REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA PROCESO: 76001-33-33-012-2017-00027-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANA MABEL VELASCO alvarorueda@arcabogados.com.co DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL procesosordinarios@mindefensa.gov.co; notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; notificacionesjudiciales@cgfm.mil.co; notificaciones.cali@mindefensa.gov.co; abogadovallejo1609@gmail.com ASUNTO: RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE CON LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR Y LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) 1.
La Sala decidirá la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2024, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Cali, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 2. La señora Ana Mabel Velasco presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con las siguientes: 1. Pretensiones 3. Que se declare la nulidad del oficio OF115-81811 del 13 de octubre de 2015 que negó la reliquidación de la pensión de sobreviviente con la inclusión del subsidio familiar y la prima de antigüedad, de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.
Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 2 4. Que, como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se reajuste la pensión con la inclusión de las partidas señaladas con antelación y el reconocimiento de la diferencia resultante, su indexación y el pago de intereses moratorios. 2.
Hechos probados 5. Del expediente se extraen los siguientes hechos relevantes: 6. El 18 de mayo de 2012, con la Resolución 4129, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional reconoció una pensión de sobreviviente, a partir del 3 de diciembre de 2012, a favor de Sandra Adriana Carvajal Navia (cónyuge), Ana Mabel Velasco Angulo (compañera permanente) y Andrés Felipe Marín Velasco (hijo).
Dicha prestación se liquidó sobre el 50% de las siguientes partidas: i) sueldo básico y ii) prima de antigüedad. 7. El 23 de enero de 2014, a través de la Resolución 231, la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional determinó que el 50% de la pensión de sobreviviente —reconocido y pagado a favor del menor Andrés Felipe Marín Velasco— se redistribuiría con el menor Javier Andrés Marín Velasco, de tal forma que le correspondiera a cada uno el 25%. 8.
El 2 de octubre de 2015, mediante apoderado judicial, la señora Ana Mabel Velasco Angulo solicitó la reliquidación y reajuste de la pensión de sobreviviente con la inclusión del subsidio familiar y la aplicación del 38,5% de la asignación básica para liquidar la prima de antigüedad (artículo 16 del Decreto 4433 de 2004). 9. El 13 de octubre de 2015, por medio de oficio OF115-81811, la coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional explicó que el subsidio familiar no forma parte de las partidas computables para el reconocimiento pensional de los soldados profesionales y especificó que, en los términos del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se tienen en cuenta para esos efectos el salario mensual y la prima de antigüedad.
En relación con la reliquidación de la mesada pensional con la liquidación de la prima de antigüedad con un porcentaje del 38,5% de la asignación básica, aclaró que se liquidó correctamente la pensión con la inclusión de la prima de antigüedad, equivalente al 26% sobre el valor de esta, devengada en actividad. 3. Normas violadas y concepto de violación 10.
La parte demandante argumentó que, por el proceder de la administración, fueron vulnerados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la CP; las leyes 131 de 1985, 4 de 1992 y 923 de 2004; los decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. 11. De igual manera, concretó como concepto de violación: 12. Que, no incluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la pensión de sobreviviente, es contrario a los principios establecidos en la Ley Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 3 923 de 2004 que señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, acorde con el literal e), numeral 19, del artículo 150 de la CP. 13.
Que en el siguiente cuadro explicó la aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para liquidar la prima de antigüedad, así: 14. Que la debida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se debe realizar de la siguiente forma: 4. Sentencia de primera instancia 15. El Juzgado 12 Administrativo de Cali manifestó que, de acuerdo con el formato de liquidación de pensión del Ministerio de Defensa Nacional, el porcentaje de la prima de antigüedad para liquidar la pensión de sobreviviente fue del 22,52%, pero el numeral 18.3.7 del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 establece que ese porcentaje es del 38,5%.
En ese sentido, señaló que la prima de antigüedad corresponde a $288.689 y no a los $168.864 determinados por la demandada. Resultado de la pensión con una prima de antigüedad del 22,52% Resultado de la pensión con una prima de antigüedad del 38,5% Sueldo Básico $749.840 Sueldo básico $749.840 Prima de antigüedad $918.723 Prima de antigüedad $288.689 Total $918.723 Total $1.038.529 Porcentaje de liquidación (50%) $459.362 Porcentaje de liquidación (50%) $519.265 16.
Sin embargo, consideró que el porcentaje para liquidar la pensión de sobreviviente es del 40%, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, pues el soldado profesional falleció sin cumplir con los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, ya que reunió 14 años de servicio, mientras que la norma exige 20 años.
En ese sentido, dijo que la liquidación procedería de la siguiente forma: Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 4 Pensión equivalente al 50% de las partidas Pensión equivalente al 40% de las partidas Sueldo básico $749.840 Sueldo básico $749.840 Prima de antigüedad $288.689 Prima de antigüedad $288.689 Total $1.038.529 Total $1.038.529 Porcentaje de liquidación (50%) $519.265 Porcentaje de liquidación (40%) $415.412 17.
En todo caso, expresó que ninguno de los resultados anteriores (con el 50% o con el 40%) superó el salario mínimo legal mensual vigente para el año 2011 ($535.600), valor que finalmente se reconoció en la Resolución 4129 del 18 de mayo de 2012, para garantizar la prestación legal mínima (numeral 3.8 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004).
En consecuencia, consideró que no hay lugar a reajustar dicha prestación por la partida prima de antigüedad. 18. De otra parte, concluyó que tampoco es posible aplicar el subsidio familiar para liquidar la pensión de sobreviviente, pues el Consejo de Estado (2019)1 determinó que la legislación y los decretos vigentes, antes de julio de 2014, no la consideraban como una partida computable para liquidar dicha prestación. Indicó que en el caso bajo estudio la pensión de sobreviviente se causó y fue reconocida a partir del 3 de diciembre de 2011. 5.
Apelación 19. La parte actora presentó un cálculo detallado para demostrar que la pensión correctamente liquidada debería ser superior al salario mínimo. Según sus cálculos: • Salario Básico: $535.600 + 60% ($321.360) = $852.960. • Prima de Antigüedad: 38.5% de $852.960 = $328.389. • Pensión Total: 50% de $852.960 + 38.5% de $852.960 = $756.869. 20.
Argumentó que el Ministerio de Defensa aplicó incorrectamente el porcentaje de la prima de antigüedad y afectó negativamente la liquidación de la pensión. Dijo que el Ministerio aplicó el 58.5% de la asignación básica mensual y luego el 38.5%, seguido del 50%, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 21.
Manifestó que la regla 6 de unificación establecida por el Consejo de Estado (2019)2, aplicada al presente caso, determina que la asignación de retiro se debe calcular sumando el 50% del salario básico y el 38.5% de la prima de antigüedad — calculada a partir del 100% de la asignación básica—. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19.
C.P. William Hernández Gómez. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. C.P. William Hernández Gómez. Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 5 6.
Trámite en segunda instancia 22. Mediante auto del 1° de noviembre de 2024, el Juzgado 12 Administrativo de Cali concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2024. 23. Mediante auto del 12 de diciembre de 2024, se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre dicho recurso y al Ministerio Público que podría emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. 24.
La entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en la sentencia recurrida. 25. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia 26. Según lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación presentada por las partes, contra el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 12 Administrativo de Cali. 2.
Problema jurídico 27. De conformidad con el recurso presentado, la Sala debe determinar si hay lugar a reliquidar la pensión de sobreviviente con la inclusión del subsidio familiar y con la correcta aplicación del porcentaje de la prima de antigüedad. 28. Para resolver el problema jurídico se analizará el caso concreto, en el que se estudiará la normativa y la jurisprudencia aplicable. 3.
Caso concreto 29. La parte actora planteó que se realizó una errónea liquidación de la pensión de sobreviviente, contraria a lo dispuesto en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004 y a la regla número 6 de la sentencia de unificación del Consejo de Estado (2019)3, pues se indicó que la asignación de retiro se debe liquidar de la siguiente forma: (salario X 70%) + (salario X 38,5) = asignación de retiro 30.
Dijo que dicha formula, adecuada al presente caso, sería de la siguiente forma: 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, Radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. C.P. William Hernández Gómez. Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 6 (salario X 50%) + (salario X 39,5%) = pensión de sobreviviente 31.
Alegó que el Ministerio de Defensa liquidó la prima de antigüedad, como partida pensional, así: (asignación básica x 58,5% x 38,5% x 50%) = Prima de antigüedad reconocida 32. Explicó que esa liquidación es contraria al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y a la sentencia de unificación ya mencionada, pues la prima de antigüedad es el resultado de calcular el 38,5% sobre el 100% de la asignación básica. 33.
Al respecto, la Sala considera que para el caso bajo estudio no es posible aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 20044. El causante no se retiró del servicio activo con 20 años de servicio, sino que la causal de retiro fue por «muerte simplemente en actividad» con 14 años, 7 meses y 6 días de servicio (hoja de servicios 3-94330361 del 2 de abril de 2012). 34.
En ese evento, se debe acudir, tal como se mencionó en la sentencia de primera instancia, a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 21 del Decreto 4433 de 2004:
ARTÍCULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. (Subraya fuera del texto original) 35. En ese orden de ideas, tampoco se puede emplear la regla 6 de unificación establecida en la sentencia de unificación, pues solo se destina a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales referidos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Además, el texto del inciso segundo del artículo 21 es claro en señalar que el 40% aplica sobre las partidas computables: Pensión equivalente al 40% de las partidas 4 ARTÍCULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 7 Sueldo básico $749.840 Prima de antigüedad $288.689 Total $1.038.529 Porcentaje de liquidación (40%) $415.412 36.
Acorde con lo analizado, se confirmará la sentencia recurrida que declaró que no había lugar a reliquidar la pensión de sobreviviente, pues en el acto administrativo demandado (la Resolución 4129 del 18 de mayo de 2012) se reajustó esa prestación en $535.600, para garantizar que no fuera inferior al salario mínimo legal mensual vigente en el año 2011 (numeral 3.8 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004). 4.
Condena en costas 37. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». 38. Ahora bien, tratándose de asuntos laborales y pensionales, esta Sala decide aplicar un criterio subjetivo, porque así lo viene haciendo de manera unánime y uniforme la Sección Segunda del Consejo de Estado, órgano de cierre en esos temas.
En ese sentido, ver sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 05001-23-33- 000-2017-02950-01 (4254-2021), dictada por la Subsección B, y sentencia del 30 de noviembre de 2023, expediente 17001-23-33-000-2019-00389-01 (1321-2023), proferida por la Subsección A. 39. En el presente caso, la Sala no advierte temeridad o mala fe de la parte vencida, por lo que se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de junio de 2024, proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Cali, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, por Secretaría, devolver el expediente al despacho de origen. Proceso: 76001-33-33-012-2017-00027-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Mabel Velasco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Sentencia de segunda instancia 8 Providencia discutida y aprobada en sala de decisión de la fecha Los magistrados, Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Magistrada Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Magistrada Firmado electrónicamente por Samai OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Magistrado JDPF