REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diecinueve de marzo de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Javier Ávila Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron negadas las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Fernando Javier Ávila, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En la demanda se deprecan las siguientes: 1.1. Se declare la nulidad de la resolución número 4388 del 2 de febrero de 2018 proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante la cual fue liquidado el subsidio de familia del demandante en 30 % en la asignación de retiro. 1.2. Que se inaplique parcialmente, por inconstitucionalidad, el Decreto 1162 Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de 2014 por violar derechos fundamentales en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30 %. 1.3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante en la partida del subsidio de familia, para tomar como partida computable el 70 % de lo devengado en actividad. 1.4.
Se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 1.5. Se ordene a la entidad demandada que una vez realizada la liquidación se le continúe pagando al demandante la asignación de retiro con el nuevo valor. 1.6.
Se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el pago. 1.7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y ajustarse con base en el índice de Precios al Consumidor I.P.C certificado por el DANE. 1.8.
Que la entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, y comunique la sentencia a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, por intermedio de su representante legal. 1.9. Que se condene en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en la sentencia C-539 del 28 de julio de 199 de la Corte Constitucional. 2.
HECHOS. Pueden abreviarse así: 2.1. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho al beneficio de la asignación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.2.
La entidad demandada liquidó el subsidio de familia del demandante como partida computable en la asignación de retiro, en un 30 % de lo devengado en actividad, de acuerdo con el Decreto 1162 de 2014. 2.3. Que el Decreto 1161 de 2014, regula para algunos soldados el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70 %. 2.4.
Al demandante se le reconoció asignación de retiro mediante la resolución número 4388 del 2 de febrero de 2018.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: • Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 • Ley 131 de 1985 • Ley 4ª de 1992 • Decretos 1794, 1793 de 2000 y 4433 de 2004. Como concepto de violación, manifiesta que con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70 %, la entidad demandada vulnera el derecho a la igualdad del actor, toda vez que toma el 30 %.
Precisa que la sentencia SUJ-015 CE-S2-2019, radicado 850013333002201300237-01, no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, dado que se limitó a señalar si el subsidio de familiar es partida computable en dicha asignación, lo cual resulta relevante porque al no fijar regla alguna, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual se debe incluir dicho subsidio, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 determinó un 30% del subsidio de familia como partida computable, y el Decreto 1162 del 2014 lo consagró en un 70%, por lo que resulta inconstitucional el primer decreto frente a los soldados profesionales en relación con la segunda norma.
Cita jurisprudencia del alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la materia y hace un recuento normativo sobre el régimen de carrera de los soldados profesionales, así como el desarrollo del subsidio familiar, para concretar que el porcentaje de liquidación del subsidio familiar para los Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho soldados profesionales instituido en el Decreto 1161 de 2014 correspondiente al 70 % en comparación con lo regulado en el Decreto 1162 de 2014 que dispuso la liquidación de ese factor en un 30 %, configura un trato diferencial y se torna inconstitucional.
Añade que: (i), los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares; que es el personal que más devenga, el subsidio de familia es sumado en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad. (ii), que los soldados profesionales que devenguen en actividad el subsidio de familia regulado por el Decreto 1161 de 2014, el porcentaje que se tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro será del setenta por ciento (70 %) de lo devengado en actividad.
(iii), y por último los soldados que devenguen el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, les será computado según la norma acusada Decreto 1162 de 2014, para la asignación de retiro solo el treinta por ciento (30 %) del subsidio familiar devengado en actividad. Indica que este trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido; ya que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, caso contrario sucede en las fuerzas militares el personal con menor ingreso económico como son los soldados se le reconoce la prestación del subsidio familia como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios tal premisa es evidenciar un trato diferenciado que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional.
Considera que, con la expedición del acto administrativo demandado, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares incurre en desviación de poder, y es abiertamente arbitraria al desconocer los argumentos y fundamentos de derecho esgrimidos por el demandante, negar cualquier recurso que pudiere haber sido impetrado con argumentos de alzada e ignorar la jurisprudencia de los órganos de cierre de esta jurisdicción, respecto del manejo que debe dársele a los derechos adquiridos.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De acuerdo con la constancia secretarial obrante en el documento 12, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares allegó escrito de contestación a la Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho demanda, en forma extemporánea. III.
LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia1, mediante la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente: En primer lugar, alude al régimen prestacional para los soldados profesionales y del monto de liquidación de la asignación de retiro, así como a las normas que consagran el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares También cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2-015- 19 SUJ-015-S2 del 25 de abril de 2019, en la que sostuvo el alto tribunal que, los soldados profesionales tienen dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos, y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales.
Al analizar el caso concreto del actor, precisa que está probado que le fue reconocida la asignación de retiro mediante Resolución 4388 del 02-02-20189, a partir del 30-03-2018, liquidada en una cuantía de 70% del salario mensual más el 38,5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad. Sostiene que en la hoja de servicios 3-98504684 de la Dirección Personal del Ejército Nacional, se indicaron como partidas computables para la asignación de retiro, partiendo de la última nómina 12-2017: (i) $1.180.347, (ii) prima de antigüedad (38,5%), para una suma de $454.434, y (iii) subsidio familiar en un total de $221.315, y señala que dicha liquidación está en contravía de la regla jurisprudencial, porque el cálculo de una de las partidas computables como lo es la prima de antigüedad se liquidó de manera errónea; sin embargo, la situación fue corregida por la autoridad, conforme el expediente administrativo, ya que al ex soldado le fue reliquidada la prestación económica a través de la Resolución 13746 del 27-10-2020, acogiendo las reglas de unificación trazadas por el Consejo de Estado; como consecuencia, se reliquidó la prima de antigüedad, en atención a la reclamación hecha por el beneficiario el 24-06- 1 Samai Juzgado – Doc. 019.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2020. Indica que revisados las pruebas documentales, en especial, la hoja personal de servicios, resulta claro que el ex soldado alcanzó el derecho de retiro bajo los presupuestos de la norma que ahora pide su inaplicación, es decir, posterior al 2014 exactamente con la orden de retiro administrativa de personal EJC 255 11-12-2017 con fecha de corte 30-12-2017, lo que implica que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación en el porcentaje del 30%, tal como lo dispuso la regla de unificación. Explica que en el sub examine se solicita reajustar el subsidio familiar, previo la inaplicación del Decreto 1162 de 2014 por vulnerar el derecho a la igualdad, sin embargo, comparte las apreciaciones del Consejo de Estado en la sentencia de unificación al realizar el test de igualdad para el asunto regulado por los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en cuanto señala la alta corporación que “Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad”.
Considera que la diferencia entre el porcentaje a calcular de la partida de subsidio familiar de la asignación de retiro de los soldados que venían devengando ese rubro durante el servicio activo frente a aquellos que no lo percibían, no presupone una vulneración al derecho de igualdad, porque el trato dado por el presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en las leyes 4º de 1992 y 923 de 2004, corresponde a la regulación de circunstancias fácticas diferentes.
En otras palabras, la distinción de las circunstancias en las que se encontrarían inmersos los miembros de las Fuerzas Militares, permite la adopción de reglas prestacionales que mejoren las condiciones inicialmente tenidas; tal es el caso de aquellos que durante la vida laboral activa no cumplieron con los requisitos para acceder a este tipo de rubro, pero luego, al momento de retiro, ya estaba consolidado, garantizándose un mayor goce en comparación de aquel que vino disfrutando del subsidio mucho antes de alcanzar el derecho al retiro.
Sumado a lo anterior, el mismo actor reconoció las consideraciones del Consejo de Estado, hasta el punto de haber reclamado la adopción de la sentencia de unificación para la reliquidación de la prestación económica, sin advertir la inconformidad sobre el subsidio familiar. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Que si en gracia de discusión se aceptaran los argumentos que sustentan la demanda, se afectaría lo que actualmente devenga el actor, porque de ordenar la reliquidación de la asignación inicialmente reconocida en lo que respecta al subsidio familiar, quedaría el cálculo de la otra partida, prima de antigüedad, sin la modificación determinada mediante el acto administrativo de 2020; esto atendiendo que las pretensiones van dirigidas únicamente al reajuste de una única partida computable para determinar la prestación económica.
Concluye que como la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión anterior mediante escrito visible en documento de recurso de apelación2 del expediente electrónico, con base en los siguientes argumentos: Centra su inconformidad en la procedencia de la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable que no en el 30% como lo determinó la entidad demandada, pues ello vulnera el derecho a la igualdad con el reconocimiento diferenciado entre los mismos soldados profesionales.
Señala que disiente de lo estimado por el a quo en cuanto consideró que el subsidio de familia está bien liquidado en un 30% tal como lo hizo la entidad, toda vez que, la norma aplicable así lo establece, en especial sobre las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ015-CE-52- 2019 del 25 de abril de 2019, cuando lo cierto es que, el estudio que hizo el H. Consejo de Estado, fue para establecer si se debía incluir el subsidio de familia como partida computable para la asignación de retiro, mas no fijó porcentaje alguno, solamente citó la normatividad vigente para las partida del subsidio de familia en la asignación de retiro.
Considera que en la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado – CE- SUJ02-015-19 que sirvió como fundamento para la decisión de primera instancia, no se realizó control de constitucionalidad en aplicación al principio de igualdad entre los soldados profesionales acreedores de los subsidios de 2 Samai Juzgado – AD 22 Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho familia en la asignación de retiro consagrados en los decretos 1161 y 1162 de 2014 específicamente en los porcentajes diferenciados, únicamente estableció si el subsidio de familia era partida computable en la asignación de retiro a partir de la expedición de estos decretos, y si se vulneraba la igualdad en relación con los que gozaban de su asignación de retiro antes de la expedición de las normas mencionadas.
Acota que los temas a tratar en dicha sentencia de unificación fueron: El reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro; la legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.
Concluye que la sentencia de unificación del 25 de abril de 20199, el Consejo de Estado no estableció porcentajes, tampoco hizo un test de igualdad para establecer si era constitucionalmente válido o justificable las diferencias en las tasas de remplazo, solo determinó si el subsidio de familia debía ser partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Manifiesta que al hacer el juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los soldados profesionales, se evidencia que son sujetos de grupos equiparables dentro de la institución, que el parámetro de comparación predicable radica en la partida subsidio de familia en la asignación de retiro, si se debe dar un tratamiento igual entre iguales, haciendo un análisis si esa desigualdad existente persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación, que en el presente caso corresponde a los soldados e infantes de marina profesionales.
Indica que se debe tener en cuenta que con la asignación de retiro del actor solo percibe 3 partidas computables, el sueldo básico que disminuye en un 30%, prima de antigüedad que disminuye un 20%, y el subsidio de familia, que disminuye un 70%, subsidio que es usado para la educación y calidad de vida de los hijos y familia, pero con tal disminución afecta gravemente la dignidad humana y/o vida digna con la que viene desarrollándose la figura más Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho importante de la sociedad como la familia. Solicita finalmente que por las anteriores razones, y conforme las pruebas obrantes en el proceso, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 9 de marzo de 20253, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte demandante, frente a lo cual las partes guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20214. 2.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el 3 Samai Tribunal – Doc. 003 4 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado. Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 5 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998, 16 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», emanado por la Sala Plena de este Tribunal.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede este Tribunal a analizar en la presente instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte actora, que se opone a la sentencia de primer grado en cuanto negativa de la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable, en consideración a que el asunto tiene analogía fáctica a la subregla decantada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19, en la que se zanjó el criterio que a quienes causaron su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, se les debe incluir dicha partida en el porcentaje del 30% si ya la percibían conforme al Decreto 1794 de 2000, y del 70% para el personal que no la devengaba; por lo que considera la parte actora que en dicha sentencia se estableció regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable para la asignación de retiro, por lo que insiste en que el Decreto 1162 de 2014, que determinó el mismo en un 30%, es inconstitucional frente a los derechos que les asiste a los también soldados 5 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho profesionales, en comparación con la inclusión regulada en el Decreto 1161 de 2014 con una tasa de reemplazo del 70%; circunstancia que a su juicio se supera con un test de igualdad.
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que REVOCARÁ la sentencia recurrida, desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda y, en su lugar, accederá a las mismas conforme los argumentos que se expondrán. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares6.
En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver el asunto planteado, y a la luz de los elementos de prueba que se referirán, la Sala de Decisión deberá examinar los siguientes aspectos (i) el subsidio familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales; se precisará además (ii) sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y el debido test de igualdad, (iii) la excepción de inconstitucionalidad; y (iv) resolución del caso concreto del demandante (v) la prescripción y (vi) la actualización de los montos.
5.1. SUBSIDIO FAMILIAR Y SU EVOLUCIÓN NORMATIVA PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. 6 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 15 de diciembre de 2021. Referencia: Radicación: 66001-33- 33-001-2019-00186-01 (F-0424-2020). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Raúl Antonio Naranjo Mesa. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Segunda de Decisión. MP Dufay Carvajal Castañeda. Aprobado por la Sala del 10 de febrero de 2022. Referencia: Radicación: 66001-33-33-007- 2020-00202-01 (D-1013-2021). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Veiden Serna Valencia. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL. Tribunal Administrativo de Risaralda. Sala Tercera de decisión: MP: Andrés Medina Pineda. Sentencia del 29 de junio de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 66001-33-33-003-2020-00198-01 (A- 0219-2023). Demandante: Jorge Eliécer Hernández Ramírez.
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Tercera de decisión: MP: Andrés Medina Pineda. Sentencia del 30 de marzo de 2023. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.Sentencia de segunda instancia. Radicación:66001-33-33-003-2020-00148-01(A-0915-2022).
Demandante: Diego León Ospina Posada. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares. Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho El subsidio familiar constituye una prestación propia del régimen de seguridad social.
La Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral a cargo del empleador por obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, mediante un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, debido a su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Conforme dicho propósito, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.
El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: en primer término, como «[…] una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad […]».
La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios. El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.
En el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, y goza, por ende, para la implementación del subsidio familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente» Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, y se dejó vigente el subsidio familiar sólo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo; y se señaló que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual7.
Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que dispuso cuáles son las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales, como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, como sí lo hizo para los soldados y suboficiales (artículo 13), situación que generó múltiples pronunciamientos del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el sentido que dicha situación resultaba ser violatoria del principio de igualdad, pues está excluyendo de un beneficio prestacional a los soldados profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares.
Luego el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1162 de 2014, dispuso lo siguiente en relación con los soldados profesionales como es el caso del demandante: «[…]
ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […]».
(Resalta la Sala) 7 Norma que fue declarada nula en su integridad con efectos ex tunc por el Consejo de Estado. Sección Segunda- Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017. C.P: César Palomino Cortés. Rad. No: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), al resultar contraria a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Por su parte, el Decreto 1161 de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: «ARTÍCULO.1°. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto ARTÍCULO 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan […]». Es así como en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales; no obstante, con la entrada en vigencia del referido Decreto 1162 de 2014, los soldados profesionales que venían devengando dicho subsidio conforme lo prevén los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que se incluya en su asignación básica como partida computable el subsidio familiar, en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad; sin embargo, el Decreto 1161 de 2004, indicó que dicho beneficio se computará en un 70% del total que se devengue en actividad, para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Si bien es cierto que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, relativo al subsidio familiar, también lo es que aquel garantizó a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que lo devengaban, continuar percibiendo el subsidio familiar, hasta la fecha de retiro.
No obstante, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 2017,8 con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar, sin tener en cuenta que el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 creó nuevamente dicho subsidio, a partir del 1º de julio de 2014, conforme quedó transcrito
5.2. PARTIDAS COMPUTABLES DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES -SENTENCIA UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - TEST DE IGUALDAD – PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL. Debe destacarse que en la Sentencia C-345 de 2019, la Corte Constitucional unificó su metodología sobre el juicio integrado de igualdad y sobre su aplicación 9. Antes de describir los tres métodos usados con anterioridad a esta sentencia 10, en dicha decisión se destacó que, en cualquier caso, antes de 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 9 Fundamentos jurídicos 13 a 21. 10 Los tres métodos, que se describen en los fundamentos jurídicos 13, 14 y 15, son: 1) el test o juicio de razonabilidad, 2) la metodología de los escrutinios de distinta intensidad y 3) el juicio integrado de Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho aplicar alguno de estos métodos, es necesario establecer dos presupuestos, a saber: “(i) los términos de comparación, esto es, las personas, elementos, hechos o situaciones que efectivamente son comparables y (ii) con respecto a los cuales se establece un trato desigual 11, independientemente de si tal trato asimétrico es o no constitucional, lo cual será determinado por la aplicación de alguno de los métodos.” 12 Luego del análisis de los tres métodos en comento, la Corte aclaró y unificó su doctrina en el sentido de mantener los niveles de intensidad en el análisis: débil 13, intermedio 14 y estricto 15, pero con sujeción a una nueva regla.
Esta regla consiste en que, en los niveles intermedio y estricto, debe seguirse el test europeo (test o juicio de razonabilidad), de manera tal que el análisis debe incluir lo relativo a la proporcionalidad en sentido estricto y, por tanto, se “debe analizar los costos y beneficios en términos constitucionales implicados en la medida adoptada, particularmente en el caso del análisis de igualdad, que es por naturaleza relacional, en correspondencia con las intensidades del juicio”.
La Sala también dejó en claro que la regla en mención no se aplica cuando se trata del nivel débil 16. Este razonamiento se sintetizó así: “[…] la proporcionalidad en sentido estricto se debe analizar y robustecer a medida que la intensidad del juicio aumenta. En este orden igualdad. 11 Sobre la aplicación de estos dos presupuestos de procedibilidad del test de igualdad, puede verse, por ejemplo, la Sentencia C-053 de 2018, en la cual se analizó una norma que ordenaba tramitar el grado jurisdiccional de consulta en caso de proferimiento de fallos disciplinarios absolutorios en primera instancia en contra de miembros de las Fuerzas Militares, lo cual, de acuerdo con los demandantes, violaba la igualdad porque en ningún otro régimen disciplinario procedía la consulta en esos casos.
En dicha providencia se dijo que “es claro que el patrón de igualdad está marcado por el tratamiento que se da a la procedencia del grado de consulta, ya que el derecho a un trato igual ante la Ley es predicable de todos los servidores públicos, como una categoría general. […] Atendiendo a ese patrón de igualdad, la Corte estima que en efecto hay un trato desigual respecto del grado de consulta en los distintos procedimientos disciplinarios.
Por ende, pasa a revisar si ese trato desigual que se presenta respecto del grado jurisdiccional de consulta entre los distintos regímenes disciplinarios supera o no un test de igualdad”. 12 Fundamento jurídico 12. 13 El escrutinio débil o suave, que se usa como regla, busca establecer que “la actividad legislativa se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas.
Así, para que una norma sea declarada constitucional, la medida que trae un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente.” Este escrutinio se ha usado en casos relativos a materias económicas y tributarias, política internacional, ejercicio de competencias constitucionales por diversos órganos, normas preconstitucionales que todavía producen efectos. 14 El escrutinio intermedio, busca verificar “que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente.
Además, se debe verificar que la medida no sea evidentemente desproporcionada.” Este escrutinio se aplica “1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”. Asimismo, se aplica en los casos en que existen normas basadas en criterios sospechosos pero con el fin de favorecer a grupos históricamente discriminados.
Se trata de casos en los que se establecen acciones afirmativas, tales como las medidas que utilizan un criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la política o de las minorías étnicas a la educación superior”. 15 El escrutinio estricto, busca constatar “(i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, además de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto.” Este escrutinio se aplica “cuando la medida (i) contiene una clasificación sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1° del artículo 13 de la Constitución;
(ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio”. 16 Fundamento jurídico 17. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de ideas, la proporcionalidad en sentido estricto en el juicio integrado de igualdad leve no debe ser analizada por el juez constitucional, puesto que ello es una tarea que le corresponde al Legislador, ya que en esta intensidad del test la deferencia hacia el Congreso es mayor, luego es este el que debe realizar las ponderaciones del caso.
Al contrario, el juez constitucional debe evaluar la proporcionalidad en sentido estricto en los eventos en los que aplica un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia o estricta, pues en dichos casos el margen de apreciación del Legislador disminuye en virtud de ciertos mandatos constitucionales que debe respetar. En esta línea de argumentación, la proporcionalidad en sentido estricto en el juicio intermedio supone constatar que la norma que establece un trato asimétrico no es evidentemente desproporcionada 17, en tanto que, en el juicio estricto, se debe verificar que no es desproporcionada.” Con fundamento en esta doctrina, la Corte Constitucional precisó los elementos de cada nivel de escrutinio, como pasa a verse.
(i) El escrutinio débil busca establecer si la actividad del legislador fue razonable, valga decir, si no se adoptó una decisión arbitraria o caprichosa. En este escrutinio basta establecer que la medida sea “potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no esté prohibida constitucionalmente”. Por ello, los estándares a cumplir son: que el fin perseguido y el medio empleado no estén prohibidos por la Constitución y que este medio sea idóneo o adecuado para alcanzar dicho fin 18.
(ii) El escrutinio intermedio busca establecer que “las desigualdades sean efectivamente conducentes para la consecución de un fin importante”. Por ello, tiene unos estándares más rigurosos, pues se debe establecer que el fin perseguido sea constitucionalmente importante, que el medio empleado sea efectivamente conducente y que la medida no sea evidentemente desproporcionada 19.
(iii) Por último, el escrutinio estricto o fuerte, dado que “solo admite desigualdades que sean efectivamente conducentes y necesarias para obtener un objetivo que pueda clasificarse como imperioso”. Por ello, se hace a partir de estándares aún más rigurosos, ya que debe verificarse que el fin perseguido sea imperioso, que el medio empleado, además de ser efectivamente conducente, sea necesario, y que los beneficios de la medida superen las restricciones impuestas a otros valores o principios constitucionales 20.
Sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), unificó, 17 En la Sentencia C-270 de 2007 se analizó, bajo la óptica del juicio de proporcionalidad en su versión más estricta, la medida correctiva de retención transitoria, consistente en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta por 24 horas, establecida en el artículo 192 del Decreto 1355 de 1970.
Allí se explicó que en el test intermedio se exige que “que la medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso ponderado del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional sacrificado”. 18 Fundamento jurídico 18. 19 Fundamento jurídico 19. 20 Fundamento jurídico 20. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: «[…] 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%21 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200022 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal […]». Precisa esta Magistratura que, de conformidad con la tercera regla 23 fijada en la mencionada Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro, con anterioridad al mes de julio de 2014; el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro como soldados profesionales; sin embargo, este presupuesto no se cumple en el caso del demandante, cuya prestación de retiro fue causada el 30 de abril de 2022, fecha siguiente al de su baja efectiva y en la que se encontraba devengando dicha partida.
Sobre este punto y aunque la referida Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto es que, en auto aclaratorio de la aludida providencia proferido el 10 de octubre de 2019, esa Alta Corporación señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia, bajo los siguientes términos: «[…] Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo 21 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 22 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 23 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo […]».
Bajo este contexto, a diferencia de lo argumentado por la a quo, para esta Sala de decisión el hecho de que el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, disponga que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, comporta un trato discriminatorio, comoquiera que el Decreto 1161 de la misma anualidad y fecha, determina su valor en un 70% de la asignación básica, con el único criterio diferenciador de establecer que dicho porcentaje aplica para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que evidencia, se itera, un trato diferencial injustificado desde una perspectiva constitucional, entre quienes venían devengando el subsidio familiar con base en los mencionados decretos y quienes no, al permitirse la inclusión del mismo en la asignación de retiro de los primeros en un porcentaje inferior al establecido para los segundos.
Ahora, es preciso en consonancia con lo anterior, referir al derecho a la igualdad y su vulneración, frente a lo cual la Corte Constitucional ha establecido: 24 «[…] 3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes25.
El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.
Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique26. De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato 24 C-299 de 2011 25 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993;
C-461 de 1995; C-230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales). 26 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho divergente.
De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad27. […] 3.3 Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como metodología válida la realización de un juicio de igualdad28.
Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente. Una vez hecho lo anterior, hay que verificar si ese tratamiento obedece o no a criterios objetivos, razonables, proporcionados y que resulten acordes con una finalidad constitucional legítima.
En últimas, lo que hay que establecer es si la norma objeto de control constitucional regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable. Es preciso comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual29» Con fundamento en lo anterior, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en las que otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener un fundamento razonable y objetivo que se encuentre en concordancia con la finalidad de la norma; empero, en lo que respecta al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dispone, como se dijo, la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida con base en el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, encuentra la Sala una flagrante violación al derecho a la igualdad, toda vez que al analizar la norma, la jurisprudencia y el espíritu de esta partida (subsidio familiar), no se encontró un fundamento racional y objetivo que permita poner en un plano de mayor protección a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como lo es el caso del demandante, por cuanto la finalidad de dicho subsidio para ambos casos consiste en aliviar a los trabajadores del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a las familias que por sus bajos ingresos se encuentran en un mayor estado de vulnerabilidad. 27 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996. 28 Pueden consultarse las sentencias C-445 de 1995, ya citada, C-598 del 20 de noviembre de 1997, C- 654 del 3 de diciembre de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-888 del 22 de octubre de 2002 29 Sobre la estructura del derecho a la igualdad y concretamente lo relacionado con el test de razonabilidad pueden consultarse las sentencias T-230 del 13 de mayo de 1994 y C-022 de 1996, ya citada.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nótese que se trata de la inclusión de un porcentaje del subsidio familiar como partida computable con la asignación de retiro, lo que tiene una relación directa e inescindible con el derecho fundamental a la seguridad social, lo que a su vez significa que la medida impacta gravemente un derecho fundamental y además, crea un privilegio para ciertos soldados profesionales a partir del 24 de junio de 2014; luego, el test aplicado fue el estricto y, se repite, no se vislumbra que dicho trato diferente, que conduce a una desigualdad entre los soldados profesionales, persiga un objetivo que pueda clasificarse como imperioso desde una perspectiva constitucional.
De lo antes expuesto concluye la Sala que, al establecer el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, un porcentaje diferente para incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales que devengaban dicha partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, con respecto de los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los referidos Decretos, tal circunstancia, se itera, se torna violatoria del derecho a la igualdad.
5.3. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Al respecto es de considerar lo que ha señalado el máximo órgano de esta Jurisdicción cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad 30, en la cual se tuvo en cuenta lo que también había analizado la Corte Constitucional sobre el tema: «[…] Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.
En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996- 7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.
(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.
Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Expediente radicado 66001- 23-31-000-2007-00070-01. Demandante: Family Coffee S.A. Demandado: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.
Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.
Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.
Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".
Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.
Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.
Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).
Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P.Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo) […]». Así, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de naturaleza constitucional y, en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad.
De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico sí existe colisión entre principios constitucionales que torna ineludible dar resolución a la presente controversia con el test de igualdad en los términos planteados en el recurso de apelación, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar, alcanza la entidad suficiente que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.
De tal modo, establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio se contraría flagrantemente dicho principio de igualdad, esta Corporación Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho encuentra procedente dar aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014) cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior), solo para el caso concreto y con efectos inter partes.
5.4. DERECHO EN EL SUB EXAMINE. 5.4.1. ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión del asunto debatido: - Hoja de servicios del demandante, según la cual ha prestado servicios al Ejército Nacional31. - Resolución No.4388 del 17 del 2 de febrero de 2018 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Profesional (r) del Ejército FERNANDO JAVIER AVILA” (págs.16 a 18 íd), efectiva a partir del 30 de marzo de 2018, de la cual se desprende el reconocimiento de prima de antigüedad en 38.50% y de subsidio familiar en 30% de lo devengado en actividad, como partidas computables.
Se dice de conformidad con lo indicado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, respectivamente, así:
5.4.2. CAUSACIÓN DEL DERECHO. 31 Samai Juzgado AD003 – Pág.20 Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho La parte actora solicita que se ordene, en su favor, la inclusión, en la asignación de retiro como partida computable, del subsidio familiar en un porcentaje del 70% previsto en el Decreto 1161 de 2014.
El demandante causó su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, -específicamente a partir del 30 de marzo de 2018-, lo cual le otorga el derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, por lo cual no comparte el Tribunal la negativa plasmada en el fallo de primer grado, frente a la pretensión de liquidar dicha partida con base en el 70% de lo devengado en actividad, bajo el entendido que resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que se devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior, además porque, atendiendo los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que la que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014-y que atenta contra el derecho a la igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación como se dejó anteriormente explicado.
Es de precisar en este punto que el H. Consejo de Estado, en sede de tutela 32 ha dado respaldo a la negativa de la inaplicación del Decreto 1162 de 2014 que dispone la liquidación del subsidio familiar en un 30% de lo que devengan los soldados profesionales en actividad y que es la circunstancia que ha llevado a no acceder al reajuste del mismo en cuantía del 70% conforme se dispone en el Decreto 1161 de 2014, por considerar que no se configura violación directa a la Constitución ni entraña un trato discriminatorio.
Puntualmente, esa Alta Corporación ha precisado que no se debe aplicar en casos como estos la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y reconocer al interesado el porcentaje del 70% por concepto del subsidio familiar previsto en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, habida cuenta que tal mecanismo solo opera cuando una disposición contraría las normas superiores, circunstancia que no se advierte, por cuanto además se quebrantaría el principio de inescindibilidad, ya que se le aplicarían beneficios de una y otra normativa a un destinatario que causó el aludido beneficio cuando se encontraba en actividad y en vigencia del Decreto 1794 de 2000, solución con alcances inter partes. 32 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. CP: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 29 de octubre de 2021, Actor: Argemiro Senior Altamiranda. Demandado: Magistrados de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Advierte esta colegiatura que el análisis para decidir con efectos inter partes la tutela previamente reseñada, tiene como base o presupuesto, que se trata de regulaciones/normas diferentes y, al comparar cada una de ellas por separado con la Constitución, no encuentra ninguna vulneración al derecho fundamental de igualdad; sin embargo, no escapa a esta sala de decisión que los decretos 1161 y 1162 (I) fueron expedidos el mismo día (24 de junio de 2014) y regulan el mismo asunto, (II) el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro y para los mismos sujetos, (III) los soldados profesionales; por esa razón, este Tribunal estima que las contradicciones entre dos normas de la misma jerarquía, son presentadas como fundamento o expresión de la infracción de una norma constitucional y en dicho contexto es posible acudir al análisis de prevalencia de la Constitución, tal como lo ha razonado la Corte Constitucional y aquello sirve para dar solución a este caso sui generis 33, en cuanto en ciertas ocasiones, de la simple confrontación entre una norma constitucional (A) y la norma infra constitucional (B) no es posible apreciar la vulneración del derecho a la igualdad de esta última, porque el alcance pleno 33 Párrafo y análisis, que deber ser concordado con la tesis de la propia Corte Constitucional que ha utilizado normas de rango legal como parámetro de interpretación para determinar alcance de normas constitucionales.
Ver: Sentencia C-577-06 Aclaración preliminar: en presente caso se argumenta correctamente cuando se utilizan normas de rango legal como parámetro de interpretación para determinar el alcance de las normas constitucionales. 6.- En el caso bajo análisis, tal como se ha expresado, los demandantes argumentan que la razón de la inconstitucionalidad es que las disposiciones demandadas vulneran lo establecido en una norma de rango legal, como lo es la Ley 769 de 2002, denominada Código Nacional de Tránsito Terrestre.
No obstante, esta forma de argumentación, en virtud del principio pro actione[1], resulta en ciertos casos acorde con los requisitos exigidos en el artículo 2° del Decreto 2067 de 1992 para la presentación de las demandas de acción pública de inconstitucionalidad. Y, esto se explica a partir de lo siguiente: La Corte ha sostenido persistentemente, cuando se ha referido a los rasgos generales del control de constitucionalidad, que éste consiste en el cotejo de disposiciones de rango legal con disposiciones de rango constitucional[2], con el fin de verificar que las primeras no vulneren las segundas.
Sin embargo, hay casos en que la vulneración de una norma de rango constitucional sólo puede ser apreciada si se utiliza una ley como norma interpuesta. En ciertas ocasiones de la simple confrontación entre una norma constitucional (A) y la ley enjuiciada (B) no es posible apreciar la validez de esta última, pues el alcance pleno de la norma constitucional debe ser comprendido con una interpretación complementaria de ciertas leyes (C).
Estas leyes que permiten determinar el alcance pleno de las normas constitucionales y de esta forma apreciar en un caso concreto la constitucionalidad de otra ley enjuiciada cumplen funciones de parámetro complementario o de norma interpuesta. (…) 8.- En este orden de ideas, cuando en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad un ciudadano expresa que una ley es inconstitucional, y lo fundamenta en que la ley acusada contradice otra ley; no procede en principio estudio alguno de constitucionalidad, porque no habría cargo por vulneración de las disposiciones constitucionales.
Pero cuando las contradicciones entre dos leyes son presentadas como fundamento o expresión de la infracción de normas constitucionales, que por su estructura requieran acudir a parámetros de interpretación de rango legal, entonces se deberá admitir y estudiar para hacer un pronunciamiento de fondo. 9. Lo mismo se puede afirmar de la prohibición constitucional de modificar Códigos mediante decretos extraordinarios (art. 150-2 y art. 150-10 inc tercero C.N), que es objeto de análisis en la presente providencia. La infracción de esta prohibición, sólo es posible si un decreto extraordinario vulnera la esencia y la estructura de lo regulado por un Código.
Pero – se insiste – la fundamentación de la inconstitucionalidad en este caso no sería la vulneración del Código, sino de la norma constitucional que prohíbe que éste sea modificado por el decreto ley. Y, tal como los anteriores ejemplos también, el juez de control de constitucionalidad habrá de utilizar como parámetro, el contenido de la ley que contiene un Código pero, como medio para demostrar la infracción de una norma de la Constitución, en este caso el 150 superior, numerales 2 y 10 inciso tercero. Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la norma constitucional debe ser comprendido con una interpretación complementaria de otra norma infra constitucional (C). Luego, para esta Sala de Decisión, la conclusión a la cual arriba en el particular asunto, obedece a una interpretación de las normas que confluyen a la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, a la luz del análisis jurídico sobre la colisión de principios de rango constitucional que a criterio del Tribunal existe entre ambas normas estudiadas y que logra determinarse a través del “test de igualdad”, en especial consideración a que no existe un criterio de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en este proveído, conforme lo explicado a lo largo de estas consideraciones.
En razón de lo argumentado, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, dispondrá el reajuste de la asignación de retiro del demandante para la inclusión del subsidio familiar en un 70% del valor que venía devengando en actividad, y no en un 30% como lo realizó la entidad en el acto administrativo que se acusa. 5.5.
PRESCRIPCIÓN. El límite temporal para la reclamación de los derechos referentes a la asignación de retiro materia de este plenario se encuentra regulado por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, la cual resulta aplicable para determinar la prescripción de las prestaciones de los miembros de las Fuerzas Militares, máxime cuando en el asunto sub examine, el derecho reclamado por el demandante se causó en su vigencia. Tal normativa, establece lo siguiente: «[…]
ARTICULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso […]».
(Subraya la Sala) Sobre la aplicación de la prescripción trienal, respecto de las asignaciones de retiro causadas con posterioridad al año 2004, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado 34 ha expresado: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho «[…] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004 […]» (Negrilla de la Sala).
Por su parte, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 - SUJ-015 CE-S2-2019- que se ha citado ya en esta providencia, si bien señaló en su ordinal 8º del numeral primero de la parte resolutiva, que “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.”, no puede desconocerse que dicho pronunciamiento fue objeto de aclaración por la misma Corporación, que mediante auto de fecha 10 de octubre de 2019, dejó precisado que la regla de prescripción aplicable será la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: «[…] Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8° del ordinal 1° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 […]».
Adicional a lo anterior, tampoco puede perderse de vista que la norma en cita - artículo 43 del Decreto 4433 de 2004-, fue objeto de demanda de nulidad ante el H. Consejo de Estado, Corporación que mediante sentencia del 10 de octubre de 2019 35 concluyó que el término de prescripción trienal allí establecido se encuentra ajustado a la Constitución y a la ley, puesto que la norma no fue expedida con vulneración del numeral 11 del artículo 189, ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004, en razón a que el Ejecutivo estaba habilitado para regular el tema de la prescripción al reglamentar el régimen prestacional de la Fuerza Pública.
Advierte en este punto la Sala que el fenómeno prescriptivo, bajo los supuestos de noviembre de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2010-0511-01(0907-11). 35 Sección Segunda Subsección “A”, consejero ponente William Hernández Gómez, radicación 11001-03- 25-000-2012-00582-00(2171-12 y 1501-15), demandante Anderson Velásquez Santos, Sandra Mercedes Vargas Florián y Álvaro Rueda Celis, demandado Ministerio de Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, opera en el presente caso, habida cuenta que el derecho se hizo exigible el 30 de marzo de 2018 y la demanda fue promovida el 8 de agosto de 2024 (AD001), esto es, cuando había trascurrido el lapso de los tres años contemplado en la norma en cita.
En tal virtud, se declarará probada de oficio la excepción de prescripción, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2021. En razón de todo lo argumentado, se impone para esta corporación judicial revocar la sentencia de primera instancia, para disponer la inaplicación del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por ser contrario al derecho a la igualdad, como ya se ha dejado explicado a lo largo de estas consideraciones; y declarar la nulidad del acto acusado; y, a título de restablecimiento del derecho, disponer el reajuste de la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar en un 70% del valor que venía devengando en actividad, y no en un 30% como lo realizó la entidad en el acto administrativo enjuiciado. 5.6.
ACTUALIZACIÓN. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula: 36 R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la diferencia del subsidio familiar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. Exp.
Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 37 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso38, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013- 00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. REVÓCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: “1. Declárase parcialmente probada la excepción de prescripción trienal respecto de con las mesadas causadas con anterioridad al 8 de agosto de 2021, por lo considerado. 2.
Inaplícase el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por ser contrario al derecho a la igualdad, solo para el caso en concreto, con efectos inter partes. 3. Se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 4388 del 2 de febrero de 2018, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, a través de la cual se reconoce una asignación de retiro al demandante, de conformidad con lo expresado en estas consideraciones. 4.
A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a que reajuste, liquide y pague la asignación de retiro del señor Fernando Javier Ávila, en la partida denominada subsidio familiar, con base en el porcentaje del 70% de lo devengado en actividad. 5. Ordenar a la entidad demandada que, si hay lugar, efectúe de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar sobre las diferencias que deba pagar al demandante. 6.
Se condena a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.” 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Exp. Rad. 66001-33-33-002-2024-00264-01 (D-0212-2026) Nulidad y Restablecimiento del Derecho JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»