TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA DE DECISIÓN 1 Mocoa, cinco (05) de marzo de dos mil veintiséis (2026). Magistrado Ponente: Marco Antonio Muñoz Mera RADICACIÓN: 86001333300220210012801 DEMANDANTE: MARÍA MAGDALENA BURBANO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL Tema: Reconocimiento pensión jubilación docente - Ley 33 de 1985 SENTENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. Para el efecto, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este caso en el que se debate el cómputo del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, asunto que ha sido objeto de unificación jurisprudencial por el Consejo de Estado en las sentencias CESUJ2 No. 5 de 2016 y SUJ-014-CE-S2-2019.
En virtud de lo anterior, la Sala de Decisión, dentro del término de Ley, procede a decidir lo que en derecho corresponda frente a la apelación presentada por la parte demandada - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, contra la sentencia de 28 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que accedió a las súplicas de la demanda1.
ANTECEDENTES 1.1 Síntesis de la demanda2 Con la demanda se pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2212 de mayo 18 de 2021, por medio de la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, negó a la demandante la pensión de jubilación bajo el régimen excepcional.
Como consecuencia de dicha declaratoria y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión equivalente al 75% del salario básico y de los demás factores salariales devengados 1 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 40/Samai 2 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01/Samai Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, junto con las mesadas causadas, primas, reajustes conforme a la Ley 71 de 1988 y su actualización con IPC.
Adicionalmente, pidió el pago de intereses moratorios en los términos del C.P.A.C.A., el cumplimiento de la sentencia conforme a la Ley 1437 de 2011 y la condena en costas a la entidad demandada. 1.2 Hechos3 Las pretensiones, tuvieron, en resumen, el siguiente fundamento fáctico: 1. La señora María Magdalena Burbano se vinculó al servicio público educativo del departamento del Putumayo, desde el 1° de enero de 1994, inicialmente mediante contratos de prestación de servicios y, desde el 9 de febrero de 2004, fue nombrada en propiedad como docente oficial, cargo que continúa ejerciendo. 2.
Manifestó que al 20 de febrero de 2016 acreditaba más de 55 años de edad y 7.200 días de servicio, cumpliendo los requisitos de tiempo y edad exigidos por el régimen excepcional del Magisterio, al haber iniciado su vinculación antes del 27 de junio de 2003. 3. El 15 de octubre de 2020, solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual fue negada mediante Resolución No. 2212 del 18 de mayo de 2021, al excluirse los tiempos laborados bajo contratos de prestación de servicios. 1.3 Intervención de los demandados: 1.3.1 Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.
Afirmó que actuó conforme a la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003. Señaló que, según el artículo 81 de esta última y el Acto Legislativo 01 de 2005, los docentes vinculados después del 27 de junio de 2003 se rigen por los requisitos de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Indicó que, conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado, la pensión solo puede liquidarse con factores efectivamente cotizados, en los términos de la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, se opuso a las pretensiones al estimar que el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad y que la parte actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para el reconocimiento o la reliquidación solicitada. 1.4 La sentencia apelada5 El Juzgado accedió a las pretensiones al considerar que la vinculación de la docente mediante contratos de prestación de servicios desde el 1.º de enero de 1994 activa el régimen de transición del Magisterio, pues tales vínculos comportan elementos propios de una relación laboral 3 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01/Samai 4 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 08/Samai 5 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 40/Samai Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 computables para efectos pensionales.
En consecuencia, estimó aplicable la Ley 33 de 1985 y no la Ley 100 de 1993. Determinó que al 20 de febrero de 2016 la actora consolidó su estatus pensional, al acreditar 55 años de edad y más de 20 años de servicio público. Señaló que el acto administrativo desconoció los periodos laborados antes del 27 de junio de 2003, incurriendo en un vicio de legalidad por falta de correspondencia con la realidad laboral.
Concluyó que la aplicación restrictiva de la norma vulneró el derecho a la seguridad social, por lo que declaró la nulidad del acto y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión, con indexación e intereses. 1.5 El recurso de apelación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 Sostuvo que la sentencia de primera instancia aplicó indebidamente el régimen normativo, pues la demandante no está amparada por un régimen de transición, sino por la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
Indicó que, conforme a la sentencia de unificación SUJ-014 de 2019 del Consejo de Estado, la pensión del Magisterio debe liquidarse únicamente con los factores efectivamente cotizados, en los términos de la Ley 62 de 1985, por lo que no procede incluir conceptos como la prima de navidad sin respaldo en aportes. Alegó además que existió una solución de continuidad superior a 15 días hábiles entre periodos laborados que, conforme al Decreto 1045 de 1978, rompe la unidad del vínculo y somete a la actora al régimen de prima media de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, advirtió afectación a la sostenibilidad financiera y al principio de igualdad, y solicitó revocar la sentencia y negar las pretensiones por inexistencia del derecho reclamado. 1.6 Actuación en segunda instancia Con auto del 18 de diciembre de 20237, el Tribunal Administrativo de Nariño, admitió el recurso de apelación, por haber reunido los requisitos de ley.
Así mismo, dentro del lapso comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria del que admitió el trámite en segunda instancia, la demandante no se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, conforme a lo regulado en el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
De otra parte, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado para alegatos de conclusión. Con auto de 16 de julio de 2024, este Despacho avocó el conocimiento del asunto8. 6 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 42/Samai 7 Índice N° 03 /Samai 8 Índice N° 09 /Samai Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 I. CONSIDERACIONES 1.
Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa. El trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia de primera instancia, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante, aplicó correctamente el régimen pensional especial del Magisterio y las reglas fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre factores de liquidación y solución de continuidad, o si, por el contrario, efectuó una interpretación indebida de dichas normas, haciendo improcedente el reconocimiento en los términos dispuestos. 3.
Respuesta al problema jurídico El Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, al constatar que la demandante inició su vinculación al servicio público docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985; asimismo, se acreditó que cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios, siendo procedente el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, conforme al principio de primacía de la realidad y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado.
De igual forma, no se evidenció que el A quo hubiera ordenado la inclusión de factores no autorizados por la Ley 62 de 1985, ni que la alegada solución de continuidad o la invocación de la sostenibilidad financiera desvirtúen el derecho consolidado. En consecuencia, la sentencia apelada se confirmará; no obstante, se adicionará para disponer que las entidades competentes adelanten las actuaciones necesarias para el recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social que hubieren sido omitidos o pagados de manera incompleta. 4.
Análisis Jurídico. Para dar respuesta al problema jurídico y para soportar la decisión judicial que más adelante se tomará, se procede a estudiar los argumentos jurídicos, fácticos, probatorios y el caso concreto de la siguiente manera: 4.1. Marco normativo y jurisprudencial Sobre la vinculación docente mediante contratos de prestación de servicios y su incidencia pensional.
Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Es preciso indicar que la presente disputa se regirá por los criterios establecidos por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 20259, la cual varío la línea jurisprudencial seguida anteriormente por este Tribunal. En ese orden, la jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha determinado de forma reiterada que los educadores vinculados mediante contratos de prestación de servicios suelen estar bajo una relación laboral oculta.
Esto se debe a que las funciones que realizan son propias de un empleado público y no de un contratista independiente. En efecto, el artículo 211 del Decreto 2277 de 1979 define la “profesión docente” como comprensiva no solo de la enseñanza, sino también de labores de dirección, coordinación y orientación, entre otras autorizadas por el Ministerio de Educación. La naturaleza subordinada de dicha actividad ha sido resaltada por la jurisprudencia, al indicar que: “es de su esencia que el servicio que se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar12”.
A su turno, el artículo 45 del citado decreto prohíbe al personal docente abandonar o interrumpir sus funciones sin causa justificada, y el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, regula el calendario académico, la jornada escolar y la intensidad mínima horaria, lo cual evidencia la sujeción del docente a directrices institucionales, incompatibles con la autonomía propia del contratista independiente.
Por otro lado, el Consejo de Estado, mediante la Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, abordó la figura del contrato realidad en el contexto de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, precisando los criterios para su reconocimiento: “(…) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo” 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrada Ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 0080- 17 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15.
Postura reiterada en Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11 de febrero de 2021, radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047-01(1990-14). 11 “Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 En relación con el cómputo de tiempos servidos mediante contratos de prestación de servicios para efectos pensionales, el Consejo de Estado precisó en sentencia de 2021 lo siguiente13: “Dentro del material probatorio allegado al plenario se tiene que la señora Rosa Julia Albarracín Camargo se desempeñó como contratista por 4 años, 11 meses y 27 días y, posteriormente, fungió como docente de planta de la Escuela Nueva los Vados del municipio de los Patios (Norte de Santander) a partir del 12 de abril de 1995, vínculo que al 16 de julio de 2010 se encontraba vigente la sumatoria de tales tiempos asciende a 20 años, 4 meses y 21 días.
Del recuento previamente expuesto y en atención a la jurisprudencia constante de esta Corporación, es claro que procede contabilizar el tiempo durante el cual la demandante prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues es evidente que tal vínculo no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajeno al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos.
(…) Así las cosas, es dable computar los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de “contratos de prestación de servicios” para efectos del reconocimiento prestacional; y la entidad demandada – en este caso el Departamento de Norte de Santander, quien a su vez deberá repetir contra el municipio de los Patios - tiene la responsabilidad de incluir el porcentaje que le correspondía al empleado, al no haberle realizado ningún descuento.
Agotado lo anterior, es necesario señalar que, de acuerdo a la postura unificada frente al régimen pensional de los docentes oficiales fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda”.
(Destacado fuera de texto). En este orden de ideas, tal como lo ha indicado en varias ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, son computables a efectos de acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación. Esta circunstancia ha sido ratificada14 por el Consejo de Estado, específicamente, para casos de reconocimiento y de reliquidación pensional, que fueron analizados bajo supuestos fácticos y jurídicos similares al que se estudia, relacionados con docentes que se desempeñaron a través de contratos de prestación de servicios. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación número: 54001- 23-33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia de veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales según la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201915 Para la determinación del Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el magisterio oficial, resulta imperativo observar las reglas fijadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su fallo del 25 de abril de 2019.
Esta providencia clarifica que, bajo el amparo del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 812 de 2003, coexisten dos regímenes pensionales cuya aplicación depende exclusivamente del momento en que el docente ingresó al servicio educativo estatal: 1. Docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 Este grupo de servidores se rige por la Ley 91 de 1989 y, por extensión, por el régimen general de los empleados públicos nacionales contenido en la Ley 33 de 198516.
Al respecto, el Consejo de Estado unificó el criterio señalando que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” Bajo este esquema, los requisitos y condiciones son: • Edad: 55 años (hombres y mujeres). • Tiempo de servicio: 20 años. • Monto: 75% del promedio de lo devengado en el último año. • Factores computables: Únicamente los aportados según la Ley 62 de 1985 (asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, horas extras, entre otros), sumados a nuevos rubros salariales como la bonificación pedagógica. 2.
Docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 Para quienes ingresaron a partir del 27 de junio de 2003, el sistema aplicable es el de Prima Media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La sentencia de unificación reiteró que: “Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones." Los parámetros para este grupo son: • Edad: 57 años (unificada). • Semanas: Según los requisitos generales del sistema de seguridad social. 15 Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ- 014-CE S2 -2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-17). 16 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 • Monto: Entre el 65% y el 85%, aclarando que desde 2005 «(e)l valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». • Cálculo del IBL: Promedio de los últimos 10 años cotizados, basándose en los factores del Decreto 1158 de 1994 4: asignación básica mensual; gastos de representación; prima técnica (cuando sea factor de salario); primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; bonificación por servicios prestados y remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Como puede apreciarse, la sentencia de unificación fue enfática en señalar que el factor determinante para la aplicación de uno u otro régimen es la fecha de vinculación inicial al servicio docente, esto es, antes o después del 27 de junio de 2003. Estas reglas tienen importantes implicaciones prácticas, que han sido destacadas en la jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado17, tales como: (i) No es exigible la prestación ininterrumpida del servicio para conservar el régimen pensional anterior a la Ley 812 de 2003, siempre que la primera vinculación al servicio docente oficial haya ocurrido con anterioridad a su entrada en vigencia. (ii) Los docentes que ingresaron antes de dicha ley conservan el régimen pensional previo aun cuando se presenten interrupciones en la prestación del servicio, circunstancia especialmente relevante cuando las vinculaciones se efectuaron mediante contratos de prestación de servicios.
(iii) La determinación del régimen aplicable depende de la fecha de la vinculación inicial al servicio educativo oficial, sin que la modalidad de vinculación (sea en carrera, provisionalidad o a través de contrato de prestación de servicios) altere dicha regla. Este criterio diferenciador previsto en la Ley 812 de 2003 obedece a la finalidad de proteger las expectativas legítimas de quienes accedieron al servicio bajo un marco normativo determinado, mientras se implementa de manera progresiva el nuevo régimen para las vinculaciones posteriores, procurando al mismo tiempo la sostenibilidad financiera del sistema y el respeto por los derechos consolidados.
Factores salariales en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 dispuso que la base de liquidación de los aportes proporcionales estará constituida por determinados 17 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2025, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, Rad. 66001-23-33-000-2020-00492- 01 (0391-2022).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655- 01 (2532-2021). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020. Rad. 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-2015), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 factores salariales, disposición precisada y ampliada por el artículo 1º, artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Con fundamento en estas normas y en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019, el ingreso base de liquidación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se circunscribe estrictamente a los factores expresamente señalados en la Ley 62 de 1985 y efectivamente cotizados durante el último año de servicio, sin que resulte jurídicamente viable incorporar conceptos no previstos en dicha disposición. En palabras de la Alta Corte18: “Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 33.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 33.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 33.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63315 y 634 de 200716, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 33.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.” En conclusión, la liquidación o reliquidación pensional debe ajustarse de forma exclusiva a los factores previstos en la ley, devengados durante el último año de servicio y efectivamente cotizados. No obstante, el Consejo de Estado ha admitido la inclusión de rubros adicionales como la asignación adicional, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, bajo la condición sine qua non de que sobre estos se hubieren realizado las deducciones de ley para seguridad social. 5.
Análisis de los cargos formulados, de las pruebas y caso concreto: Del material probatorio aportado al plenario se logró extraer que la señora María Magdalena Burbano, nació el 22 de diciembre de 196019; 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 15001 23 33 000 2021 00138 01 (3086-2022). 19 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01 página 28/Samai Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 por lo tanto, para el 15 de octubre de 202020, fecha de la reclamación pensional ante la entidad accionada, contaba con 59 años de edad.
En relación con su trayectoria laboral, las certificaciones aportadas permiten establecer los siguientes periodos de servicio: VINCULACIÓN ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS OPS Municipio de Puerto Caicedo (P)21 01/01/1994 06/12/2002 2.569 OPS Departamento del Putumayo22 27/01/2003 15/12/2003 300 Propiedad Decreto 0111 del 9 de febrero de 2004 Departamento del Putumayo23 09/02/2004 23/07/2020 (Fecha expedición del certificado) 5.924 (Fecha del status pensional 20 de febrero de 2016-7200 días) TIEMPO TOTAL LABORADO EN DÍAS 8.793 TIEMPO REQUERIDO PARA LA PENSIÓN EN DÍAS 7.200 Mediante Resolución No. 2212 del 18 de mayo de 202124, la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo negó el reconocimiento pensional, al considerar que los periodos servidos mediante contratos de prestación de servicios no podían ser computados por tratarse de vínculos de naturaleza civil que no generan relación laboral ni prestaciones sociales, y que únicamente se acreditaban 846 semanas cotizadas, insuficientes frente al mínimo de 1.300 exigidas25.
En el recurso de apelación, el FOMAG sostuvo que el fallo de primera instancia aplicó indebidamente el régimen pensional, al estimar que la demandante se encontraba amparada por un marco normativo26 que (a su juicio) no le resultaba aplicable conforme a la Ley 812 de 2003 y al Acto Legislativo 01 de 2005. Reiteró que los tiempos laborados entre 1994 y 2003 bajo contratos de prestación de servicios no podían ser tenidos en cuenta para efectos pensionales.
Sin embargo, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial aplicable27 y previamente expuesto, los docentes vinculados mediante contratos de prestación de servicios no desarrollan su actividad con autonomía, sino de manera personal y subordinada a las directrices del servicio público educativo. En ese sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, precisó: “…la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones 20 De conformidad con la parte considerativa de la Resolución No. 2212 de 18 de mayo de 2021, expedida por la secretaria de Educación departamental del Putumayo.
Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01 página 14- 15/Samai 21 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01 páginas 31-32/Samai 22 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01 página 33/Samai 23 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01 páginas 34-38/Samai 24 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 01 páginas 14-15/Samai 25 De conformidad con lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 26 Leyes 33 y 62 de 1985. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicación número: 54001-23- 33-000-2012-00047- 01(1990-14)., sentencia de 11 de febrero de 2021. Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado”.
Así las cosas, resulta procedente contabilizar los periodos servidos bajo contratos de prestación de servicios, en aplicación de los principios de primacía de la realidad e igualdad. En ese sentido, el acervo probatorio demuestra que la vinculación inicial de la demandante se produjo el 1.º de enero de 1994, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200328.
En consecuencia, le resulta aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, que en materia pensional remite a la Ley 33 de 1985. Esta última disposición establece que el empleado oficial que hubiere servido 20 años continuos o discontinuos y alcanzare la edad de 55 años, tiene derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Bajo este entendido, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985, así: 1. Edad: La señora María Magdalena Burbano alcanzó los 55 años de edad el 22 de diciembre de 2015. 2. Tiempo de servicios: El período comprendido entre el 1.º de enero de 1994 y el 23 de julio de 2020 asciende a 24 años, 5 meses y 3 días, conforme a las vinculaciones certificadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los contratos de prestación de servicios aportados.
Dicho lapso equivale a 8.793 días, es decir, 1.256 semanas. Bajo ese entendido, la demandante cumplió con el requisito de la edad y el tiempo de servicios para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el 20 de febrero de 2016, al cumplir con los 20 años de servicios, fecha en la cual ya tenía 55 años de edad cumplidos, de modo que, al momento de presentar su solicitud29, reunía la totalidad de los presupuestos legales.
De otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado30 ha reiterado que la omisión en el pago o traslado de aportes es imputable al empleador y no puede oponerse al trabajador para negar el reconocimiento pensional. La entidad que asume el pago conserva la facultad de repetir contra los obligados por las sumas adeudadas. En cuanto al reproche relativo al supuesto desconocimiento del precedente SUJ-014-CE-S2-2019 y a la inclusión de factores no previstos en la Ley 62 de 1985 (particularmente la “prima de navidad”), la Corporación advierte que le asiste razón parcial a la entidad en cuanto a que, para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el ingreso base de liquidación debe integrarse únicamente con los 28 27 de junio de 2003. 29 15 de octubre de 2020. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez.
Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubieren efectuado aportes. No obstante, del examen integral de la sentencia impugnada se evidencia que el A quo dispuso el reconocimiento de la pensión en cuantía “equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizadas en el año inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional”, sin ordenar la inclusión de conceptos no previstos legalmente.
En efecto, la providencia al analizar el régimen aplicable fue clara al señalar: “En conclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, los empleados públicos que acrediten un total de 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad, se rigen por lo dispuesto en la ley 33 de 1985, y por lo tanto se les debe liquidar su pensión de jubilación con el 75% de los factores que hubieran servido de base para calcular los aportes el último año de servicio.
Factores que se establecen de manera taxativa en la referida ley31.” Por consiguiente, no se evidencia yerro en la decisión del juez de primera instancia al definir los factores de liquidación. No obstante, conviene precisar que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación por aportes corresponde al 75% del promedio de lo devengado y efectivamente cotizado durante el último año de servicios.
Así pues, se reitera que para este cálculo, solo se deben incluir los factores de la Ley 62 de 1985 y aquellos creados posteriormente con naturaleza salarial, como las bonificaciones para docentes y directivos docentes establecidas en los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018, así como lo dispuesto en los Decretos 633 y 634 de 2007, siempre que hayan sido objeto de cotización32.
Por otro lado, es un error jurídico de la entidad pretender que la presencia de interrupciones en el servicio (solución de continuidad) obligue a la aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993. Según la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Sentencia SUJ- 014-CE-S2-2019), el criterio determinante para definir el régimen pensional no es la continuidad del servicio, sino la fecha de la vinculación inicial.
Tal como lo ha precisado la Alta Corte33: “(…) la interrupción o suspensión del servicio oficial docente no puede ser óbice para determinar el régimen pensional que cobija la situación jurídica, pues como quedó visto en el marco normativo y jurisprudencial de la presente providencia, esta Corporación34 en casos con supuestos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente, considerado la totalidad de los periodos laborados, aun cuando hubiese discontinuidad entre estos.”.
Al haberse acreditado vínculos contractuales desde 1994, la demandante consolidó su pertenencia al régimen de transición de la Ley 33 de 1985, prerrogativa que no se pierde por interrupciones temporales ni por el cambio en la modalidad de vinculación. Por otro lado, la invocación genérica de la sostenibilidad financiera y del principio de igualdad no desvirtúa el derecho reclamado.
La sostenibilidad 31 Índice N° 08 OneDrive PDF N° 40 página 13/Samai 32 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves Bogotá, D.C., dieciséis (16) de Octubre de dos mil veinticinco (2025) 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de noviembre de 2024, M.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Rad. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021). 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020.
Radicado número 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-2019). Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 del sistema debe armonizarse con el respeto por los derechos consolidados conforme a la normatividad vigente, y el reconocimiento efectuado no implica trato privilegiado alguno, sino la aplicación uniforme del régimen legal y del precedente jurisprudencial pertinente.
Finalmente, la Sala precisa que el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios para efectos prestacionales no exonera a las entidades competentes del deber de adelantar las actuaciones necesarias para recaudar los aportes al Sistema de Seguridad Social omitidos o pagados de forma incompleta. Conforme al artículo 2 del Decreto 3752 de 2003, corresponde a las entidades territoriales o de previsión social que recibieron los servicios gestionar el saneamiento de tales omisiones y promover el recaudo de las cotizaciones faltantes.
En igual sentido, el Consejo de Estado35 ha señalado que el ordenamiento prevé mecanismos para asegurar la financiación del sistema, tales como la imposición de intereses moratorios al empleador incumplido (artículo 23 de la Ley 100 de 1993), la eventual responsabilidad disciplinaria de los ordenadores del gasto, las acciones de cobro ordinario o coactivo (artículos 24 y 57 ibidem) y la posibilidad de repetir contra las entidades obligadas a cotizar en proporción al tiempo servido, según el artículo 2 de la Ley 33 de 1985.
Así, el cómputo de dichos periodos para efectos pensionales es independiente del deber de recaudar las cotizaciones correspondientes. En suma, se acreditó que la demandante inició su vinculación docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que cumple los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la Ley 33 de 1985, al superar los 7.200 días exigidos.
Por ello, resulta procedente el cómputo de los periodos laborados mediante contratos de prestación de servicios conforme al principio de primacía de la realidad y la jurisprudencia unificada, sin que se advierta inclusión indebida de factores salariales ni incidencia jurídica de la alegada solución de continuidad o de los argumentos sobre sostenibilidad financiera.
En consecuencia, la sentencia apelada será confirmada; no obstante, se adicionará para disponer que las entidades competentes adelanten, de ser necesario, las actuaciones dirigidas al recaudo de los aportes omitidos, a fin de adoptar una decisión integral sobre la materia. III. CONCLUSIÓN. Por las razones expuestas, este Tribunal confirma la sentencia de primer grado, adicionándola para disponer que las entidades competentes gestionen, si fuera necesario, el recaudo de los aportes omitidos.
Esto con el fin de resolver de manera integral la controversia. IV. CONDENA EN COSTAS. En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA36, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, comoquiera que el recurso de apelación no prosperó. 35 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda Subsección B Magistrada Ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticinco (2025) radicación: 52001-23-33-000-2021-00090-01 (0669-2025). 36 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral OCTAVO a la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, el cual quedará así: “OCTAVO.- La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá recaudar las cotizaciones en favor del demandante en el tiempo en que estuvo contratado a través de órdenes de prestación de servicios y que no se efectuaron.
De igual forma, el accionante, en caso de no haberlo hecho, tendrá que realizar los aportes a su cargo durante su vinculación a través de contratos de prestación de servicios. También, el Fondo podrá reclamar la cuota parte a las demás entidades de previsión social o fondos de pensiones en los que el accionante realizó cotizaciones”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, conforme a las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada, según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: EJECUTORIADO este fallo, devuélvase el expediente al juzgado de origen, dejando las respectivas constancias en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha, Firmado electrónicamente en Samai MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Firmado electrónicamente en Samai GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada Firmado electrónicamente en Samai Radicado: 2021-00128 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado Esta decisión se generó con firma electrónica en la plataforma SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador