76001333301120210001601 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE ORALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 76001-33-33-011-2021-00016-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LABORAL) DEMANDANTE: HOLMES DAVALOS MURIEL abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com DEMANDADO: NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN— FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO—FOMAG notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co t_lreyes@fiduprevisora.com.co DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI notificacionesjudiciales@cali.gov.co salazaridaly1958@gmail.com MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS procjudadm19@procuraduria.gov.co ASUNTO: PENSIÓN POR APORTES A FAVOR DE DOCENTE OFICIAL.

SENTENCIA QUE CONFIRMA LA QUE ACCEDIÓ A PRETENSIONES. MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1. La Sala decide la apelación presentada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag) contra la sentencia 39 del 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Cali, que resolvió:

PRIMERO. DECLARAR PROBADA la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el Municipio de Santiago de Cali. Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 2 SEGUNDO. Declarar la nulidad de la Resolución No. 4143.010.21.0.03759 de 31 de junio de 2021 expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Cali, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho se ordena a la NACIÓN— MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL—FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor HOLMES DAVALOS MURIEL identificado con la cedula de ciudadanía No. 16.643.521 en monto equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de adquisición del status pensional comprendido entre el 30 de julio de 2019 al 30 de julio de 2020.

El goce de la pensión tendrá efectos fiscales a partir de la fecha en la que alcanzó el status pensional el demandante, es decir, a partir del 30 de julio de 2020.

CUARTO. Las sumas que resulten de la condena anterior se indexarán de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A. hasta la ejecutoria de la sentencia, en la forma en la que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengaran intereses moratorios a partir de dicho momento, de acuerdo a lo estatuido en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Condenar En Costas a la entidad demandada y señalar como agencias en derecho, el 4% de lo pedido, de conformidad con el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto de 2016. (…)

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Holmes Dávalos Muriel solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 4143.010.21.0.03759 de 23 de junio de 2021 por medio de la cual el Fomag negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, conforme a la Ley 71 de 1988. 3.

Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a: i) reconocer y ordenar el pago de la pensión, a partir del 30 de julio de 2020, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales que devengó durante el año anterior al estatus de pensionado; ii) reconocer la indexación, de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) reconocer los intereses moratorios a que haya lugar, y iv) condenar en costas a la parte demandada. 2.

Hechos 4. El demandante nació el 30 de julio de 1960, por lo que tiene más de 60 años. 5. El demandante se vinculó como docente al Magisterio en las siguientes modalidades: i) orden de prestación de servicios: del 15 de enero de 2001 al 30 de Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 3 junio de 2001; ii) 3 de septiembre de 2001 al 15 de diciembre de 2001; iii) 8 de enero de 2022 al 5 de julio de 2002; iv) 26 de agosto de 2002 al 22 de noviembre de 2002; v) 10 de diciembre de 2003 al 3 de septiembre de 2006, y vi) como docente en propiedad: del 4 de septiembre de 2006 a la actualidad. 6.

El 15 de octubre de 2020, el señor Holmes Dávalos Muriel solicitó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes. Sin embargo, mediante Resolución 4143.010.21.0.03759 de 23 de junio de 2021, la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali negó la petición, con fundamento en que su vinculación a la docencia fue con posterioridad a la entrada en vigencia a la Ley 812 de 2003. 3.

Normas violadas y concepto de violación 7. La apoderada del demandante adujo que el acto administrativo demandado infringe: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 (numerales 1 y 2) de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 8.

Argumentó que el demandante, al haber realizado aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS) antes del 26 de junio de 2003 y haber trabajado como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que su pensión sea reconocida conforme a la Ley 71 de 1988. 9. Dijo que cumplió con todos los requisitos legales para obtener la pensión de jubilación. En primer lugar, señaló que ha alcanzado la edad de 60 años.

En segundo lugar, que ha acumulado más de 1.000 semanas de cotización, combinando sus aportes al ISS y al Fomag. En tercer lugar, que ha prestado sus servicios en el sector público durante más de 20 años, lo que refuerza su derecho a la pensión conforme al régimen anterior. 10. Sostuvo que la entidad demandada ha desconocido el régimen aplicable y ha vulnerado los derechos del demandante al negarle la pensión bajo la normativa que le corresponde.

Lo anterior, porque en lugar de aplicar la Ley 71 de 1988 y la Ley 812 de 2003, la entidad ha interpretado erróneamente la Ley 100 de 1993. 11. Agregó que, según precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, se ha establecido que los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003 y que han realizado aportes al ISS tienen derecho a la pensión por aportes sin necesidad de desvincularse del servicio. 4.

Contestación de la demanda 4.1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio—Fomag1 1 Índice 3, carpeta zip, archivo 05 «ContestacionDemandaMinisterioEducacion.pdf» (expediente de segunda instancia colgado en Samai). Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 4 12.

La apoderada del Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, de acuerdo con la normatividad vigente, para acceder a la pensión de jubilación se deben cumplir ciertos parámetros de edad y tiempo de cotización, que no se han acreditado en este caso. 13. Alegó que, de ser condenado al reconocimiento de la pensión, esta debe ser liquidada con los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones.

Este argumento se fundamenta en el precedente jurisprudencial aplicable, el cual establece que la liquidación de la pensión debe basarse en los aportes efectivamente realizados y no en los ingresos percibidos sin haber sido objeto de cotización. 14. Se opuso al pago de intereses moratorios y a la condena en costas, ya que considera que la entidad ha actuado conforme a la ley y ha dado respuesta dentro del marco normativo correspondiente. 15.

Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que no es la entidad encargada de reconocer la pensión reclamada por el demandante. Para el Fomag, el reconocimiento y pago de la pensión debe ser asumido por Colpensiones, bajo el régimen de prima media conforme a lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

De igual manera, formuló las excepciones de la «inexistencia de la obligación» y «cobro de lo no debido». 4.2. El distrito de Santiago de Cali2 16. La apoderada del distrito de Santiago de Cali sostuvo que no tiene competencia para reconocer, liquidar o pagar pensiones a los docentes, pues esta responsabilidad recae exclusivamente en el Fomag, administrado por la Fiduprevisora S.A. Agregó que la Secretaría de Educación solo cumple funciones administrativas, como la recepción y trámite de solicitudes, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005.

Conforme a estos argumentos, propuso la excepción de «falta de legitimación en la causa por pasiva», 5. Sentencia de primera instancia3 17. Mediante sentencia 039 del 22 de marzo de 2024, el Juzgado 11 Administrativo de Cali accedió a las pretensiones de la demanda, como se transcribió en el párrafo 1 de esta sentencia. 18. Determinó que el actor cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación con base en la Ley 71 de 1988, debido a que acreditó tanto la edad mínima como el tiempo de aportes requerido.

Expuso que el demandante nació el 30 de julio de 1960, por lo que cumplió 60 años de edad el 30 de julio de 2020. En segundo lugar, en virtud de la Ley 71 de 1988, estableció que el actor había cotizado por 20 años y 10 meses, acumulando tiempos tanto en el sector público como en el 2 Índice 3, carpeta zip, archivo 07 «07 ContestaciónMunicipioCali.pdf» (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 3 Índice 3, carpeta zip, archivo 20 «20 Sentencia Laboral Nro. 39.pdf» (expediente de segunda instancia colgado en Samai).

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 5 privado. Advirtió que, según la Ley 812 de 2003, el actor se encontraba vinculado al servicio docente antes de la vigencia de esta norma, lo que le permitió beneficiarse del régimen anterior. 19.

Para ello, reconoció los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios, pero solo en aquellos periodos en los que existía prueba de cotización a pensión. Conforme a lo anterior, concluyó que el demandante cumplía con los requisitos exigidos por la ley y, en consecuencia, se ordenó el reconocimiento de su pensión de jubilación con retroactividad al 30 de julio de 2020, además del pago de mesadas atrasadas 6.

Apelación4 20. El Fomag, inconforme con la decisión anterior, solicitó que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 21. Aseguró que al actor no se le puede aplicar la Ley 71 de 1988, dado que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) el actor tenía 29 años y no contaba con los 15 años de servicio exigidos para beneficiarse del régimen de transición. Adicionalmente, dijo que el demandante tampoco cumple los requisitos del Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo transitorio 4), que establece que el régimen de transición no se extiende más allá del 31 de julio de 2010, salvo que el afiliado hubiera cotizado al menos 750 semanas antes del 25 de julio de 2005. 22.

Por otro lado, sostuvo que el actor está sujeto al régimen de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ya que ingresó como docente en el año 2006, es decir, después de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Expresó que, bajo ese régimen, los requisitos para la pensión a docentes cambian e incluyen la edad de 57 años y haber cotizado un mínimo de 1.300 semanas para el año 2015.

Sin embargo, a juicio de la demandada, el actor no logró acreditar las semanas mínimas de cotización requeridas por la ley, lo que imposibilita ser beneficiario de esta pensión. 23. Así, concluyó que, si bien la Ley 71 de 1988 permite acceder a una pensión de jubilación cuando se han realizado aportes a entidades de previsión social del sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el presente caso, el actor ingresó como docente en el año 2006, por lo que su situación está regulada por las disposiciones posteriores, excluyéndolo de los beneficios de la Ley 71 de 1988. 7.

Trámite de segunda instancia 24. Por auto 314 del 16 de mayo de 20245, el Juzgado 11 Administrativo de Cali concedió el recurso de apelación presentado por el Fomag contra la sentencia 039 del 22 de marzo de 2024. 4 Índice 3, carpeta zip, archivo 22 «22 ApelacionSentenciaYSustitucionPoder.pdf» (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 5 Índice 3, carpeta zip, archivo 24 «24 AutoConcedeApelacionSentencia.pdf» (expediente de segunda instancia colgado en Samai).

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 6 25. El proceso, en segunda instancia, se admitió el 20 de junio de 20246, oportunidad en la que se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió. También señaló que el Ministerio Público podría emitir concepto, desde que se admitió el recurso, hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia5. 26.

La parte demandante se refirió en similares términos a los expresados en la demanda y pidió que la sentencia de primera instancia se confirme en su integridad7. 27. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio8. CONSIDERACIONES 1. Competencia 28. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Cali. 2.

Problema Jurídico 29. En los términos de la apelación, la Sala determinará si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 por aplicación de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989. Lo anterior, porque la labor docente brindada por Holmes Dávalos Muriel, a través de contratos de prestación de servicios, prueba su vinculación antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, además de que puede computarse para acreditar el tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

O si, por el contrario, no resulta beneficiario de la pensión de jubilación por aportes, ya que, según el Fomag, el actor no cumple los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no se le puede aplicar la Ley 71 de 1988 y, adicionalmente, porque se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que, en todo caso, impide la aplicación de la Ley 71 de 1988 y sus requisitos. 3.

Solución del caso 30. En el caso de los docentes, el criterio de la Sala había sido el de aplicar la Ley 71 de 1988, pero siempre que el interesado haya satisfecho los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición). Luego, la Sala modificó esta postura y consideró que el régimen pensional estaba sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial9 y, conforme a ello, en aplicación de la Ley 91 de 6 Índice 6 (expediente de segunda instancia digitalizado en Samai). 7 Índice 11 (expediente de segunda instancia digitalizado en Samai). 8 Según constancia secretarial del 2 de julio de 2024 (Índice 12 expediente de segunda instancia digitalizado en Samai). 9 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 (C.P. César Palomino Cortés, radicación nro. 0935-2017).

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 7 1989, debía tenerse en cuenta el régimen general de pensiones de los empleados oficiales, sin someterse a la transición de la Ley 100 de 199310. 31.

Ahora, en pronunciamientos anteriores, la Sala había establecido que los docentes que se vincularon al sector educativo oficial antes del 27 de junio de 2003, pero que no realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social durante su etapa laboral inicial como docentes—cuando prestaban sus servicios mediante órdenes de servicio—, no eran beneficiarios del régimen especial de docentes vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 32.

Sin embargo, la Sala, a partir de la sentencia proferida dentro del expediente con radicación 76001-33-33-018-2022-00127-0111, adoptó una nueva postura en atención al fallo de tutela del 6 de febrero de 2025 y a la posición reciente del Consejo de Estado—Sección Segunda (Subsección B)12. 33. Esta nueva postura consiste en que, en casos de contratos de prestación de servicios que encubren relaciones laborales, el tiempo trabajado debe ser reconocido para efectos pensionales y, en caso de aportes no cotizados, el trabajador puede efectuar las cotizaciones donde no se hubiesen hecho o completar su parte en caso de que existieran diferencias.

Además, a la entidad empleadora le corresponde, a su vez, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma que le corresponde como empleador. 34. Para resolver lo anterior, la Sala analizará: (i) la pensión por aportes, (ii) la entidad que debe pagar la pensión por aportes, (iii) la procedencia del reconocimiento de la pensión por aportes a los docentes oficiales, (iv) el cómputo de tiempo de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales y (v) el caso concreto. 3.1.

La pensión por aportes 35. Mediante la Ley 71 de 1988 se creó la pensión por aportes, para que pudieran tomarse tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el sector privado (Artículo 7). 36. La norma en cita fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989 que, en el tema de la pensión por aportes, tuvo vigencia hasta la expedición del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y, en el artículo 1º, estableció: «La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 se denomina 10 Ver el referente jurisprudencial del Consejo de Estado— Sección Segunda—Subsección B 15 de junio de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación nro. 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), quien a su vez tuvo en consideración lo señalado por el Consejo de Estado— Subsección A—, en sentencias: del 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018), del 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017), del 2 junio de 2022, radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021) y del 22 de septiembre de 2022, expediente: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020). 11 Índice 21 del expediente se segunda instancia colgado en Samai. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público». 37.

Así, para tener derecho a la pensión por aportes se deben cumplir los siguientes requisitos: • 60 años si es hombre o 55 si es mujer. • Cotizado o aportado 20 años al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público de forma continua o discontinua en cualquier tiempo. 38. El artículo 4º del Decreto 2709 de 1994 estipuló que se pueden acumular aportes de cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, distrital y el Instituto de Seguros Sociales. 39.

El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 excluía la posibilidad de computar tiempos servidos en empresas privadas no afiliadas al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y tiempos laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege. 40. Sin embargo, esa norma fue declarada nula por el Consejo de Estado (2013)13 al estimar que esa limitación excedió la competencia reglamentaria del gobierno al tratarse de un asunto sometido a reserva de ley. 3.2.

La entidad que debe pagar la pensión por aportes 41. De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de 6 meses.

En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes. 42. No obstante, el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994 señala que: «Todas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente»14. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 2793-08. 14 - Para el efecto de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince (15) días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual, si no se ha recibido respuesta, se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión.- La cuota parte a cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo aportado a esta entidad, dividido por el tiempo total de aportación. Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 9 3.3.

La procedencia del reconocimiento de la pensión por aportes a los docentes oficiales 43. Recuérdese que la Ley 100 de 1993 previó el Sistema Integral de Seguridad Social. Sin embargo, el artículo 279 estableció, como excepción a su aplicación, el caso de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros. 44.

De otro lado, pese a que en el Estatuto docente15 se consideró que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto es aplicable únicamente en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que corresponde a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial. 45.

En este punto, la Ley 91 de 198916 distinguió el personal docente nacional17, nacionalizado18 y territorial19, y refirió que para los docentes (nacional y nacionalizado) que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantendrá el régimen prestacional del que han gozado en cada entidad territorial, y, para aquellos que ingresaron a partir de 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general de pensiones del sector público nacional (Ley 33 de 1985)20. 46.

Luego, en la Ley 60 de 1993, se dispuso que el régimen prestacional de los docentes que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. En cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fomag, respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial21. 47.

Por tanto, en razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional (como ya se dijo), en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, que dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos, y lleguen a la edad de 55 años, tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 48.

Ahora bien, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite nuevamente a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 198822, que indicó que tendrán derecho a una pensión mensual de jubilación, los empleados 15 Decreto ley 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente». 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 17 Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 18 Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 19 Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. 20 Artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 21 Consejo de Estado, sentencia de 23 de febrero de 2006, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 2002 – 0594. 22 Artículo modificado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994.

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 10 oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos, cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan 55 años si es mujer, y 60 años si es hombre. 49.

Posteriormente, el Acto legislativo 01 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que: «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 50. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200323dispuso que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 51.

Respecto de las anteriores normas, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201924, el Consejo de Estado aseveró que la aplicación de los regímenes pensionales para los docentes está condicionada a la «fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial», así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. 52.

Así entonces, aunque aquel planteamiento no hizo alusión a la Ley 71 de 1988, como parte del régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales, en pronunciamientos recientes, se ha mencionado que en esta providencia sí se fijaron unos postulados claros y de obligatoria observancia sobre los regímenes pensionales aplicables en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003. 23 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 24Subsección B C.P. César Palomino Cortés, radicación nro. 0935-2017.

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 11 53. Sobre el particular, en sentencia del 15 de junio de 202325, se precisó lo siguiente26: (…) Sin embargo, por razones de equidad y justicia social, en virtud del principio pro homine, resulta menester rectificar esa postura, comoquiera que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad27 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.

Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores28.

En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial29, según se anotó, y aquella norma también rige 25 Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022) 26 Este argumento, también ha sido advertido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en las sentencias: i) del 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018); ii) del 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017);iii) del 2 de junio de 2022, radicación: 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021), y iv) del 18 de marzo de 2021, radicación 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016). 27 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 28 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 29 En similar sentido, se ha pronunciado la subsección A, mediante fallos de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018); 30 de enero de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-01199-01 (2751-2017); y 7 de abril de 2022, radicación 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019).

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 12 a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985 (Resalta la Sala) 54.

La anterior posición sigue sosteniéndose, según providencia reciente del Consejo de Estado (2025)30. 3.4. Cómputo de tiempo de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios para efectos pensionales 55. En relación con la posibilidad de computar para efectos pensionales, el tiempo laborado como docente a través de órdenes de prestación de servicios y otro tipo de figuras similares, de manera reciente, la Sección Segunda del Consejo de Estado (2022)31 ha señalado que, en estos casos, pese a no emitirse un pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral, debe entenderse que ejerció funciones propias de la condición de docente estatal32. 56.

A partir de este razonamiento, se deduce que los vínculos contractuales de los docentes, en esencia, consolidan una relación laboral, lo que implica tener el período durante el cual subsistió la relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Sin embargo, esa sentencia aseveró que sobre estos tiempos «debieron efectuarse las respectivas cotizaciones»33. 57.

No obstante, aunque el Consejo de Estado (2023)34 había mencionado que los criterios definidos en casos análogos se resumen en que en efecto el interesado debe acreditar que realizó las cotizaciones en materia pensional durante su vinculación como contratista, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad35, también es cierto, que el Consejo de Estado—Subsección B (2025)36 determinó que «la omisión del empleador de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y los del empleado, destinados a las cotizaciones para el sistema pensional que de 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Se aclara que, aunque la sentencia tiene fecha del 30 de enero de 2024, lo cierto es que corresponde al 30 de enero de 2025, según se acredita con las demás anotaciones registradas en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00357-01 (4678-2021), C.P. William Hernández Gómez. 32 Este presupuesto interpretativo halla respaldo en la sentencia de unificación «CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016» proferida por el Consejo de Estado32, en la que señaló que: «la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación». 33 Sentencia ibidem. 34Sentencia AT del 23 de marzo de 2023, C.P. César Palomino Cortés, radicado 52001-23-33-000-2013-00202-01.

Ver sentencias también las sentencias del 20 de abril de 2022, C.P. César Palomino Cortés, radicado 2631-15, y del 24 de junio de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 1018-17. 35 Sobre el particular, la sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Se aclara que, aunque la sentencia tiene fecha del 30 de enero de 2024, lo cierto es que corresponde al 30 de enero de 2025, según se acredita con las demás anotaciones registradas en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 13 conformidad con la ley debiera hacer, no es un asunto que sea oponible al interesado para que la pensión reclamada le sea reconocida y liquidada, pues lo cierto es que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, tal y como lo dispuso esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202237». 58.

Y en la sentencia de tutela del 5 de febrero de 202538, el Consejo de Estado agregó que «en efecto la Sección Segunda tiene el criterio de que se deben acreditar las aportes al sistema. No obstante, ante la eventualidad de que no se demostrase lo faculta para que cancele el porcentaje que le correspondía como trabajador. Ahora bien, no se puede desconocer que a la entidad empleadora le corresponde a su vez cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese orden de ideas, el análisis que corresponde hacer para efectos del reconocimiento de la prestación social se debe limitar a verificar los requisitos de edad y tiempos de servicios, sin perjuicio de adoptar otras decisiones con el fin de que se garantice la sostenibilidad del sistema». (Subrayas de la Sala). 59. Así la Sala, en acatamiento de la providencia más reciente y la sentencia de tutela del 6 de febrero de 2025, emitidas por el Consejo de Estado, adoptará este criterio.

Sin embargo, en este caso, la primera instancia estimó que, en todo caso, el actor sí demostró que existía prueba de las cotizaciones a pensión durante los 20 años laborados, por lo que la Sala dejará incólume esa consideración previo análisis de los fundamentos de la apelación del Fomag. 4. Caso Concreto 4.1. La calidad de docente del demandante—vinculación— 60.

De las pruebas obrantes en el plenario, se desprende que el señor Holmes Dávalos Muriel nació el 30 de julio de 196039 y prestó sus servicios en condición de docente de la siguiente manera: 61. Según la Resolución A048598 de 8 de septiembre de 199440, proferida por la Oficina Seccional de Escalafón del departamento del Valle del Cauca, se ascendió en el escalafón nacional docente a Holmes Dávalos Muriel.

Esa resolución establece que el demandante tiene experiencia de docente en secundaria por 3 años, 4 meses y 24 días. Lo anterior se confirma con la constancia del 3 de agosto de 199841 emitida por el Colegio Nuestra Señora del Rosario de Santa Catalina que dice que el actor laboró en esa institución como docente en el área de educación física desde septiembre de 1991 a junio de 1994. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23- 42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de febrero de 2025, radicación 11001-03-15-000-2024- 06980-00, M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 39 Índice 3, carpeta zip, archivo 02 «02 DemandaAnexos.pdf», folio 33 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 40 Índice 3, carpeta zip, carpeta «C01Historia Lboral», archivo «03.

HOLMES DAVALOS DOC. CARRERA.pdf» folio 13 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 41 Índice 3, carpeta zip, carpeta «C01Historia Lboral», archivo «03. HOLMES DAVALOS DOC. CARRERA.pdf» folio 20 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 14 62.

Aunque en el expediente no obran otras certificaciones laborales anteriores a 1995, lo cierto es que Colpensiones emitió la historia de semanas cotizadas en la que se reflejan las cotizaciones de tiempos privados anteriores a 1995. El actor laboró en los colegios San Antonio M Claret, Berchmans, Unión Federal Hebrea y Nuestra Señora del Rosario.

En estas cotizaciones se reflejan 2253 días que equivalen a 6.16 años: Colegio Desde Hasta Total AÑOS MESES DÍAS Colegio San Antonio M Claret. 27/08/1986 25/06/1987 303 Colegio San Antonio M Claret. 28/08/1987 24/06/1988 302 Colegio San Antonio M Claret. 08/09/1988 22/06/1989 288 Colegio San Antonio M Claret. 18/09/1989 22/06/1990 278 Colegio Berchamns 03/10/1990 30/06/1991 271 Colegio Nuestra Señora del Rosario Dominicas de Santa Catalina 02/10/1991 30/06/1992 273 Colegio Nuestra Señora del Rosario Dominicas de Santa Catalina 09/10/1992 30/06/1993 265 Colegio Nuestra Señora del Rosario Dominicas de Santa Catalina 01/10/1993 30/06/1994 273 TOTAL 321.86 que equivalen a 6.16 años 63.

Luego, según certificación del distrito de Santiago de Cali del 6 de julio de 2011 (8 años, y 3 meses)42, el actor laboró como docente oficial a través de contratos de prestación de servicios, en provisionalidad, en periodo de prueba y propiedad: Establecimiento Vinculación Desde Hasta Total AÑOS MESES DÍAS Unidad Docente Adán Cordobés Córdoba Orden de prestación de servicios 15/01/2001 30/06/2001 5 16 Instituto Técnico Industrial Pedro Antonio Molina Orden de prestación de servicios 03/09/2001 15/12/2001 3 13 Instituto Técnico Industrial Pedro Antonio Molina Orden de prestación de servicios 08/01/2002 05/07/2002 5 28 Instituto Técnico Industrial Pedro Antonio Molina Orden de prestación de servicios 26/08/2002 22/11/2002 2 27 42 Índice 3, carpeta zip, carpeta «C01Historia Lboral», archivo «04 HOLMES DAVALOS DOC.

PRESTACIONES.pdf» folios 15—16 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 15 Instituto Técnico Industrial Pedro Antonio Molina Posesión por nombramiento provisional 10/12/2003 15/08/2005 1 8 6 Institución Educativa Libardo Madrid Valderrama Posesión por nombramiento en periodo de prueba 04/09/2006 04/03/2008 1 6 1 Institución Educativa Libardo Madrid Valderrama Posesión por nombramiento en propiedad 05/03/2008 A la fecha (6 de julio de 2011) TIEMPO DE SERVICIO 8 0 3 64.

Lo anterior se corrobora con la certificación del 17 de abril de 201843 proferida por el la Subsecretaría Administrativa y Financiera del distrito de Santiago de Cali. También se allegaron los contratos de prestación de servicios44 y los actos administrativos de nombramiento y las actas de posesión respectivas45. 65. De igual modo, se aportaron las certificaciones de tiempo de servicios (1 de septiembre de 202046) y de salarios (25 de septiembre de 2020)47 que reflejan que el actor continuó ejerciendo como docente hasta el 31 de agosto de 2020. 66.

Entonces, para resumir, según las pruebas referidas anteriormente, el actor laboró en los siguientes periodos y acumuló tiempos privados y públicos por 23,31 años. Establecimiento Desde Hasta Total AÑOS MESES DÍAS Colegio San Antonio M Claret. 27/08/1986 25/06/1987 303 Colegio San Antonio M Claret. 28/08/1987 24/06/1988 302 Colegio San Antonio M Claret. 08/09/1988 22/06/1989 288 Colegio San Antonio M Claret. 18/09/1989 22/06/1990 278 Colegio Berchamns 03/10/1990 30/06/1991 271 Colegio Nuestra Señora del Rosario Dominicas de Santa Catalina 02/10/1991 30/06/1992 273 Colegio Nuestra Señora del 43 Índice 3, carpeta zip, archivo 02 «02 DemandaAnexos.pdf», folio 38 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 44 Índice 3, carpeta zip, archivo 02 «02 DemandaAnexos.pdf», folios 39—42 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 45 Índice 3, carpeta zip, archivo 02 «02 DemandaAnexos.pdf», folios 55—59 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 46 Índice 3, carpeta zip, archivo 02 « 02 DemandaAnexos.pdf», folios 34—36 (expediente de segunda instancia colgado en Samai). 47 Índice 3, carpeta zip, archivo 02 « 02 DemandaAnexos.pdf», folios 43—47 (expediente de segunda instancia colgado en Samai).

Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 16 Rosario Dominicas de Santa Catalina 09/10/1992 30/06/1993 265 Colegio Nuestra Señora del Rosario Dominicas de Santa Catalina 01/10/1993 30/06/1994 273 TOTAL, EN AÑOS 6.16 AÑOS OPS favor de la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali 15/01/2001 30/06/2001 5 16 OPS favor de la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali 03/09/2001 15/12/2001 3 13 OPS favor de la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali 08/01/2002 05/07/2002 5 28 OPS favor de la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali 26/08/2002 22/11/2002 2 27 Institución Educativa Pedro Antonio Molina 10/12/2003 15/08/2005 1 8 6 Institución Educativa Libardo Madrid Valderrama 04/09/2006 04/03/2008 1 6 1 TOTAL, EN AÑOS 4.66 AÑOS Institución Educativa Libardo Madrid Valderrama 05/03/2008 31/08/2020 12.49 AÑOS TOTAL, DE AÑOS LABORADOS 23, 31 AÑOS DE SERVICIO 4.2.

De los aportes efectuados por el demandante 67. La entidad demandada alegó que el actor no es beneficiario de la pensión de jubilación por aportes, dado que no cumple con los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que no se le puede aplicar la Ley 71 de 1988. Además, sostuvo que el actor se vinculó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que impide la aplicación de la Ley 71 de 1988 y sus requisitos. 68.

Lo primero que se advierte es que, de conformidad con el análisis efectuado en el acápite «3.3. La procedencia del reconocimiento de la pensión por aportes a los docentes oficiales» de la presente providencia, es procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Ley 71 de 1988 también regula a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. 69.

De este modo, se advierte que los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado y que ingresaron al servicio docente estatal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, norma que regula la pensión por aportes de los servidores públicos inmersos en esa situación. Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 17 70.

En línea con lo expuesto, el Fomag dice que la fecha de vinculación del actor al Magisterio es posterior a la expedición de la Ley 812 de 2003, pero esa fecha es equívoca, dado que el ingreso al Magisterio se hizo desde la ejecución del primer contrato de prestación de servicios docente (15 de enero de 2001). 71. La Sala evidencia que Holmes Dávalos Muriel allegó la certificación con los contratos suscritos con la entidad territorial.

En este punto, la Sala advierte que las pruebas citadas en precedencia, entre ellas, los contratos aportados y los certificados expedidos por la Secretaría de Educación Distrital de Santiago de Cali tienen el valor suficiente para demostrar una relación laboral encubierta y relacionada a la prestación del servicio de docencia en el periodo 2001—2002. 72.

En todo caso, como lo sostuvo el Consejo de Estado (2025)48, no se impone como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio49 que haya aportado la totalidad de los contratos, pues basta con la certificación de tiempo de servicios. Lo anterior, porque, según la Alta Corporación, lo que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso, en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico (contrato de prestación de servicios) ni la validez de su formación, sino «i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada, y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración». 73.

Así, el contrato de prestación de servicios (acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública) no es el que determina su relación con el Estado, «sino lo que en realidad evidencia dicha relación que, como se ha expuesto en el caso de los docentes, se ha establecido una protección especial por parte del Estado, en la que se configura la primacía de la realidad sobre las formalidades de los educadores temporales». 74.

En ese contexto, de acuerdo con los criterios previamente establecidos, la Sala, en aplicación de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en especial el emitido en 202550, concluye que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al acumular aportes privados y públicos, junto con el ejercicio de la docencia antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 75.

Valga aclarar que la primera instancia, en este caso, reconoció los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios, pero solo en los que existía la prueba de su cotización, lo que arrojó el tiempo de servicios de 20 años y 10 meses. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Se aclara que, aunque la sentencia tiene fecha del 30 de enero de 2024, lo cierto es que corresponde al 30 de enero de 2025, según se acredita con las demás anotaciones registradas en la plataforma Samai del Consejo de Estado. 49 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 66001-23-33-000-2020-00492-01 (0391-2022), consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.

Conforme a la apreciación anterior, aunque la sala en acápites precedentes determinó que, en caso de aportes no cotizados, el trabajador y el empleador pueden efectuar las cotizaciones donde no se hubiesen hecho o completar su parte en caso de que existieran diferencias, la Sala no hará pronunciamiento al respecto, dado que el demandante acreditó los requisitos para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pues tiene más de 60 años y acreditó más de 20 años de aportes privados y públicos que, en todo caso, fueron cotizados (artículo 7 de la Ley 71 de 1988). 77.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia 39 del 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 5. Condena en costas 78. En los asuntos que conozca en segunda instancia la Sección Segunda del Consejo de Estado, se decide aplicar un criterio subjetivo, porque así lo viene haciendo este órgano de cierre.

En ese sentido, ver sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 05001-23-33-000-2017-02950-01(4254-2021), dictada por la Subsección B, y sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 17001-23-33-000-2019-00389 (1321-2023), proferida por la Subsección A. 79. Dicho esto, no se impondrá condena en costas en esta instancia, por cuanto no se evidencia temeridad o mala fe de la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia 39 del 22 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. (Providencia discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha) Los magistrados, Radicado: 76001-33-33-011-2021-00016-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Holmes Dávalos Muriel Demandado: Fomag y distrito de Santiago de Cali Sentencia de segunda instancia 19 Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT EETA