativa aplicable, por lo que no se configura vulneración al derecho fundamental de petición, ya que se cumplió con los requisitos de oportunidad, claridad, congruencia y notificación. Argumenta que la entidad no tiene competencia para intervenir en los procesos de selección, nombramiento o reubicación de plazas adelantados por el DANE y la CNSC, y su función se limita exclusivamente al estudio de solicitudes de residencia y circulación en el Archipiélago.
Resalta que la exigencia del permiso OCCRE fue establecida en el Acuerdo No. 64 de 2022, regulador del concurso de méritos, y era de conocimiento previo por parte de la accionante, por lo que la responsabilidad de gestionar dicho permiso recae en el aspirante y en la entidad nominadora. La OCCRE enfatiza que el régimen especial de residencia tiene como finalidad proteger el ecosistema insular y los derechos de la comunidad raizal.
La superpoblación y el ingreso de personas sin residencia legal afectan el derecho al trabajo de los habitantes nativos, por lo que las medidas de control poblacional están constitucionalmente justificadas. Argumenta que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no existe una conducta activa u omisiva por parte de OCCRE que haya vulnerado derechos fundamentales, pues la petición fue respondida, y la negativa se fundamentó en normas legales vigentes.
Además, advierte que este mismo asunto ya fue objeto de pronunciamiento judicial en un proceso de tutela anterior, en el cual se declaró la improcedencia del amparo constitucional, por tratarse de una controversia que debe resolverse ante la jurisdicción contencioso administrativa. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6. El Juzgado Sexto Administrativo de Neiva, en sentencia proferida el 3 de septiembre de 2025, declaró la existencia de cosa juzgada, precisando que “(…) aunque la accionante no lo mencionó en el escrito de tutela, acompañó copia de la sentencia de segunda instancia fechada el 16 de diciembre de 2024, expedida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, dentro de la acción de tutela por ella promovida en contra del DANE y la CNSC7.
Por lo anterior, en el auto admisorio8 se determinó requerir al Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva y a la Secretaría de la referida Corporación, para que remitieran copia íntegra del expediente de la acción de tutela con radicado 41001318700720240003100. Dicho requerimiento fue atendido oportunamente por ambas autoridades judiciales, que aportaron copia íntegra del expediente9.
Del cotejo de los escritos de tutela promovido en contra del DANE y la CNSC, aunque su redacción y extensión es disímil, es posible colegir que los supuestos fácticos son idénticos y se contraen a que la señora Aneth Yamile Arce Cachaya superó un concurso de méritos adelantado por la CNSC para un empleo en la planta de personal del DANE; que fue nombrada en la Sede Norte de la entidad ubicada en San Andrés; que no pudo tomar posesión del cargo por que la OCCRE le negó su permiso de residencia y; que el DANE derogó su nombramiento y excluyó de la lista de elegibles.
Por su parte, la pretensión principal de ambas demandas se orienta a ser reubicada o nombrada en un cargo vacante en una sede diferente a San Andrés; por tanto, existe identidad jurídica de partes, objeto y causa entre las acciones de tutela. En consecuencia, el asunto está cobijado por el fenómeno de la cosa juzgada al haber sido analizado y decidido en la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2024, emitida por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado (…)” Aunado a lo anterior, resalta que dicha sentencia fue impugnada por la accionante, y el Tribunal Superior de Neiva, en sentencia del 16 de diciembre de 2024, resolvió confirmar íntegramente la decisión de primera instancia, inclusive analizando que la accionante no reunía los requisitos como sujeto de especial protección constitucional.
6. IMPUGNACIÓN DE LA PARTE ACTORA10. En su escrito de impugnación, la accionante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se estudie de fondo la presente acción de tutela amparando sus derechos fundamentales y 6 Índice 00018, samai primera instancia. 7 Índice 3 archivo 3 Samai, pp. 28-31 8 Índice 5 Samai 9 Índice 9 archivo 11 Samai Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Índice 11 archivo 17 Samai Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva 10 Índice 00020, samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 ordenando al DANE y/o a la CNSC su reubicación en una plaza vacante equivalente o en su defecto su vinculación provisional, atendiendo a su situación de vulnerabilidad.
Argumenta que después de la primera tutela interpuesta en octubre de 2024, surgieron nuevos hechos determinantes que no existían en ese momento y que transforman sustancialmente su situación jurídica, esto es, la expedición de la Resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024, mediante la cual el DANE derogó su nombramiento y el listado de vacantes a noviembre de 2024, que demuestra que si existían plazas disponibles en otras sedes del DANE, lo cual habilitaba su reubicación, documento que tampoco fue valorado en la primera tutela.
Además, afirma que se aportaron nuevas pruebas que no estaban en el expediente inicial, esto es, la respuesta formal del DANE a las peticiones de reubicación con un contenido evasivo, la negación de la OCCRE al permiso de residencia, y el Manual de Funciones del cargo 2044-06. Insiste que desde el 4 de octubre de 2024 se encuentra sin empleo, con afectación grave y continua a su mínimo vital y el de su familia, vulneración que persiste en el tiempo y habilita nuevamente el uso de la acción de tutela.
Finalmente señala que el fallo de primera instancia incurrió en un error al desconocer los hechos y pruebas nuevas, así como la continuidad de la vulneración, y sostiene que su condición de mujer cabeza de hogar, desempleada desde octubre de 2024 y miembro de la comunidad LGBTQ+, exige un análisis reforzado que no fue realizado en la sentencia impugnada.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 7.1. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es Competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela instaurada por la parte actora. 7.2. Asunto jurídico a resolver. Corresponde determinar si en el presente caso se configura la cosa juzgada como lo indicó el a quo, respecto a la sentencia de tutela de fecha 7 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, confirmada por TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 el Tribunal Superior de Neiva mediante sentencia del 16 de diciembre de 2024.
Igualmente, si se encontrase no configurada la cosa juzgada, corresponde determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), vulneraron o amenazan los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, igualdad, debido proceso, petición y acceso a cargos públicos a la señora Aneth Yamile Arce Cachaya, al no haber gestionado su reubicación en una plaza vacante equivalente al empleo ganado dentro de la misma convocatoria, o en su defecto ordenar su vinculación en provisionalidad mientras se materializa una vacante definitiva, como medidas con enfoque diferencial considerando su condición de mujer cabeza de hogar perteneciente a la comunidad LGBTIQ+, desempleada desde octubre de 2024.
Específicamente, debe analizarse si debe confirmarse o revocarse la sentencia impugnada y si las accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, al haberse derogado su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 grado 06 en la Dirección Territorial Norte – Sede San Andrés, ante la imposibilidad de su posesión por no obtener el permiso de residencia OCCRE. 7.3 Tesis de la Sala La Sala evidencia que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno de la cosa juzgada al existir hechos nuevos y posteriores a la primera acción y en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se procederá a estudiar el fondo de la presente acción de tutela.
En ese orden, se negará la acción interpuesta por ser improcedente, al no cumplir el requisito de subsidiaridad al existir otro medio de defensa judicial. Para resolver lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: I) De la cosa juzgada en materia de acciones de tutela; II) Requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela, y III) caso concreto. 7.4 De la Cosa Juzgada constitucional.
En palabras de la Corte Constitucional, “La cosa juzgada constitucional “otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas”11.Por tanto, las providencias adquieren un valor definitivo para garantizar la 11 Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001, reiterada por la sentencia SU-213 de 2023.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 seguridad jurídica, razón por la que se prohíbe entablar el mismo litigio, de conformidad con el artículo 243 de la Constitución Política12.” Así las cosas, la cosa juzgada se configura cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela, y existe i) identidad jurídica de partes, que se presenta cuando el accionante y el demandado en ambas acciones de tutela sea la misma persona natural o jurídica o a través de apoderado, ii) identidad jurídica de causa, que corresponde a que el ejercicio repetido de la acción de tutela se fundamente en los mismos hechos que le sirven de sustento, y iii) identidad jurídica de objeto, que no es otra cosa que “las demandas persigan la satisfacción de la misma pretensión o invoquen la protección de los mismos derechos fundamentales.”13 Conforme lo indicado en la sentencia SU-213 de 2023 “un fallo de tutela queda amparado por la figura de la cosa juzgada constitucional cuando: (i) la Corte Constitucional decide excluir de revisión un fallo o, (ii) si el mismo es seleccionado, cuando queda ejecutoriada la providencia que expida este tribunal.” No obstante, como lo ha indicado esta Alta Corte, la cosa juzgada debe estudiarse de forma concreta en cada caso, pues esta figura se desvirtúa cuando “surjan circunstancias excepcionales, como puede serlo la ocurrencia de hechos nuevos”14.
Lo mismo ocurre cuando “la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión”15. Y, de igual manera, cuando se demuestra que en el proceso anterior “no se ha emitido un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión puesta en conocimiento original de un juez”16 En estos eventos excepcionales, el juez constitucional queda habilitado para que realice un pronunciamiento de fondo.”17.
En relación con la excepción a la cosa juzgada constitucional por hechos nuevos, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 027 de 2021 indicó que “2.2.3.1. Una de las excepciones a la cosa juzgada constitucional se presenta cuando a pesar de existir un pronunciamiento anterior con la concurrencia de los elementos de identidad entre las partes, hechos y pretensiones expuestos, la parte solicitante alega la ocurrencia de un hecho nuevo. 12 Constitución Política, art. 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”. 13 Sentencia T-504 de 2024. 14 Sentencia SU-128 de 2024 que, a su vez, se refirió a la sentencia SU-027 de 2021. 15 Sentencia SU-027 de 2021. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-213 de 2023. 17 Sentencia T-504 de 2024 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 Específicamente, cuando se alega un hecho nuevo con base en la expedición de una sentencia judicial, la Corte en diferentes oportunidades y de manera reciente, se ha ocupado de analizar el alcance de un hecho nuevo y cuándo se configura.
Así, aclara que no cualquier pronunciamiento puede tomarse como un hecho nuevo, pues para ello se requiere, por un lado, que tenga vocación de universalidad como las sentencias de constitucionalidad y las de unificación18 y de otro lado que, en efecto, el nuevo fallo aborde situaciones jurídicas novedosas que no se hubiesen desarrollado con anterioridad19.
Bajo esta línea argumentativa, la excepción a la cosa juzgada constitucional, cuando se opone como argumento la expedición de un nuevo fallo, solo procede de manera excepcional para justificar la presentación de una acción de tutela posterior y deben concurrir los supuestos antes mencionados.” En primer lugar, para analizar si se configura la cosa juzgada, debe tenerse certeza de si el fallo de tutela fue seleccionado o excluido de revisión por la Corte Constitucional.
Así, al revisar el expediente de primera y segunda instancia de la tutela adelantada con radicado 41001318700720240003100 ante el Juzgado Séptimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva en primera instancia y la Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva en segunda instancia20, se evidencia que el Tribunal Superior de Neiva, remitió la tutela a la Corte Constitucional el 13 de enero de 2025 correspondiéndole el radicado T1082560921, sin que en el expediente repose decisión de si fue seleccionada o no para revisión. Sin embargo, al consultar el proceso en el link de consulta y trámite de procesos de tutela en la página web de la Corte Constitucional, se evidencia que la misma no fue seleccionada con auto del 28 de febrero de 2025, por lo que esta Sala encuentra que este fallo de tutela ya hizo tránsito a cosa juzgada.
Definido lo anterior, se estudiará si existe identidad de partes, de objeto y de causa en relación con la presente acción de tutela, así: Tutela Partes del proceso Objeto Causa 2024- 00031- 0022 Accionante: Aneth Yamile Arce Cachaya Accionados: Departamento Administrativo Nacional de Pretende se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad ante la ley, debido proceso administrativo en concurso de méritos Como hechos refiere que se inscribió a la convocatoria: Proceso de selección modalidad abierto – Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, Nivel profesional grado 6, convocada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el que se expidió la Resolución 10336 del 25 de abril de 18 Al respecto, ver entre otras, las sentencias T-324 de 2016 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), SU-055 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-461 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 19 Corte Constitucional, sentencias SU-055 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-461 de 2019 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). 20 Índice 00009 y 00011, samai primera instancia. 21 Archivo 09, índice 00011, samai primera instnacia. 22 Índice 00009 y 00011, samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 Estadística y la Comisión Nacional del Servicio Civil y derecho de acceso a cargos públicos por concurso de méritos.
En consecuencia, pretende se solicite al DANE la reubicación de plaza laboral en cualquier ciudad del país. 2024 que conforma la Lista de elegibles para proveer 14 vacantes definitivas de empleo denominado Profesional Universitario Código 2044 grado 6, quedando en el puesto 14. Indica que, realizada la audiencia de escogencia de vacantes, le fue notificada la resolución 1317 por medio de la cual se le realiza el nombramiento en periodo de prueba en la Dirección Territorial Norte – San Andrés, la cual le fue asignada por ser la única plaza que quedaba y ser la última en la lista de elegibles.
Señala que aceptó el nombramiento, pero que no sabía que era requisito tener la tarjeta de residencia temporal para actividad laboral que otorga la OCCRE, y sin embargo la solicitó a ese organismo sin obtener respuesta alguna, informando al DANE la dificultad para obtener dicha tarjeta de residencia. Indica que el DANE le confirmó la fecha de posesión para el 4 de octubre de 2024, no obstante, estando en San Andrés le informan que la posesión fue aplazada por no haber allegado los documentos solicitados.
Resalta que el 12 de septiembre de 2024 renunció a su trabajo como Monitora de Proyecto Transversal del DANE territorial centro sede Neiva para poder acceder al nuevo cargo. Afirma que el mismo 4 de octubre la OCCRE le informan los supuestos para el permiso de trabajo dentro de los que no se encuentra el proceso de selección, infiriendo que no le será otorgado el permiso, lo que informó al DANE, quien el 21 de octubre le informa que si para el 6 de noviembre de 2024 no cuenta con el permiso OCCRE no es posible que tome posesión del cargo.
Indica que por lo anterior, le es imposible presentar el 6 de noviembre de 2024 en San Andrés para la posesión, porque no cumple los requisitos y además se acrecentarían los perjuicios económicos que implica el traslado de Neiva a esa ciudad. 2025- 00202- 00 Accionante: Aneth Yamile Arce Cachaya Accionados: Departamento Administrativo Nacional de Estadística y la Comisión Nacional del Servicio Civil Pretende se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, igualdad, debido proceso, petición y acceso a cargos públicos.
En consecuencia pretende se ordene al Como hechos refiere que participó en el proceso de selección modalidad abierto – DANE para cargo Profesional Universitario Código 2044, grado 6, que ocupó el puesto 14 entre 14 plazas, siendo asignada a la Dirección territorial Norte- Sede San Andrés, plaza que exige el permiso de residencia del OCCRE, el cual solicitó, pero le fue negado.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 DANE y/o CNSC que gestionen su reubicación en una plaza vacante equivalente al empleo ganado dentro de la misma convocatoria, o en su defecto se ordene su vinculación en provisionalidad mientras se materializa una vacante definitiva, se ordene adoptar medidas con enfoque diferencial considerando su condición de mujer cabeza de hogar perteneciente a la comunidad LGBTIQ+.
Indica que mediante varios derechos de petición informó al DANE y a la CNSC la imposibilidad objetiva de posesionarse y solicitó reubicación en otra plaza disponible, y pese a que se presentó en la fecha de posesión, el 4 de octubre de 2024, en San Andrés, se le negó el ingreso al no contar con el permiso OCCRE. Señala que el DANE derogó su nombramiento mediante Resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024, que solicitó por escrito se le asignara otra plaza vacante, pero que el DANE le respondió de forma evasiva limitándose a repetir que ya se había agotado su derecho como elegible.
El a quo consideró que se configuraba la cosa juzgada porque en ambos casos la tutela está relacionada con la imposibilidad de la accionante de posesionarse en el cargo en que fue nombrada como consecuencia de haber superado un concurso de méritos, porque la OCCRE le negó su permiso de residencia, pretendiendo en ambos casos ser reubicada o nombrada en un cargo vacante en una sede diferente a San Andrés. Si bien, del análisis comparativo de las dos acciones de tutela se evidencia que efectivamente la actora no cumplía los requisitos para posesionarse en el cargo en que fue nombrada por no haber obtenido el permiso de residencia de la OCCRE, lo cierto es que las dos acciones de tutela se presentaron en momentos distintos con situaciones jurídicas distintas para la accionante, que rompen la identidad de objeto y de causa.
Mientras que la primera acción de tutela adelantada con el radicado 2024-00031-00 se interpuso el 25 de octubre de 202423, antes que se venciera el término para tomar posesión del cargo, el cual culminaba el 6 de noviembre de 2024, y por eso la pretensión iba dirigida exclusivamente a que se reubicara en una plaza laboral en cualquier ciudad del país; la presente acción de tutela se interpuso el 25 de agosto de 202524 cuando ya había fenecido el término para posesionarse, e incluso se había derogado su nombramiento con la resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024, hecho posterior a la primera acción de tutela, y por eso en este caso su pretensión no estaba dirigida exclusivamente a su reubicación en una plaza laboral, sino que la plaza vacante fuera equivalente al empleo ganado, o que se ordenara su vinculación en provisionalidad mientras se materializaba una vacante definitiva. 23 Archivo 0001, índice 00009, samai primera instancia. 24 Índice 00003, samai primera instancia TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 Así las cosas, pese a que la acción de tutela tiene origen en la misma situación, en la presente acción existen circunstancias fácticas nuevos y posteriores a la primera tutela que cambian la situación jurídica de la accionante, verbigracia el haberse derogado su nombramiento y haberse agotado su derecho como elegible a ser nombrada en cualquier plaza, hecho nuevo que rompe el fenómeno de la cosa juzgada por no existir identidad de objeto ni de causa.
Aun si se considerase que se cumplen los requisitos de identidad de partes, de objeto y de causa, también se consolida la tercera excepción a la configuración de la cosa juzgada, pues en el proceso respecto del cual existe la triple identidad “no se ha emitido un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión puesta en conocimiento original de un juez”25, pues al analizar los fallos de primera y segunda instancia, se evidencia que en ellos no se estudió de fondo si existió o no vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, sino que al hacer el análisis de los requisitos de procedibilidad tanto en primera como en segunda instancia, se declaró la improcedencia de la tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial, lo que rompe el fenómeno de la cosa juzgada y faculta al juez constitucional para conocer esta nueva acción de tutela.
Bajo esta línea de razonamiento, la Sala evidencia que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno de la cosa juzgada y en consecuencia, que debe revocarse la sentencia de primera instancia y que debe estudiarse el fondo de la presente acción de tutela. 7.5 Requisitos de procedencia de la acción de tutela. La Sala procederá a examinar la procedencia de la acción de tutela propuesta por el señor Aneth Yamile Arce Cachaya, así: 7.5.1 Legitimación en la causa por activa y pasiva.
Conforme a los artículos 10 y 13 del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, y se dirige contra la autoridad pública o el órgano contra el que se dirige la acción de tutela que presuntamente amenazó o violó el derecho fundamental alegado, por lo que debe analizarse la legitimidad por activa y por pasiva, pese al carácter informal de la acción de tutela.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “La jurisprudencia de esta Corporación ha dicho que aunque la acción de tutela está regida por el principio de informalidad, ello no es impedimento para que se encuentre cobijado por el derecho al 25 Corte Constitucional, sentencia SU-213 de 2023. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 debido proceso (C.P. art. 29), de manera que en su trámite, se deben satisfacer ciertos presupuestos básicos, como son, entre otros, la capacidad de las partes.
En este sentido, la legitimación en la causa es “un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable”26. Según la jurisprudencia de esta Corporación, este requisito procesal se satisface “con la correcta identificación de las personas o autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional”.27 Con el cumplimiento de este requisito procesal, se busca entre otras cosas, evitar que se profieran sentencias desestimatorias con base en argumentos formales o de ritualidad exclusiva, que como es obvio resultan perjudiciales para el demandante, e igualmente, que se adopten decisiones inhibitorias las cuales se encuentran proscritas en sede de amparo constitucional por expreso mandato del parágrafo único del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.”28 Para esta Corporación no existe duda que la accionante está legitimada en la causa por activa en este asunto, al ser la titular de los derechos que alega vulnerados por las accionadas, como lo es no haber logrado posesionarse en el cargo para el que quedó seleccionada en el concurso de méritos del DANE por no obtener el permiso de residencia emitido por la OCCRE y al haberse derogado su nombramiento.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, el DANE es la entidad llamada a responder por la eventual vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, pues fue quien realizó el nombramiento de la accionante en la Dirección Territorial Norte – Sede San Andrés y quien posteriormente derogó su nombramiento con la resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024, siendo esta entidad la que tendría la competencia eventualmente de nombrarla en otro cargo vacante, como lo pretende la accionante.
No ocurre lo mismo con la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues esta entidad fue la que adelantó el proceso de selección para la conformación de la lista de elegibles para el cargo de Profesional Universitario Código 2044 grado 06 y por tanto, todo lo relacionado con el nombramiento de la accionante y su posesión, así como las demás situaciones administrativas que dieron origen a la presente acción de tutela, que son posteriores al proceso de selección, no recaen cabeza de esta entidad, sino exclusivamente del DANE, y por tanto se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Misma situación se presenta respecto de la OCCRE, como quiera que su intervención en el proceso administrativo de vinculación legal y 26 T-568 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. 27 Auto 257 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 28 Corte Constitucional. Sentencia T-1009 de 2012. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 reglamentaria de la accionante, se limitó exclusivamente a resolver negativamente la solicitud de permiso de residencia de la accionante, lo que de ninguna manera lo hace responsable de la vulneración de los derechos fundamentales que alega la actora, por lo que respecto de esta entidad también se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva. 7.5.2 Inmediatez de la acción de tutela La Corte Constitucional, ha establecido que el principio de inmediatez dispone que la acción de tutela debe impetrarse en un plazo razonable, al respecto se trae a colación la Sentencia T-160 de 2021, a través de la cual se estableció: “…Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente de derechos fundamentales.
De allí, que le corresponda al juez constitucional verificar el cumplimiento del principio de inmediatez…”. En sentencia T-207 de 2015, la Corte Constitucional precisó: “… la Corte reiteró que la exigencia de presentar la acción de tutela en un término razonable, se debe a la necesidad de (i) proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados con la presentación de la tutela;
(ii) impedir que este mecanismo constitucional se convierta en fuente de inseguridad jurídica; y (iii) evitar el uso del amparo como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos. (…) En consecuencia, se debe presumir que la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez cuando: (i) el accionante logra demostrar los motivos por los cuales la presentó en ese momento a pesar de que ha transcurrido mucho tiempo desde los hechos que la originaron;
(ii) la vulneración o amenaza del derecho persiste; o (iii) el actor se encuentra en situación de vulnerabilidad, a pesar de haber sido presentada tiempo después de que ocurrieron los actos que generaron la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales.” En el presente asunto, la accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales en el agotamiento de su derecho como elegible, como quiera que no pudo posesionarse en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 06 en la Dirección Territorial Norte – Sede San Andrés al no haber obtenido el permiso de residencia de la OCCRE, requisito indispensable para su posesión, y porque se derogó su nombramiento con la resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024.
Así las cosas, la Sala advierte que, conforme a los hechos planteados en los dos escritos de tutela, la accionante funda sus pretensiones en la imposibilidad que se le presentó para posesionarse en el cargo antes TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 aludido y que estaba programada para el 6 de noviembre de 2024, de tal suerte que, al no haberse materializado dicha posesión en esa fecha, se le causó a su juicio la vulneración a sus derechos fundamentales, y en consecuencia, es a partir de ese momento que podía acudir al juez constitucional para la protección de sus derechos.
No obstante, lo anterior, con posterioridad a ese hecho, se expidió la resolución 2909 del 27 de diciembre de 2024 con la que se derogó su nombramiento, según se enlista en los hechos de la demanda pues la misma no fue aportada al expediente, hecho en el que la actora también alega se causó la afectación a su derecho. En tal sentido, estima la Sala que como la presunta vulneración, según se indica en la demanda, se causó el 27 de diciembre de 2024, contando desde la fecha más reciente, y la interposición de la presente acción de tutela solo se llevó a cabo hasta el 25 de agosto de 202529, es claro que ha transcurrido 7 meses desde que se materializó la presunta vulneración que alega la accionante, término que aunque si bien no es muy razonable para interponer la presente acción constitucional, es viable para la Sala considerarlo así, dadas las circunstancias particulares en que se halla la accionante, quien alega estar actualmente afectada en su mínimo vital y que se halla en una situación de debilidad manifiesta que pudo impedirle incoar la presente acción de tutela en un término más reciente30.
Ahora, en los hechos de la demanda la accionante indica que solicitó por escrito al DANE que se le asignara otra vacante, obteniendo una respuesta evasiva en la que repetía que ya se había agotado su derecho como elegible, que al revisar los anexos de la demanda corresponde a un oficio suscrito por el Coordinador del DANE de fecha 25 de julio de 202531, no obstante, en pro de garantizar el acceso a la administración de justicia, la Sala considera cumplido este requisito con base en el oficio del 25 de julio de 2025, pues entre la fecha del mismo y la interposición de la tutela solo transcurrió un mes, por lo que continuará con el análisis del requisito de subsidiariedad. 29 Índice 0003, samai primera instancia. 30 Sentencia SU 108 de 2018 Para acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez en estos casos, el juez de tutela debe tener en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto que expliquen razonablemente la aparente tardanza por parte del accionante en presentar la acción de tutela.
Así, el juzgador podrá tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos: (i) Que exista una razón justificada que explique por qué el accionante no interpuso la acción de tutela dentro de un plazo razonable y justifique la tardanza en actuar, tal como podría ser (a) la ocurrencia de un evento que constituya fuerza mayor o caso fortuito, (b) la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, o (c) que sobrevenga un hecho nuevo que cambie de manera drástica las circunstancias del caso concreto y que, de justificar la tardanza en un hecho nuevo, la acción de tutela se interponga dentro de un plazo razonable frente a la ocurrencia del hecho nuevo;
(ii) Que durante el tiempo en el que se presentó la tardanza en la interposición de la acción de tutela, se evidencie que existió diligencia de parte del accionante en la gestión de la indexación de su mesada pensional, lo cual contribuye a demostrar, prima facie, el carácter actual y permanente del daño causado al accionante por la vulneración a sus derechos fundamentales.
Asimismo, en el que haya habido una ausencia de actividad por parte del accionante en el trámite de la indexación de la pensión, que se deba a circunstancias que constituyan un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o que se presente debido a la incapacidad o imposibilidad del actor de realizar dichos trámites; el juez constitucional tendrá en cuenta estas circunstancias para analizar este criterio.
(iii) Que se acredite la existencia de circunstancias que pongan al accionante en una situación de debilidad manifiesta, por cuenta de la cual resulte desproporcionado solicitarle la interposición de la acción de tutela dentro de un plazo razonable. 31 Pág. 13 a 17, índice 00003 samai primera instancia. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 7.5.3 Subsidiaridad de la acción de tutela.
El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es el mecanismo para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o acción de las autoridades públicas o de los particulares y no existan mecanismos judiciales que resulten efectivos para la protección de esos derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio32.
Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se convierta en principal. La Corte Constitucional7, ha señalado que la acción de tutela solo procederá cuando el usuario no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues se busca reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional33 ha señalado que, la acción de tutela resulta improcedente cuando, (i) El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; (ii) El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición, o (iii) El proceso o asunto se encuentra en trámite.
No obstante, también esta Alta Corte ha precisado que, en tratándose de las dos últimas causales, dicha regla general admite excepciones cuando, los mecanismos no resultan idóneos para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y/o no son expeditos, a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable: “6.3.4.
Entonces, la primera de las excepciones a la regla general de improcedencia se concibe cuando a pesar de existir otros medios ordinarios de defensa, la acción de amparo se promueve como mecanismo transitorio, siempre y cuando el demandante demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable [artículo 86 de la Constitución Política], en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales solo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.
Dicho perjuicio, a partir de los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, debe reunir los siguientes elementos: ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa 32 Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591 artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia de la tutela. 33 Ver entre otras la sentencia T- 011 de 2007 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales. 6.3.5.
La segunda de las excepciones, permite acudir a la acción de tutela aun existiendo un medio judicial ordinario para dirimir el asunto, siempre que este resulte ineficaz para hacer cesar la amenaza o la vulneración a los derechos fundamentales, teniendo en cuenta las circunstancias en que se encuentra el solicitante [numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2591 de 1991].
En este caso, la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía34. Ahora bien, respecto a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos derivados de un concurso de méritos, incluso, cuando ya se encuentra en firme la lista de elegibles, como en el asunto sub examine, la Corte Constitucional ha sido pacífica35 al decantar que: “59.
En desarrollo de lo anterior, en su jurisprudencia reiterada[42], la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. 60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria”.
Se destaca. 7.6 Caso concreto La señora Aneth Yamile Arce Cachaya interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, igualdad, debido proceso, petición y acceso a cargos públicos, y solicita se ordene al DANE y/o a la CNSC que gestione su reubicación en una plaza vacante equivalente al amparo ganado dentro de la misma convocatoria, o en su defecto se ordene su vinculación en provisionalidad mientras se 34 Corte Constitucional.
Sentencia T-122 de 2015. 35 Corte Constitucional, sentencias T-388 de 1998, T-095 de 2002, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T604 de 2013, T-180 de 2015, T-438 de 2018, T-049 de 2019, T-227 de 2019, T-425 de 2019, T-081 de 2022; Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00067-01, Sentencia del 29 de noviembre de 2012.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 materializa una vacante definitiva, y se ordene adoptar medidas con enfoque diferencial considerando su condición de mujer cabeza de hogar perteneciente a la comunidad LGBTIQ+, desempleada desde octubre de 2024, y además se adopten medidas cautelares urgentes que eviten la continuidad de la afectación al mínimo vital.
Claramente la Sala advierte que lo que pretende la accionante es cuestionar la legalidad del acto administrativo que derogó su nombramiento y agotó su derecho como elegible al no haber tomado posesión de dicho cargo por no cumplir los requisitos para la posesión y a su vez, la negativa de la entidad a vincularla en cualquier otra vacante equivalente al cargo para el cual resultó elegible, hechos y situaciones modales que sin duda corresponde o son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, la accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, a fin de hacer valer sus derechos y expectativas, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que debió interponer en su momento, en el que incluso contaba con la figura de las medidas cautelares que le hubieren o permiten conjurar los efectos nocivos de los actos administrativos, precisamente, para evitar la consolidación de un daño, o perjuicio, mientras se adelanta el proceso ordinario.
La Sala precisa que como quiera que la mencionada resolución no fue aportada, la Sala desconoce si respecto de la misma procedían recursos ordinarios que debían haberse agotado, requisito indispensable para determinar la procedencia de la acción de tutela. Ahora, si bien respecto de la resolución No. 2909 del 27 de diciembre de 2024 podría ya haberse causado el fenómeno de la caducidad del medio de control referido, pues ya ha fenecido el término de 4 meses que consagra el artículo 164 del CPACA, la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para desconocer los términos que la ley consagra para reclamar la protección de sus derechos o para revivirlos, “pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales.”36 Aunado a lo anterior, la accionante no demostró un perjuicio irremediable que amerite conocer de fondo la presente acción constitucional, pues, aunque señaló que no percibe ingresos desde octubre de 2024, advierte la Sala que la aquí accionante no probó tal afectación económica, pues no se tiene certeza que, no cuente con los medios para garantizar su subsistencia. Así mismo, no se tiene certeza de la edad de la accionante, pues no aportó prueba en tal sentido, que la incluya dentro del grupo 36 Sentencia T-871 de 2011 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 considerado adulto mayor14 ni ha demostrado ser sujeto de especial protección constitucional, ya que pese a que manifestó ser madre cabeza de familia, no aportó prueba en tal sentido, ni presentó evidencia de discapacidad, enfermedad o afectación física o mental (como historia clínica o concepto médico), entre otras circunstancias, por las cuales demande una especial protección por parte del Estado, ni tampoco demostró que su pertenencia a la comunidad LGBTIQ+ haya sido determinante para que se entiendan vulnerados sus derechos.
Sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales, ha de decirse que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a protegerlos, por cuanto su competencia es subsidiaria y residual, es decir, procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial, para que cese la vulneración, pues de lo contrario, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigio, como lo pretende la parte actora.
Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente al no cumplir con el requisito de subsidiariedad conforme fue motivado, por lo que la Sala se abstendrá de realizar un estudio de fondo al problema jurídico planteado inicialmente. Conforme lo anterior, al no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad, se declarará la improcedencia de la presente acción. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva de fecha 3 de septiembre de 2025.
SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE.
TERCERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, conforme lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO: Envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Acción: Tutela Demandante: Aneth Uamile Arce Cachaya Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Radicación: 41001-33-33-006-2025-00202-01 Notifíquese y cúmplase Los Magistrados Firmado electrónicamente en samai JOSE MILLER LUGO BARRERO (E) RAMIRO APONTE PINO JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO