REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dos (02) de mayo del dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. Tema: INSUBSISTENCIA CARGO EN PROVISIONALIDAD OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante y la entidad demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 24 de abril del 2020, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1 La señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR actuando mediante apoderado judicial, instaura el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, pretendiendo se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No.013 de fecha 7 de enero de 2016, por medio de la cual se ordenó la Terminación del Nombramiento de Provisionalidad efectuado por medio de la Resolución No. 278 del 2015 a la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR. 2.
Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del Derecho, se ordene al HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, el reintegro de la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR al cargo que venía desempeñando en esa entidad o a otro de igual o superior jerarquía, pero con funciones y requisitos similares. 3. Que se CONDENE al HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E., al reconocimiento y pago a favor de la demandante ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, de todos los salarios, prestaciones sociales, factoriales salariales, aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales y demás emolumentos correspondientes al cargo que venía desempeñando en la entidad demandada desde la fecha en que se produjo su retiro hasta cuando sea reintegrada efectivamente. 4.
Que se declare que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante para con la entidad demandada. 5. Que las condenas de tipo económico que se produzcan sean debidamente actualizadas tomado como base el índice de precios al consumidor, de conformidad a lo previsto en la parte final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 Ver Folio 43-53, del 01CuadernoPrincipal.pdf, expediente digital Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 2 Administrativo, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta cuando quede debidamente ejecutoriado el fallo definitivo. 6.
Que se ordene dar cumplimiento a las condenas que se produzcan, en los términos y condiciones establecidos en los artículos 189, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:
HECHOS “ 1. La Gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, mediante Resolución No. 278 de fecha 22 de diciembre de 2015, resolvió nombrar en Provisionalidad a la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, identificada con cédula de ciudadanía N° 28.865.842 en el cargo de odontólogo identificado con el código 412 grado N0. 4 de la Planta Globalizada del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E., con una asignación básica de $2.542.026 moneda corriente, a partir de la fecha de expedición de la presente resolución. 2.
La señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, tomó posesión del cargo mediante acta de posesión No. 16 de fecha 22 de diciembre de 2015, con efectos fiscales a partir de la fecha ante la Gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E., cumpliendo con los requisitos y condiciones para el ejercicio del cargo, para lo cual aportó la documentación requerida y prestó juramento de rigor, tal y como consta en el acta levantada para tal efecto. 3.
Durante su vinculación con la entidad convocada, la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, desempeñó sus funciones de manera honesta, leal y dedicada, sin haber cometido falta alguna que produjera llamado de atención o investigación disciplinaria, cumpliendo a cabalidad con los deberes que el cargo le imponía. 4. Desde el momento en que la señora GLORIA MERCEDES MONROY CARILLO fue nombrada Gerente encargada del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. el día 1 de enero de 2016, y tomó posesión del cargo, tuvo la firme intención de retirar del servicio a algunos funcionarios que no eran de sus afectos políticos o personales, entre ellos mi poderdante ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR. 5.
La Gerente encargada GLORIA MERCEDES MONROY CARRILLO le manifestó verbalmente a la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR el día 7 de enero de 2016 que le había terminado su nombramiento en provisionalidad, no le permitió el cumplimiento de sus funciones como odontóloga durante el mes de enero de 2016, y además no le quiso entregar dicha resolución. 6.
Por lo anterior, mi poderdante radicó el día 22 de enero de 2016 ante la Gerente del Hospital un derecho de petición, donde le solicita copia autentica de la resolución número 013 de 07 de enero de 2016. 7. La Gerente del Hospital GLORIA MERCEDES MONROY CARRILLO, por medio de oficio No.00075 de fecha 5 de febrero de 2016, da respuesta al derecho de petición de fecha 22 de 2016, donde manifiesta que el documento solicitado será expedido acorde a lo normado en el artículo 29 del nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, y la invita a que se acerque a las dependencias del hospital y la secretaria de la gerencia la Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 3 acompañara a sacar las fotocopias del acto administrativo solicitado, y luego lo deje depositado ante la secretaría para la respectiva autenticación a dicho documento. 8.
Finalmente, la señora GLORIA MERCEDES MONROY CARRILLO Gerente encargada del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E., el día 11 de febrero de 2016, le entregó la Resolución No. 013 de fecha 7 de enero de 2016, donde se resolvió ORDENAR la terminación del nombramiento en provisionalidad y además en el artículo segundo ordena el traslado de los documentos, grabaciones y anexos a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría Departamental y Fiscalía General de la Nación para que efectúen las investigaciones pertinentes con el fin de establecer las responsabilidades y conductas fraudulentas que se pudieron presentar en el caso de estudio. 9.
La vía gubernativa se encuentra agotada, por cuanto contra la Resolución No.013 de fecha 7 de enero de 2016, no procede recurso alguno. 10. El día 15 de abril de 2016, se radicó solicitud de conciliación extrajudicial ante el Procurador judicial en lo administrativo y admitida por la Procuraduría 106 Judicial I para asuntos administrativos de Ibagué. 11.
El día 16 de junio de 2016 a las 10:00 a.m. se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en donde las partes convocada y convocante llegaron a un acuerdo conciliatorio, para lo cual dicha acta fue aprobada y remitida para la respectiva revisión ante los jueces administrativos del circuito de Ibagué. 12. El acuerdo conciliatorio fue radicado ante el Juez Segundo Oral Administrativo de Ibagué el día 21 de junio de 2016 con la radicación número 73001333300220160026400 y el día 10 de noviembre de 2016 resolvió improbar la conciliación prejudicial lograda en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en dicha providencia, quedando ejecutoriada el 17 de noviembre de 2016.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Durante el término otorgado al HOSPITAL SAN JOSÉ E.S.E. DE NIVEL I DE ORTEGA (TOLIMA) para que contestara la demanda, guardó silencio3.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 24 de abril del 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente: “(…) Ninguna de las razones esgrimidas dentro del acto administrativo contenido en la Resolución 013 del 7 de enero de 2016, por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad realizado en favor de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, cuentan con respaldo probatorio o tienen la vocación suficiente para dar por terminado dicho nombramiento, se advierte que fue expedido con falsa motivación, lo que indefectiblemente conlleva a declarar la nulidad de la resolución (…) 2 Ver folio 137, del 01CuadernoPrincipal.pdf, expediente digital. 3 Ver constancia secretarial que reposa en el cuaderno principal del expediente digital. 4 Ver folio 221 al 240, del 01CuadernoPrincipal.pdf, expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 4 Respecto a la aprobación del acuerdo conciliatorio efectuado entre la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR y el HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA – TOLIMA E.S.E. NIVEL I, se evidencia que, la administración advirtió el error en el que había incurrido, y por ello, intentó revocar el acto de terminación del nombramiento, realizando un reconocimiento económico e inclusive reintegrando a la aquí demandante a su antiguo cargo; sin embargo, dicha conciliación no fue aprobada, lo que originó la presentación del presente medio de control.
En este orden de ideas, y ante la prosperidad del cargo formulado por la parte demandante, denominado “falsa motivación”, que conllevó a la nulidad del acto demandado, por sustracción de materia, el Despacho no realizará pronunciamiento alguno frente al cargo de desviación de poder alzado por el extremo activo. Seguidamente, evidenciada con suficiencia la procedencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 013 del 7 de enero de 2016, por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad realizado en favor de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, procede esta juzgadora a pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho pretendido por la parte actora, así: 4.6 FRENTE AL REINTEGRO: Ab initio, resulta oportuno precisar que esa pretensión no tiene vocación de prosperidad, en razón a que, en la actualidad, según lo informado por el Hospital San José de Ortega – Tolima Nivel I E.S.E., dentro de la planta de personal para la vigencia 2017, no se encuentra el cargo de Odontólogo Código 412 Grado 04 (v,nums.4.3.7 y 4.3.10) (…) Así las cosas, atendiendo a la supresión e inexistencia del cargo denominado Odontólogo Código 412 Grado 04, dentro de la Planta de Personal del Hospital demandado, es evidente que su nombramiento se encontraba delimitado en el tiempo, situación que culminó cuando la Junta Directiva del Hospital demandado suprimió o eliminó el cargo, motivo por el cual, atendiendo la perentoriedad del cargo ocupado, no es posible ordenar su reintegro o reubicación. 4.7 FRENTE AL RECONOCIMINETO DE SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR Y DEMÁS HABERES LABORALES DESDE EL RETIRO HASTA EL REINTEGRO.
(…) La señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, fue retirada del cargo de manera definitiva para el día 7 de enero de 2016, situación que de entrada nos llevaría a establecer que el reconocimiento de las diferentes acreencias laborales solicitadas a raíz de la duración del cargo que la misma ocupó, se extendería hasta el día 30 de diciembre de 2016, fecha en que fue modificada la planta de personal del Hospital de Ortega- Tolima.
Aunado a esto, observa el Despacho, según las pruebas relacionadas en precedencia, que, durante dicho lapso, esto es, el 6 de enero al 30 de diciembre de 2016, la demandante no presentó o cotizó prestación social alguna que demostrara algún tipo de ingreso. Situación que nos permite concluir que, las acreencias laborales que se deben reconocer a la demandante, en principio, se encontrarían dentro del lapso comprendido del 6 de enero al 30 de diciembre de 2016, de tal suerte, que la indemnización a la que es acreedora la demandante es el Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 5 equivalente a salarios y prestaciones dejados de percibir durante dicho periodo, debidamente indexados. 4.8 PRESCRIPCIÓN (…) Como el acto administrativo demandado por medio del cual se terminó el nombramiento de la demandante en el cargo de Odontólogo Código 412 Grado 4, fue emitido el 7 de enero de 2016, es evidente que a la fecha de la presentación de la demanda, no transcurrió el término para que operara el fenómeno jurídico en comento, por lo que es claro que no hay lugar a declarar la prescripción sobre ninguno de los valores que aquí se reconocieron.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 013 del 7 de enero de 2016, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, en el cargo de Odontólogo Código 412 Grado 4, a partir del 7 de enero de 2016, por los motivos expresados en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENESE al HOSPITAL DE SAN JOSE E.S.E. NIVEL I DE ORTEGA - TOLIMA a RECONOCERLE Y PAGARLE a la demandante los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, para el periodo comprendido entre el 7 de enero y el 30 de diciembre de 2016, de conformidad con lo expuesto con antelación.
TERCERO: DECLARESE para todos los efectos que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, por el lapso de tiempo reconocido.
CUARTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, por lo ya expuesto.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; igualmente, los intereses serán reconocidos en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto; de otra parte, por Secretaría efectúese la devolución de los dineros consignados por la actora por gastos de proceso, si los hubiere.
SEXTO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia a la parte demandada. Por secretaria procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho, a cargo del HOSPITAL DE SAN JOSE ES.E. NIVEL I DE ORTEGA - TOLIMA, el equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda. (…)” RECURSOS DE APELACION HOSPITAL SAN JOSÉ E.S.E. DE ORTEGA5 El apoderado judicial de la demandada interpuso recurso de apelación, para lo cual argumenta que el A Quo, no analizó todos los documentos obrantes en los folios allegados los cuales demuestran que la demandante no fungió como funcionaria del Hospital, porque concomitante a su designación mediante la Resolución 278 de 22 de diciembre de 2015 y el acta de posesión de la misma fecha, continuó ejecutando el contrato de trabajo 210 de 2015. 5 Ver folios 9-13, documento 10MemorialPoderYRecursoApelacionParteDemandada Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 6 Aunado a lo anterior, sostiene que no es cierto, que la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, tuviese la calidad de servidora pública, ya que en el acervo probatorio se observa la inexistencia del contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, contrato número 210 de 1 de agosto de 2015 con fecha de terminación 31 de diciembre de 2015, por lo tanto, no se le puede otorgar la calidad de funcionario público, pues su vinculación al HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA fue a través de un contrato de trabajo.
En segundo lugar, manifiesta que la Juez de primera instancia se equivocó en aceptar que la señora ZANDRA TAVERA, estaba inscrita al sistema de seguridad social, en salud, pensión y ARL, cuando esta era empleada del Municipio, por lo tanto, desconoció cada uno de los contratos de trabajo a término inferior de un año, por lo tanto se tiene que, la vinculación de la demandante, fue a través de un contrato de trabajo y por una equivocación en el epígrafe de un acto administrativo, no puede cambiar la voluntad de las partes.
En tercer lugar, expone que, en el afán de realizar los actos administrativos en forma posterior a la fecha que realmente aparecieron datadas, se tiene los errores cometidos por la profesional Universitaria Administración, al existir dos constancias expedidas por la misma, dicha situación es un indicio que la situación no se realizó dentro de los términos y fechas indicadas en cada actividad desplegada por la Gerencia en el año 2015, por lo tanto es una plena prueba que esos actos no se realizaron en las fechas que indican.
Por último, indica que la señora ZANDRA TAVERA, nunca ejerció funciones como odontóloga nombrada en provisionalidad, pero en ningún momento fue registrada al sistema de seguridad social, como consecuencia a la vinculación en calidad de provisionalidad, pues ella, nunca realizó el diligenciamiento que le correspondía, además, variaba la modalidad de vinculación y esa es una novedad que se le debe informar a las entidades de seguridad social, especialmente a la administradora de Riesgos Laborales, razones por las que solicita que se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones de la demanda.
PARTE DEMANDANTE6 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR interpuso recurso de apelación, manifestando que, el despacho de primera instancia señala que no es posible ordenar el reintegro debido a la supresión del cargo denominado odontólogo código 412 grado 04 de la Planta de Personal del Hospital demandado, sin tener en cuenta que el reintegro se puede hacer a un cargo de igual o superior categoría al suprimido.
Adicionalmente indica que, la supresión de un cargo se encuentra justificada por la necesidad de adecuar las plantas de personal de las distintas entidades públicas a los requerimientos del servicio para hacer más ágil, eficaz y eficiente la función que deben cumplir, pero en el presente caso, dicha supresión del cargo denominado odontológico código 412 grado 04 y adecuación de la planta de personal del Hospital demandado se debió al interés de defraudar el derecho de los empleados que como la demandante pudieran ser reintegradas por su desvinculación ilegal. 6 Ver documento 08RecursoApelacionParteDemandante, del expediente digital Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 7 En consecuencia, solicita que la sentencia de primera instancia proferida el 24 de abril de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, sea revocada parcialmente en cuanto al negativa del reintegro de la demandante, el reconocimiento y pago de todos los salarios y demás haberes dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta su integro y en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por medio de Auto del 26 de octubre del 2021, se ADMITIERON los recursos de apelación7 interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada, contra la sentencia del 24 de abril del 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, a través de la cual accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En auto del 16 de junio del 20228, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto, haciéndolo el apoderado judicial de la entidad accionada, quien reiteró la falta de apreciación de las pruebas allegadas dentro de las oportunidades procesales correspondientes, solicitando que se revoque la sentencia de impugnada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Por su parte, la parte actora y el Ministerio Publico durante el término concedido, guardó silencio. 9 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, en segunda instancia tal como lo establece el artículo 153 del C.P.A.C.A. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total, en tanto los apoderados de la parte accionada, formulan una serie de cargos en los que reitera todo lo manifestado en sus recursos de apelación, advirtiendo que no hay lugar acceder a las pretensiones de la demanda, razón suficiente para que se realice un estudio de legalidad completo.
ACTO ACUSADO En el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se controvierte la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 013 del 7 de enero del 2016, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, en el cargo de Odontólogo Código 412 Grado 4, a partir del 7 de enero de 2016. 7 Ver folio 1-3, Documento 005_Admite recurso de apelación, del expediente digital 8 Ver folio Documento 014_Alegatos conclusión por el Hospital San José del expediente digital 9 Ver documento 016_VT – INGRESA PARA SENTENCIA, del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 8 PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Atendiendo que la parte actora y la entidad demandada recurrieron la decisión de primera instancia, a la Sala le corresponderá resolver dos problemas jurídicos, así. En primer lugar, a la Sala le corresponde entrar a determinar si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber accedido parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad del acto administrativo que ordenó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora, o si por el contrario, dicho acto se encuentra revestido de legalidad y se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar el petitum demandatorio.
Dado el caso de no tener vocación de prosperidad los argumentos de apelación de la demandada, surge un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si es procedente ordenar el reintegro de la señora TAVERA TOVAR al mismo cargo que venía desempeñando como odontóloga código 412 grado 4, o a uno igual o de superior jerarquía, o si por el contrario, la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al no ordenar su reintegro, puesto que dicho cargo ya no existe en la nueva planta de personal del ente hospitalario que se estableció en el 2017.
Para resolver el anterior cuestionamiento, es menester abordar las siguientes temáticas: (i) Carrera administrativa y provisión de cargos, (ii) Estabilidad en los nombramientos realizados en provisionalidad. (iii) Terminación de provisionalidad. (I) DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y PROVISIÓN DE CARGOS La carrera administrativa es concebida como institución jurídica, a través del cual se garantiza la eficiencia de la administración, y la profesionalización de los empleos, así como su permanencia en su desempeño. También como sistema de gerencia regula los deberes y derechos de la administración y del empleado, así como la forma de ingreso, ascenso y retiro.
Inicialmente el artículo 123 y 125 de la Constitución Política, refiere quienes son considerados como servidores públicos y la categoría que ostenta de acuerdo a su forma de ingreso: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” (…) Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 9 El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces que la regla general es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. La vinculación en carrera implica que se superaron todas las etapas de un concurso de méritos, la cual permite al empleado una vez es posesionado, adquirir todos los derechos de carrera que envuelve su desempeño, entre ellos, el de estabilidad, que le garantiza la posibilidad de no ser removido del cargo, sino por precisas razones de orden constitucional o legal.
Por su parte, la vinculación en provisionalidad lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad, es por ello que resulta más endeble a otras causas que han sido previamente definidas en la legislación. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, para la provisión de los empleos públicos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad10.
El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional, cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.
(II) ESTABILIDAD EN LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN PROVISIONALIDAD. 10 Decreto Ley 2400 de 1968. Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 10 De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos provisionales proceden de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y siempre y cuando no exista lista de elegibles vigente con la cual pueda proveerse dicho empleo.
El nominador podrá declarar insubsistente el nombramiento, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado. En relación con la situación del empleado provisional a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo11, ha señalado: “DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.
La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa.
El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna.
De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.
(…)”. La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 11 producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO12, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 –sic- y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos13 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” (Subraya fuera del texto original) La anterior posición fue reiterada por el Consejo de estado, mediante sentencia del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del expediente con radicación No. 5000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde indicó: “(…) Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la 12 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 13 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 12 Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A partir de lo anterior, se colige que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a quien ocupe un cargo de carrera administrativa bajo la modalidad de provisionalidad, por lo que debe encontrarse ajustado a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, que debe contener una motivación en la que se expresen los motivos por la que se adopta una decisión en tal sentido.
La anterior exigencia de motivación del acto, no supone per se, el otorgamiento de un fuero de estabilidad para los empleados públicos nombrados en provisionalidad, pues recuérdese que, la provisionalidad del empleado que ocupa un cargo de carrera en la Administración Pública, no le otorga estabilidad laboral, en tanto que, ésta es propia de los empleados que se hallen inscritos en el escalafón de carrera administrativa.
Por ello, el retiro del servicio de las personas que se encuentren nombradas en provisionalidad ocupando un empleo de carrera, se produce mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, conforme a la regulación contemplada en la ley. Empero, es clara la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.
(III) TERMINACIÓN DE LOS CARGOS EN PROVISIONALIDAD En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha tenido criterios oscilantes, por un lado, se ha considerado que el cumplimiento del término de seis (6) meses no constituye por sí misma, en una justa causa para la desvinculación de la persona que fue nombrada en provisionalidad14.
Por el contrario, otra parte de la judicatura considera que si constituye motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, como quiera que la entidad competente para autorizar y prorrogar este tipo de nombramiento requiere de la aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en caso de expirar el término para el cual fue nombrado, se cumpliría con una de las condiciones para permanecer en el empleo; sin embargo, esta disposición no resulta aplicable en los casos de regímenes especiales como en el sub judice.
Lo anterior, en virtud de que los servidores de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pertenecen a un régimen de carrera especial como lo ha dispuesto la Constitución Nacional; empero, a estos servidores les resulta aplicable la Ley 909 del 2004, cuando en su normatividad existen vacíos, pero esta condición no conlleva a que la Comisión Nacional del Servicio Civil 14 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.
Sentencia del 13 de noviembre de 2014. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp. 2014-02523-00. Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 13 deba ejercer la administración y vigilancia, tal y como lo dispuso el artículo 7 de dicha norma15.
En este orden de ideas, se dilucida que el nombramiento en provisionalidad constituye una modalidad de vinculación a la administración de tipo excepcional, con carácter transitorio o temporal y que no otorga ninguno fuero de estabilidad en el ejercicio del empleo. En lo que respecta, al retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, resulta necesario que medie acto administrativo debidamente motivado, a través del cual se justifique las razones para la adopción de tal decisión, tal y como lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre, quien en sentencia del 23 de septiembre del 2015, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proferida dentro del proceso con radicación No. 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), señaló: “ACTO DE INSUBSISTENCIA – Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Subraya fuera del texto) A su vez, sostuvo que en los actos administrativos de insubsistencia proferidos antes de la expedición de la Ley 909 del 2004, no requerían ser motivados, puesto que se presumía que era por razones del buen servicio, para lo cual preciso: “ (…) atendiendo la doctrina sentada por esta Corporación de tiempo atrás y que el acto de insubsistencia de la accionante es muy anterior a la vigencia de la Ley 909 de 2004, para esta Sala no tiene discusión que la Resolución 441 del 19 de noviembre de 2001 no requería ser motivada, se presume fue expedida por razones del buen servicio, lo contrario le correspondía demostrarlo a la accionante, bajo el entendido que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art.177 C.P.C).” Dilucidado lo anterior, procederá esta Corporación a desatar la cuestión objeto de estudio. 15 Ley 909 del 2004, artículo 7: NATURALEZA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.
La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.(…)” Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 14 DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, manifiesta que estuvo vinculada en el cargo de odontólogo identificado con el código 412 grado N0. 4 de la Planta Globalizada del HOSPITAL SAN JOSÉ ORTEGA NIVEL I E.S.E, tomando posesión mediante acta N0. 16 del 22 de diciembre de 2015.
Sostiene, que el día 07 de enero de 2016, la Gerente encargada del ente hospitalario Gloria Mercedes Monroy Carrillo, le manifestó verbalmente que había terminado su nombramiento en provisionalidad; sin embargo, fue hasta el 11 de febrero de 2016, que a la demandante le hicieron entrega de la Resolución No. 013 de fecha 7 de enero de 2016, donde resolvió ordenar la terminación de su nombramiento en provisionalidad.
Una vez evacuadas las etapas correspondientes, la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Ibagué, profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual argumentó que ninguna de las razones esgrimidas dentro del acto administrativo contenido en la Resolución 013 del 7 de enero de 2016, por medio del cual se terminó el nombramiento en provisionalidad realizado en favor de la actora, cuentan con respaldo probatorio y no tienen vocación suficiente para dar por terminado dicho nombramiento, advirtiendo, que fue expedido con falsa motivación, lo que conlleva a declarar la nulidad de la resolución, y ordenó que se le pagara los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el 30 de diciembre de 2016, negando su reintegró al advertir, que el cargo que ostentaba la demandante ya no existe desde el 2017 en la planta de personal del Hospital.
Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada recurrió la decisión del A Quo, solicitando que se revoque la sentencia debiéndose negar las pretensiones de la demanda, aludiendo que al analizar los documentos aportados, demuestran que la demandante no fungió como funcionaria del ente hospitalario, porque concomitante a su designación mediante la Resolución 278 de 22 de diciembre de 2015 y el acta de posesión de la misma fecha, continuaba ejecutando el contrato de trabajo No. 210 de 2015, por lo cual, no se le puede otorgar la calidad de funcionario público, pues su vinculación al HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA fue a través de un contrato de trabajo.
Aunado a ello, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, manifestando, en cuanto a la negativa del reintegro, para lo cual solicita que dado el caso de no existir el cargo que ostentaba su prohijada, se ordene su reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía, así como los pagos a las prestaciones sociales que dejó de percibir hasta que se realice su reintegro.
En este orden de ideas, a la Sala le corresponde dirimir dos problemas jurídicos, el primero, se suscita en determinar si estuvo acertada la decisión del A Quo al haber accedido parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad del acto administrativo que ordenó la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora, o si por el contrario, dicho acto se encuentra revestido de legalidad y se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar el petitum demandatorio.
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 15 Dado el caso de no tener vocación de prosperidad los argumentos de apelación de la demandada, surge un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si es procedente ordenar el reintegro de la señora TAVERA TOVAR al mismo cargo que venía desempeñando como odontóloga código 412 grado 4, o a uno igual o de superior jerarquía, o si por el contrario, la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al no ordenar su reintegro, puesto que dicho cargo ya no existe en la nueva planta de personal del ente hospitalario que se estableció en el 2017.
Establecido lo anterior, se procede a dirimir la litis planteada en el sub judice, así: DEL NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD DE LA DEMANDANTE Ahora bien, se tiene que la entidad demandada manifiesta que la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR no ostentó la calidad de empleada publica, advirtiendo que su vinculación en realidad obedeció a contratos de trabajo.
Al respecto, es menester señalar que al revisar las pruebas que reposan en el plenario, se desprende que a través de la Resolución No. 278 del 22 de diciembre de 201516, la entonces gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. nombró en provisionalidad a la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR en el cargo de odontóloga código 412 grado 04 de la planta globalizada de dicho ente hospitalario, siendo posesionada en el cargo mediante acta No. 16 del 22 de diciembre de 201517, acta que se encuentra firmada tanto por la gerente como por la hoy actora.
Del mismo modo, reposa certificación de fecha 22 de diciembre de 2015, expedida por la profesional universitaria del hospital, en la que certifica que la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, cumplía con las exigencias para ocupar el cargo en el que había sido nombrada en provisionalidad como odontóloga. Así mismo, se encuentra la Resolución No. 176 del 22 de agosto de 2015, suscrita por la entonces Gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, por medio de la cual se reconoce prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización por vacaciones, bonificación especial de recreación y prima de navidad proporcional a favor de la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR, prestaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de febrero al 31 de julio de 201518.
De otra parte, tal y como lo señala el demandado, dentro del cartulario también reposa el contrato de trabajo No. 210 de 2015, el cual fue suscrito entre la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR con el HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, cuyo periodo de ejecución era del 01 de agosto al 31 de diciembre de 2015; sin embargo, la Sala no puede perder de vista que también se aportó la Resolución No. 013 del 07 de enero de 2016, el cual fue suscrito por la gerente del ente hospitalario, en la que daba por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, que se había efectuado mediante la Resolución No. 278 del 22 de diciembre de 2015. 16 Ver folios 3 y 4 del cartulario. 17 Ver folio 6 del expediente. 18 Ver folios 221 y 223 del cuaderno No. II pruebas de oficio del expediente.
Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 16 Advierte la Sala, que si bien es cierto se aportó un contrato de trabajo, esto no es suficiente para acreditar que se trataba de una trabajadora, puesto que de todo el material probatorio se dilucida sin duda alguna que en realidad la vinculación de la señora ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR con el HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, obedeció a una relación legal y reglamentaria, puesto que fue nombrada en provisionalidad a través del acto administrativo contenido en la Resolución No. 278 del 22 de diciembre de 201519, para que ostentara el cargo de odontóloga código 412 grado 04 de la planta globalizada, relación que finiquitó con la Resolución No. 013 del 07 de enero de 2016, en la que de forma expresa se indicó que se daba por terminado el nombramiento en provisionalidad, para lo cual se transcribe lo siguiente: “Que al solicitar los correspondientes soportes del nombramiento efectuado se tiene que la Profesional Universitaria Jefe de Dependencia del Hospital San José de Ortega suscribió certificación de cumplimiento de las exigencias para ostentar el mencionado cargo. pero de forma extraña se evidencia que dejó constancia escrita que la misma se suscribió hasta el 31 de diciembre de 2015. y no el día 22 de diciembre de 2015, fecha en que se estableció en la Resolución de nombramiento.
Que en el área de talento humano, la mencionada señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, nunca se hizo presente para realizar su vinculación a los fondos de salud. pensión. parafiscales y ARL, ni fue ingresada a la nómina de diciembre de 2015. como empleada institucional. Que el nombramiento efectuado no goza de respaldo presupuestal, situación que vulnera las disposiciones de la Constitución Política, en el sentido que no habrá compromiso económico sin partidas presupuestales que garantice su cumplimiento económico y la capacidad de asumir la obligación. Que al revisar las cámaras institucionales. se vislumbra con seria sospecha que el día 31 de diciembre de 2015, desde las 6:00 pm hasta las 10:00 pm. la mencionada ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR se hizo presente para realizar los trámites de nombramiento y posesión del cargo. actos que de forma fraudulenta se calendaron con fecha 22 DE DICIEMBRE DE 2015.
Que el jefe de Control Interno del Hospital San José ESE de Ortega realizó una auditoria del nombramiento. fechas de expedición de los actos. grabaciones de videos, certificaciones de talento humano y. de lo cual se concluyó que la fecha probable de los actos fue el 31 DE DICIEMBRE DE 2015, por tanto, se procede a correr traslado a los entes de vigilancia. control y de investigación penal para que procedan de conformidad. toda vez que se podría hablar de una situación fraudulenta en la expedición del acto administrativo, pues de acuerdo con la normativa actual. se trataría de una falsedad ideológica en documento público la cual se configura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones. extiende documento público que puede servir de prueba. consignando una falsedad o callando total o parcialmente la verdad.
Que en consideración a la violación de los procesos administrativos ejecutados en el nombramiento de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR identificada con la CC. 28.865.842 por medio de la resolución N° 278 del 2015 no puede ser generador de derechos laborales, el mismo se 19 Ver folios 3 y 4 del cartulario. Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 17 dará por terminado, pues los hechos denunciados atentan contra el deber funcional, bajo estos supuestos. de que solo la conducta reviste ilicitud sustancial, cuando desconocen los fines del Estado consagrados en el artículo 2 de la Carta Magna, fines entendidos, como servir a la comunidad. promover prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios. derechos y deberes consagrados en la Constitución. Es preciso concluir que la conducta endilgada es suficiente para no dar continuidad con el nombramiento fraudulento, por cuanto se infringió sustancialmente el deber funcional que como servidores públicos que les asistía tanto al ordenar el gasto como el funcionario que pretendía ser parte de la Institución. y se incumpliendo (Sic ) con las normas y los procedimientos establecidos * De lo expuesto, se tiene que el hospital demandado dentro el acto de retiro de la accionante, lo fundamentó en que presuntamente el acto administrativo que nombró en provisionalidad a la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA como odontóloga, fue expedido de forma fraudulenta, es decir, que se podría haber incurrido en una falsedad ideológica en documento público, y en tal sentido, consideró que no habría lugar a ningún tipo de reconocimiento a derechos laborales por lo que decidió no dar continuidad a su nombramiento.
Frente a ello, es menester señalar que, según el concepto 200631 de 2021 Departamento Administrativo de la función Pública con respecto a los nombramientos provisionales establece el Artículo 25 de la Ley 909 de 2004: “ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” De acuerdo con lo esgrimido, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, en ese sentido, el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.
De igual forma, el Decreto 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015, dispone que de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera. En virtud de lo anterior, la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, fue nombrada en provisionalidad, en el cargo de odontólogo grado 412 No.4, el 22 de diciembre mediante Resolución N° 278 del 2015, dado que el cargo en el que fungía aún no había sido provisto mediante el mecanismo de concurso público de mérito.
Por otro lado, en cuanto a la terminación del nombramiento en provisionalidad, es importante tener en cuenta que el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, señala: Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 18 “«ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Subraya nuestra»” Sobre ello, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de marzo de 2018, C.P: Cesar Palomino Cortes, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2013-01621-01 (3660-14), donde ha sostenido que los nombramientos efectuados en provisionalidad con posterioridad a la expedición de la Ley 909 del 2004, su acto de retiro debía estar debidamente motivado, donde expresó: “Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, salta a la vista que no solo por remisión legal sino jurisprudencial, los actos de retiro de nombramientos en provisionalidad deben ser debidamente motivados, esto en aras de garantizar el debido proceso del trabajador y evitar posibles arbitrariedades por parte del nominador, independientemente, de que este cuente con la potestad discrecional de efectuar dichos nombramientos.
Aunado a lo anterior, es de resaltar que esta tesis no solo ha sido sostenida por nuestro máximo órgano de cierre, sino que por el contrario, al tratarse de garantías fundamentales de los trabajadores, la Corte Constitucional ha sido enfática en determinar que si bien es cierto los funcionarios públicos que desempeñan cargos de manera provisional no gozan de la mismos derecho de una persona en carrera, esto no es óbice para que gocen de una estabilidad laboral o relativa, para lo cual en sentencia T- 221-2014, señaló: “Los funcionarios públicos que desempeñan cargos de carrera nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cualconstituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” (…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional a través de reiterada jurisprudencia ha indicado “el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 19 Acorde con la anterior jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la entidad demandada tenía la obligación de motivar en debida forma el acto administrativo que terminó con el nombramiento en provisionalidad de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, como quiera que su desvinculación nunca ocurrió para proveer el cargo de manera definitiva por una persona en carrera.
Ante dichas circunstancias, no es de recibo los argumentos esbozados por la entidad recurrente, al afirmar que, la resolución que da por terminado el nombramiento de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA, no está viciada de falsa motivación, dado que el objeto por el cual finalizó su designación al cargo, correspondía a que la demandante nunca ejerció funciones de odontóloga en provisionalidad porque siguió ejecutando el contrato de trabajo a término fijo No. 210 del 2015, además que dicho nombramiento no gozaba de respaldo presupuestal y fue expedido de forma fraudulenta.
Lo anterior, atendiendo que está plenamente acreditado que la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución N°278 del 22 de diciembre del 2015, fecha posterior a la terminación de su contrato de trabajo celebrado con dicha entidad el cual finiquitó el 21 de diciembre de 2015, sumado a ello, si bien es cierto, el ente hospitalario alega fraude en la expedición de los actos de nombramiento, dentro del plenario no hay ningún medio de prueba que dilucide que efectivamente la demandante incurrió en alguna conducta penal o falta disciplinaria al momento de efectuarse su nombramiento.
Así mismo, no es de recibo el argumento del Hospital al señalar que los facultaba retirar del servicio a la actora, por no haber acreditado su registro al sistema de seguridad social, dado que nunca adelantó el diligenciamiento correspondiente porque varió la modalidad de vinculación y estaba en la obligación de informar a las entidades de seguridad social, especialmente a la administradora de riesgos laborales.
Para ello, es importante traer a colación la sentencia T-347/00,20 de la Corte Constitucional, Magistrado ponente Dr. José Gregorio Hernández Galindo, el cual resalta lo siguiente: “1. Obligatoriedad de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social. Los trámites correspondientes corren a cargo del patrono, no de los trabajadores.
Para ser afiliado a la seguridad social no se requiere que el trabajador la solicite al patrono. Responsabilidades patronales en el caso de falta de inscripción o del giro de las cotizaciones respectivas Esta Corte no puede aceptar la tesis implícita en el fallo de instancia en el sentido de que la obligación de la entidad territorial demandada surgía solamente de la solicitud elevada por el trabajador.
Y menos puede tenerse por válida la afirmación de que el empleado, para tener derecho a la protección judicial, está obligado a probar que ha adelantado trámites orientados a su afiliación en el sistema de seguridad social. Por el contrario, lo que surge de la Constitución, de la ley y de la jurisprudencia es que las correspondientes obligaciones, tanto en lo relativo a la afiliación del trabajador a la seguridad social como en lo referente al oportuno y completo traslado de la cotización a la entidad respectiva, están en cabeza exclusiva del patrono. Este no 20 Corte Constitucional, expediente T-264628, MP.
José Gregorio Hernández Galindo, 27 de marzo del 2000. Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 20 las puede asignar al empleado, a quien no cabe imponerle el requisito de solicitar algo a lo que tiene derecho en virtud de disposiciones de orden público, y menos todavía la carga de adelantar los respectivos trámites.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) En ese orden de ideas, es evidente que era obligación del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, haber afiliado a la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR al sistema de seguridad social, máxime, si ya venía prestando los servicios en la misma y nunca hubo manifestación alguna sobre el deseo de cambiar los prestadores de salud y pensión. Por consiguiente, la Sala comparte la decisión de la Juez de primera instancia, mediante la cual declaró la nulidad del acto administrativo que resolvió retirar del servicio a la demandante, al configurarse la causal de nulidad de falsa motivación, razones por las que se desestiman los argumentos de apelación del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA.
DEL REINTEGRO DE LA DEMANDANTE Atendiendo que los argumentos de apelación de la entidad hospitalaria no tuvieron vocación de prosperidad, se procede a dirimir el segundo problema jurídico, que se deriva del recurso de apelación de la parte actora, debiéndose analizar si hay lugar a ordenar el reintegro al cargo de odontóloga, como lo pretende la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR.
Evidencia la Sala, que dentro del plenario reposa certificación de fecha 14 de febrero de 2017, suscrita por la Gerente del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, donde señaló21: “Que revisada la planta de personal vigencia 2017, según Acuerdo No. 22 del 30 de diciembre del 2016, la JUNTA DIRECTIVA, no se encuentra el cargo de ODONTOLOGO CODIGO 412 GRADO 04” (Negrilla y subraya fuera del texto) A su vez, se aportó copia simple del Acuerdo No. 022 del 30 de diciembre de 2016, suscrito por parte de la Junta Directiva del HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E, por medio del cual se fijó el plan de cargos y asignaciones básicas de dicho ente hospitalario, para la vigencia del año 2017, en el cual no se observa la existencia del cargo de ODONTOLOGO22.
En este punto, es menester traer a colación pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2021, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2017- 05942-01(4094-19), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, donde se pronunció sobre la supresión de cargos nombrados en provisionalidad, señalando: “En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 2004, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo», la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 de dicha normativa deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.
(…) En primer 21 Ver folio 52 del cuaderno principal del expediente digital. 22 Ver folios 53 y 54 del cuaderno principal del expediente digital. Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 21 lugar, en lo que atañe a los criterios objetivos contenidos en la Resolución 2358 de 2017 para distribuir los cargos de la planta de personal, observa la Sala que dichos criterios atienden a las necesidades del servicio, así como a los planes, estrategias y programas de la Fiscalía, tal como expresamente se consignó en ese acto administrativo.
En cuanto a la «estabilidad laboral» relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, que implica que «su desvinculación debe adoptarse de manera motivada», se precisa que el actor no demostró que estuviera inmerso en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, esto es, que por sus condiciones personales tuviera la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo a lo esbozado por el máximo órgano de cierre, encuentra la Sala que era necesaria y ajustado en términos jurídicos, la forma en que procedió la Juez de primera instancia al negar el reintegro de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, atendiendo que el cargo como ODONTÓLOGA que ostentaba fue suprimido para la vigencia fiscal del 2017, por lo que su nombramiento estaba limitado en el tiempo, pues dado el caso de no haberla desvinculado antes de dicha fecha, su vinculación hubiese terminado en el año 2017, cuando el cargo se suprimió, razones por las que no se acoge la solicitud del recurso de apelación de la demandante.
Por lo tanto, al no ser posible el reintegro de la señora ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR, al cargo de odontóloga al haberse suprimido, no está llamada a prosperar la pretensión de la demandante respecto al reconocimiento y pago de todos los salarios y demás haberes dejados de percibir desde la desvinculación hasta su reintegro. En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 24 de abril del 2020, mediante la cual la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS.
De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, al no haber prosperado los recursos de apelación de la parte actora y de la entidad demandada, la Sala se abstendrá de condenar en costas. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 24 de abril del 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en el proceso promovido por ZANDRA MÓNICA TAVERA TOVAR contra el HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E., mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de eta providencia.
SEGUNDO. - Sin costas. Expediente: 73001-33-33-007-2016-00443-01 (801-2021) Demandante: ZANDRA MONICA TAVERA TOVAR Demandado: HOSPITAL SAN JOSÉ DE ORTEGA NIVEL I E.S.E. 22 TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx