Santiago de Cali, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE: 76001-33-33-018-2020-00228-01 DEMANDANTE: FLOR ELVIRA MONTAÑO NUÑEZ joseotalora.abogado@gmail.com; luiscarlosreyes11@gmail.com DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co; katalina_kaiser@hotmail.com ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Sentencia de Segunda Instancia nro. 071 I. Objeto de la decisión Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia nro. 037 del 29 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones El apoderado judicial de la señora Flor Elvira Montaño Núñez, promueve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Valle del Cauca, con el fin de que se declare la nulidad parcial de los Decretos N° 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, y 1.210.68.00454 del 6 de marzo de 2020, mediante los cuales se le declaró insubsistente a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita: (i) que se ordene al departamento del Valle del Cauca vincular nuevamente a la demandante al cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) que se encuentre vacante u ocupado por un servidor público en provisionalidad con menor derecho, sin solución de continuidad, (ii) que se condene al departamento del Valle del Cauca al pago de los salarios, vacaciones y prestaciones sociales, así como sus aportes en seguridad social dejados de percibir desde su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, (iii) se ordene pagar a la demandada los daños materiales e inmateriales causados a la demandante, por perjuicios morales la suma de $87.780.300 y por perjuicios materiales el valor de $17.275.240, las cuales deberán ser actualizadas conforme al IPC. 1.2.
Fundamentos fácticos La señora Flor Elvira Montaño Núñez laboró para la Gobernación del Valle del Cauca desde el 20 de abril de 2004 hasta el 4 de marzo de 2020 desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua, toda vez que fue retirada del cargo mediante los actos administrativos demandados, sin tener en cuenta su fuero sindical, su condición de madre cabeza de familia y desplazada.
Afirma que su hogar lo conforman ella, que padece de (fibromialgia) y afecta su salud y condición laboral, su hermana discapacidad María Damary Montaño, quien ostenta una pérdida de capacidad laboral del 75%, por lo tanto, es ella quien vela por su protección y cuidado. También indica la actora que es víctima del conflicto armado según Resolución N° 2015-257980 del 10 de noviembre de 2015, lo cual la hace merecedora, por su condición de vulnerabilidad, de protección especial del Estado.
Por último, reitera su fuero sindical. Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 2 En el año 2017 se dio apertura al concurso abierto de méritos N° 437, convocado por la CNSC y la Gobernación del Valle del Cauca, la parte actora fue admitida, concursó y ganó, ocupando el puesto 13 de la lista de elegibles. La Gobernación del Valle del Cauca emitió el Decreto N° 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, a través del cual declaró insubsistente a la demandante, sin tener en cuenta sus condiciones particulares que merecían especial protección, procediendo a realizar entrega del cargo el 4 de marzo de 2020.
Finalmente afirma que a pesar de que en el concurso realizado por la CNSC, quedaron 10 plazas desiertas por diferentes circunstancias, hay 29 cargos en provisionalidad y se realizaron nombramientos en provisionalidad después que se realizó la convocatoria y el concurso por parte de la CNSC. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación La parte actora invocó como normas violadas las siguientes: Art. 11, 13, 12, 29, 30, 45, 90 y 124 de la Constitución Política de Colombia, Ley 909 de 2004, Decreto 1716 de 2009, Decreto 1083 de 2015 y demás normas concordantes para el asunto.
También como fundamentos esta la Sentencia SU-446 de 2011 y Sentencia T-595 de 2016. Como concepto de violación, expuso las siguientes razones para acceder a lo solicitado: - Infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo: El C.C.A. establece que una de las causales de nulidad de los actos administrativos es la violación de una norma superior.
Esta violación puede manifestarse de tres formas: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o iii) interpretación errónea de la norma. Según la doctrina del Consejo de Estado, la falta de aplicación ocurre cuando el juez ignora la norma, no la aplica correctamente o la considera ineficaz, lo que genera la nulidad del acto administrativo. - Error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: En el caso mencionado, la Gobernación del Valle aplicó de manera errónea las normas del retén social, lo que resultó en graves perjuicios para la persona afectada y su familia.
Afirma que pese a la potestad de desvincular a los empleados públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, se deben revisar las circunstancias especiales de protección, ello para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad, pues se deben observar unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos: (i) La adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) La motivación del acto administrativo de desvinculación. 2.
Contestación de la demanda El Departamento del Valle del Cauca presentó escrito contestando oportunamente la demanda, a través de la cual se opuso a las pretensiones de la misma y solicitó que se negara el amparo deprecado. Argumentó como razones de defensa, las siguientes: El proceso de selección 437 de 2017, realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) en el Valle del Cauca, establece que, una vez se firme la lista de elegibles para un concurso de méritos, los empleados provisionales deben ser desvinculados.
El artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015 lo indica claramente, señalando que solo los ganadores del concurso pueden ser nombrados en el cargo en periodo de prueba, sin que sea posible hacerlo por otro medio. Respecto a la estabilidad laboral de los empleados provisionales en cargos de carrera, el Consejo de Estado citando jurisprudencia de 2003, afirma que los empleados provisionales no tienen la misma estabilidad que los nombrados por concurso de méritos.
Los provisionales ocupan una posición diferente a los que han superado el concurso, ya que no tienen acceso al cargo mediante este proceso, y tampoco se equiparan a los designados por libre nombramiento, debido a que el cargo que ocupan es de carrera. Por tanto, no gozan de la estabilidad laboral que tienen los empleados de carrera. Indica que el hecho de que un empleado provisional padezca una condición especial y no supere las pruebas para proveer el empleo que desempeña, deberá ceder la plaza a quien ocupe el primer lugar en el concurso de mérito que se adelantó para proveer el empleo que ocupa en provisionalidad por cuanto, la Corte Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 3 Constitucional refiere que la circunstancia de padre o madre cabeza de familia no exime al empleado para demostrar sus capacidades en igualdad de condiciones. 3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali en la sentencia nro. 037 del 29 de junio de 2023, resolvió: “PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia DECLARAR la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: ▪ Decreto 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, por medio del cual el Departamento del Valle del Cauca, realizó unos nombramientos en periodo de prueba y declaró insubsistente el nombramiento, entre otros, de la señora Flor Elvira Montaño Núñez. ▪ Resolución No. 1.210-68-00454 del 06 de marzo de 2020 a través del cual la entidad demandada aclaró parcialmente el decreto anterior.
SEGUNDO: ORDENAR al Departamento del Valle del Cauca, a título de restablecimiento del derecho, reintegrar a la señora Flor Elvira Montaño Núñez, identificada con la cédula de ciudadanía No. 29.417.234 sin solución de continuidad, a un cargo de igual jerarquía al que desempeñaba, este es, auxiliar administrativo código 407, grado 05, o a uno similar al que la demandante participó y ganó en la convocatoria 437 de 2017 que se encuentre con vacancia definitiva, en la institución más cercana al domicilio actual de la actora (municipio de Dagua), hasta que cumpla los requisitos para obtener su pensión.
TERCERO: CONDENAR al Departamento del Valle del Cauca a pagar a título de restablecimiento proporcional el equivale de 24 salarios devengados teniendo como base el último salario percibido y 24 meses de cotización a seguridad social, en el siguiente orden y conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. (…)
CUARTO: Condenar a la parte demandada a pagar las costas causadas en esta instancia, las cuales se liquidarán por Secretaría. Teniendo en cuenta que las agencias en derecho se fijan en la suma de seiscientos noventa y un mil pesos M/CTE ($691.000). (art. 365, numeral 1° del CGP, y el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del C.S.J.).
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.” El a quo afirma que la demandante se encontraba como elegible para la fecha de expedición del acto acusado y debió ser nombrada en un cargo de igual jerarquía con vacancia definitiva, ello hasta tanto la entidad promoviera la autorización para su nombramiento en carrera ante la CNSC; no solo por su especial condición de madre cabeza de familia, sino por los derechos de carrera que pudieron salvaguardarse en su momento por la entidad demandada. 4.
Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito donde interpone recurso de apelación contra lo resuelto en la sentencia de primera instancia1, señalando la siguiente normativa: (i) artículo 125 de la Constitución Nacional, (ii) artículo 23 de la Ley 909 de 2004, (iii) artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, y (iv) concepto 002631 de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública.
Lo anterior, para indicar que los empleos de carrera se proveen con las personas que hayan sido seleccionadas mediante un proceso de selección o concurso, es así que quienes cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones y requisitos, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.
Por otro lado, indica que las entidades del Estado por necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera en forma transitoria, ya sea mediante nombramiento en encargo o nombramiento en provisionalidad. Afirma que el 7 de febrero de 2020, el Departamento del Valle del Cauca expidió el Decreto No. 1-3-0409, por el cual se realizaron nombramientos en periodo de prueba y se declararon insubsistentes algunos nombramientos provisionales en la planta administrativa de los establecimientos educativos, ello a raíz de los resultados de la Convocatoria No. 437 de 2017, que estableció un concurso de méritos para ocupar 1 Índice 00003 Samai (expediente digital de primera instancia índice 00028) Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 4 empleos de carrera administrativa en vacancia definitiva de la Gobernación del Valle del Cauca.
La Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la lista de elegibles, la cual quedó firme el 24 de enero de 2020. En cuanto a la solicitud de la demandante del 25 de febrero de 2020 dirigido a la Secretaría de Educación Departamental, sobre la protección de sus derechos laborales, toda vez que el despido afectaría su estabilidad laboral como sindicalista, cabeza de familia y tener a su cargo a una hermana con pérdida de capacidad laboral; informa que se dio respuesta negativa el 4 de marzo de 2020, señalando que los servidores en provisionalidad tienen una "estabilidad relativa", lo que significa que pueden ser desvinculados para ser reemplazados por una persona que haya ganado el concurso público de méritos, como sucedió en este caso.
Por lo tanto, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, porque el nombramiento en propiedad se realizó de acuerdo con la lista de elegibles definitiva. Señalando además que la demandante ocupaba un cargo provisional y presentó sus argumentos sobre estabilidad laboral después de ser notificada del acto administrativo. 5.
Trámite en segunda instancia Mediante auto de sustanciación nro. 005 del 19 de enero de 20242, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en el que además se informó a las partes y al Ministerio Público que podían pronunciarse al respecto. Según se observa de la constancia secretarial que obra en la plataforma Samai3, las partes guardaron silencio, y el ministerio público no conceptuó. III.
Consideraciones 1. Competencia De conformidad con el artículo 1534 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA-, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3205 del Código General del Proceso, la Sala se suscribirá al estudio de las razones de disenso planteadas y expuestas por el recurrente contra la decisión de primera instancia. 2.
Validez de la prueba recaudada El material probatorio que se adjuntó con la demanda, la contestación y auto de pruebas, fue sometido a contradicción de las partes, por lo tanto, será valorado con base en el principio de la comunidad de la prueba, las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Lo anterior conforme con la providencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 20136, según la cual: «en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas». 3.
Problema Jurídico La Sala debe establecer con fundamento en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, si es procedente revocar la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, centrando la controversia en determinar si la desvinculación de la demandante, tras la selección 2 Índice 00007 Samai 3 Índice 00012 Samai 4 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio. 5 Artículo 320. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022), C.P: Enrique Gil Botero.
Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 5 de un nuevo empleado mediante concurso de méritos, se ajusta a la normativa que regula la estabilidad de los empleados públicos en provisionalidad y si el acto administrativo que lo dispuso fue legalmente válido. 4. Tesis de la Sala Se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que, aunque la demandante tenía una estabilidad relativa por su condición de provisional, su despido debió ser revisado a partir de la normativa que regula la carrera administrativa y la estabilidad de los empleados públicos en casos especiales, es decir, bajo la condición de madre cabeza de familia, por lo tanto se debió garantizar el derecho al reintegro de la demandante a un cargo de igual jerarquía o uno similar, restableciendo sus derechos laborales y reconociendo su condición de elegible en el concurso. 5.
Marco normativo y jurisprudencial 5.1. Sobre la provisión de empleos públicos - El constituyente de 1991, estableció el mérito como uno de los principios que rigen la provisión de los empleos públicos, al determinar que todo ciudadano tendrá derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a través de diferentes actividades, entre las cuales se encuentra la de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
La Sala está de acuerdo con el marco normativo expuesto en primera instancia, y en consecuencia para contextualizar esta providencia que resuelve el recurso de apelación, también se parte del artículo 125 de la Constitución Política que dispuso que los empleos en los diferentes órganos y entidades Estatales serán de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley; en tal virtud señaló, que en el evento de no establecerse en dicha norma superior o en la Ley la forma en que debían proveerse los respectivos nombramientos, éstos debían hacerse por concurso público, en el que se determine claramente los méritos y calidades del aspirante, a partir de la verificación en el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije el legislador.
De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes determinantes de la Constitución Política de 1991, en especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Carta. - Es así que, en desarrollo del referido precepto constitucional, fue expedida la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, define la carrera administrativa como un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.7 En este sentido, la referida norma se ocupa de regular el régimen de carrera administrativa, el sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos de la gerencia pública, señalando que los empleos de carrera, los de libre nombramiento y remoción, de periodo fijo y temporales hacen parte de la función pública.
Así mismo, clasificó los empleos públicos en: i) de carrera, ii) de libre nombramiento y remoción, iii) de periodo fijo y, iv) empleos temporales. En los términos del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, el ingreso a los empleos de carrera debe hacerse a través de un concurso de méritos, el cual comprende un proceso de selección abierto y de ascenso, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad en la que se delegue o desconcentra esta función. En este proceso de sección o concurso abierto para ingresar a la carrera administrativa pueden participar las personas que acrediten los requisitos y condiciones requeridos para el desempeño de los empleos. 7 Artículo 27 de la Ley 909 de 2004.
Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 6 - Ahora bien, el decreto 1083 de 20158, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, con relación a las formas de provisión de los empleos de carrera, señala en el artículo 2.2.5.3.1., lo siguiente: “Artículo 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas.
Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” De acuerdo con lo expuesto en precedencia, los empleos de los órganos y entidades del Estado son principalmente de carrera y, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se debe hacer exclusivamente con base en el mérito, mediante la realización de un proceso de selección, el cual está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Mientras se surta este proceso, la norma habilita al nominador a proveer transitoriamente el empleo de carrera vacante de manera definitiva a través de las figuras del encargo o del nombramiento en provisionalidad. Estos nombramientos no gozan de estabilidad laboral, por lo que puede darse por terminado, siempre que se expida un acto administrativo motivado, en donde se indiquen las razones específicas que llevaron a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo. 5.2.
Sobre la protección a madres cabeza de familia La protección especial que establece la Constitución para las madres cabeza de familia tiene su fundamento en el principio de igualdad recogido en el artículo 13 de la Carta Magna. Este principio obliga al Estado, en todos sus niveles, a proporcionar un trato diferenciado y preferencial a aquellos grupos de personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad o debilidad evidente, y a implementar medidas para garantizar que la igualdad sea auténtica y efectiva.
El artículo 42 constitucional establece la garantía que tienen todas las personas de recibir protección integral para su grupo familiar; así mismo, el artículo 43 establece de manera explícita la obligación del Estado de ofrecer un respaldo especial a la mujer cabeza de familia. Esta disposición se complementa con los tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular con la “Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, que en su artículo 11 aborda el derecho al trabajo y establece lo siguiente: “1.
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de empleo; c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico; d) El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad del trabajo; 8 Este Decreto derogó el Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998.
Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 7 e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; f) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción. 2.
A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella. 3.
La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda”. De acuerdo a los mandatos constitucionales referidos, y para garantizar la igualdad material de los grupos vulnerables, el Legislador estableció diversas medidas bajo el concepto de acciones afirmativas9; en el caso de las madres cabeza de familia se implementó un marco legal de protección, entre ellas la Ley 82 de 1993, que positiviza la definición de madre cabeza de familia e incluye medidas de protección especial en materia de seguridad social, educación, apoyo al emprendimiento, vivienda entre otros derechos, así: “Artículo 2º de la ley reseñada definió a la mujer cabeza de familia como aquella que, sin importar su estado civil, tuviera bajo su cargo “económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” La referida norma fue modificada por la Ley 1232 de 2008, la cual redefinió el concepto y agregó que la de madre cabeza de familia es quien ejerce la “jefatura femenina del hogar” y que tiene personas a cargo en el plano económico, social o afectivo.
De otro lado, el alto tribunal constitucional sostiene que no toda mujer, por el hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar, ostenta la calidad de cabeza de familia10, pues para tener esa condición se requiere de la verificación de varios elementos: a). Que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar, es decir, que la madre cabeza de familia es quien brinda un sustento económico, social o afectivo al hogar, cumpliendo con sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención con los sujetos a cargo. b).
Que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente, es decir, que el desempleo o ausencia temporal de la pareja, no le otorgan el carácter de madre cabeza de familia. c). Que exista una sustracción de los deberes legales de manutención por parte del otro cónyuge o padre de los menores, esto puede presentarse cuando la pareja abandona el hogar y omite el cumplimiento de sus deberes o cuando no está en condiciones de asumir tal responsabilidad como puede ser el caso de la incapacidad física o psíquica o en caso de muerte. 9 Sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) 10 Sentencias T-420 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger);
Sentencia SU-377 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa); Sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 8 d). Que la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, que implica la responsabilidad solitaria de la madre en el sustento del hogar, es decir, que además de la ausencia de ayuda debida por el progenitor de los menores o el cónyuge según el caso, no exista ayuda principalmente económica de ningún otro miembro del grupo familiar. - El parágrafo segundo de la Ley 1955 de 2019 dispone en su inciso final: “Para los demás servidores en condiciones especiales, madres, padres cabeza de familia y en situación de discapacidad que vayan a ser desvinculados como consecuencia de aplicación de una lista de elegibles, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible sean reubicados en otros empleos vacantes o sean los últimos en ser retirados, lo anterior sin perjuicio del derecho preferencial de la persona que está en la lista de ser nombrado en el respectivo empleo.” - El Decreto 498 de 2020 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dispone en el Parágrafo segundo del artículo 2.2.5.3.2. lo siguiente: “Parágrafo 2°.
Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá́ tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.
Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.” 5.3.
Jurisprudencia - En cuanto a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional nombrados en provisionalidad, la sentencia T-462 de 2011 de la Corte Constitucional, señaló: «[…] Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia,10 quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.11 Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”.12 En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibidem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.13» - Finalmente, se resalta que la Corte Constitucional en sentencia T-342 de 2021 puntualizó que las entidades públicas están obligadas a prever mecanismos dirigidos a proteger a las personas que desempeñen cargos en provisionalidad, que deban ser retiradas con ocasión de la lista de elegibles y se encuentren en alguna situación de debilidad manifiesta.
Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 9 Teniendo en cuenta lo anterior, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa deben basarse en el mérito, a través de un proceso de selección; solo de manera excepcional, y mientras se realice dicho concurso, se pueden ocupar los cargos con empleados en provisionalidad.
Estos empleados tienen una estabilidad relativa y deben ceder su puesto a quien haya superado todas las etapas del concurso. Sin embargo, cuando el puesto está ocupado por alguien en situación de debilidad manifiesta, como ser madre o padre cabeza de familia, la administración debe garantizar el derecho a la igualdad, permitiendo que estas personas sean las últimas en ser desvinculadas o reubicadas en cargos similares dentro de la misma entidad.
Es así, que las condiciones de madre cabeza de familia o discapacidad debidamente acreditadas, tienen derecho a esa protección. Precisado el marco normativo y jurisprudencial antes descrito, corresponde a la Sala efectuar el análisis del material probatorio obrante en el plenario, para determinar si en el presente caso la demandante cumple con las condiciones para ser beneficiaria del “reten social” como mujer madre cabeza de familia, y si la entidad demandada desconoció los mandatos constitucionales que le imponía la obligación de preservarle la garantía de la estabilidad laboral reforzada, como sujeto de especial protección constitucional. 6.
Análisis probatorio y resolución del caso concreto - Expediente administrativo de la señora Flor Elvira Montaño Núñez, contante de 2 cuadernos11. - Registros civiles de nacimiento de las señoras Flor Elvira Montaño Núñez y Damary Montaño Núñez12. - Decreto N° 0891 del 14 de mayo de 2004, que nombra en provisionalidad a Flor Elvira Montaño Núñez en el cargo de auxiliar código 565 grado 5 de la institución educativa Borrero Ayerbe de Dagua, junto con la respectiva acta de posesión N° 2004-2371 del 25 de mayo de 2004. - Calificación de pérdida de capacidad laboral de la hermana de la demandante, señora María Damary Montaño Núñez de fecha 07 de octubre de 2008, emitida por la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca. - Constancia de Registro Sindical del Ministerio de Trabajo, donde la señora Flor Elvira Montaño Núñez integra la junta directiva de la organización sindical en el cargo de “Secretaria de la Mujer”. - Resolución No. 2015-257980 del 10 de noviembre de 2015 FUD.
NH000538665 mediante la cual se reconoció como víctima a Flor Elvira Montaño - Acuerdo No. CNSC- 20181000003636 del 10 de septiembre de 2018 adelantó el proceso de selección No. 437 de 2017 para proveer 1.056 vacantes ofertadas por la Gobernación del Valle del Cauca. - Resolución No. CNSC- 20202320004665 del 13 de enero de 2020, proferida por la CNSC, donde se conformó lista de elegibles para proveer 5 vacantes definitivas en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 5 (OPEC No. 56124) en la Gobernación del Valle del Cauca con 15 elegibles.
La demandante se encuentra en la posición N° 13 con 67.19 puntos. - Resolución No. CNSC – 20202320007875 del 14 de enero de 2020, proferida por la CNSC, donde se conformó lista de elegibles para proveer 2 vacantes definitivas en el empleo de auxiliar administrativo, código 407, grado 5 (OPEC No. 56337) en la Gobernación del Valle con 7 elegibles. - Decretos N° 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, y 1.210.68.00454 del 6 de marzo de 2020, mediante los cuales se le declaró insubsistente a la señora Flor Elvira Montaño Núñez en el cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua. - Respuesta de la Gobernación del Valle No. 1.210.30.33-1 del 04 de marzo de 2020, a la solicitud SADE 1358420 del 25 de febrero del 2020. 11 Índice 00003 Samai - Archivos 34 y 35 del expediente digital 12 Índice 00003 Samai - Archivos 5 a 18 del expediente digital (anexos de la demanda 1 a 14) Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 10 - Listados de la planta de auxiliares administrativos código 407 grado 05 de la Secretaría Departamental de Educación del Valle del Cauca, y de la posición ocupada en el concurso de los auxiliares administrativos código 407 grado 05 de la Secretaría Departamental de Educación del Valle del Cauca. - Derecho de petición signado por el Dr. José Edgar Otálora Urrea bajo la radicación N° 22615 del 03 de diciembre de 2020, radicados ante la Gobernación del Valle del Cauca. - Oficio N° 1.210.30.18-035870 del 01 de junio de 2022, por medio del cual el Departamento del Valle del Cauca emitió historia laboral y constancia de la señora Flor Elvira Montaño Núñez indicando que laboró desde el 25 de abril de 2004 hasta el 04 de marzo de 2020 desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo grado 05 en la Institución Educativa Borrero Ayerbe en la ciudad de Dagua (nombramiento provisional vacante definitiva con una asignación mensual de $2.201.378). - Oficio N° 08SE20223321000000025651 del 06 de junio de 2022, proferido por la Coordinadora Grupo Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo, remitiendo certificado de existencia y representación legal y junta directiva de la organización sindical “Asociación Sindical de Directivos de la Educación del Valle del Cauca “ASINDIEVA”.
(Se advierte que en el documento referido no corresponde al “Sindicato de Empleados y Trabajadores de la Educación de Departamento del Valle del Cauca”, ni se encuentra relacionado el nombre de la señora Flor Elvira Montaño Núñez). - Testimonios de las señoras Luz Mary Zambrano Idárraga, Gladys Urcué Fajardo y Nelcy María Rojas de Montenegro.
Teniendo en cuenta las pruebas relacionadas y los puntos de inconformidad formulados por la actora en el recurso de apelación, la Sala se pronunciará sobre la legalidad de los actos administrativos que desvincularon laboralmente a la señora Flor Elvira Montaña Núñez en su condición de provisional, tras la selección de un nuevo empleado mediante concurso de méritos en el cargo que desempeñaba la actora.
En este orden de ideas, se procederá a estudiar el caso concreto: Se tiene que la señora Flor Elvira Montaño Núñez pretende la declaratoria de nulidad de los Decretos N° 1- 3-0409 del 7 de febrero de 2020, y 1.210.68.00454 del 6 de marzo de 2020, mediante los cuales se le declaró insubsistente a la demandante en el cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua, a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro sin solución de continuidad al mismo cargo o a uno equivalente o de mayor categoría, con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, así como el reconocimiento de perjuicios morales y materiales.
Las pretensiones de la demanda se basan en el hecho de que la entidad territorial, desconoció que la actora se encontraba amparada por la figura del “reten social”, pues: (i) contaba con fuero sindical como miembro de la junta directiva del sindicato de la entidad demandada, (ii) tenía condición de madre cabeza de familia, por tener a cargo a su hermana discapacidad María Damary Montaño, quien ostenta una pérdida de capacidad laboral del 75%, y (iii) era víctima de desplazamiento a causa del conflicto armado según Resolución N° 2015-257980 del 10 de noviembre de 2015.
Se constató que la demandante fue designada con carácter de provisionalidad mediante el Decreto 0891 del 14 de mayo de 2004 en el cargo de Auxiliar Administrativo código 565, grado 5 en la planta global de cargos de la Gobernación del Valle del Cauca, posesionada el 25 de mayo de 2004 para laborar en la institución educativa Borrero Ayerbe en el municipio de Dagua.
Del material probatorio aportado al proceso con la demanda, se evidencia el parentesco entre las señoras Flor Elvira Montaño Núñez y Damary Montaño Núñez, ello en su condición de hermanas. También con la certificación emitida por el Ministerio de la Protección Social - Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, se establece que la señora María Damary Montaño Núñez fue valorada el 7 de octubre de 2008 siendo diagnosticada con “Artritis Deformante”, y se determinó una pérdida de capacidad laboral total del 75.00%.
La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. CNSC-20181000003636 de 10 de septiembre de 2018, dispuso adelantar el concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva 1.056 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 11 Valle del Cauca, denominada “Proceso de Selección No. 437 de 2017- Valle del Cauca”.
De los resultados del referido concurso abierto de méritos, es importante tener claridad sobre lo siguiente: Resolución No. CNSC-20202320004665 del 13 de enero de 2020 Resolución No. CNSC- 20202320007875 del 14 de enero de 2020 La CNSC conformó lista de elegibles para proveer 5 vacantes definitivas en el empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 5, identificado con la OPEC 56124, en la cual se encontraba la señora Flor Elvira Montaño Núñez en el puesto N° 13.
La CNSC conformó la lista de elegibles para proveer 2 vacantes definitivas del empleo denominado Auxiliar Administrativo, código 407, grado 5, con las 7 primeras personas que ocuparon los primeros puestos entre quienes no se encuentra la actora. Es así, que el departamento del Valle del Cauca emitió el Decreto N° 1-3-0409 del 7 de febrero de 2020, aclarado con la Resolución N° 1.210.68.00454 del 6 de marzo de 2020, mediante los cuales se declaró insubsistente a la señora Flor Elvira Montaño Núñez en el cargo de auxiliar administrativo (código 407 grado 5) de la Institución Educativa Borrero Ayerbe de Dagua.
Lo anterior, para nombrar en ese cargo a la persona que había ocupado el primer lugar, esto es, al señor Alexander Trujillo Sánchez quien sacó un puntaje de 85.07, concluyendo que laboró desde el 20 de abril de 2004 hasta el 4 de marzo de 2020. Mediante derecho de petición SADE 1358420 del 25 de febrero del 2020, presentado por la señora Flor Elvira Montaño Núñez ante la entidad demandada, solicita “…Salvaguarden mis derechos al mínimo vital, en especial sean protegidos mis derechos por ser víctima amparada, los derechos de mi hermana de la tercera edad, quien es mi grupo familiar… ello lo solicito dado que acredito mi condición de víctima amparada, cabeza de familia, fuero sindical y enfermedad.” Por lo tanto, el departamento del Valle del Cauca mediante Oficio 1.210.30-33-1 del 4 de marzo de 2020, da respuesta en el siguiente sentido: “El cargo de AUXILIAR, fue ofertado por la Administración Departamental en el proceso de selección 437 de 2017 - Valle del cauca, por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, el cual, después de la respectiva aplicación de la prueba, se encuentra en firme la lista de elegibles para proceder con el nombramiento en periodo de prueba de quien ocupó el primer lugar, entendiendo que este derecho prima sobre la estabilidad laboral reforzada.” Finalmente, contamos con las pruebas testimoniales recaudadas en la audiencia de pruebas celebrada el 21 de julio de 2022 por parte del Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Cali, así: GLADYS URCUE FAJARDO (Rectora de la I.E. Borrero Ayerbe) LUZ MARY ZAMBRANO IDARRAGA (Vecina de la actora) NELCY MARIA ROJAS DE MONTENEGRO Señaló que la demandante vive con una hermana de edad avanzada que enfrenta problemas de salud y con una hija adulta, a cuya manutención contribuye vendiendo empanadas y otros productos.
También mencionó que la actora había informado sobre su situación al Departamento del Valle del Cauca, específicamente a la Secretaría de Educación. Indicó que la actora solicitaba permisos para participar en reuniones del sindicato, ya que tenía entendido que representaba a las mujeres dentro del mismo. Comentó que la demandante mencionó ser desplazada, aunque no presentó documentos que respalden esta afirmación. Expresó que conoce a la demandante desde hace 30 años, y que la demandante se vio afectada económicamente debido a la pérdida de su empleo y que no sabía qué hacer, ya que tiene una hermana enferma que no puede valerse por sí misma, padeciendo problemas en los huesos y de audición. Indicó que su hermana depende completamente de ella para su cuidado.
Comentó que visitó a la demandante con frecuencia, ya que esta había caído en depresión debido a su situación laboral. Añadió que el padre de los hijos de la demandante no vive con ellos, ya que se separaron hace mucho tiempo, y fue la demandante quien ha sostenido a sus 2 hijos. Indicó que la actora envió una carta a la Gobernación exponiendo su situación como madre cabeza de familia y víctima de desplazamiento.
Mencionó que, para poder subsistir, la demandante y su hermana venden empanadas, tamales y sancochos, ya que no reciben ayuda económica de sus familiares. Indicó que conoce a la demandante desde hace 35 años cuando vivía con su esposo, pero que se separaron hace bastante tiempo, cuando los tres hijos eran pequeños. Afirmó que el núcleo familiar de la demandante está compuesto por una hija y una hermana, que padece artrosis, artritis y varias otras enfermedades, y depende completamente de otra persona para su cuidado.
Para mantener a su familia, la demandante se dedica a vender empanadas, tamales, arroz con leche y sancochos. Finalmente, mencionó que la demandante participó en un concurso, lo ganó, pero no fue nombrada, aunque desconocía las razones detrás de esta decisión. Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 12 A partir de los anteriores hechos probados, es preciso determinar que el departamento del Valle del Cauca desconoció la garantía de estabilidad laboral reforzada de la actora con su decisión de declararla insubsistente, al establecerse suficientemente que la ex trabajadora acreditó debidamente los requisitos para ser considerada como madre cabeza de familia, es decir, que le era aplicable a su caso la protección derivada del “retén social”.
Para la Sala, con las pruebas aportadas al proceso es posible establecer las condiciones materiales que sitúan a la demandante en la condición de madre cabeza de familia y por tanto, titular de la garantía de estabilidad laboral reforzada, toda vez que, con ellas se logra determinar: (i) el parentesco familiar de la demandante Flor Elvira Montaño Núñez con su hermana María Damary Montaño Núñez, (ii) la discapacidad física de la señora Damary Montaño Núñez, donde se determinó una pérdida de capacidad laboral total del 75.00%, y (iii) la dependencia efectiva y económica de la señora María Damary Montaño Núñez con la parte actora.
A la luz de lo establecido en la jurisprudencia constitucional, estos aspectos resultan suficientes a la hora de sustentar las condiciones que debe cumplir la madre cabeza de familia, pues dicho status no corresponde a un simple formalismo, sino que en la práctica deben probarse las condiciones materiales que lo componen como lo son (i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores de edad o de otras personas “incapacitadas” para trabajar;
(ii) que la responsabilidad exclusiva de la mujer en la jefatura del hogar sea de carácter permanente; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención por parte de la pareja o del padre de los menores de edad a cargo; y (iv) que exista una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia.
De igual modo, la verificación de las circunstancias anteriormente enunciadas debe realizarse en el marco de un procedimiento administrativo, que otorgue la plenitud de las garantías propias del derecho fundamental al debido proceso. Como quedó visto, la demandante logró demostrar que cumple con los requisitos para ser beneficiaria del “retén social” como madre cabeza de familia, pues figuran pruebas, como las testimoniales que no fueron tachadas, de las cuales se puede concluir que desde hace varios años tiene a su cargo exclusivo la responsabilidad de su hermana con discapacidad para laborar de un 75%, quien edemas cuenta con más de 68 años de edad.
También está acreditado que la señora Flor Elvira Montaño Núñez tenía a su cargo la jefatura del hogar, y que no recibía ayuda económica de parte de sus familiares, pues las testigos manifestaron que para sostener su grupo familiar, la actora vendía “rellenas, tamales, sancochos y arroz de leche”, se tiene que tampoco contaba con el apoyo económico de una pareja, pues refieren que se había separado del padre de sus 3 hijos desde hacía muchos años.
De otro lado, se observa que aunque el departamento del Valle del Cauca tenía una razón válida para finalizar el nombramiento de la señora Flor Elvira Montaño, también es cierto que, después de conocer la situación que ella había informado sobre su situación de reten social, no se tomaron medidas de protección ni se le brindó un tratamiento preferencial para prolongar su permanencia en el puesto.
Finalmente, según la respuesta brindada por el departamento del Valle del Cauca a la solicitud presentada por la parte actora el 30 de diciembre de 2020, donde indicaba que existían 9 vacantes de auxiliar administrativo código 407, grado 05 con nombramientos provisionales, la entidad demandada no intentó reubicar a la demandante en otro cargo de similar jerarquía. La referida respuesta indicó que, después de la convocatoria 437 de 2017, no se habían realizado nombramientos de este tipo, lo que sugiere que, para el momento en que se emitieron los actos cuestionados, existían opciones para reubicar a la actora en algún cargo con vacante definitiva que no se había cubierto con la lista de elegibles.
Así las cosas, no hay razón alguna para alterar la decisión del Juez Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali, lo que obliga a la Sala a confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia en el sentido de acceder a las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas Radicación: 76001-33-33-018-2020-00228-01 13 Por último, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, en lo que a la condena en costas concierne para esta segunda instancia, no se impondrán. Ello en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que el Consejo de Estado ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.” En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Quinta de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia nro. 037 del 29 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia, previas anotaciones en el sistema informático “SAMAI”. Providencia discutida y aprobada en Sala Quinta de Decisión, según consta en Acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PAOLA ANDREA GARTNER HENAO GABRIEL ERNESTO FIGUEROA BASTIDAS Magistrada Magistrado KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS Magistrada