1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA EXPEDIENTE: 76001-33-33-009-2014-00477-01 DEMANDANTES: HÉCTOR CUNDUMÍ ROVAS Y OTRO jabm755@yahoo.es DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL deval.notificacion@policia.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Procede esta Corporación en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia No. 098 del 30 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS Se indicó en la demanda que el señor Héctor Cundumí Rivas es padre del señor Paulo César Cundumí Aguiño. Cuenta que, el 14 de octubre de 2012 en el barrio Ciudad Córdoba de la ciudad de Cali el señor Héctor Cundumí Rivas sufrió herida por arma de fuego en desarrollo de un operativo policial realizado por uniformados adscritos a la estación de policía del barrio Vallado de la misma ciudad; así mismo que, el proyectil provenía del lugar en donde estaban los policías, quienes abusando de su autoridad maltrataron a la ciudadanía y realizaron un procedimiento desbordado, y que, el demandante no recibió ayuda de parte de los agentes estatales.
Que en el libro de minuta de población folios 589 – 592 los informes policiales suscritos por los patrulleros Franklin Espitia Ospina y Duban Fajardo Rivera dan fe de la certeza del hecho, esto es, en que se presentaron disparos en el operativo policial que desencadenó una supuesta asonada. Que los demandantes han sufrido afectación moral con la lesión sufrida por el señor Héctor Cundumí Rivas quien, además, según se asegura en la demanda, ha perdido capacidad laboral y las secuelas que le quedaron le impiden trabajar como cualquier otra persona. 2.
PRETENSIONES 2 En el escrito de subsanación de la demanda,1 se formularon las siguientes pretensiones: “l. DECLARACIONES Y CONDENAS. - PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, por la responsabilidad en el daño causado a los demandantes, con motivo de las graves heridas y la posterior incapacidad laboral causada a Héctor Cundumí Rivas, en razón a los hechos acontecidos el día 14 de octubre de 2012, Barrio Ciudad Córdoba de la ciudad de Santiago de Cali, fecha en la cual sufre herida por proyectil arma de fuego en desarrollo de operativo policial, con Policiales adscritos a la Estación de Policía del Barrio El Vallado de la ciudad de Cali, quienes abusaron de su autoridad y maltrataron a la ciudadanía. SEGUNDA: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, a pagar a favor de los demandantes, todos los perjuicios que han sufrido, consistentes en: A.- A título de perjuicios morales, el equivalente a CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o lo máximo establecido por la jurisprudencia al momento del fallo definitivo, para cada uno de los demandantes, es decir, Héctor Cundumí Rivas, en calidad de víctima; y, Paulo Cesar Cundumí Aguiño, Maicol Ebans Cundumí Aguiño y Nelly Marcela Cundumí Mesa, en calidad de hijos de la víctima.
B.- A título de perjuicios materiales, para la víctima Héctor Cundumí Rivas, con motivo de las lesiones y posterior incapacidad laboral que está sufriendo, en razón a las lesiones padecidas el día 14 de octubre de 2012, Barrio Ciudad Córdoba de la ciudad de Santiago de Cali, fecha en la cual sufrió herida por proyectil de arma de fuego en desarrollo de operativo policial, con Policiales adscritos a la Estación de Policía del Barrio El Vallado de la ciudad de Cali.
Solicito se liquiden teniendo en cuenta las siguientes pautas: I.- Un salario de Millón Pesos Mensuales ($1.000.000,00), que ganaba la víctima como locutor independiente, o lo que se demuestre dentro de la etapa probatoria. En subsidio el salario mínimo mensual legal vigente para el mes de octubre de 2012, es decir, la suma de Quinientos Sesenta y Seis Mil Setecientos Pesos Mensuales ($566.700,00), más un treinta por ciento (30%) de prestaciones sociales.
Según las pautas seguidas por el Consejo de Estado, la suma con la cual se liquiden los perjuicios materiales no puede ser inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha en la cual se dicte la sentencia definitiva, o se apruebe el auto que liquide dichos perjuicios. 2.- La vida probable de la víctima según la tabla de supervivencia aprobada por la Superintendencia Financiera de Colombia, Resolución 1555 del 30 de julio de 2010. 3.- El grado de incapacidad laboral que fije la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en razón al daño padecido por la víctima. 4.- Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el mes de octubre de 2012 y el que exista cuando se produzca el fallo definitivo. 5.
Las fórmulas matemáticas financieras aceptadas por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura. C.- A título de perjuicios fisiológicos o daño a la salud, el equivalente en pesos de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o lo máximo establecido por la jurisprudencia al momento del fallo definitivo, Héctor Cundumí Rivas.
Perjuicios que se configuran con motivo de las lesiones padecidas en su humanidad. (Herida por Arma de Fuego en Abdomen) TERCERA: Que las cantidades liquidadas a las cuales se condene a las entidades demandadas, cobren intereses moratorios desde el mismo día en que quede en firme, hasta el día en que efectivamente se produzca el pago de esa condena.
Esta solicitud la hago con base en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. CUARTA: LA NACION, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la 1 Expediente físico. Folios 141 – 143. 3 sentencia dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF hasta que se haga efectivo el pago.”
3. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de primera instancia mediante auto interlocutorio No. 747 del 15 de mayo de 2015,2 admitió la demanda solamente respecto de los señores Héctor Cundumí Rivas y Paulo César Cundumí Aguiño, y la rechazó respecto de las demás personas que fungían como demandantes al no haberse subsanado los yerros que se habían advertido en el auto mediante el cual se inadmitió la demanda.3
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional aseguró que no existen pruebas suficientes que permitan establecer con certeza la forma en que ocurrió la lesión generada al señor Héctor Cundumí Rivas el día 14 de octubre de 2012; por tanto, no es coherente plantear que la Institución se hubiera ensañado en contra de la población civil disparando de manera indiscriminada y lesionando a quienes transitaban por el lugar de los hechos como lo pretende hacer ver la parte actora.
Alega que, no existe dictamen pericial u otra prueba que permita establecer que el proyectil causante del daño fue disparado de un arma institucional, en cambio sí hubo certeza en cuanto a que momentos antes de los hechos se había practicado un procedimiento de policía a raíz del desorden originado por la negativa de dos personas a atender el llamado de la autoridad y por el respaldo que les brindó la comunidad a efectos de impedir la inmovilización del vehículo en el que se desplazaban, en contexto de asonada, con agresiones hacia los uniformados por el lanzamiento de todo tipo de elementos en su contra.
Que el hecho de que la Policía Nacional participara en un procedimiento por el sector en que le fue propinado un disparo a la víctima, no constituye un argumento suficiente para concluir que fue la responsable del hecho. Manifiesta su extrañeza en cuanto a que la única prueba aportada en relación con la lesión sufrida por el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS fue el testimonio del señor Jefferson Murillo Albán, quien en el marco de la investigación disciplinaria radicada con el No. P-MECAL- 2012-392 había relatado que el día de los hechos se encontraba al interior de su casa y cuando escuchó disparos se ubicó en un muro en la reja del inmueble para grabar los hechos, cuando también fue lesionado; que, por ello, el testigo nunca pudo darse cuenta del momento específico en que el hoy demandante fue herido supuestamente por miembros de la institución. Que resultaba extraño que el demandante en el presente proceso no hubiera presentado una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación ni queja ante la oficina de atención al ciudadano informando sobre su lesión; así como tampoco se presentaron antecedentes médicos del demandante que informaran sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del ingreso y salida del sitio donde fue atendido, así como los procedimientos y medicamentos suministrados. 2 Expediente físico.
Cuaderno 1. Folio 70. 3 Ibidem. Folio 68. 4 Ibidem. Folios 80 – 91. 4 Alega que, bien pudo acontecer que, el disparo que impactó al demandante hubiera provenido de un tercero y que en esos casos el Estado no está llamado a responder. Endilga culpa a la víctima por lo acontecido, señalando que cuando se presente un operativo policial en donde la ciudadanía busca evitar la acción de las autoridades a través de las vías de hecho, quienes no participan deben resguardarse como medida de autoprotección y que en el caso concreto no fue así, desconociéndose las razones por las cuales el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS hacía presencia en el lugar de los hechos.
Planteó como excepciones, las siguientes: “Inexistencia de pruebas que evidencien la responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos que se demandan”; “Inexistencia de pruebas que evidencien las lesiones sufridas por el demandante”; “Inexistencia de responsabilidad administrativa por ausencia de falla en el servicio y culpa exclusiva y determinante de la victima en la producción del daño”;
“Cado fortuito y fuerza mayor”, sin desarrollar cada una y solo respecto de la última ahondó en que el soporte de las pretensiones indemnizatorias de la parte actora se presentó de forma imprevisible e inevitable para los miembros de la Policía Nacional en el entendido que la situación se desbordó al intentar realizar un procedimiento; e igualmente, la de “Inexistencia de responsabilidad administrativa, por cuanto el hecho fue causa exclusiva y determinante de un tercero indeterminado.”
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali a través de sentencia No. 098 del 30 de julio de 2019 negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, primeramente, estableció la ocurrencia del daño antijurídico, encontrando probado que efectivamente el 14 de octubre de 2012 el señor Héctor Cundumí Rivas sufrió una herida por arma de fuego en su abdomen, en el marco de hechos ocurridos en la carrera 42 A con calle 50 en el barrio ciudad Córdoba de la ciudad de Cali.
Seguidamente, determinó que con el material probatorio obrante en el expediente no se podía establecer el nexo causal entre la acción de la administración y la lesión sufrida por el señor CUNDUMÍ RIVAS, en el entendido que no se acreditó que esta última hubiera sido causada por el disparo proveniente de un arma de dotación oficial accionada por un miembro de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones.
Estableció que el testimonio del señor Jeferson Murillo Albán no era prueba suficiente para concluir que existió un uso desmedido de sus funciones por parte de los uniformados que participaban en el operativo del que se asegura en la demanda, salió herido el señor CUNDUMÍ RIVAS y que si bien aseguró que los únicos armados era los policiales, no existía certeza en cuanto a que unas detonaciones contenidas en un video grabado por el testigo hubieran sido causadas por un arma de dotación oficial.
Analizó los dichos del señor Óscar Cundumí Barros en entrevista suya ante la Fiscalía General de la Nación en cuanto a que “SEÑALÓ A UN UNIFORMADO QUE VESTÍA CHALECO DE SIGLAS 57181 COMO EL QUE DISPARARA DE MANERA INDISCRIMINADA CONTRA LOS CIVILES Y QUE ADEMÁS A ÉL LE HABÍA QUITADO UN CELULAR CON EL QUE GRABABA LA AGRESIÓN DE LA QUE ERAN VÍCTIMAS”, pero se encontró que se había acreditado que ese número correspondía al patrullero Luis Eduardo Sanabria Merchán, quien si bien es cierto el día de los hechos prestó servicio en el tercer turno bajo 5 Ibidem.
Folios 291 – 307. 5 la facción C-15-12 y recibió 45 municiones, al momento de la entrega no se realizaron anotaciones al respecto y que no había certeza que ese uniformado hubiera estado en el momento del operativo en el marco del cual supuestamente salió herido el demandante; aunado a lo anterior, no se pudieron recuperar las vainillas para realizar el cotejo y que los policías que cubrían el tercer turno de servicio no reportaron novedad sobre gasto de municiones.
Determinó que no existía certeza de la forma cómo ocurrieron los hechos pues no había claridad de cómo y en qué momento del operativo policial se le ocasionó una lesión al señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS pues no hubo testigo directo de lo acontecido. Manifestó que, con base en su autonomía judicial, se apartaba de la decisión del Juzgado Segundo Administrativo de Cali al considerar que el asunto que conoció esa Autoridad Judicial tuvo un contexto de origen y unas pruebas diferentes al del caso analizado.
Declaró probadas las excepciones de “Inexistencia de pruebas que evidencien la responsabilidad de la Policía Nacional en los hechos que demandan”; “Inexistencia de pruebas que evidencien las lesiones sufridas por el demandante”; “Inexistencia de responsabilidad administrativa por ausencia de falla en el servicio” y “culpa exclusiva y determinante de la víctima en la producción del daño”;
“caso fortuito o fuera mayor” e “Inexistencia de responsabilidad administrativa por cuanto el hecho fue causa exclusiva y determinante de un tercero indeterminado”.
6. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante apeló el fallo de primera instancia argumentando que se había demostrado que en hechos ocurridos el 14 de octubre de 2012 el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS fue impactado por proyectil de arma de fuego en desarrollo de un operativo policial, que hubo detonaciones de armas de fuego. Enfatizó en que no se intentó demostrar que la herida con proyectil de arma de fuego padecida por el demandante hubiera provenido de un arma de dotación oficial, motivo por el cual, considera que el fallo recurrido desconoció el precedente del Consejo de Estado producido en casos similares al analizado, como los correspondientes a las radicaciones Nos. 17001-23-31-000-2005-02099-01 (38309) y 25000-23-26-000-2001-00852-01 (28675), en los que, se sostuvo que, demostrado el daño y su ocurrencia en el contexto de confrontación entre policiales y población civil, no es relevante determinar la autoría del causante del mismo.
7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante el auto del 06 de noviembre de 2019, la Corporación admitió el recurso de apelación, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.7 LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL8 reiteró que, si bien se demostró el daño, no se comprobó que el mismo se hubiera generado con un arma de dotación oficial; que no obstante de tratarse de un régimen de responsabilidad objetiva, lo mínimo que le corresponde a quien demanda es acreditar que el daño tuvo origen en la 6 Expediente físico.
Cuaderno 1. Folios 355 – 361, 7 Expediente físico. Cuaderno 1. Folio 368. 8 Ibidem. Folios 369 – 374. 6 actividad peligrosa, lo cual no ocurrió en el caso analizado. Aclaró que el 14 de octubre de 2012 miembros de la Institución llevaron a cabo un procedimiento con ocasión de la presencia de dos sujetos en estado de embriaguez que se movilizaban en una motocicleta, quienes instaron a la comunidad del sector a realizar una asonada en contra de los agentes estatales y que una vez controlada la situación los agentes se dirigieron a la estación de policía, y que, cuando habían avanzado aproximadamente 120 metros del lugar de la asonada escucharon disparos, razón por la cual, la central de radio envió una patrulla a verificar lo sucedido y una persona había asegurado que hubo dos heridos quienes habían sido trasladados al Hospital Carlos Carmona; pero que, en el caso analizado no se demostró quién ocasionó la lesión al demandante.
Por todo ello, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia, conforme al recurso de apelación formulado por la parte demandante, la controversia se contrae a definir si en el presente caso, acertó el Juzgado de primera instancia al concluir que la POLICIA NACIONAL no era responsable por las lesiones ocasionadas con arma de fuego al señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS en hechos ocurridos el 14 de octubre de 2012, debido a la inexistencia de prueba que permita imputar el daño a dicha entidad, concretamente, por la imposibilidad de establecer que el proyectil que lo impactó provino de un arma oficial; o si por el contrario, según lo alega la parte recurrente, las pruebas recolectadas en el proceso demuestran que el daño sufrido por los demandantes, sí es atribuible a la entidad demandada, siendo indiferente que, no se hubiera establecido sobre quién recaía la autoría de la lesión, dado que todo sucedió en desarrollo de un operativo policial.
2. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE Respecto a la responsabilidad en que puede incurrir el Estado por los daños antijurídicos causados por la actuación de los miembros de la Fuerza Pública, se ha sostenido que, la misma puede ser declarada bajo la aplicación de cualquier título de imputación –falla en el servicio, riesgo excepcional o daño especial– dependiendo de las circunstancias que sean acreditadas y siendo potestad del juez, en virtud de la aplicación del principio iura novit curia, acudir a cualquiera de estos títulos, sin limitación alguna, para efectos de resolver la cuestión puesta a su consideración. Así, sobre la posibilidad de emplear el título de imputación de falla en el servicio por abuso de autoridad y agresión a civiles por parte de la Fuerza Pública, el Consejo de Estado9 ha sostenido que se debe declarar la responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio, en los casos en los que se acredite que agentes del Estado –en el caso particular miembros de la Fuerza Pública– agredan o maltraten a la población civil, siempre y cuando se establezca que ello no ocurrió con ocasión de una legítima defensa o por un estado de necesidad.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado10 enseña que cuando se aduzca en la demanda una falla cometida por la administración pública, debe analizarse el 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, CP: Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de julio 19 de 2018, radicación número: 05001-23-31-000-2007-01548-01(44739). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, CP: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de diciembre 5 de 2016, radicación número: 25000-23-26-000-2006-02026-01(41175). 7 caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad subjetiva pues en estos eventos es necesario que se ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus actividades, con el objetivo de que se fijen pautas para que tales yerros no tengan nueva ocurrencia. Ahora bien, respecto a la posibilidad de emplear en estos asuntos el título de imputación de riesgo excepcional, ha concluido el Consejo de Estado11 que en tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan armas de diversas clases, como las de fuego, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado, salvo que se demuestre alguna causa eximente de responsabilidad, por ejemplo, fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de un tercero o de la víctima; en otras palabras, se trata de un régimen de responsabilidad objetivo por el uso de armas que se encuentran en custodia del Estado o el desarrollo de actividades peligrosas que generan un riesgo anormal.
Así mismo, que12, también puede atribuirse responsabilidad en estos asuntos bajo el título de imputación residual de daño especial, pues “…el nuevo orden constitucional impone analizar el daño antijurídico desde la óptica de las víctimas, quienes hayan soportado un daño que no se encontraban obligadas a asumir. Así, por virtud de ello, en la medida en que un daño se ocasione en medio de una actuación lícita, desplegada por miembros de las fuerzas armadas, en cumplimiento de su deber funcional, esta Sección ha considerado en diversos pronunciamientos y de manera uniforme13, que el Estado se encuentra llamado a responder patrimonialmente dada la necesidad de dar cumplimiento a los postulados constitucionales de solidaridad y equidad -fundamento de la imputación jurídica en estos casos”.
(Subraya la Sala). Además, ha sostenido14 que conforme con el artículo 1° de la Ley 62 de 1993, en armonía con dispuesto en los artículos 2 y 218 de la C.P., la Policía Nacional está instituida para: (i) proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y (ii) para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Que, para el cumplimiento de estos deberes constitucionales y legales, la fuerza pública –de la cual es parte integrante la Policía Nacional (artículo 216 de la CP)– tiene el monopolio del uso de la fuerza a través del empleo de las armas y está autorizada para el uso legítimo de esos instrumentos. Sin embargo, su uso está limitado, conforme a los artículos 1, 5 y 85 de la CP, al respeto de la dignidad humana, los derechos inalienables de las personas y a la supremacía de los derechos fundamentales.
En ese marco, el uso de la fuerza debe ser proporcional y razonable15. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, CP: Danilo Rojas Betancourth, sentencia de diciembre 5 de 2016, radicación número: 25000-23-26-000-2006-02026-01(41175). 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, rad. 21.515, CP: Hernán Andrade Rincón. 14 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. CP: William Barrera Muñoz. Sentencia del 11 de diciembre de 2024. Proceso Radicado # 76001-23-33-000-2013-00949-01. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad. 257-CE-SEC3-1967-04-28, C.P. Carlos Portocarrero Mutis. 8 Que, ejercer la fuerza para mantener el orden público, la seguridad y las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades implica, entonces, actuar con mesura, prudencia y emplear los medios necesarios –en defensa de un derecho propio o ajeno– y proporcional a la causa o motivo de la perturbación. De allí que, si bien el Estado debe y está legitimado para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados en ese ejercicio.
Entonces, el actuar de los agentes, se reitera, debe ser proporcional al peligro que enfrentan. Sin embargo, eso no significa que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad. A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa16.
Del mismo modo, que en eventos de daños causados a civiles por armas de dotación oficial dentro de procedimientos de policía u operaciones de las fuerzas militares, dicha corporación ha sostenido que si el daño se produce por el uso del arma de dotación oficial –en el ejercicio del servicio de seguridad, defensa o mantenimiento del orden–, el estudio de la responsabilidad debe abordarse bajo el título del riesgo excepcional por la actividad peligrosa que involucra, precisamente, el uso de armas de fuego.
Que, en cuanto al riesgo creado por el Estado a través de la Fuerza Pública17, es pertinente precisar que este no deviene de la institución en sí misma, sino del ejercicio de la actividad peligrosa por el empleo de armas de fuego o artefactos peligrosos. Sostener que la Policía Nacional o el Ejército Nacional por sí solos son un factor de riesgo, sería desdibujar su función constitucional y legal de seguridad y protección. Así las cosas, la aplicación del régimen objetivo de riesgo excepcional tiene lugar sólo si el daño resulta de la concreción de un riesgo creado en ejercicio de una actividad peligrosa.
Aclara que, no es posible establecer que la sola presencia de la fuerza pública en el lugar en el que se causaron daños constituye un riesgo, pues, como se dijo, “llevaría a afirmar que aquella ya no sería una autoridad de protección sino una autoridad generadora de un riesgo para la ciudadanía” 18. Se reitera, entonces, que esta teoría objetiva de responsabilidad encuentra sentido “respecto de los daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas por el riesgo excepcional que somete el Estado a sus administrados, más no por la investidura o condición del funcionario que desarrolla la actividad o utiliza elementos que revisten peligro”19.
Que, si el daño causado por la fuerza pública, aun con empleo de armas de dotación oficial, se produce por una actuación irregular o mal funcionamiento del servicio, el título de imputación aplicable para decidir el caso debe ser el de falla del servicio20. En estos casos, el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado –determinado en la Constitución, ley o reglamento– constituye la causa adecuada del daño y le corresponde al juez evaluar las posibles conductas irregulares en las cuales hubiere incurrido la 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28. 17 Integrada de forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de acuerdo al artículo 216 de la Constitución Nacional. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Salvamento de Voto del Consejero Ramiro Saavedra Becerra a la sentencia del 9 de diciembre de 2004, Rad. 14174. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Salvamento de Voto del Consejero Ramiro Saavedra Becerra a la sentencia del 9 de diciembre de 2004, Rad. 14174. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de agosto 19 de 2004, Rad. 15791, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 26 abril de 2006, Rad. 15427, C.P. Ruth Stella Correa, y de 23 de junio de 2010, Rad 18674, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Administración, “lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche21”.
Así pues, de encontrarse que la actuación de la fuerza pública no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que la entidad demandada acató los deberes a los cuales se encontraba obligada, y el daño tuvo lugar dentro de una actividad peligrosa –por empleo de armas o de elementos de fuego–, se reitera, el caso concreto se podría entrar a analizar bajo el título del riesgo excepcional por empleo de arma de dotación en ejercicio de funciones de seguridad, control y protección, sin que ello implique de ninguna manera una responsabilidad automática de la Administración, pues en cada caso en particular deberán coexistir todos los elementos que de antaño la Jurisprudencia ha elaborado y exigido para esos efectos.
3. CASO CONCRETO En el presente proceso se acreditó que el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS es padre del señor PAULO CÉSAR CUNDUMÍ AGUIÑ,22 lo que acredita su legitimación por activa para intervenir en este proceso. En cuanto a los presupuestos necesarios para la declaratoria de la responsabilidad del Estado, se advierte de los hechos ocurridos el 14 de octubre de 2012, en el marco de los cuales resultó herido por impacto de arma de fuego el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS, lo siguiente: En el libro minuta de población de la décima quinta estación de Policía el Vallado de la ciudad de Cali,23 consta anotación del 14 de octubre de 2012 en la que se plasmó: “Siendo aproximadamente las 15:20 horas del día de hoy 14-10-2012 cuando los patrulleros se encontraban realizando plan motocicletas ordenado por el subcomando de la Metropolitana por la Cr. 41 B con avenida ciudad de Cali, cuando observaron dos sujetos afrodescendientes que se movilizaban en la motocicleta de placas GNR87 (…) en la cual se movilizaban a alta velocidad y en forma de ziczac (sic) casi colicionan (sic) con una persona en la Avenida Ciudad de Cali.
Inmediatamente tratamos de hacer el pare para que se detuvieran y tratar de evitar que ocasionaran un accidente, haciendo caso omiso del llamado que le hizo la patrulla emprendiendo la huida, a lo cual logramos intersectar (sic) a estas personas en la Cr. 42ª con cll (42ª) 50. Respetuosamente se le solicitó una requisa y observamos que el conductor al parecer se encontraba en estado de embriaguez y toma una actitud grosera en contra de la patrulla tratando de agredirlos físicamente; en este momento solicitamos que nos llegara otra patrulla para que los apoyara llegando al lugar apoyo (..) IT Nelson ñañes mallama y el PT González Liscano Fredy en el vehículo de silgas 270357, estas dos personas en la misma actitud agresiva en contra de la patrulla isntan y llaman a las personas del sector probocanco (sic) que se formara una asonada para evitar que se le realizara la inmovilización de su motocicleta y continuar con el procedimiento policial; en este momento el patrullero González Liscano Fredy conductor del vehículo me solicita el radio (…) obturando la alarma y pidiendo el apoyo de las demás patrullas de la comuna, motivo por el cual llegan las patrullas de las (sic) comunas 15 para contra restar la asonada; la patrulla inmediatamente se trasladaron de ese lugar a la estación 21 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de noviembre 8 de 2007, Exp. 15971, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 22 Expediente físico.
Cuaderno 1. Folio 3. 23 Expediente físico. Cuaderno 1. Folios 37 – 50. 10 de policía el Vallado con la motocicleta en la cual se movilizaban las dos personas para realizar el procedimiento de tránsito, mientras las demás patrullas se quedaron en ese lugar toda vez que la comunidad continuaba agrediendo con elementos contundentes como rocas y palos, cuando la patrulla en compañía de apoyo 15 se desplazaban asia (sic) la estación con la motocicleta aproximadamente a unos 120 metros del lugar de la asonada, escucharon varios disparos, llegaron a la estación y mediante el radio de comunicaciones la central informa que en la Cr 42ª b 12 con cll 48ª al parecer había una persona herida por arma de fuego inmediatamente apoyo 15 se traslada al lugar donde ocurrió el hecho para constatar la información donde efectivamente la comunidad le manifiestan que de este lugar resultó (sic) lesionada dos jóvenes, los cuales fueron trasladados en un vehículo particular al Hospital Carlos Carmona, inmediatamente apoyo 15 se desplaza al hospital para recolectar información y saber con certeza lo ocurrido mientras la patrulla C-15-10 se quedaron en la estación para seguir el procedimiento con la motocicleta la cual fue inmovilizada por el guarda 229, Diego Becerra, comparendo # 3606942, siendo trasladada por la grúa dragón 23 a los patios de la alborada; apoyo 15 informa que las dos personas heridas se encontraban en el Hospital Carlos Carmona, la primera corresponde al nombre de Héctor Cundumí Rivas cc 10.385.344 de Guapi, Cauca, 50 años cel 3137241837 sin más datos quien presenta un impacto ocacionado (sic) por arma de fuego en el área del abdomen parte izquierda sin orificio de salida, el segundo es Jefferson Murillo Alvan (sic) (…)24 (Subrayado y resaltado de la Sala) El contexto atrás indicado fue el mismo plasmado por el Patrullero Duván Fajardo Rivera en el informe de novedad No. DISPO 4 – ESTPO 29, de fecha 14 de octubre de 2012, dirigido al Comandante de la estación de Policía el Vallado de la ciudad de Cali.25 En el marco de la audiencia inicial llevada a cabo el 18 de agosto de 2016,26 el Juzgado de instancia decretó como prueba que se oficiara al Hospital Carlos Carmona para que remitiera la historia clínica correspondiente a la atención médica que recibió el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS, obteniéndose la siguiente transcripción: “(…) Paciente: Cundumi Rivas Hector c.c. 10385344 Edad 50 años Fecha: Octubre 14 de 2012 Entidad responsable: vinculado Motivo consulta: “Me balearon la barriga”.
Enfermedad actual: paciente hoy recibe herida por arma de fuego en abdomen, luego dolor abdominal difuso. (…) Diagnósticos Tipos: Herida por arma de fuego en abdomen a estudio. Plan general de manejo: Líquidos endovenosos solución salina por 2000 centímetros cúbicos a chorro más remisión a Nivel ll al Hospital San Juan de Dios, cirugía general. 24 Ibidem.
Folios 42 – 45. 25 Ibidem. Folios 61 – 62. 26 Expediente físico. Cuaderno 1. Folios 112 – 114. 11 Notas de enfermería: Paciente de 50 años de edad que es traído a sala de urgencias por la policía dice que le abalearon, se observa orificio de entrada en abdomen sin orificio de salida. Es atendido por el doctor Sánchez, quien ordena canalizar y remitir al Hospital San Juan de Dios para manejo.
(…)”27 En cuanto a la atención médica recibida por el señor CUNDUMÍ RIVAS en el Hospital San Juan de Dios de Cali,28 en el expediente obra lo siguiente: “MOTIVO DE LA CONSULTA: ME HIRIERON A BALA ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE QUE HOY A LAS 14+00 SUFRE HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN EPIGASTRIO SIN ORIFICIO DE SALIDA CON POSTERIOR DOLOR EN EL FLANCO DERECHO (…) DIAGNÓSTICO DE INGRESO: HERIDA DE LA PARED ABDOMINAL (…) DIAGNÓSTICO POSTERIOR: TRAUMATISMO DEL COLÓN (…)” En el soporte en cuestión se da cuenta que el paciente fue sometido a procedimientos quirúrgico “enterorrafia, drenaje de colección intraperitoneal (epiploico, omental, periesplenico, perigastrico), laparotomía exploradora” También, en el informe ejecutivo elaborado en el marco de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, identificada con Número de Noticia Criminal 760016000193201228864,29 se deja constancia de lo siguiente: “SIENDO LAS 16:20 HORAS DEL 14 DE OCTUBRE DE 2012 EL EQUIPO TÉCNICO INVESTIGATIVO NÚMERO UNO EN TURNO DE LA U.R.I. CENTRO HACE PRESENCIA EN EL HOSPITAL CARLOS CARMONA, A DONDE FUERON TRASLADADOS POR FAMILIARES LOS SEÑORES JEFFERSON MURILLO ALBÁN Y HÉCTOR CUNDUMÍ, QUIENES RESULTARON HERIDOS POR ARMA DE FUEGO EN HECHOS OCURRIDOS EN LA CARRERA 42A BIS FRENTE AL No 48A-143, PRESUNTAMENTE, LOS AGRESORES SON MIEMBROS DE LA FUERZA POLICIAL ADSCRITA A LA ESTACIÓN DE VALLADO.
(…) HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS, NACIDO EL 07 DE NOVIEMBRE DE 1961, TITULAR DE LA CÉDULA DE CIUDADANÍA 10.385.344, RESIDENTE EN EL BARRIO EL PUEBLITO DE GUAPI CAUCA, OCUPACIÓN COMUNICADOR, SEÑALÓ QUE SE ENCONTRABA DE VISITA EN LA CIUDAD Y CAMINABA HACIA LA CASA DE UN SOBRINO SUYO CUANDO VIO A UN MUCHACHO QUE FORCEGEABA (sic) CON UNOS POLICÍAS QUE LE PRETENDÍAN INMOVILIZAR SU MOTO, CUANDO DE REPENTE LOS POLICÍAS EMPEZARON A DISPARAR.
ÉSTE PRESENTA UN ORIFICIO POR ARMA DE FUEGO EN REGIÓN ABDOMINAL, A LAS 17:00 27 Expediente físico. Cuaderno 1. Folio 134. 28 Ibidem. Folio 276 – 290. 29 Ibidem. Folios 208 – 211. 12 HORAS Y ES REMITIDO AL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS PARA SER INTERVENIDO. (…) ACTO SEGUIDO NOS DEPLAZAMOS A LA ESTACIÓN DE POLICÍA EL VALLADO DONDE SE IDENTIFICAN A LOS PATRULLEROS FRANKLIN ESPITIA OSPINA (…) Y DUVÁN RIVERA FAJARDO (…) QUIENES REALIZARON EL PROCEDIMIENTO DE INMOVILIZACIÓN DE LA MOTOCICLETA DE PLACAS GNR87B.
MIENTRAS SE DESARROLLABA ESTA ACTUACIÓN, ARRIBARON A LA ESTACIÓN DE POLICÍA FAMILIARES DE LAS VÍCTIMAS ENTRE ELLOS OSCAR CUNDUMÍ BARROS, QUIEN EN ENTREVISTA FORMAL QUE SE ANEXA, SEÑALÓ A UN UNIFORMADO QUE VESTÍA CHALECO DE SIGLAS 57181 COMO EL QUE DISPARABA DE MANERA INDISCRIMINADA CONTRA LOS CIVILES Y QUE ADEMÁS A ÉL LE HABÍA QUITADO UN CELULAR CON EL QUE GRABABA LA AGRESIÓN DE LA QUE ERAN VÍCTIMAS.
(…)” (Subrayado y resaltado de la Sala) Queda acreditado entonces el daño antijurídico soporte de las pretensiones indemnizatorias de la parte demandante, esto es, que el 14 de octubre de 2012 el señor HÉCTOR CUNDUMÍ RIVAS efectivamente resultó herido por impacto de arma de fuego. En el presente caso, se tiene claro del análisis conjunto del libro minuta de población de la décima quinta estación de Policía el Vallado de la ciudad de Cali30 y el informe de novedad No. DISPO 4 – ESTPO 29 del 14 de octubre de 2012 realizado por el Patrullero Duván Fajardo Rivera31 que se organizó un operativo policial el 14 de octubre de 2012, por parte de miembros de la Institución demandada por la conducta de dos sujetos que se movilizaban en una motocicleta a alta velocidad poniendo en peligro a la ciudadanía; así, como que, al inmovilizarla, los hombres enardecieron a la comunidad, se generó una asonada y se escucharon disparos, más no se cuenta con prueba idónea en el expediente que permita si quiera inferir que fueron realizados por miembros de la Policía Nacional.
Es decir, se tiene certeza del adelantamiento de un operativo legítimo de contención de una asonada para recuperar el orden público, pero se desconocen varios aspectos que impiden a esta Sala deducir que la intervención de los policiales se hizo con uso arbitrario y desmedido de la fuerza a través de la activación de sus armas de dotación oficial.
Sólo dos personas imputan la autoría de esas agresiones a los miembros de la patrulla que atendió el hecho en aquella fecha, el actor y el señor Jefferson Murillo Albán, sin embargo, sus dichos no constituyen una prueba irrefutable de ello, pues no se escucharon testimonios de personas que hubieran presenciado el momento en que supuestamente el demandante fue impactado por un disparo realizado por un agente estatal.
En efecto, en cuanto al actor, sus aseveraciones son contradictorias, pues en la demanda aduce que no recibió auxilio alguno por parte de los policiales, mientras que en la historia clínica del hospital Carmona donde fue atendido, se deja constancia de que fue llevado a dicho centro por la policía. Y en cuanto al testigo Jefferson Murillo Albán en el marco de la audiencia de pruebas, se observa que fue claro en señalar que supo del caso del señor CUNDUMÍ RIVAS, cuando ya estaba en el hospital; por ende, con base en sus dichos no se puede concluir que efectivamente un agente de la Policía Nacional hubiera disparado en contra de aquel. 30 Expediente físico.
Cuaderno 1. Folios 37 – 50. 31 Ibidem. Folios 61 – 62. 13 En definitiva como no se acreditó que los policiales que realizaron el operativo y atendieron la asonada que se formó, hubieran utilizado la fuerza de manera arbitraria o que hubieran atentado contra la población que, aunque enardecida los agredía con piedras y palos, no se entiende demostrado el nexo causal entre la intervención policial y las lesiones producidas en la humanidad del señor CUNDUMI RIVAS, por tanto, acertó el A Quo al negar las pretensiones de la demanda, motivo por el cual, se confirmará la sentencia recurrida.
4. COSTAS EN ESTA INSTANCIA Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A la anterior disposición se le adicionó un inciso mediante el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, disponiendo que “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso consagra que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”; y que “las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” En este caso, aunque se confirmará la sentencia de primera instancia, no se condenará a la parte demandante al pago de las costas procesales de segunda instancia, en la medida que no se encuentra acreditada su causación en el expediente.
En consecuencia, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 098 del 30 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Notificada y ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala Fija Jurisdiccional de Decisión Oral No. 4 efectuada en la fecha. Los Magistrados, 14 (Firmado electrónicamente en Samai) (Firmado electrónicamente en Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente en Samai) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT AFMB