23001-33-33-003-2015-00482-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 23001333300320150048201 Demandante: YINETH MARCELA MÁRQUEZ BOHÓRQUEZ Y OTROS Demandado: ESE HOSPITAL SAN JERONIMO DE MOTERIA Llamada en Garantía: LA PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS Tema: Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico – Oblito médico Decisión: Confirma Tipo de providencia: Sentencia Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de doce (12) de noviembre del año dos mil diecinueve (2019)1, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. I.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 9 de septiembre de 2011, hacia las seis de la tarde, la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez ingresó por urgencias a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería por fuertes dolores abdominales. Fue valorada por el personal médico, quien ordenó una cirugía urgente de apendicectomía. Ese mismo día, el procedimiento se inició a las 8:00 p. m. y finalizó a las 9:00 p. m. La paciente permaneció hospitalizada hasta el 12 de septiembre, cuando fue dada de alta con buen estado general documentado. 1.1.2.

Tres años después, el 9 de diciembre de 2014, acudió a urgencias de Evaluamos IPS Ltda. por intensos dolores abdominales persistentes, siendo dada de alta con tratamiento y orden de ecografía pélvica. El 11 de diciembre regresó con el resultado de la ecografía, que evidenciaba un cuerpo extraño en la zona quirúrgica previa. Ante esta situación, fue internada para estudios y preparación para intervención quirúrgica destinada a extraer el objeto detectado. 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.

Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20- 58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 2 CO-SC5780-99 1.1.3 El 13 de diciembre de 2014, en Evaluamos IPS Ltda., se le practicó una laparotomía, encontrándose un “granuloma adherido a pared abdominal a nivel de cicatriz de apendicetomía previa” y un “cuerpo extraño sintético tubular de aproximadamente 15 cm”.

Permaneció hospitalizada hasta el 15 de diciembre. El material extraído fue remitido al servicio de patología para los estudios correspondientes. En dicho análisis, la descripción macroscópica indicó que se recibió una masa de tejido color pardo claro, de consistencia cauchosa, con un peso de 25 gramos y medidas de 9 × 4 cm, cuya superficie mostraba áreas blanquecinas en los cortes seriados.

En el mismo recipiente se observó además un segmento tubular de 24 cm de longitud. El diagnóstico emitido por patología concluyó que el tejido correspondía a tejido adiposo con fibrosis e inflamación crónica severa, asociado a un cuerpo extraño, siendo negativo para malignidad. 1.1.4. El 14 de enero de 2015, por persistencia de dolor y signos de infección en la herida quirúrgica, acudió nuevamente a Evaluamos IPS Ltda., donde se diagnosticó un absceso de pared abdominal y se ordenó su hospitalización. El 16 de enero se le practicó una laparotomía exploratoria, hallándose abundante pus, realizándose lavado de cavidad, lisis de adherencias y dejándose empaquetada para nueva intervención. Fue remitida inmediatamente a UCI con pronóstico reservado. 1.1.5.

El 19 de enero de 2015 se llevó a cabo una nueva cirugía consistente en lavado peritoneal terapéutico, revisión de cavidad abdominal, desempaquetamiento y cierre de disrupción abdominal. Permaneció en UCI hasta el 21 de enero de 2015 a las 8:57 a. m., cuando pasó a Hospitalización, donde permaneció hasta el 23 de enero. Ese día recibió alta médica con incapacidad de un mes, tras permanecer en estado crítico durante cinco días. 1.1.6.

En total, debido al oblito quirúrgico, la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez debió someterse a tres cirugías adicionales —13 de diciembre de 2014, 16 y 19 de enero de 2015— para extraer el cuerpo extraño que permaneció en su abdomen por más de tres años. En este proceso enfrentó intensos dolores, riesgo vital y cinco días en UCI con pronóstico reservado, además del impacto psicológico de conocer la presencia prolongada del objeto.

Las cicatrices derivadas de estas intervenciones deformaron su abdomen e impidieron que disfrutara normalmente las festividades decembrinas. Esta situación generó profundo dolor y angustia para ella y para sus familiares más cercanos, quienes presenciaron su deterioro y la gravedad de su estado. 1.1.7. Por este oblito quirúrgico, la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez dejó de trabajar por más de dos meses y quince días —entre el 9 de diciembre de 2014 y el 23 de febrero de 2015— conforme consta en la incapacidad de la historia clínica.

Durante ese periodo estuvo hospitalizada, sometida a tres intervenciones y en recuperación médica estricta, lo que hizo imposible cualquier actividad laboral. Como secuela permanente quedó con deformidad abdominal severa, incluso sin ombligo, razón por la cual requiere cirugía plástica reconstructiva valorada en no menos de $20.000.000, según concepto del 9 de septiembre de 2015 emitido por el cirujano plástico Rodney Berrocal Canabal. 1.2.

Pretensiones Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 3 CO-SC5780-99 1.2.1. Se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería por los daños y perjuicios causados a Yineth Marcela Márquez Bohórquez y a su núcleo familiar, como consecuencia de la falla en el servicio ocurrida durante el procedimiento quirúrgico y la atención brindada entre el 9 y el 12 de septiembre de 2011, en la cual se dejó un cuerpo extraño en su abdomen. 1.2.2.

SE condene a los demandados al pago de perjuicios materiales a la demandante Yineth Marcela Márquez Bohórquez, distribuidos de la siguiente manera: • Daño emergente futuro: una suma no menor a $20.180.000 o las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, que sean suficiente para sufragar la totalidad de los gastos médicos quirúrgicos y postquirúrgicos de una cirugía plástica-estética reconstructiva de su abdomen o se condene en abstracto. • Lucro cesante: una suma no menor a $1.187.648 o las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso que dejó de percibir al encontrarse con incapacidad médica y en recuperación médica, que le imposibilitaba trabajar. 1.2.3.

Se condene a los demandados al pago de perjuicios inmateriales, distribuidos de la siguiente manera: • Daño a la salud: a la demandante Yineth Marcela Márquez Bohórquez la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de proferir sentencia. • Perjuicios morales: a la demandante Yineth Marcela Márquez Bohórquez la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de proferir sentencia. • Y a sus familiares Carlos Alberto Fabra Márquez, Daniel Felipe Fabra Márquez, Thaliana Marcela Fabra Márquez, Carlos Alonso Fabra Pastrana, María Teresa Bohórquez Prieto, Juan Bohórquez Mora, Marcos Segundo Márquez Bohórquez, Adriana Lucía Márquez Bohórquez, Mónica Cecilia Márquez Bohórquez, y Benita del Carmen Pastrana Taboada, por concepto de perjuicios morales, a cada uno la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de proferir sentencia. 1.2.4.

Finalmente se solicita que las sumas de dinero que lleguen a reconocerse a favor de los demandantes sean debidamente indexadas conforme a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y que se impongan costas a la entidad demandada en los términos del artículo 188 de la misma ley. 1.3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 12 de noviembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y por la llamada en garantía respecto de su responsabilidad.

En consecuencia, declaró patrimonialmente responsable a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 4 CO-SC5780-99 Montería por la falla en el servicio médico ocurrida durante el procedimiento quirúrgico que generó un oblito en la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez.

Se condenó al hospital al pago de los perjuicios debidamente acreditados en el proceso. Finalmente, se absolvió a la aseguradora de toda condena al declararse probadas las excepciones relativas a la póliza contratada bajo la modalidad claims made y la consecuente falta de cobertura. De las pruebas aportadas al proceso, el a quo estableció que el daño antijurídico quedó plenamente acreditado, pues la paciente padeció cirugías posteriores, inflamaciones, infecciones abdominales, una sepsis y un deterioro en su salud física y emocional, situaciones que no estaba en el deber jurídico de soportar.

Todo ello tuvo origen en la presencia del elemento extraño conservado en su cavidad abdominal por más de tres años. El juzgado consideró demostrados los hechos relevantes a través de la historia clínica, resaltando que durante la apendicetomía de 2011 se dejó un dren en la herida quirúrgica. El 12 de septiembre de 2011 el médico advirtió que el dren ya no estaba, sin poder justificar su retiro.

Aunque ordenó una ecografía que no mostró objetos extraños, omitió profundizar mediante un TAC, el cual dijo haber recomendado pero que no aparece registrado en la historia clínica ni fue entregado como orden médica. Tres años después, en diciembre de 2014, la paciente consultó por dolor abdominal intenso. La ecografía practicada reveló un cuerpo extraño, por lo que el 13 de diciembre de 2014 se realizó una laparotomía, extrayéndose un elemento sintético tubular.

Posteriormente, en enero de 2015, ingresó nuevamente por absceso de pared abdominal y gran cantidad de pus, necesitando dos nuevas cirugías, lavado peritoneal, lisis de adherencias y manejo en UCI. Con base en el dictamen pericial de la Universidad CES, el juzgado concluyó que el cuerpo extraño provocó inflamación crónica, fibrosis, adherencias, compromiso del músculo psoas, infección y múltiples intervenciones quirúrgicas.

Además, determinó que la paciente sufrió incapacidad prolongada, afectación estética y repercusiones psicológicas. El juzgado aplicó el régimen de falla probada del servicio, al tratarse de un oblito quirúrgico, situación en la cual el hallazgo del cuerpo extraño es suficiente para imputar responsabilidad al centro médico. Indicó que la conducta del médico fue negligente al no agotar los medios diagnósticos para ubicar el dren que desapareció sin explicación, permitiendo que la paciente continuara con el elemento dentro del abdomen.

En consecuencia, el despacho negó todas las excepciones propuestas por el hospital y la llamada en garantía, incluyendo inexistencia de falla, culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero o fuerza mayor, al no demostrarse ninguna de ellas. Especialmente, se descartó culpa de la paciente por no asistir a control, pues ello no desvirtúa la existencia del cuerpo extraño. Finalmente, el juzgado declaró la responsabilidad patrimonial de la ESE Hospital San Jerónimo de Montería por los daños materiales e inmateriales derivados del oblito quirúrgico. 1.4.

Recurso de apelación Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 5 CO-SC5780-99 Mediante memorial presentado el 27 de noviembre de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Sostiene que en este caso no existió un oblito quirúrgico, pues el dren utilizado en la intervención era un dispositivo externo cuya manipulación se encontraba bajo responsabilidad de la propia paciente.

De hecho, fue ella misma quien refirió que el dren “se le cayó en el baño”, por lo que no puede afirmarse que el cirujano lo hubiese dejado olvidado en la cavidad abdominal. En consecuencia, el fundamento central de la condena —la supuesta permanencia inadvertida de un cuerpo extraño— carece de sustento probatorio. Asimismo, la E.S.E. argumenta que la atención médica brindada se ajustó a los protocolos y a la lex artis, pues el profesional de la salud realizó la valoración física correspondiente, ordenó y practicó la ecografía de tejidos blandos y formuló las recomendaciones necesarias para el seguimiento postoperatorio.

Dado que dicha ecografía no mostró la presencia de ningún elemento extraño, no era exigible la adopción de otras medidas diagnósticas de mayor complejidad, razón por la cual no se configuró una conducta negligente. La entidad también afirma que la paciente incumplió sus deberes de autocuidado, al no asistir al control postoperatorio oportunamente y negarse a la realización del TAC que se le recomendó. Ese comportamiento, a juicio de la apelante, rompe el nexo causal, puesto que impidió detectar tempranamente cualquier anomalía y trasladó a la víctima la responsabilidad por la evolución desfavorable de su estado de salud.

Por ello, sostiene que los eventuales daños no pueden imputarse al hospital. De igual forma, la institución considera que el juzgado aplicó de manera errónea la regla de la res ipsa loquitur, pues no se acreditaron los presupuestos para inferir automáticamente una falla del servicio. Indica que no se demostró que el daño solo pudiera originarse en una conducta negligente, que el dren no estaba bajo exclusivo control del hospital —al ser externo y manipulable por la paciente— y que no se valoró el papel determinante que tuvo su propio comportamiento en el resultado.

Finalmente, la apelante enfatiza que entre la cirugía realizada en 2011 y el hallazgo del elemento extraño en 2014 transcurrieron más de tres años, periodo en el cual la paciente no presentó síntomas clínicos relevantes. Incluso en la atención posterior prestada por otro centro asistencial se registró un buen estado general, lo que demuestra la ausencia de un vínculo directo entre la intervención quirúrgica inicial y las molestias que aparecieron tiempo después. Por ello, concluye que la sentencia desconoció la exigencia jurisprudencial de demostrar nexo causal y responsabilidad médica, basándose en inferencias que no se desprenden de las pruebas del proceso. 1.5.

Trámite de segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 25 de febrero de 2021. Posteriormente, por providencia del 22 de abril de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al señor agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 6 CO-SC5780-99 - La apoderada de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería reiteró que no existió falla del servicio ni oblito quirúrgico, pues el dren empleado en el procedimiento era un elemento externo cuyo desprendimiento fue informado por la propia paciente como un evento ocurrido en el baño. Sostuvo que el médico actuó conforme a la lex artis, practicó valoración completa, ordenó ecografía y recomendó la realización de una TAC —a la cual la paciente se negó—, dejando constancia precisa de todas las actuaciones en la historia clínica.

Añadió que la ecografía practicada no evidenció cuerpo extraño y que el egreso con control programado dentro de los veinte días siguientes resultaba adecuado y acorde con los protocolos médicos aplicables. Asimismo, adujo que no se acreditó el nexo causal entre la actuación médica y los daños alegados, pues la paciente incumplió sus deberes de autocuidado y seguimiento previstos en la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015, al no asistir a los controles postoperatorios y acudir nuevamente a servicios de salud en otra institución tres años después, sin evidencia de sintomatología persistente en ese período.

Indicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado exige demostrar una conexión directa y cierta entre el supuesto objeto retenido y las afectaciones reclamadas, lo cual no ocurrió. Finalmente, cuestionó el dictamen pericial por no valorar integralmente la conducta de la paciente ni la incidencia de los procedimientos quirúrgicos posteriores realizados en una entidad diferente. - La apoderada de La Previsora S.A. solicitó confirmar íntegramente la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió a la aseguradora del llamamiento en garantía, reiterando que la póliza contratada por la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería no incluía cobertura para responsabilidad civil médica, por lo que el riesgo reclamado no estaba amparado.

Explicó que su representada fue vinculada únicamente por la existencia del contrato de seguro, pero que la sentencia acertó al declarar la ausencia de cobertura, motivo por el cual ninguna obligación indemnizatoria podía imponerse a la aseguradora. Indicó además que los argumentos de la apelación del hospital —según los cuales no hubo falla médica, la paciente incumplió controles y el dren se cayó en un baño por descuido de ella— no desvirtúan la conclusión jurídica esencial: incluso si existiera responsabilidad, la póliza no cubre actos derivados de la prestación del servicio médico, razón suficiente para mantener la absolución. Por ello pidió a la sala ratificar la decisión y rechazar cualquier pretensión de extender la póliza más allá de los riesgos asegurados. - La parte demandante no presentó alegatos.

El agente del Ministerio Público delegado ante la Sala tampoco emitió concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia Según el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), este tribunal es competente para conocer en segunda instancia la apelación, debido a que la sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 7 CO-SC5780-99 2.2.

Problema jurídico De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe limitar su análisis a los aspectos objeto de impugnación, sin que le sea dable modificar la decisión apelada respecto de cuestiones no controvertidas por las partes. En este contexto, corresponde determinar si debe revocarse o confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, con ocasión de la demanda presentada por la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez.

Para ello, será necesario establecer si, con ocasión de la intervención quirúrgica de apendicectomía practicada el 9 de septiembre de 2011, y los procedimientos médicos posteriores, se configuró un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, en virtud de una presunta atención médica deficiente. En particular, se alega la existencia de un oblito quirúrgico, consistente en la permanencia de un dren como cuerpo extraño, lo cual habría generado inflamación crónica, infecciones y secuelas físicas y psicológicas.

Sin embargo, si se concluye que no existió falla en la prestación del servicio médico, que la paciente incumplió sus deberes de autocuidado, y que la actuación médica se ajustó a la lex artis, deberá revocarse la condena impuesta a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. Para resolver el problema jurídico se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) la responsabilidad del Estado derivada del daño causado en el marco de la atención médico- hospitalaria, con especial referencia al oblito quirúrgico;

(ii) el estudio del caso concreto, en el que se verificará la configuración de los elementos de la responsabilidad; (iii) lo relativo al llamamiento en garantía, y (iv) la procedencia y liquidación de los perjuicios reclamados. 2.2.1. Responsabilidad del Estado derivada del daño proveniente de la atención médico-hospitalaria El Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril de 20122, unificó su posición respecto de la responsabilidad estatal adoptada por la Constitución de 1991, al señalar que el artículo 90 constitucional no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir frente a cada caso concreto el régimen que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

La jurisdicción administrativa ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a consideración del juez, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, exp. 21515.

En lo atinente a la responsabilidad médica frente a los supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, la Sección Tercera del Consejo de Estado4 en el año 2006 abandonó definitivamente la presunción de la falla en el servicio para volver al régimen general de la falla probada.

Actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la falla en la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel5. Así mismo, el Consejo de Estado considera que, cuando el actor cuestione la pertinencia o idoneidad de los procedimientos médicos efectuados, a su cargo estará la prueba de esas falencias, para lo que se podrá acudir incluso a la prueba indiciaria, considerando que, dada la complejidad de los conocimientos técnicos y científicos de estos asuntos, en ocasiones son los indicios los únicos medios para establecer la falla endilgada.

Cabe aclarar que no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra. En materia de responsabilidad por prestación del servicio médico, la jurisprudencia ha sostenido que corresponde al demandante acreditar tanto la falla del servicio como el nexo causal entre esta y el daño. No obstante, dada la complejidad técnica y científica de estos casos, se ha flexibilizado esta exigencia, admitiendo la prueba del nexo causal por vía indirecta, a través de indicios.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el acceso a medios probatorios directos puede ser limitado para el paciente, especialmente cuando la historia clínica — único registro tangible de la atención médica— está en poder de la entidad demandada. Por ello, se ha admitido el uso de reglas de la experiencia y teorías como res ipsa loquitur, culpa virtual, y la prueba prima facie, para inferir el vínculo causal, siempre que exista un grado suficiente de probabilidad, con base en hechos debidamente probados.

Asimismo, el Consejo de Estado ha acogido la teoría de la causalidad adecuada, según la cual solo es jurídicamente relevante la causa que, conforme al curso normal de los acontecimientos, sea idónea para producir el daño. Esta permite al juez, en ausencia de prueba directa, considerar configurado el nexo causal cuando el daño es altamente probable como consecuencia del actuar médico negligente. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2007.

Exp. 27434. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2008, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Exp 15563. 5 Ver entre otras - Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 30 de julio del 2008, rad. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 21 de febrero del 2011, rad. 19125, M.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez.

No obstante, dada la dificultad probatoria, los indicios adquieren un valor central, especialmente cuando están sustentados en hechos comprobados o en comportamientos procesales —como la falta de entrega de la historia clínica o su presentación incompleta—, sin que por ello se exima al demandante de su carga probatoria6. 2.2.1.1. Oblito médico quirúrgico La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado como “oblito quirúrgico”, aquel consistente en una mala ejecución de los cuidados médicos o quirúrgicos que constituyen una culpa o falla probada en la prestación de servicios de salud, toda vez que los hechos hablan por sí solos.

Al respecto, dicha Corporación ha sostenido: "Entendemos por oblito quirúrgico aquellos casos en los cuales, con motivo de una intervención quirúrgica, se dejan olvidados dentro del cuerpo del paciente instrumentos o materiales utilizados por los profesionales intervinientes. Por lo común los elementos olvidados son instrumental quirúrgico (pinzas, agujas, etc.) y, más frecuentemente, gasas o compresas.

“Este tipo de irregularidades quirúrgicas - a veces justificadas - por lo general ocasionan un daño al paciente, quien con seguridad deberá como mínimo someterse a una nueva intervención al solo efecto de la extracción del material olvidado “Estos supuestos, en consecuencia, se han transformado en frecuente causa de responsabilidad civil médica, por lo que han sido objeto de tratamiento por la doctrina en forma reiterada7-8.

Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que el solo hecho de olvidar un elemento en el cuerpo de un paciente, es constitutivo de falla en la prestación del servicio médico, por cuanto ello solo denota el descuido con el que se llevó a cabo la intervención y la entidad demandada solo podría exonerarse acreditando que actuó con diligencia y que operó una causa extraña9.

En efecto, tratándose de casos en los que se ha dejado un objeto extraño en el cuerpo del paciente tras una intervención quirúrgica —como ocurre con los denominados oblitos quirúrgicos—, la jurisprudencia ha sido categórica al considerar que tal hecho, por sí mismo, configura una falla en la prestación del servicio médico, sin necesidad de mayores exigencias probatorias.

Así lo ha señalado la jurisprudencia: “Como quiera que está demostrado el olvido de una gasa en el cuello del paciente que obligó a una intervención quirúrgica para extraerla, y también está claro que este hecho constituye 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, rad. 23132, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, citada por la sentencia del 13 de noviembre de 2014.

C.P. Ramiro Pasos Guerrero. Expediente: 31182 Radicación: 050012331000199903218-01 Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro. 7 Adosrno - Garrido, El art. 1113 del Cód. Civil. Comentado. Anotado, cit., p. 252 y ss.; Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, cit., p. 244; Mosset Iturraspe - Lorenzetti, Contratos médicos, cit., p. 199;

Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de las cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL, 1981-B-777 y siguientes. 8 Consejo de Estado, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, Exp. 11.890.

Caso concreto En el presente caso, la parte actora solicita que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería por los perjuicios ocasionados a la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez y a su núcleo familiar. Fundamenta su pretensión en que, durante la apendicectomía urgente practicada el 9 de septiembre de 2011, se habría dejado olvidado en su cavidad abdominal un cuerpo extraño sintético tubular, propio del instrumental o materiales empleados en la intervención. Señala que dicho elemento permaneció en el abdomen por más de tres años, generando graves complicaciones que hicieron necesaria la práctica de nuevas intervenciones quirúrgicas en Evaluamos IPS Ltda., los días 13 de diciembre de 2014, 16 de enero de 2015 y 19 de enero de 2015, así como su ingreso a la unidad de cuidados intensivos, intensos dolores, incapacidad laboral prolongada y secuelas físicas permanentes.

Afirma que tales hechos configuran una falla en la prestación del servicio médico por parte de la entidad demandada, derivada tanto del manejo quirúrgico inicial como de las consecuencias posteriores atribuibles al cuerpo extraño que quedó alojado en su organismo. El a quo concluyó que sí se acreditó la falla en la prestación del servicio médico atribuida a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, con fundamento en la historia clínica de la intervención del 9 al 12 de septiembre de 2011, los registros que evidenciaron la desaparición injustificada del dren quirúrgico, las ecografías y reportes clínicos de diciembre de 2014 que identificaron un cuerpo extraño, así como en las tres cirugías posteriores practicadas para extraerlo y manejar las complicaciones derivadas.

De igual forma, apoyado en el dictamen pericial rendido por la Universidad CES, el juzgado estableció que el material sintético olvidado generó inflamación crónica, abscesos, infección severa, compromiso de la pared abdominal y la necesidad de manejo en UCI. Concluyó que la omisión del cirujano al no localizar el dren ni agotar los estudios diagnósticos adecuados configuró una actuación negligente, cuya consecuencia directa fue el daño físico y emocional sufrido por la paciente.

Por estas razones, el a quo declaró la responsabilidad patrimonial del hospital y accedió a las pretensiones indemnizatorias acreditadas. Inconforme con la decisión de primera instancia, la entidad hospitalaria demandada apeló la sentencia afirmando que no se configuró un oblito quirúrgico, pues el dren utilizado era un dispositivo externo cuya manipulación dependía de la paciente, quien incluso refirió que “se le cayó en el baño”, por lo que no es posible atribuir al cirujano haberlo dejado en la cavidad abdominal.

Sostuvo que la atención se ajustó a la lex artis, dado que se realizó la valoración física, se practicó la ecografía de tejidos blandos —que no evidenció cuerpo extraño— y se impartieron las recomendaciones postoperatorias pertinentes, sin que fuera exigible adoptar estudios diagnósticos de mayor complejidad. Alegó que la paciente incumplió sus deberes de autocuidado al no asistir al control postoperatorio y rechazar el TAC recomendado, lo cual rompe el nexo causal.

Señaló además que el juzgado aplicó 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 16.451. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 11 CO-SC5780-99 indebidamente la regla de la res ipsa loquitur, pues el dren no estaba bajo control exclusivo del hospital y el daño no era atribuible únicamente a una conducta negligente.

Finalmente, resaltó que entre la cirugía de 2011 y el hallazgo del elemento en 2014 no hubo síntomas relevantes y se registró buen estado general, de modo que no existe vínculo causal entre la intervención inicial y las molestias posteriores. El artículo 90 constitucional establece una cláusula general de responsabilidad del Estado cuando determina que éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende que para declarar responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública, bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad.

Planteado este escenario conceptual, procederá la Colegiatura a estudiar si se reúnen los elementos para derivar la responsabilidad extracontractual de la entidad pública demandada como son el hecho generador de la responsabilidad y la imputabilidad. 2.2.2.1. Daño antijuridico El primer elemento de la responsabilidad es definido por el profesor Juan Carlos Henao como "toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o no, de individuales o colectivos, que se presentan como la lesión definitiva del derecho o como la alteración de su goce pacífico y que de encontrarse reunidos los otros elementos de la responsabilidad civil, es objeto de reparación"11.

Para que un daño sea indemnizable, es indispensable verificar la configuración de los elementos que lo estructuran, es decir, que sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente. En síntesis, estos elementos parten de la premisa según la cual, la antijuridicidad del daño no se concreta solo con la verificación de la afectación o vulneración de un derecho o de un interés legítimo, sino con los efectos antijurídicos desatados por la lesión que inciden en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial12. - En el sub-lite, del análisis de las pruebas documentales relativas a la atención médica brindada a la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez en la ESE Hospital San Jerónimo de Montería13, se tiene que la paciente ingresó el 9 de septiembre de 2011 por cuadro de apendicitis aguda y fue sometida ese mismo día a apendicectomía abierta con lavado peritoneal.

En el postoperatorio inmediato (10 y 11 de septiembre) se registró evolución favorable; sin embargo, el 12 de septiembre de 2011 el cirujano dejó constancia de que se había dejado un dren en la herida quirúrgica, el cual no se palpaba, no se visualizaba y no 11 El Daño, Editorial Universidad Externado de Colombia. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2012, rad. 20497, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz; sentencia del 12 de febrero de 2014, rad. 28857, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 13 Ver folios 52-56, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital.

Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 12 CO-SC5780-99 existía registro de retiro. A pesar de ello, la paciente fue dada de alta el mismo día, tras ordenarse una ecografía que no identificó cuerpo extraño. - Posteriormente, la paciente continuó durante más de tres años con dolor abdominal recurrente e intermitente, sin que los servicios asistenciales identificaran la causa.

Fue solo el 10 de diciembre de 2014, cuando consultó en EVALUAMOS IPS LTDA14, que se le practicó una ecografía de abdomen donde se evidenció una imagen tubular alargada compatible con cuerpo extraño intraabdominal “desde región subdiafragmática hasta fosa ilíaca derecha”. Debido a este hallazgo, el 11 de diciembre de 2014 se le realizó TAC de abdomen simple y contrastado, que confirmó la presencia de una estructura tubular compatible con dren quirúrgico retenido.

Finalmente, el 13 de diciembre de 2014, en esa misma institución, se practicó una laparotomía exploratoria con resección de granuloma y extracción de cuerpo extraño, lo que evidenció de manera definitiva la permanencia prolongada e indebida del dren en su cavidad abdominal. - La paciente ingresó nuevamente a EVALUAMOS IPS LTDA el 14 de enero de 2015 por dolor abdominal en fosa iliaca derecha y masa blanda alrededor de cicatriz de apendicectomía, con antecedentes de extracción de cuerpo extraño un mes antes.

Los estudios imagenológicos evidenciaron colección abdominal difícil de diferenciar de asa incarcerada. El 16 de enero se practicó laparotomía exploratoria encontrando absceso de pared abdominal y colección en psoas, realizándose lavado, lisis de adherencias y empaquetamiento, con traslado a UCI para monitorización y manejo antibiótico.

El 19 de enero se realizó segundo tiempo quirúrgico con desempaquetamiento, lavado peritoneal y cierre de pared abdominal, tolerado sin complicaciones. Durante su evolución permaneció estable, afebril, con drenajes funcionando correctamente y buena respuesta al tratamiento antibiótico, siendo dada de alta el 23 de enero de 2015 con pronóstico reservado y seguimiento ambulatorio15. - La alteración de su integridad física quedó evidenciada con deformidad abdominal severa, ausencia de ombligo, cicatriz extensa y antiestética, como consecuencia de las múltiples intervenciones quirúrgicas.

Dichas intervenciones y complicaciones dejaron secuelas físicas permanentes y limitaciones funcionales temporales, imposibilitando cualquier actividad laboral durante el periodo de hospitalización y recuperación, así como una profunda afectación emocional, por lo cual los demandantes invocan su derecho a la reparación. 2.2.2.2. Imputación La imputación es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido, el cual origina la obligación de reparar o indemnizar el perjuicio derivado de éste y que, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad.

Según la demanda, se imputa a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería una falla en la prestación del servicio médico, derivada de la atención deficiente brindada a la señora 14 Ver folios 124-148, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital. 15 Ver folios 233-242, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital.

Dicha atención habría tenido como consecuencia la permanencia de un cuerpo extraño en su cavidad abdominal durante más de tres años. En el desarrollo del proceso asistencial se habrían presentado omisiones en el seguimiento postquirúrgico inmediato, negligencia en la verificación y retiro del dren quirúrgico, así como en la práctica de estudios de imagen esenciales.

Asimismo, se alega el incumplimiento de protocolos médicos aplicables al manejo postoperatorio, lo que, en su conjunto, constituiría una falla en la prestación del servicio. En consecuencia, el análisis de imputación debe iniciar con la determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Sobre el particular, se constata lo siguiente: La señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez ingresó el 9 de septiembre de 2011 a urgencias remitida por dolor abdominal agudo en fosa iliaca derecha, de aproximadamente dos días de evolución, tipo cólico, intenso (9/10), acompañado de náuseas, vómitos y anorexia.

Se encontraba consciente, orientada y álgida. Los paraclínicos iniciales reportaron hemoglobina de 11 g/dl, leucocitos 12.200/mm³ con neutrófilos 85,4%, y parcial de orina normal. Fue remitida desde el primer nivel de atención para valoración quirúrgica por sospecha de apendicitis aguda16. Ese mismo día se le practicó apendicectomía abierta tipo Rocky-Davis bajo anestesia raquídea.

Se realizó asepsia y antisepsia, colocación de campos quirúrgicos e incisión en fosa iliaca derecha comprometiendo piel, tejido subcutáneo, fascia y músculo, hasta apertura del peritoneo. En la cavidad abdominal se identificó el apéndice en fase II, se pinzó, ligó con seda 2/0 y se resecaron mesoapéndice, apéndice y vasos, realizando hemostasia y lavado de cavidad.

La herida se cerró por planos hasta piel, y la paciente toleró el procedimiento sin complicaciones inmediatas17. El 10 y 11 de septiembre de 2011, durante el postquirúrgico inmediato tras la apendicectomía con lavado peritoneal, la paciente presentó buena evolución clínica. Refería mejoría, ausencia de vómitos, presencia de flatos, afebril y con signos vitales estables.

Al examen físico se encontró consciente, orientada, abdomen blando, no doloroso a la palpación, sin masas ni signos de infección en la herida quirúrgica, extremidades simétricas y sin edema. Se continuó con manejo médico indicado y vigilancia postoperatoria18. El 12 de septiembre de 2011, la paciente continuó en postoperatorio de apendicectomía bajo supervisión del Dr. Wilfredo Romero.

Se observó buena evolución clínica: tolerancia a vía oral, presencia de flatos y deposiciones normales, abdomen blando y sin masas. Sin embargo, se constató que el dren dejado en la herida quirúrgica no estaba presente, sin justificación de retiro, por lo que se ordenó una ecografía de tejidos blandos de la pared abdominal inferior, que no evidenció cuerpo extraño en la cavidad abdominal.

Debido a la evolución favorable, se decidió dar de alta a la paciente ese mismo día. Se indicó manejo 16Ver folios 52, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital. 17 Ver folios 54, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital. 18 Ver folios 53, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital.

El resultado de la ecografía de tejidos blandos de la pared abdominal inferior, realizada el 12 de septiembre de 2011 por el Dr. Oswaldo de Jesús Sáenz Bula, indicó que no se visualizó ninguna imagen sugestiva de cuerpo extraño. Sin embargo, se observó una pequeña colección anecoica de 6 × 3 mm en el sitio de la herida quirúrgica, que podría corresponder a un seroma, recomendando correlacionar con los datos clínicos de la paciente.

Hasta este momento se evidencia que, una vez identificada la ausencia del material médico postquirúrgico, el médico adoptó las medidas para determinar si dicho material se encontraba dentro del organismo de la paciente. En audiencia de pruebas de 6 de junio de 201820, el Dr. Wilfredo Romero Vergara declaró que al regresar el lunes siguiente constató que el dren previamente dejado en la herida quirúrgica no estaba presente.

La paciente manifestó que “se le cayó en el baño” y aseguró estar segura de ello, explicando que lo perdió dentro de una bolsa al momento del aseo personal. Ante esta situación, el médico consideró necesario descartar que el dren permaneciera dentro de su organismo, por lo que indicó inicialmente la realización de una ecografía de tejidos blandos, la cual no evidenció la presencia del dispositivo.

Posteriormente, explicó a la paciente la necesidad de practicar una tomografía (TAC) para asegurarse completamente de que el dren no se hubiera introducido involuntariamente en su organismo. La paciente expresó su negativa a realizar el TAC, preguntando textualmente al médico “¿qué me va a hacer el TAC?” y afirmando que no deseaba someterse a otra intervención. Ante la negativa, el Dr. Romero decidió darle de alta, dejando constancia de la orden para la realización del TAC y programando una cita de control en consulta externa a los 20 días, con el fin de mantener la vigilancia sobre su estado postoperatorio y garantizar la seguridad de la paciente ante la eventual presencia del dren.

Esta medida reflejó la intención del 19 Ver folios 53, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital 20 Ver 2015-00482-PARTE 2- AUD. DE PRUEBAS.wmv 01PrimeraInstancia, expediente digital. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 15 CO-SC5780-99 médico de cumplir con los protocolos de seguimiento, ante la supuesta resistencia de la paciente a continuar con los estudios complementarios.

Al respecto la paciente Yineth Marcela Márquez Bohórquez, en interrogatorio de parte21, manifestó que sí acudió al control posterior a la cirugía; sin embargo, al llegar al centro hospitalario le informaron que el médico tratante se encontraba de vacaciones. Añadió que, debido a dificultades con su afiliación al régimen subsidiado, le exigieron tramitar nuevamente el carné de aseguramiento, circunstancia que le impidió acceder a la consulta programada.

Indicó también que la ecografía practicada se limitó a la zona inmediatamente inferior a la herida quirúrgica, sin abarcar el resto del abdomen. Durante los meses siguientes a la intervención, la paciente continuó presentando diversas molestias abdominales y, pese a consultar en varias oportunidades en el CAMU, siempre se le indicó que correspondían a síntomas normales del postoperatorio.

La jueza de primera instancia valoró que, si bien el médico reconoció en su testimonio lo ocurrido, la historia clínica, las notas de evolución y la epicrisis no reflejaron adecuadamente la situación, ni consta en el expediente la orden para la tomografía (TAC) que, según él, sería el paso siguiente tras la ecografía negativa. Asimismo, concluyó que, aunque se ordenó la ecografía para verificar la ausencia del dren, la decisión de dar de alta a la paciente sin adoptar medidas adicionales para confirmar la ubicación del material constituye el evento dañoso.

Señaló que la presencia del cuerpo extraño solo pudo originarse por descuido o negligencia del personal médico, y que el actuar registrado no permite exonerar de responsabilidad al no haberse seguido los pasos necesarios para descartar efectivamente la permanencia del dren en el organismo de la paciente. 21 Ver 2015-00482-PARTE 2- AUD.

DE PRUEBAS.wmv 01PrimeraInstancia, expediente digital. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 16 CO-SC5780-99 Como consecuencia del cuerpo extraño, la paciente presentó complicaciones graves que se prolongaron por más de 3 años.

El 10 de diciembre de 2014 en EVALUAMOS IPS LTDA consultó nuevamente por dolor abdominal persistente, realizándose ecografía y TAC de abdomen que confirmaron la presencia del dren quirúrgico retenido. El 13 de diciembre de 2014 fue necesaria una laparotomía exploratoria con resección de granuloma y extracción del cuerpo extraño, evidenciando la permanencia indebida del dispositivo en su cavidad abdominal.

Los estudios revelaron colección abdominal compleja, y el 16 de enero se practicó laparotomía exploratoria, encontrándose absceso de pared abdominal y colección en músculo psoas, con lavado, lisis de adherencias y traslado a UCI. El 19 de enero se realizó segundo tiempo quirúrgico para cierre definitivo de la pared abdominal, siendo dada de alta el 23 de enero con pronóstico reservado.

Estas complicaciones dejaron secuelas físicas permanentes, limitaciones funcionales temporales y un profundo impacto emocional, evidenciando la gravedad del daño derivado del oblito quirúrgico. El dictamen pericial rendido por la Universidad CES22 corrobora las consecuencias derivadas del oblito quirúrgico. Señala que la paciente, intervenida por apendicitis el 12 de septiembre de 2011, presentó inicialmente molestias postoperatorias, y aunque relató la desaparición de la sonda de drenaje, la ecografía de ese día no evidenció anomalías.

Sin embargo, aproximadamente dos años después, las molestias se intensificaron al punto de impedirle usar su bicicleta, y los exámenes médicos identificaron masa inflamatoria y la presencia de un cuerpo extraño, que requirió extracción quirúrgica y tratamiento por pelviperitonitis y compromiso inflamatorio del músculo psoas. El estudio histológico confirmó inflamación crónica activa, fibrosis y adherencias entre asas intestinales y vísceras vecinas.

El dictamen pericial concluyó que la paciente requirió una cirugía adicional e ingreso a la Unidad de Cuidados Intensivos, y que sufrió secuelas físicas permanentes, alteración de su autoimagen corporal y afectación emocional. Asimismo, se determinó una incapacidad médica de 800 días, derivada del dolor y la limitación funcional ocasionados por el compromiso del músculo psoas.

Adicionalmente, se documentó un impacto leve en su salud mental, consistente en un cuadro de ansiedad y depresión, directamente relacionado con la presencia del cuerpo extraño y los procedimientos quirúrgicos requeridos para su extracción. El apelante sostiene que no existió un oblito quirúrgico, dado que el dren era un dispositivo externo cuya manipulación estaba bajo la responsabilidad directa de la paciente.

Según la E.S.E., ello impediría afirmar que el cirujano lo hubiese dejado olvidado dentro de la cavidad abdominal, desvirtuando el fundamento de la condena. No obstante, la Sala considera necesario resaltar que el dren colocado durante la apendicectomía constituye un dispositivo médico cuya instalación, supervisión y eventual retiro eran responsabilidad exclusiva del personal sanitario, aun cuando parte del mismo permaneciera visible de forma externa.

La paciente no contaba con la formación ni la competencia técnica para manipularlo o retirarlo, razón por la cual su manifestación de que “se le cayó en el baño” no exonera de responsabilidad a la entidad hospitalaria. Tal como se desprende de las notas de evolución clínica y del testimonio del Dr. Romero, la supervisión del dren y la verificación de su adecuada posición eran obligaciones que 22 Ver folios 53, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital.

En consecuencia, la custodia y el control del dren durante el postoperatorio inmediato recaían directamente sobre la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería. La E.S.E. argumenta además que la atención médica se ajustó a los protocolos y a la lex artis, al haberse practicado la ecografía y formularse las recomendaciones de seguimiento postoperatorio.

Sin embargo, de la revisión del expediente se evidencia que no obra constancia en la historia clínica ni en las notas de evolución de una orden para la tomografía (TAC), que según el propio Dr. Romero habría sido el paso siguiente para descartar la presencia del dren dentro del organismo de la paciente. Esta omisión evidencia que no se adoptaron todas las medidas diagnósticas necesarias para garantizar la seguridad del procedimiento postoperatorio, configurando una falla en la prestación del servicio.

Asimismo, la parte apelante sostiene que la paciente habría incumplido sus deberes de autocuidado al no asistir al control postoperatorio y al negarse a la realización de una tomografía axial computarizada (TAC), lo que, a su juicio, interrumpiría el nexo causal. No obstante, para esta Sala dicho argumento carece de sustento probatorio, toda vez que no se evidencia en el expediente un requerimiento formal dirigido a la paciente para la realización del referido examen.

La única instrucción médica concretamente registrada fue la programación de una cita de control a los veinte (20) días posteriores a la cirugía, sin que exista constancia de una orden médica expresa para la práctica del TAC. En consecuencia, el presunto incumplimiento de la paciente no puede trasladarle la responsabilidad ni afectar la configuración del nexo causal, dado que la obligación de adoptar las medidas diagnósticas necesarias para verificar la permanencia o retiro del dren recaía exclusivamente en el hospital y en el equipo médico, especialmente al momento en que se constató su ausencia. Adicionalmente, la alegación de la E.S.E. demandada respecto de la supuesta aplicación indebida de la regla res ipsa loquitur no se ajusta a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, la cual ha sido clara en señalar que, en casos de oblitos quirúrgicos, la presencia de un cuerpo extraño en el organismo constituye, por sí sola, una manifestación evidente de una falla en la prestación del servicio.

En estos supuestos, “los hechos hablan por sí solos”, en tanto la permanencia de un dren en la cavidad abdominal —ya sea por un error en el procedimiento quirúrgico o por una omisión en el manejo posoperatorio inmediato— es un resultado que, conforme a las reglas de la experiencia y la lógica médica, únicamente puede atribuirse a una actuación negligente del personal asistencial.

Por lo tanto, no es exigible una prueba directa de la culpa para configurar la responsabilidad de la entidad demandada. En consonancia con ello, la jurisprudencia ha explicado que reglas como res ipsa loquitur, la culpa virtual o la prueba prima facie permiten inferir la relación causal y la negligencia a partir de la sola constatación del daño, siempre que este sea anómalo y únicamente explicable por una deficiente prestación del servicio.

Como lo ha reiterado el Consejo de Estado, un oblito quirúrgico es un resultado incompatible con una actuación ajustada a la Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 19 CO-SC5780-99 lex artis, por lo que no requiere hipótesis alternativas ni reconstrucciones complejas sobre su origen.

En este sentido, la eventual manipulación externa del dren por parte de la paciente no desvirtúa la existencia de la falla ni interrumpe el nexo causal, toda vez que el control relevante y decisivo sobre dicho dispositivo correspondía al personal asistencial durante el postoperatorio inmediato. Precisamente por tratarse de un daño anómalo e incompatible con una atención médica diligente —esto es, la permanencia de un cuerpo extraño en la cavidad abdominal—, la jurisprudencia ha reconocido la aplicación del alivio de la carga probatoria, en virtud del cual el hecho habla por sí solo (res ipsa loquitur) y permite inferir la negligencia sin imponer al paciente la carga de demostrar detalladamente cómo ocurrió el evento dañoso.

En consecuencia, el hallazgo del dren retenido constituye, por sí mismo, una manifestación objetiva de la infracción del deber de cuidado y justifica plenamente la aplicación de dicha regla por parte del juez de primera instancia. Finalmente, la apelante enfatiza que entre la cirugía realizada en 2011 y el hallazgo del elemento extraño en 2014 transcurrieron más de tres años, periodo durante el cual — sostiene— la paciente no presentó síntomas clínicos relevantes.

Afirma además que, incluso en la atención posterior brindada en otro centro asistencial, se registró un buen estado general, lo que, a su juicio, demostraría la inexistencia de un vínculo directo entre la intervención quirúrgica inicial y las molestias que se manifestaron tiempo después. Esta afirmación desconoce la jurisprudencia consolidada del Consejo de Estado en materia de oblitos quirúrgicos, según la cual la existencia misma del cuerpo extraño constituye un indicio suficiente y concluyente de falla del servicio y del nexo causal, incluso cuando los síntomas se manifiestan tiempo después. En estos eventos, el daño no se valora por la inmediatez de la sintomatología, sino por la permanencia indebida del elemento dentro del organismo y por el proceso inflamatorio crónico que este genera con el paso del tiempo.

Precisamente esto ocurrió en el caso: una fase inicial de aparente estabilidad, seguida de inflamación progresiva, formación de granuloma, adherencias y complicaciones severas como pelviperitonitis y compromiso del músculo psoas. La aparición tardía de los síntomas no rompe el nexo causal; por el contrario, corresponde al curso típico descrito por la literatura médica y reconocido por la jurisprudencia para este tipo de eventos.

Por ello, el paso del tiempo no exonera de responsabilidad ni debilita la relación entre la cirugía inicial y el daño posterior, pues el hecho determinante —la permanencia del dren durante más de tres años— deriva directamente de la falla en el acto quirúrgico y en su manejo posoperatorio inmediato. En consecuencia, en el sub examine, la Sala concluye que el acervo probatorio permite atribuir responsabilidad al hospital demandado por los daños alegados, al quedar acreditada una falla en el servicio derivada de la retención del dren quirúrgico y de las deficiencias en el manejo posoperatorio inmediato.

La presencia del cuerpo extraño dentro del organismo de la paciente constituye un indicio grave, preciso y concordante tanto de la infracción del deber de cuidado como del nexo causal, conforme al estándar aplicable en los eventos de oblito quirúrgico. En tales condiciones, el hospital no desvirtuó la presunción Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 20 CO-SC5780-99 de imputación que recae sobre quien tiene el control integral del acto médico y del proceso asistencial, razón por la cual la responsabilidad patrimonial resulta plenamente configurada.

Por consiguiente, la Sala comparte lo concluido por el a quo, quien declaró la responsabilidad patrimonial de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería por los daños materiales e inmateriales ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la falla en el servicio médico ocurrida durante el procedimiento quirúrgico y la atención brindada a la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez, en la cual se presentó un oblito quirúrgico. 2.2.3.

Del llamamiento en garantía En relación con el llamamiento en garantía formulado por la E.S.E. San Jerónimo de Montería, la entidad cuestiona que en la sentencia de primera instancia se haya declarado probada la excepción relativa a la “póliza de responsabilidad civil extracontractual clínica y hospitales contratada bajo la modalidad de reclamación claims made”.

Sostiene que tal conclusión resulta equivocada, pues la Aseguradora La Previsora S.A. sí debe responder al llamamiento en garantía, dado que los hechos objeto del litigio se originaron el 9 de septiembre de 2011, fecha en la cual se encontraba vigente la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1001197 (vigencia del 17 de octubre de 2010 al 17 de octubre de 2011), así como la póliza multirriesgo “Previhospital” No. 100011 (vigencia del 18 de julio de 2011 al 18 de julio de 2012).

Por lo tanto —afirma la apelante— los riesgos asociados a la actuación médica estaban amparados al momento de su ocurrencia, razón por la cual no hay fundamento para liberar a la aseguradora de la obligación asumida en el contrato de seguro. El argumento de la ESE respecto de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1001197, en vigencia del 17 de octubre de 2010 al 17 de octubre de 2011, desconoce la naturaleza jurídica de las pólizas bajo la modalidad claims made, en las cuales la cobertura no depende del momento en que ocurrió el acto médico o el hecho generador del daño, sino del momento en que se presenta y se notifica el reclamo al asegurador.

El artículo 4° de la Ley 389 de 1997 introdujo en Colombia la cobertura por reclamación o con cláusulas claims made, en las que elemento determinante para acceder a la cobertura es que el reclamo sea formulado durante la vigencia del seguro. Conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, cuando la reclamación se formula por fuera del período de vigencia de la póliza —y sin que exista retroactividad o período extendido de reporte— el riesgo se encuentra excluido, aun cuando el hecho dañino haya ocurrido durante la vigencia del contrato de seguro. «En síntesis, la real diferencia entre los contratos de seguros en la modalidad de cláusulas “claims made” radica en que no solo se requiere la configuración del hecho constitutivo del siniestro, sino que, adicionalmente, es indispensable la reclamación, la cual puede darse extrajudicial o judicialmente23.» 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. 10 de junio de 2022. C.P Fredy Ibarra Martínez. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 21 CO-SC5780-99 En este caso, la reclamación extrajudicial24 se produjo el 10 de junio en 2015 —cuatro años después—, lo que activa la exclusión típica de este tipo de pólizas.

Por ello, la conclusión del juez se ajusta al modelo de seguro pactado y a la doctrina jurisprudencial aplicable. Así mismo, en la modalidad claims made, cada vigencia debe ser acreditada por el asegurado, pues cada periodo anual opera como un contrato autónomo en cuanto a la determinación de la cobertura. En el presente asunto, la retroactividad pactada en la póliza únicamente extendía la cobertura respecto de la póliza inicial vigente al momento de su expedición, pero no suple la carga de demostrar las renovaciones posteriores.

En consecuencia, la póliza aportada por la entidad —correspondiente al periodo 2010–2011— únicamente acredita que existía amparo en dicha anualidad, mas no prueba la cobertura al momento en que se formuló la reclamación, requisito indispensable para la operatividad del seguro en esta clase de pólizas. Tal y como fue advertido por la aseguradora, el llamante en garantía debió vincular a La Previsora S.A. aportando el Certificado N.º 12, expedido el 31 de octubre de 2014, cuya vigencia se extendía del 17 de octubre de 2014 al 17 de octubre de 2015.

Fue en ese periodo cuando la ESE renovó la póliza y dejó pactada una retroactividad que se extendía hasta el 17 de octubre de 2002, elemento indispensable para determinar la cobertura del reclamo formulado en este proceso bajo la modalidad claims made. 24 Ver folios 260, 01ExpedienteDigitalizado.pdf 01PrimeraInstancia, expediente digital.

Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 22 CO-SC5780-99 Si la E.S.E. San Jerónimo de Montería pretendía obtener cobertura bajo la modalidad claims made, le correspondía acreditar no solo la póliza inicialmente aportada, sino también sus renovaciones sucesivas, en especial la correspondiente al año 2015, que era la llamada a cubrir el riesgo conforme a la fecha en que se formuló la reclamación. Únicamente dicha póliza —y la retroactividad pactada en ella— podía demostrar que el riesgo se encontraba amparado al momento del reclamo, presupuesto indispensable para la operatividad de esta clase de seguros.

Por consiguiente, la Sala coincide con lo determinado por el a quo, en cuanto a que la llamada en garantía no está llamada a responder por la condena impuesta a la ESE Hospital San Jerónimo de Montería. En lo atinente a la póliza multirriesgo “Previhospital” No. 100011, con vigencia del 18 de julio de 2011 al 18 de julio de 2012, se observa que sus coberturas no incluyen la responsabilidad profesional médica derivada de actos médicos u omisiones en la prestación del servicio de salud.

El condicionado general delimita expresamente el amparo a “las pérdidas o daños materiales que en forma súbita y accidental sufran los bienes asegurados como consecuencia directa e inmediata de la realización, durante la vigencia de la póliza, de cualquier hecho o riesgo no específicamente excluido” 25. De esta forma, la póliza está orientada al aseguramiento de bienes y riesgos patrimoniales de naturaleza material, lo que excluye —por su propia estructura y finalidad— la cobertura de responsabilidad civil médica.

En consecuencia, tal instrumento no resulta oponible para efectos del llamamiento en garantía, al no contemplar el riesgo cuya materialización se discute en este proceso. 25 https://poliseguros.com.co/wp-content/uploads/MULTIRIESGO-HOSPITALARIA.pdf Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 23 CO-SC5780-99 Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el a quo, en cuanto declaró probadas las excepciones propuestas por La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

En consecuencia, al no acreditarse la existencia de una póliza vigente y oponible que amparara la reclamación formulada, se mantiene la determinación de no imponer condena en contra de la aseguradora, por cuanto no se encontraba obligada a responder por los hechos materia del litigio. 2.2.3. Perjuicios y actualización de condena - En relación con los perjuicios inmateriales reconocidos en favor de los demandantes en el numeral tercero de la providencia de primera instancia, esto es, daños morales y daño a la salud, la Sala precisa que no resulta necesaria su actualización, por cuanto los montos fueron fijados en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), unidad de referencia que se actualiza de manera automática cada año. En consecuencia, dichas condenas conservan su valor en el tiempo, sin que sea procedente aplicar fórmula de indexación adicional. - En lo que respecta al perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, la Sala observa que el a quo reconoció en favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez la suma de un millón novecientos cuarenta y siete mil novecientos ochenta y siete pesos con treinta y siete centavos ($1.947.987,37).

Por consiguiente, dicha suma deberá actualizarse a la fecha de esta providencia, aplicando los Índices de Precios al Consumidor (IPC) certificados por el DANE, de conformidad con la fórmula adoptada por el Consejo de Estado para la actualización de condenas patrimoniales, así: 𝑅𝑎= 𝑅ℎ𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 Lucro cesante noviembre de 2019 $1.947.987,37 Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 24 CO-SC5780-99 𝑅𝑎= $𝟏. 𝟗𝟒𝟕. 𝟗𝟖𝟕, 𝟑𝟕 𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙−𝑜𝑐𝑡𝑢𝑏𝑟𝑒26 𝑑𝑒 2025 (151.76) 𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙−𝑛𝑜𝑣𝑖𝑒𝑚𝑏𝑟𝑒 𝑑𝑒 2019 (103.54) Ra = $2.855.191,80 En consecuencia, a la fecha de elaboración de la presente providencia, el lucro cesante actualizado asciende a la suma de dos millones ochocientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y un pesos con ochenta centavos ($2.855.191,80), reconocidos a favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez. - En cuanto al perjuicio material en la modalidad de daño emergente futuro, la Sala observa que el a quo reconoció en favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez la suma de diecisiete millones novecientos cincuenta y ocho mil seiscientos setenta y seis pesos ($17.958.676).

Por consiguiente, dicha suma deberá actualizarse a la fecha de la presente providencia, aplicando los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el DANE, mediante la siguiente fórmula: 𝑅𝑎= 𝑅ℎ𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 Daño emergente futuro noviembre de 2019 $17.958.676 𝑅𝑎= $𝟏𝟕. 𝟗𝟓𝟖. 𝟔𝟕𝟔 𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙−𝑜𝑐𝑡𝑢𝑏𝑟𝑒27 𝑑𝑒 2025 (151.76) 𝑖𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙−𝑛𝑜𝑣𝑖𝑒𝑚𝑏𝑟𝑒 𝑑𝑒 2019 (103.54) Ra = $26.322.278,05 Por consiguiente, a la fecha de elaboración de la presente providencia, el daño emergente futuro asciende a la suma de veintiséis millones trescientos veintidós mil doscientos setenta y ocho pesos con cinco centavos ($26.322.278,05), reconocida a favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez. 2.3.

Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede la sala a disponer sobre la condena en costas. En este caso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 — modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021— y el artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas solo procede cuando se demuestre en el expediente que estas fueron causadas y en la medida de su comprobación. Como en el trámite no se acreditó tal circunstancia, la Sala se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 26 Se toma el IPC de octubre de 2025, vigente en la fecha de elaboración de la sentencia. 27 Se toma el IPC de octubre de 2025, vigente en la fecha de elaboración de la sentencia. Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 25 CO-SC5780-99 III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería por los daños antijurídicos causados a los demandantes, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico derivada del procedimiento quirúrgico y de la atención brindada a la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez, con ocasión de un oblito quirúrgico.

Así mismo, CONFIRMAR la decisión de negar la imposición de condena a la llamada en garantía La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

SEGUNDO: ACTUALIZAR la condena impuesta en el numeral TERCERO de la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que condenó a la E.S.E. HOSPITAL SAN JERÓNIMO DE MONTERÍA a pagar a los demandantes, como reparación por los daños y perjuicios causados, los siguientes conceptos y valores, actualizados a la fecha de la presente providencia: A. Perjuicios morales: Montos establecidos en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), que se mantienen sin necesidad de actualización adicional.

B. Daño a la salud: Montos establecidos en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), que se mantienen sin necesidad de actualización adicional. C. Lucro cesante: En favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez, la suma de dos millones ochocientos cincuenta y cinco mil ciento noventa y un pesos con ochenta centavos ($2.855.191,80).

D. Daño emergente futuro: En favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez, la suma de veintiséis millones trescientos veintidós mil doscientos setenta y ocho pesos con cinco centavos ($26.322.278,05), reconocida a favor de la señora Yineth Marcela Márquez Bohórquez.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Medio de Control: Reparación Directa Radicación Expediente No. 23001333300320150048201 Demandante: Yineth Marcela Márquez Bohórquez y otros Demandado: ESE Hospital San Jerónimo de Montería Llamada en Garantía: La Previsora S.A Apelación de sentencia 26 CO-SC5780-99 Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Firmado electrónicamente MARÍA VIRGINIA LORDUY VILLARREAL Magistrada Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: