TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 19 de marzo de 2026 Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Demandante: ODGA Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira.
Tema: Sanción Disciplinaria / Se acreditó la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad como elementos requeridos para imponer sanción disciplinaria/ Niega súplicas / Pronunciamiento de segunda instancia / Confirma / Disponibilidad de turno, se encontraba en servicio al momento de desplegar la conducta, se acredita la afectación sustancial del deber funcional que estructura la ilicitud sustancial como elemento de la sanción disciplinaria.
EL ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de 2023 en el proceso de la referencia, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA. El señor ODGA, a través de apoderado judicial, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, con fin de obtener la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, a través de los cuales se le impuso al demandante una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 12 años, dentro del proceso disciplinario N° DERIS-2019-5.
Asimismo, la Resolución N° 00733 del 8 de marzo de 2021, mediante la cual se ejecuta la sanción disciplinaria impuesta. 2. PRETENSIONES Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Conforme la demanda1, se circunscriben a las siguientes: “(…) (…)” 3.
HECHOS Se extracta de la demanda los siguientes: 1. El 08 de agosto de 2018, el Intendente Alexander Nieto Restrepo afirma que recibió una llamada telefónica de la señora DMAR, en la que le informa que, en conversación con su hija, quien para la época tenía quince años, le refirió que el 05 de agosto del mismo año, había sido abusada sexualmente por el Patrullero ODGA, quien se encontraba de visita en la finca donde residía la menor. 1 Pág.02.
AE.003. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) 2. Con base en el informe ESTPO-SUBPO-29.57 del 08 agosto de 2018, se expidió auto por parte de la OFICINA DEL CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE PEREIRA, mediante el cual se inicia indagación preliminar en contra del Patrullero ODGA en el proceso radicado bajo el número DERIS-2019-5. 3.
A través de auto del 04 de febrero de 2019, se le imputa la conducta tipificada en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que en su ordinal 9º establece: “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, remitiéndose igualmente al artículo 207 de la Ley 599 de 2000 el cual regula el acceso carnal violento, a título de dolo. 4.
En audiencia del 11 de marzo de 2019, al considerar que los cargos no se encontraban ajustados a la ley disciplinaria, se declaró la nulidad desde la citación a audiencia. El 03 de marzo de 2020 se cita nuevamente a audiencia atribuyendo al Patrullero la conducta tipificada en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, ordinal 9º: “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”, remitiéndose igualmente al artículo 205 de la ley 599 de 2000 “Acceso Carnal Violento” en la modalidad de acción a título de dolo. 5.
Se profirió fallo de fecha 21 de octubre de 2020, mediante el cual se sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general por el término de doce años, decisión contra la cual se interpuso el recurso de apelación. Mediante fallo de segunda instancia dictado el 30 de noviembre de 2021, expedida por el Inspector delegado Región Número 3 de la Policía Nacional, se confirmó la sanción.
4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante señalando como normas quebrantadas las siguientes: ➢ Artículos 29 y 229 de la Constitución Política ➢ Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 artículos 10 y 11. ➢ Convención Americana de Derechos Humanos artículos 8°, 9°, 25 y 29 ➢ Artículos 9º, 128, 129, 141 y 142 de la Ley 734 de 2002 Como concepto de violación, aduce lo que pasa a sintetizarse: Señala que, la entidad demandada al expedir los actos administrativos cuestionados judicialmente, incurrió en la vulneración al debido proceso, necesidad y carga de la prueba, por lo que, predica fueron expedidos con falsa motivación, porque no existen razones jurídicas que lleven al pleno conocimiento para adoptar Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) la medida sancionatoria.
Aduce que realmente los hechos y basándose en pruebas imprecisas, contradictorias, carentes de credibilidad y producto de una interpretación caprichosa, se puede inferir fácilmente que estas declaraciones y demás pruebas allegadas, no son suficientes para proferir un fallo sancionatorio. De igual forma, sostuvo que los falladores vulneran los artículos 128, 129, 141 y 142 del Código Disciplinario Único, ante la carencia de pruebas frente a las conductas investigadas, lo que desconoció el deber de imparcialidad.
De otra parte, fueron excluidas, o no se valoraron debidamente, pruebas que pudieron desvirtuar la conducta atribuida al investigado, o por lo menos, generan dudas, desconociéndose la presunción de inocencia del artículo 9º de la Ley 734 de 2002.
5. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional se opuso a las pretensiones, y como razones de defensa expuso que se adelantó proceso disciplinario y se cumplieron todos los presupuestos necesarios para endilgar responsabilidad, bajo el entendido que las pruebas dan cuenta de la ocurrencia de una falta y comprometían la responsabilidad del investigado, como las entrevistas tomadas por el Comisario de Familia del Municipio de Marsella y el informe de Medicina Legal.
Afirmó que, la actuación disciplinaria que impuso la destitución e inhabilidad general, goza de plena legalidad y se encuentra sustentada en las pruebas aportadas al proceso, recaudadas de conformidad con lo contemplado en el artículo 128 de la ley 734 de 2002. Advirtió, los elementos probatorios permitieron concluir que la presunta agresión sexual no fue consentida por la menor.
Todas las pruebas fueron allegadas con el lleno de los requisitos legales, por ser necesarias, conducentes, útiles, congruentes y, además, fueron valorados en conjunto, reconstruyendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos. Respecto a la valoración de las pruebas, adujo que en el proceso disciplinario el disciplinado y su defensa tuvieron a su disposición todo el recaudo probatorio que fue ampliamente controvertido.
Cada actuación fue notificada al disciplinado y, de las pruebas testimoniales se corrió traslado para que solicitar su aclaración, ampliación o adición, tal y como lo disponen los artículos 91 y 92 de Ley 734 de 2002. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) La falta disciplinaria fue valorada como gravísima, por cuanto el cargo endilgado se encuentra consagrado en el artículo 34 en la Ley 1015 de 2006.
El comportamiento se imputó a título de dolo, porque el agente conocía los hechos constitutivos de la infracción disciplinaria y tenía conciencia de la antijuricidad de la misma y, a pesar de ello, realiza la acción. Puntualizó que la sanción se encuentra ajustada a la ley, ya que, como falta gravísima a título de dolo, procedía la destitución e inhabilidad general; y la actuación disciplinaria se desarrolló con garantía del debido proceso, dentro de la cual se recaudaron pruebas que acreditaban la conducta y la responsabilidad en cabeza del investigado y, por lo tanto, no puede pretenderse una nueva valoración probatoria en el proceso contencioso administrativo, como si se tratara de una tercera instancia. Propone las excepciones de: I) la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
6. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, profirió sentencia de primera instancia el día veintiuno (21) de febrero de 2023 y negó las súplicas de la demanda, de cuya parte resolutiva, se presenta la siguiente captura de pantalla: “(…) (…)” Como fundamento a su decisión el a quo indicó que, frente al argumento relativo a que la conducta investigada no era posible tipificarse como un delito, era la existencia de una relación consentida entre la menor y el Patrullero GA, el registro de llamadas telefónicas incorporado al expediente, no prueba la existencia de una relación sentimental, ni el consentimiento de la menor V.D.R. para sostener relaciones sexuales.
Razón por la cual consideró que, se encontraba en servicio y si se encontraba en el deber de acatar sus deberes funcionales, tal y como quedaron demostrados en el proceso disciplinario, se trató de una conducta que se enmarcaba Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) en el artículo 34 de la ley 1015 de 2006 que consagra las faltas gravísimas, en su numeral 9º que establece “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”.
En este orden, resaltó que en primera instancia se denegaron algunos testimonios solicitados por el disciplinado, mediante acto administrativo en el cual se expresaron las razones para ello, las cuales se ajustan a la ley, toda vez que las declaraciones estaban dirigidas a demostrar la presunta relación sentimental que existió con la menor V.D.R. y las discrepancias surgidas entre la pareja, que como se expresó por la autoridad disciplinaria, las hacían inútiles por cuanto se trataba de aspectos que ningún aporte representaba para la investigación. Por su parte, el dictamen de Medicina Legal, salvo lo relacionado con los signos que evidenciaba la existencia de relaciones sexuales con la menor, ninguna otra luz arroja sobre los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria.
En consecuencia, estimó que las pruebas practicadas fueron suficientes para acreditar de manera razonable y con grado de certeza al interior del proceso disciplinario, que el señor ODGA incurrió en la falta disciplinaria endilgada.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado de la parte demandante2 interpuso y sustentó recurso de apelación, insistiendo que, el operador disciplinario en su momento no podía asegurar que hubo una violencia física o material respecto a los sucesos acaecidos el día 05 de agosto de 2018, toda vez que en las pruebas (la entrevista de la menor V.D.R) donde se vislumbraron inconsistencias e irregularidades que beneficiaban al actor, no había desplegado ni la conducta disciplinaria ni la conducta penal máxime para los días 03 y 07 de julio de 2018, no ejerció ninguna violencia ni física ni moral contra la menor de edad, puesto que la experiencia en estos casos de presunta violencia han demostrado que una mujer o en este caso una menor de edad, entra en desesperación, angustia, imprime resistencia contra su victimario para que no ocurra el hecho; no obstante, en este proceso disciplinario según la menor de edad, ocurrieron 3 hechos en los cuales el actor presuntamente la accedió carnalmente por lo que esta defensa, pudo demostrar en el proceso disciplinario que no existió ninguna resistencia por parte de la menor de edad y mucho menos hubo una violencia física ni moral por parte del actor, conforme lo consignado en el dictamen. 2 AE.029.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Sostiene que, como regla de la experiencia la actitud de la menor debió ser defensiva o evasiva ad portas de ser agredida sexualmente, por lo que se le iteró al operador disciplinario que para la efectiva materialización del artículo 205 del código penal era necesario que el sujeto activo quebrantara la voluntad del sujeto pasivo a través de actos de fuerza física o moral, para obligar a su víctima la penetración anal, vaginal u otro miembro viril, o cualquier otro objeto o parte del cuerpo humano. Afirma que, en el dictamen médico legal proferido por el instituto de medicina legal y ciencias forenses el 09 de agosto de 2018 en donde el médico legal indicó “ se evidencia un himen festoneado, con desgarros antiguos (mayor a diez días de producidos) ”, y, si el examen médico legal se realizó el 09 de agosto de 2018 donde se percató un desgarro antiguo a diez días, quiere decir que ese desgarro ocurrió el 30 de julio de 2018, fecha en la no había tenido relaciones sexuales con la menor de edad, pues según las pruebas allegadas al despacho en el caso de las testimoniales, solo existieron el 03, 07 de julio y 05 de agosto de 2018, lo que de contera nos lleva a concluir que tal acceso carnal violento del 05 de agosto de 2018 nunca ocurrió, ya que la prueba pericial de medicina legal señaló un desgarro mucho antes de la fecha que según la menor fue accedida violentamente, por lo que el médico forense afirmó lo siguiente “estos hallazgos son compatibles con una posible penetración con pene, pero no es posible descartar o confirmar lo relatado por la menor”.
De otro lado, puntualiza como impreciso el testimonio de la madre de la víctima, no obstante, recalca, que el Ad quo en el fallo de primera instancia realiza una transliteración del mismo auto de citación audiencia, sin hacer un análisis detallado y minucioso de las pruebas que se allegaron al proceso y que por ende demostraban así la NO responsabilidad del actor; más grave aún, que el Ad quo en ningún momento analizó bajo la sana crítica, el Informe de Medicina Legal en la que efectivamente se ha podido demostrar por parte de la galeno que “Estos hallazgos son compatibles con una posible penetración con pene, pero no es posible descartar o confirmar lo relatado por la menor”.
Aduce que, es manifiesta la violación al debido proceso, pues no sólo la forma de realización de la actuación presenta irregularidades sino también el fondo de la misma, puesto que el debido proceso garantiza no solamente la legalidad, si no también garantiza un fallo ajustado en derecho y justicia, pero en el caso en concreto podemos identificar plenamente estos deberes y derechos no se cumplieron, esto en cuanto a que ad quo y ad quem dirigieron la valoración de la precaria prueba direccionada únicamente para probar la culpabilidad del actor, dándole mayor credibilidad a ciertas declaraciones carentes de certeza alguna en el hechos que se investigaba; dejando de valorar aquellas que por su connotación eran de suma Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) importancia y definitivas para la certeza del juez disciplinario; de ahí que se sigue cuestionando no solo la valoración de la prueba si no la inerme actuación de la autoridad disciplinaria.
Para el caso particular, manifiesta que causa curiosidad que el despacho desestime las llamadas telefónicas entre el teléfono del aquí demandante y el de la madre de la víctima donde nótese entonces que, cuando una persona dura tanto tiempo hablando con otra es porque aquella conversación algo de interés del receptor tiene; porque si queremos justificar que la menor no era la que marcaba desde los teléfonos relacionados; pues que indique por que tuvo comunicaciones con duración superior a 60 minutos e incluso a llamadas que tuvieron una duración de 338 minutos; es decir de cinco (5) horas sin interrupción. Pues una persona que no está interesada en una relación simplemente corta, cuelga o lo bloquea como lo enunció en el último acontecimiento.
Señala que, para que se configure el delito de “Acceso carnal violento” según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia 1) el testimonio de la víctima debe estar acompañado de un dictamen médico legal en las que se pueda identificar las afectaciones a la integridad de la persona agredida, caso en cuestión que no existió, pues dado el informe de medicina legal y ciencias forenses en las que se puede determinar que en ningún momento hubo alguna lesión y más grave aún en la que certifica que “Estos hallazgos son compatibles con una posible penetración con pene, pero no es posible descartar o confirmar lo relatado por la menor”.
Es de anotar, que para el caso en concreto no existió ni tipicidad, por lo tanto se desdibuja en todo sentido la ilicitud sustancial.
8. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del quince (15) de agosto de 20233, y de acuerdo con la constancia secretarial que antecede4 el término de ejecutoria transcurrió en silencio.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA Actuación Archivo Fechas o asuntos Demanda 3_DEMANDA(.PDF) roActua 2 29/07/2021 Presentación de la demanda la 1_ACTAREPARTO(.JPG) NroActua 2 29/07/2021 3 AE.003. 4 AE.005. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) cual fue asignada al Juzgado 3° Administrativo de Pereira Se admite la demanda 7_AUTOADMITEDEMANDA(.PDF) NroActua 3 10/08/2021 Notificación personal por buzón electrónico 8_NOTIFICACIONESTADO20210811(.PDF) NroActua 2 10/08/2021 Contestación de la demanda 11_CONTESTACIONDEMANDAPONAL(.PDF) NroActua 8 14/12/2021 Auto fija litigio, decreta pruebas y corre alegatos 18_AUTOINTERLOCUTORIO(.pdf) NroActua 13 17/05/2022 Alegatos demandante 20_ALEGATOS(.pdf) NroActua 16 24/05/2022 Alegatos Policía Nacional 21_ALEGATOSPOLICIANACIONAL(.pdf) NroActua 17 27/05/2022 Sentencia de primera instancia 26_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 22 21/02/2023 Notificación Sentencia 27_Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 23 (.pdf) NroActua 23 21/02/2023 Recurso Demandante 29_RECURSODEAPELACIÓNPARTEDTE(.pd f) NroActua 25 28/02/2023 Auto concede recurso de apelación 32_AUTORESUELVECONCESIONRE CURSOAPELACION(.pdf) NroActua 28 27/06/2023 SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 1 27/07/2023 Ingresó a Despacho d Magistrado Ponente 2_002ADESPACHOPARAPROVEER(.pdf) NroActua 2 28/07/2023 Auto Admite Recurso 3_003AUTOADMITERECURSO(.pdf) NroActua 4 15/08/2023 A Despacho para Sentencia 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 10 22/09/2023 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.
Objeto de controversia – Problema jurídico: Se ocupa el Tribunal en esta instancia de circunscribir el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante; esto es, deberá determinarse si existe la ilicitud de la conducta sustancial, toda vez que según la demanda y recurso, no existió tipicidad, ya que no se acreditó violencia en la conducta desplegada y puesta en conocimiento de las autoridades, la cual acaeció dentro del consentimiento libre de los implicados; o si por el contrario, como lo señala el a quo, la conducta es típica y el sancionado se encontraba en turno de disponibilidad y por ende, en servicio al momento de desplegar la conducta Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) denunciada, incurriendo en la inobservancia del deber funcional. 3.
Actos administrativos demandados y Acervo Probatorio. Los fallos disciplinarios no son estrictamente pruebas, dentro del presente proceso, son los actos administrativos frente a los cuales se presenta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero se relacionan en este acápite, por cuestiones metodológicas, así: Fallo disciplinario de primera instancia5 proferido el día veintiuno (21) de octubre de 2020 dentro de la investigación disciplinaria SIJUR DERIS- 2019-5, a través del cual se declara disciplinariamente responsable al señor ODGA y se impone una sanción correctiva de destitución e inhabilidad para ejercer la función pública con la institución policial, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: (…)” Fallo disciplinario de Segunda instancia6 proferido el día treinta (30) de noviembre de 2020 dentro de la investigación disciplinaria SIJUR DERIS- 2019-5, a través del cual se confirma íntegramente la sanción impuesta.
La parte resolutiva: 5 Pág. 1 y ss AE..04 ANEXOS. 6 Pág. 57 ídem. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (…)” Resolución N°00733 del ocho (08) de marzo de 20217, “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Patrullero retirado de la Policía Nacional”: Proceso disciplinario8 de la investigación disciplinaria SIJUR DERIS-2019-5 adelantada en contra del señor ODGA. Certificado del Jefe de Grupo de Talento Humano9: 4.
Análisis jurídico probatorio y solución al problema jurídico: Se ocupará la Sala de Decisión en esta instancia de lo que es objeto de controversia, determinando que para resolver el asunto litigioso ha de establecerse: i) 7 Pág. 100 ídem. 8 AE.014;016. 9 Pág. 57 idem. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Competencia para la revisión de fallos de naturaleza disciplinaria; ii) Ilicitud sustancial -relación funcional de la conducta como elemento de la sanción disciplinaria iii);
Características del servicio activo de los miembros de la Policía Nacional; y iv) análisis del caso concreto. 4.1. Competencia para la revisión de fallos de naturaleza disciplinaria. Prima facie, resulta procedente manifestar que la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en materia de revisión de fallos disciplinarios, es plena y no admite interpretaciones restrictivas, «no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables»10, de esta manera los fallos disciplinarios proferidos en ejercicio de la potestad disciplinaria de la Policía Nacional en contra del señor Néstor Orlando Buitrago Saldarriaga, son sujetos de pleno control de legalidad y constitucionalidad por parte de la instancia judicial, teniendo en cuenta que no cualquier irregularidad tiene la virtualidad de afectar la legalidad de la decisión sancionatoria, esta debe tratarse de una falta sustancial en el procedimiento administrativo, por lo cual es factible por parte de este Tribunal estudiar los cargos que vulneren las garantías fundamentales al disciplinado, ello fundamentado además de lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-197 del 7 de abril de 1999: «(…) 2.7.
Considera la Corte, que tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente. A la misma conclusión llegó la Corporación en la sentencia SU-039/9711 cuando consideró que en caso de violación de derechos fundamentales es posible, aplicando directamente la Constitución Política suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos, así no se invoquen expresamente como fundamento de la suspensión las respectivas normas.
Dijo la Corte en dicha sentencia: (…) 2.8. Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado, no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el art. 4 de la Constitución, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior.
Lo expresado tiene su justificación en los razonamientos expuestos por esta Corte en la sentencia C-069/9512, en la cual, a propósito de la declaración 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda Subsección A, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, providencia del 21 de noviembre de 2013, dentro del proceso radicado bajo el No. 11001-03-25-000-2011-00190-00(0649-11). 11 M.P. Antonio Barrera Carbonell 12 M.P. Hernando Herrera Vergara Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) de exequibilidad condicionada del art. 66 del C.C.A., se dijo: (…) 3.
En conclusión, por las razones anteriormente expuestas, considera la Corte que el aparte normativo acusado no viola las normas invocadas por el demandante ni ningún otro precepto de la Constitución. No obstante, la norma será declarada exequible condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución.» (Negrillas fuera del texto original) Asimismo, dicho razonamiento fue ratificado por la Sala Plena del Consejo de Estado13, que por importancia jurídica en relación a la revisión de legalidad de los actos administrativos disciplinarios, dispuso: «…El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral.
Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. (…) En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral, Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.
Respecto de las causales de nulidad. Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente William Hernández Gómez (E), providencia del 9 de agosto de 2016, proceso radicado bajo el No. 11001032500020110031600.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc…» (Negrillas fuera del texto original) Lo dicho en precedencia implica que, en sede judicial, el juicio integral supone en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, con fundamento de la primacía del derecho sustancial, puede y está obligado a examinar aquellas conexas con derechos fundamentales con el objetivo de lograr una tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, el debate puede discurrir en aspectos no contemplados en el concepto de violación y normas violadas, previniendo que en el trámite impreso al proceso disciplinario no se vulneren principios constitucionales como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario, y de modo singular que el decreto y práctica de las pruebas recaudadas en el disciplinario, se surtieron atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado14.
Conforme a tal línea jurisprudencial, la Sala de Decisión precisa que está autorizada para estudiar a la luz de la garantía constitucional del debido proceso y su elemento integrador del derecho defensa de manera completa el procedimiento disciplinario adelantado en contra del policial ODGA, de acuerdo con el material probatorio ya referenciado.
Puntualizado lo anterior, pasará la Sala a analizar los planteamientos del recurso de apelación presentado por el demandante, el cual se circunscriba al cargo de ilicitud sustancial del fallo disciplinario al insistir en que el policial no se encontraba en servicio activo, y por ende, su conducta no puede ser objeto de sanción disciplinaria. 4.2.
Ilicitud sustancial -relación funcional de la conducta como elemento de la sanción disciplinaria. Para abordar el referido cargo, es preciso por parte de esta Colegiatura hacer alusión al marco normativo del régimen probatorio en el sistema disciplinario de la Policía Nacional, el cual fue aplicado al demandante dentro de las decisiones sancionatorias acusadas.
Al respecto, la norma superior estableció en los artículos 217 y 218, lo siguiente: “ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la 14 Ver pronunciamiento de la Sala Segunda Subsección B, del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Ponente César Palomino Cortés, sentencia de fecha 8 de septiembre de 2017, dentro del proceso radicado con el No. 11001-03-25-000-2011-00419-00(1572-11).
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 712 de 2001, declaró inexequible la reglamentación sobre los aspectos procesales y probatorios definidos en el Libro Segundo del Decreto Ley 1798 de 2000 – antiguo Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, por cuanto no le era dable al Ejecutivo por medio de facultades extraordinarias dictar un procedimiento especial y diverso al previsto en el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, de esta manera consideró el Máximo Órgano Constitucional: El legislador ordinario puede conceder facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir normas relacionadas con el régimen disciplinario de la Policía Nacional y si bien, la Constitución prescribe para estos servidores públicos la instauración de un régimen especial (artículo 218) no se infiere de la especialidad del régimen la facultad para expedir un código, debido a que la normatividad prescrita en el Decreto 1798 de 2000 reglamenta sistemática y de manera completa las conductas, sanciones, principios, acciones y procedimiento para juzgarlos disciplinariamente.
Las facultades extraordinarias concedidas al ejecutivo sólo podían establecer lo relativo al régimen disciplinario sustancial contenido en el Libro Primero del Decreto Ley 1798 de 2000. (…) Con la expedición del Decreto 1798 de 2000 el legislador extraordinario no sólo excedió sus facultades al expedir un código disciplinario para la Policía sino que además incurrió en la violación de la reserva de ley porque modifica en forma sustancial el Código Disciplinario Único en lo dispuesto por los artículos 20, 175 y 177, artículos que definen el ámbito de aplicación del código en los cuales incluye expresamente a los miembros de la Fuerza Pública y, además, prescribe que frente a los regímenes disciplinarios especiales aplicables a los miembros de la Fuerza Pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y por el procedimiento señalado en este Código (artículo 175 del CDU).
Normas declaradas exequibles en los fallos ya citados. El Decreto 1798 de 2000 reglamenta tanto lo relacionado con la parte sustancial como lo procesal. En el Libro Primero define la totalidad de los aspectos relacionados con la descripción de los principios, conductas y destinatarios del régimen disciplinario especial para los miembros de la Policía Nacional.
De acuerdo con los aspectos definidos en esta parte considerativa, el Gobierno estaba facultado para expedir esta normatividad. Pero en relación con los aspectos procesales definidos en el Libro Segundo del Decreto Ley no podía el ejecutivo por medio de facultades extraordinarias dictar un procedimiento especial y diferente al previsto en el Código Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Disciplinario Único.
En consecuencia, la Corte declarará inexequible el libro segundo del Decreto Ley 1798 de 2000 por haber excedido las facultades extraordinarias al expedir un código y modificar el Código Disciplinario Único al crear un procedimiento para las sanciones disciplinarias de los miembros de la Fuerza Pública cuando sólo podía expedir un estatuto disciplinario sustancial…” (Negrillas fuera del texto original) En concordancia con el referente normativo y jurisprudencial citado, es claro que el legislador tiene la potestad para determinar el régimen especial de carácter disciplinario aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, como lo es, las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
Bajo tal entendido, se profiere la Ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario de la Policía Nacional”, en cuyos artículos 16 y 58, en lo tocante con el procedimiento y el régimen probatorio, únicamente consagró lo siguiente: Artículo 16. Contradicción. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.
Artículo 58. Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen. Es por ello, que en materia disciplinaria el régimen probatorio de la Policía Nacional se rige por lo preceptuado en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002, que dispone en su artículo 90 que el investigado o su apoderado, a partir de la indagación preliminar, podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas.
Más adelante, precisamente en el Título VI de la Ley 734 de 2002, evidencia la necesidad de que toda decisión se funde en pruebas legalmente obtenidas y aportadas por petición de cualquier parte procesal o de manera oficiosa, además, de atribuirle al Estado la carga de la prueba en los procesos disciplinarios (artículo 128). En este mismo orden el artículo 129 ibídem establece la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, imponiéndole, en tal sentido, el deber de investigar con igual rigor los hechos que demuestren la falta disciplinaria y los que la descarten, seguidamente, el artículo 130 indica cuáles son los medios de prueba, entre ellos, se encuentra el testimonio y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y regla del derecho disciplinario, igualmente, estableció que los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica; a su turno el artículo 140, regula la inexistencia de la prueba, bajo la interpretación que la prueba recaudada sin el lleno de los requisitos sustanciales o con desconocimientos de los derechos fundamentales del investigado, se tendrán como Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) inexistentes, y finalmente el artículo 141, estipula que las pruebas deberán apreciarse simultáneamente con las reglas de la sana crítica y toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
De las normas anteriores se deduce que: i) el sujeto procesal investigado tiene el derecho a solicitar la práctica de pruebas desde el mismo momento de la etapa instructiva de indagación preliminar, petición que está supeditada al análisis que la autoridad disciplinaria realice sobre los elementos de conducencia, oportunidad y pertinencia; ii) La carga probatoria se encuentra en cabeza de la entidad disciplinaria, iii) Los medios de pruebas serán practicados atendiendo las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, siempre y cuando sean compatible con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario, iv) El indicio será valorado bajo las reglas de la sana critica, v) las pruebas practicadas pueden ser controvertidas por el disciplinado en cualquier momento de la actuación disciplinaria y vi) las pruebas deben apreciarse en conjunto conforme a las reglas de la sana critica.
Bajo el mismo hilo interpretativo, el Órgano Cúspide de lo Contencioso Administrativo15, en lo concerniente a la valoración probatoria en materia disciplinaria, dejó sentado los siguientes condicionantes: (i) Marco jurídico de la valoración probatoria en materia disciplinaria16. De acuerdo con el artículo 617 de la Ley 734 de 2002 y la jurisprudencia de esta Subsección18, el respeto a las reglas sustanciales en materia disciplinaria implica el cumplimiento de: 1) los elementos probatorios permitidos, 2) el régimen de análisis y 3) los niveles de certeza establecidos por el legislador, para acreditar los elementos que constituyen la responsabilidad.
Los medios de prueba permitidos. En materia de medios de prueba permitidos el legislador en el artículo 130 ídem, estableció lo siguiente: Artículo 130. Medios de Prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia de fecha 27 de enero de 2017, dentro del expediente radicado con el No. 11001-03-25-000-2011-00462-00(1757-11) 16 Para mayor profundidad en el tema puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362-2012). Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz. 17 Ley 734 de 2002. Artículo 6°. Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00681-00 (2362- 2012). Actor: Piedad Esneda Córdoba Ruiz Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.
Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales. De acuerdo con la norma trascrita, son considerados como medios de prueba válidos: 1) la confesión, 2) el testimonio, 3) la peritación, 4) la inspección o visita especial, 5) los documentos, y 6) cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, y expresamente hizo referencia a los indicios para excluirlos de esta lista y darles la connotación de simples herramientas a tener “en cuenta al momento de apreciar las pruebas”.
El sistema de análisis probatorio. El artículo 141 de la Ley 734 de 2002 en relación con la apreciación de las pruebas, estableció lo siguiente: Artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional19 el sistema de la sana crítica o persuasión racional -a diferencia de otros sistemas de valoración probatoria-20, obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues estas impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella.
Los niveles de certeza para imputar responsabilidad. La Ley 734 de 2002 contempla un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya el cometimiento de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado “toda duda razonable”, desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material culpabilidad).
La norma en comento señala lo siguiente: Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002 el legislador estableció el 19 Corte constitucional, sentencia C-202 de 2005. 20 El sistema de íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, en el cual se exige únicamente una certeza moral en el juzgador y no se requiere una motivación de su decisión, es decir, no se requiere la expresión de las razones de ésta.
Es el sistema que se aplica en la institución de los llamados jurados de conciencia o jueces de hecho en los procesos penales en algunos ordenamientos jurídicos o el sistema de la tarifa legal o prueba tasada, en el cual la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él. Este sistema requiere una motivación, que lógicamente consiste en la demostración de que el valor asignado por el juzgador a las pruebas guarda total conformidad con la voluntad del legislador.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.
Las normas en comento establecen lo siguiente. Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Artículo 142. Prueba para sancionar.
No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. De acuerdo con las normas anteriores, para que el operador disciplinario pueda proferir pliego de cargos solo debe estar objetivamente probada la falta y existir prueba de la responsabilidad del investigado, sin embargo como esta decisión no es definitiva y por tal no atribuye responsabilidad, el nivel de convencimiento que se requiere no es cualificado de manera que no está sujeta al postulado señalado en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 que exige la eliminación de toda “duda razonable”.
Por el contrario, el fallo disciplinario al ser definitivo y atribuir responsabilidad si le es aplicable el artículo 9 ídem así como las demás normas relacionadas con este asunto21 y le exige a la autoridad disciplinaria en caso de establecer responsabilidad un nivel de más alto de convencimiento, esto es, el de la certeza…” (Subraya fuera del texto original).
Del extracto jurisprudencial citado, se desprenden que el control judicial que efectúe esta Jurisdicción de los actos disciplinarios en relación con el cargo de indebida valoración probatoria, deberá ceñirse a las reglas anteriormente aludidas, relacionadas sobre las garantías sustanciales del derecho fundamental al debido proceso en este aspecto, como lo son: 1) Los medios probatorios permitidos, según lo preceptuado por el artículo 130 de la Ley 734 de 2002. 2) El régimen de análisis probatorio, atendiendo al sistema de la sana crítica o persuasión racional, indicada en el artículo 141 ibídem. 3) Los niveles de certeza establecidos por el legislador de acuerdo con los contenidos normativos de la Ley 734 de 2002, para acreditar los elementos que constituyen la responsabilidad.
Lo que para el caso concreto, aquello desemboca en que deberá establecerse si se probó que el disciplinado estaba en disponibilidad y posteriormente, las consecuencias que se derivan de dicha acreditación respecto de lo que se entiende “en servicio” En efecto, los procesos administrativos disciplinarios la carga probatoria corresponde al Estado y que toda decisión en esta materia debe ser fundada en las pruebas razonadas, es necesario para la Sala precisar que el decreto de una prueba constituye requisito sine qua non, 21 A saber los artículos 20, 128 y 129 de la Ley 734 de 2002.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) para que la misma pueda allegarse o entenderse incorporada de manera regular al expediente, puesto que esa admisión, por parte del juez competente, conlleva una información fundamental a los demás sujetos del proceso acerca de cuáles serán, entonces, las pruebas que podrán ser consideradas o valoradas, con arreglo a las normas vigentes, para la adopción de la decisión respectiva.
Finalmente, ha de precisarse que la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto "servidor público o particular que ejercer funciones públicas", plenamente capaz, comete una conducta "acción u omisión", que resulta ser típica "falta gravísima, grave o leve", sustancialmente ilícita "afectación del deber funcional, sin justificación alguna", que sea realizada con culpabilidad "culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente" y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.
Así, se entiende que cada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. Respecto al principio del deber funcional, consagrado en La ley 1015 de 2006 concordante con los artículos 2, 209 y 218 de la Constitución Política, estatuye que el servidor de policía tenga unas calidades especiales tanto personales como profesionales que garanticen el cumplimiento de los fines y funciones del estado social de derecho.
Los miembros de la Policía están obligados a actuar bajo los principios de la inmediatez, de obligatoriedad, de intervención y de apoyo policivo imperativos, adscritos no a un cargo o a un servicio específico del que se está transitoriamente cesante, sino a la condición de servidor público policial22. La ilicitud sustancial de la sanción, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 2006, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna.
Veamos el tenor de la norma: “Artículo 4°. Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” 22 Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía). Artículo 32. “Los funcionarios de Policía están obligados a dar sin dilación apoyo de su fuerza por propia iniciativa o porque se les pida directamente de palabra o por voces de auxilio, a toda persona que esté urgida de esta asistencia para proteger su vida, o sus bienes, o la inviolabilidad de su domicilio, o su libertad personal, o su tranquilidad.” Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Respecto a la categoría de la ilicitud sustancial de la conducta, el Consejo de Estado23, señaló: “(…) Esta categoría dogmática de la responsabilidad disciplinaria se encuentra relacionada con la antijuridicidad, que en materia penal, comprende dos dimensiones: la formal y la material.
La primera, entendida como violación de la ley, y la segunda como constatación de la afectación de un bien jurídico tutelado a través de la producción de un resultado dañino. Ahora bien, a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política.
Lo anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública.
(Énfasis añadido por el Tribunal) (…)” En este orden de ideas, los funcionarios de la Policía Nacional pueden estar bajo situaciones administrativas de franquicia, permiso, licencia, vacaciones, suspendido, incapacitado, excusado de servicio o en hospitalización, de acuerdo con lo contemplado por el Decreto 1791 de 2000, “Régimen de Carrera de la Policía Nacional”, no obstante conservan su condición de servidores públicos de la institución “en servicio activo”, lo que implica que efectivamente y de manera actual desempeñan un empleo o cargo en esa Institución. Este presupuesto hace que aún bajo las situaciones administrativas descritas detenten24 su condición de garantes de las condiciones necesarias para el goce efectivo de los derechos y las libertades ciudadanas, y para el aseguramiento de una convivencia pacífica (Art. 218 C.P.), propósitos constitucionales importantes como lo son la protección de la vida y la integridad, fundada en los artículos 11 (derecho a la vida), 12 (integridad personal) y 49 (derecho a la salud y deber de procurar el cuidado de la propia salud).
En conclusión, la conducta del investigado estructura la ilicitud sustancial, cuando bajo en el ejercicio objetivo y racional del material probatorio recolectado en una investigación disciplinaria, el funcionario con atribuciones disciplinaria, evidencia que se acredita que afectó el deber funcional sin justificación alguna, en la medida en que, actuó desconociendo el Régimen Disciplinario para la Policía 23 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06021- 01(3003-17). Actor: LUDWING GARCÍA RUEDA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL. 24 Al respecto ver sentencia C-819/06, octubre 4 de 2006, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Nacional establecido en la Ley 1015 de 2006, con un quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público en razón de su cargo o función, que afectan los valores o principios de la función pública. 4.3.
El servicio activo de los miembros de la Policía Nacional. Procederá esta colegiatura judicial a analizar el problema jurídico, para lo cual se pronunciará en relación con el servicio activo de los miembros de la Policía Nacional, en aras de determinar si existió la verdadera afectación sustancial del deber funcional, que configure el elemento de ilicitud sustancial de la conducta.
De conformidad con el artículo 216 de la Constitución Política, “la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”, y en armonía con lo previsto en el artículo 217 Superior, la Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.
El artículo 54 del Decreto 1792 de 2000, “Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial”, dispone que los empleados públicos que allí prestan sus servicios lo harán dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva entidad, sin perjuicio de su permanente disponibilidad: “ARTÍCULO 54.
Jornada de trabajo. Los servidores públicos, deben prestar sus servicios dentro de la jornada legal de ocho (8) horas o la reglamentaria de la respectiva repartición, unidad o dependencia, sin perjuicio de la permanente disponibilidad.” Por su parte, el Decreto 4222 del 23 de noviembre de 2006 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional”, en el numeral 8° del artículo 2º facultó al Director General de la Policía Nacional de Colombia, para expedir dentro del marco legal de su competencia las resoluciones, manuales, reglamentos y demás actos administrativos necesarios para administrar la Policía Nacional en todo el territorio nacional.
En virtud de lo anterior, para regular la prestación del servicio de manera eficiente, fundamentada en el marco doctrinario a nivel estratégico, táctico y operacional el Director General de la Policía Nacional de Colombia profirió la Resolución N° 00912 de 2009 “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía”, y en su artículo 73 dispuso: Artículo 73.
Servicio de disponibilidad. De acuerdo con la Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) naturaleza de la actividad de la Policía Nacional, se encuentra establecida la previsión de los períodos de la jornada laboral y de los lapsos de descanso; sin embargo, el funcionario de policía debe estar en permanente disponibilidad, es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por sus comandantes, aun en días y en horas que no hacen parte de su turno normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella.
El personal uniformado de la Policía Nacional prestará servicio de disponibilidad si las necesidades en materia operativa o administrativa de la Unidad a la que pertenece así lo ameritan.” Respecto al Turno de Disponibilidad la Corte Constitucional en la Sentencia C-024 de 199825 señaló: “(…) Así pues, toda relación laboral establecida por empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los períodos de descanso a ellas correspondientes.
Desde este punto de vista, la norma sub examine no vulnera el ordenamiento constitucional, pues precisamente lo que establece es que los servicios que prestan los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, serán ejecutados dentro de la jornada reglamentaria de la respectiva institución. No obstante, por la naturaleza de la actividad que cumplen ciertas instituciones, como el Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, o en razón de las responsabilidades en cabeza de quienes ejercen determinados empleos, la previsión de los períodos de jornada laboral y de lapsos de descanso no impide que como una condición excepcional, previamente definida por la ley al establecer la relación laboral, se tenga la permanente disponibilidad del trabajador; es decir, la obligación de prestar sus servicios cuando estos sean demandados por las autoridades competentes dentro de la entidad a la que pertenecen, aun en días y horas que no hacen parte de su jornada normal, en razón de ser ello indispensable por la prevalencia del interés general y para el cumplimiento del objeto propio de aquella.
La disponibilidad consiste no en la renuncia al descanso ni a la predeterminación de jornadas máximas de trabajo -posibilidades estas que son inalienables de todo trabajador e irrenunciables, según lo dispone el artículo 53 constitucional-, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias, desde luego, siempre que ellas se presenten efectiva y objetivamente, y no sobre la base de que tales servicios, en su carácter de extraordinarios, sean debidamente remunerados o compensados de manera justa y razonable.
No se trata entonces, del capricho o la voluntad subjetiva del superior. (…)” En atención a la especial responsabilidad que ostentan dentro del Estado los servidores públicos de la Policía Nacional, estos sujetos están en una permanente disponibilidad de sus funciones; y en consecuencia, tienen la obligación de prestar sus servicios, aun en un horario diferente a la jornada laboral, si las necesidades en materia operativa o administrativa de la Unidad a la que pertenece así lo ameritan, y sean llamados por sus comandantes, incluso fuera de su turno 25 Referencia: Expediente D-1751.
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 60 y 62 del Decreto 1214 de 1990. Actor: Darío Gaviria Caicedo. Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. Santa Fe de Bogotá, D.C., febrero once (11) de mil novecientos noventa y ocho (1998). Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) normal.
Al respecto, aclara esta Colegiatura que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el servidor por la necesidad del servicio al que ha sido llamado, entendiéndose vinculado al servicio activo, quien forma parte del turno de disponibilidad. Así, y aunque la ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la administración; sin embargo, para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios policiales, existe una disponibilidad permanente a la que se encuentran obligados los miembros de la Policía Nacional, expresamente consagrada en la Ley, y se traduce en el deber que, en caso de ser requerido para prestar sus servicios fuera de la jornada habitual u ordinaria, no podrá desdeñar éste llamado, so pena que de ser desestimado, se generen posibles sanciones disciplinarias. 4.4.
Análisis del caso concreto. Vía alzada, el apoderado del accionante manifestó que en el presente caso no existe tipicidad, puesto que los hechos por los cuales se le investigó y sancionó, sucedieron con el consentimiento de las personas involucradas, y por ende, no existió la violencia de la conducta endilgada. Al respecto, la Sala aclara que en el análisis de la existencia de la tipicidad; se verificará si la conducta desplegada por el demandante objeto de sanción encaja dentro de los elementos que conforman el tipo disciplinario imputado; esto es, únicamente se determinará la subsunción típica de manera formal; en consideración a que éste último es el ítem que se considera en el punto central de esta providencia, toda vez que la tipicidad y la ilicitud sustancial son elementos estructurales diferentes de la falta disciplinaria. 4.4.1.
Tipicidad. De este modo, se estudiará si el proceder del señor ODGA se subsume en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, para ello es menester determinar si ejerció o ejecutó una conducta descrita en la Ley como delito, en contra de la menor V.D.R. De acuerdo a las piezas procesales que obran en el proceso disciplinario, se encuentra acreditado que al señor ODGA se le adelantó investigación disciplinaria por haber incurrido en la causal prevista en el numeral 9° del artículo Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) 34 de la Ley 1015 de 2006, según informe de novedad26 presentada por la señora Diana María Rave García, madre de la menor V.D.R en la Subestación de Pereira, por el delito de abuso sexual.
Sobre los hechos se extracta en lo pertinente: (…)” Como sustento al cargo endilgado al Patrullero ODGA, se encuentra la declaración efectuada el día 08 de agosto de 2018, por la señora DMRG, ante la Comisaria de Familia, a través del cual, describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar del incidente, así: 26 Pág. 7 y ss.
AE.014. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Asimismo, se encuentra la declaración efectuada el día 08 de agosto de 2018, por la menor V.D.R ante la Comisaria de Familia, a través del cual, describe las circunstancias de tiempo, modo y lugar del incidente que dio lugar a la investigación. así: Obra Informe Pericial de Clínica Forense27 N° UBMRS-DSRS-00082-C-2018 del nueve (09) de agosto de 2018, con el primer reconocimiento médico legal, a través del cual se consignó como relatos de los hechos y conclusiones lo siguiente: (…) 27 Pág. 22 y ss.
Ídem. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (…)” En atención a lo anterior, el día nueve (09) de agosto de 2018 el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MEPER profirió auto de apertura28 indagación preliminar, y decretó lo siguiente: …)” 28 Pág. 7 ídem. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Seguidamente, obra la declaración que rinde la señora DMRG, el día 16 de agosto de 2018, bajo los siguientes términos: Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (…)” Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) En virtud a lo anterior, se profirió auto de decreto de pruebas el día 16 de agosto de 201829, en la que se ordenó la práctica del testimonio30 del señor jaj, padrastro de la menor V.D.R, el cual fue debidamente recaudado el día 21 de agosto de 2018: 29 Pág. 81 y ss. ídem. 30 Pág. 91 y ss. ídem.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (…)” De otro lado, ante la Policía Judicial se aportó la entrevista rendida por el Intendente Víctor Hugo Herrera Osorio, quien indicó con relación a la investigación, lo siguiente31: 31 Pág. 108 y ss.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (…)” De igual forma, la menor V.D.R rindió entrevista32 ante la Policía Judicial, en la que nuevamente aduce las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos: 32 Pág. 122 y ss.
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (…)” También, declaró el menor M.A.D.R., 33, quien señaló: 33 Pág. 243 y ss. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Como el inconformismo en el que se fundamentó la alzada, para afirmar que la conducta investigada no era posible tipificarse como un delito, era la existencia de una relación consentida entre la menor y el Patrullero GA, en el proceso disciplinario se practicaron por parte del CTI entrevistas los siguientes habitantes de la vereda: ENTREVISTADO CONTENIDO LUZ MILA MEJÍA CERÓN34 DELIO CHALÁ URIBE35 YULIANA CHALA GIRALDO36 En relación con el cargo planteado por el recurrente accionante relativo a que existió consentimiento entre los implicados, pues del dictamen médico legal no se extracta 34 Pág. 462 y ss.
AE.017 35 Pág. 460 y ss. AE.017 36 Pág. 464 y ss. AE.017 Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) violencia, la Sala considera que el mismo no tiene vocación de prosperidad en tanto, el proceso disciplinario y el proceso penal son autónomos y obedecen a una naturaleza, materia y finalidad diferente, ya que cada uno protege bienes jurídicos diferentes, en consecuencia, la falta de imputación de responsabilidad penal al actor no conlleva la misma consecuencia en materia disciplinaria, así lo ha señalado el H. Consejo de Estado37: 2.5.2.2.
De la autonomía del régimen disciplinario El demandante señaló que no era dable que hubiera sido sancionado disciplinariamente cuando, por los mismos hechos, resultó absuelto por el juez penal. Contrario a lo expuesto por la parte actora en relación a que la inexistencia de responsabilidad penal debe llevar al fallador disciplinario a emitir un fallo absolutorio, la Corte Constitucional en Sentencia C-427 de 1997, magistrado ponente Fabio Morón Díaz, manifestó que existe plena autonomía del régimen disciplinario frente al proceso penal y al proceso fiscal.
Al respecto, sostuvo: Es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadran en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde las descripciones de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de faltas sancionables por la diversidad de los comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario.
Es de resaltar que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado ha establecido que si bien los diferentes regímenes punitivos (penal, contravenciones, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política) comparten elementos comunes, cada uno de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.
Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente No. 0977-10, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sostuvo respecto a la autonomía del régimen disciplinario, que: La conclusión no puede ser otra diferente a la independencia del proceso disciplinario del penal, eso sí con la advertencia que comparten entre otros aspectos, los principios rectores de tipicidad y legalidad, integrando el debido proceso, dado que como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional el principio de legalidad: (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer;
(ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del legislador (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual;
(v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.(…)” Así, la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos 37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, sentencia del doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022), Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 05001-23-33-000-2015-01768-01 (1100-2019), Demandante: Aglael Estivenson Berrio Macea, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Disciplinario Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) exigidos por la Ley para el efecto, como ocurrió en el asunto sometido a consideración, en que la autoridad disciplinaria concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria y, por tanto, de la imposición de una sanción, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.
Es de resaltar que si bien la jurisdicción penal absolvió al actor por los presuntos delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con abuso de autoridad por omisión de denuncia sin que aquello fuera vinculante en la actuación disciplinaria, la valoración de las pruebas obrantes en el proceso le permitió a la autoridad disciplinaria establecer, con certeza, la responsabilidad del demandante por la incursión en las faltas disciplinarias que le fueron endilgadas, como se señaló anteriormente.” En igual sentido, el H. Consejo de Estado al analizar el alcance del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, reiterando la independencia del estudio en sede disciplinaria y penal, indicó38: “Respecto de esta falta gravísima establecida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Sala debe precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-124 de 200339 declaró exequible esta disposición. Conforme a esta sentencia constitucional, se advierte que la potestad sancionatoria del Estado, la integran entre otras modalidades los derechos penal y disciplinario, y cuando la autoridad disciplinaria adelanta una investigación por la falta gravísima prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se debe observar que está disposición es genérica, al ser un tipo abierto o en blanco, que se complementa con la descripción objetiva de un delito previsto en el Código Penal; así entonces, en el ejercicio de la subsunción típica que efectúa la autoridad disciplinaria no es necesario que se analicen los elementos que configuran el delito, cuya competencia está reservada al juez penal, a saber: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, de ahí a que la Corte Constitucional en la misma sentencia C -124 de 2003 afirme, que: “La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Realizada esta precisión conceptual, la Sala se pronunciará respecto de la valoración probatoria efectuada por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en los actos sancionatorios.
(…) Debe resaltarse que a pesar que al demandante se le hubiere archivado las diligencias penales esto no hace que deba correr el mismo fin la actuación disciplinaria, ya que la conducta del disciplinado debe estar encaminada al cumplimiento de los fines 38 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2015- 01429-01(3719-18), Actor: RONALD JAVIER RODRÍGUEZ ARIZA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE DESTITUCIÓN E INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR CARGOS PÚBLICOS POR EL TÉRMINO DE 13 AÑOS 39 Magistrado Ponente: JAIME ARAUJO RENTERIA. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) del Estado, sin sobrepasar las atribuciones, derechos, deberes y competencias atribuidos en razón del cargo, con fundamento en el principio de responsabilidad que debe cumplir y afrontar cada servidor público.
(…) Por consiguiente, la atipicidad en materia disciplinaria no comprende el examen de la comisión de un delito, solo se circunscribe a la descripción objetiva de la conducta contenida en el Código Penal, sin analizar los elementos propios del delito, por ello al operador disciplinario le resulta irrelevante que el disciplinado sea condenado penalmente.” En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional40 al indicar que: “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.
En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.
De conformidad con lo expuesto, es posible establecer que, si bien los actos administrativos hacen alusión a la conducta típica consagrada en el artículo 205 del Código Penal41, esto no genera per se una intromisión en las facultades de la Fiscalía General, puesto que, la falta disciplinaria atribuida al demandante es la consagrada en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 200642, lo cual permite evidenciar la diferencia y autonomía de las responsabilidades, en este caso penal y disciplinaria; en consecuencia, el cargo propuesto no es de recibo para la Sala, pues justamente el fundamento legal del acto administrativo hace necesaria la referencia a un tipo penal, sin que, se reitera, se observe una extralimitación o usurpación de funciones, o una vulneración al debido proceso, pues el análisis en cada uno de ellos difiere sin que estén íntimamente relacionados los resultados.
Dicho en otras palabras, “el realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo”, implica para la autoridad disciplinaria determinar al interior del proceso disciplinario, los elementos de la tipicidad penal objetiva; es decir, si concurren los elementos de la descripción típica, del tipo penal 40 C-244 de 1996 41 ARTÍCULO 205.
Acceso carnal violento. Modificado por el art. 1, ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años. 42 “por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. “Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 9.
Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. (…)” Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) que se identifica; lo que significa determinar si se requiere de un sujeto activo indeterminado o determinado, que en este caso se estableció como determinado cualificado, en el plano de la conducta si se comete por acción o por omisión, aquí se fijó por acción, si el delito es de peligro o de resultado, dependiendo del verbo rector del tipo penal, de resultado omisivo se concluyó y todo ello fue satisfecho.
No se exige el análisis o estudio de la tipicidad subjetiva y tampoco de la antijuridicidad o culpabilidad desde una perspectiva penal, por lo tanto, las decisiones que se tomen en el proceso disciplinario no dependen de lo que se decida en el proceso penal, así lo ha señalado el H. Consejo de Estado43: «Así las cosas, el que la conducta por la cual fue investigado disciplinariamente el demandante también haya dado lugar al ejercicio de una acción penal no implica que el operador sancionatorio deba estar sujeto a las decisiones del proceso penal, y menos aún, que ante cualquier referencia que el operador disciplinario haga en sus providencias, a la connotación penal de los hechos disciplinariamente investigados, tenga que suponer que deba sujetarse o atender a lo decidido en materia criminal.» Se precisa que, la responsabilidad penal y la responsabilidad disciplinaria son autónomas y con objetivos diferentes, y si bien pueden tener origen en una misma conducta, su finalidad es la protección de derechos tutelados diferentes, tal como lo ha señalado el H. Consejo de Estado44: Ahora bien, de conformidad con los fallos disciplinarios sancionatorios expedidos por la Policía Nacional –de 20 de mayo de 2015 y 3 de junio de 2016- y el Acto administrativo de revocatoria directa de 30 de agosto de 2016 expedido por el Procurador General de la Nación objeto de acusación, al señor Helmer Andrés Angarita Lozano en su calidad de Teniente de la Policía Nacional fue investigado por la comisión de la falta gravísima consagrada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 -en concordancia con la Ley 599 de 2000, artículo 296 falsedad personal- que consagra el siguiente tenor literal: “Artículo 34.
Faltas Gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…). 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”. La norma antes trascrita esencialmente se compone de dos partes, la primera de ellas regida por el verbo rector que describe la acción objeto de reproche esto es “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo” y la segunda que contiene una exigencia de cualificación especial de la acción reprochable -que se respalda en los principios y reglas antes vistos- a saber que aquella conducta “se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”. 43 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00510-02(2269-19) Actor:JOSÉ NEFTALI NIÑO SERRANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL 44 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 2 de junio de 2022. Expediente Nº: 11001-03-25-000-2017-00042-00 (0142–2017) Tipo de Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) La Sala en providencias anteriores45 ha expresado que la norma disciplinaria bajo análisis constituye un dispositivo amplificador de las faltas disciplinarias gravísimas por remisión a las codificaciones de naturaleza penal, sin embargo esa remisión -en especial por lo señalado en la segunda parte de la norma, referida a la cualificación especial de la acción reprochable- no es absoluta pues se debe ceñir a los límites del derecho disciplinario en el marco del bien jurídico que este busca proteger, a saber el correcto ejercicio y desempeño de la función pública.
En ese orden cabe señalar entonces que, el objeto del derecho disciplinario no es la conducta del sujeto disciplinable por sí sola sino únicamente en cuanto tenga relación con la función pública desempeñada y que logre afectarla, esto en la medida en que, a éste no le corresponde corregir las actuaciones de los sujetos de la acción disciplinaria que no trasciendan al ámbito de la función pública -ya que lo contrario daría lugar entre otras a afectación del principio del non bis in idem- pues para ello existen otras disciplinas sancionatorias como la penal y la contravencional.
De esta forma la consagración y preservación de esta regla jurídica en el derecho disciplinario es lo que permite que una misma conducta pueda ser objeto de persecución por parte del Estado a través de sus diferentes disciplinas sancionatorios sin que se afecte el principio del non bis in idem.” Adicionalmente, debe resaltarse respecto a la apreciación del material probatorio en el marco de la Ley 734 de 2002, que en su artículo 141 se señala que aquella debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.
Sobre el particular la Sección Segunda - Subsección A46, del Consejo de Estado47, ha advertido: “No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Sentencia de 22 de octubre de 2018. Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 250002342000201505837 01 (0615-2017). Demandante: Nelson Francisco Zambrano Pinto. Demandado: NACIÓN – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 13 Actor: Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Accionado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 46 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11). Actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero. Demandado: Fiscalía General de la Nación. 47 Lo que he sido constante reiterado por dicha Corporación judicial, por ejemplo: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, fallo del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021). - Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00254-00(0733-14) - Actor: LUIS ENRIQUE OSORIO TOLOZA - Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. - Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 2 años - Ley 200 de 1995.
No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.
En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […” Con base en lo expuesto se colige que, dado que, se trata de distintos tipos de responsabilidad (penal, disciplinaria, fiscal, patrimonial) independientes y autónomos por lo que una misma conducta puede dar lugar, en forma simultánea, a diferentes investigaciones, procesos, sanciones y exoneraciones en uno de estos ámbitos, sin que eso conduzca al desconocimiento de la garantía constitucional del debido proceso, particularmente el principio de “non bis in ídem”, ya que los objetivos, fines y bienes jurídicos tutelados, en cada uno de ellos, son distintos, máxime, si se tiene en cuenta que, la conducta disciplinable señalada en los actos administrativos demandados es la contemplada en numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; esto es, “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo”, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.
A partir de lo expuesto, la Sala establece que en el proceso bajo estudio no se ha presentado una violación al debido proceso administrativo del accionante, pues se itera, se trata de dos tipos de responsabilidades diferentes, con finalidades o propósitos distintos, y en sede disciplinaria le correspondía al investigado aportar medios de convicción que acreditaran su versión, para lo cual se practicó el testimonio de los señores LUZ MILA MEJÍA CERÓN, DELIO CHALÁ URIBE y YULIANA CHALA GIRALDO; no obstante, de lo vertido en sus declaraciones conocían a los implicados, pero ninguno presenció de la relación sentimental aludida, únicamente la señora LUZ MILA MEJÍA CERÓN mencionó que las personas le dijeron que eran novios, lo que la convierte en un testigo de oídas, pero no fue testigo directo de tal situación, por lo que, su declaración carece de aptitud probatoria para dar certeza al respecto; es más, aun en la hipótesis de que efectivamente fuesen novios, aquello no descarta por si mismo la violencia en el acceso carnal relatado por la menor de edad.
También se aportó el dato Biográfico48 de la Línea Celular propiedad del Patrullero, respecto del cual, el libelista indica que la duración extensa de algunas llamadas hace suponer la relación sentimental entre ellos; sin embargo, el mismo registro de llamadas telefónicas incorporado al expediente, no prueba la existencia de una relación sentimental de noviazgo y especialmente, no acrecita el consentimiento de la menor V.D.R. para sostener relaciones sexuales, sin que resulte lógico sostener una conversación telefónica por varios minutos implica una conexión sentimental, ya que existen lazos de amistad o vecindad que permiten conservar una dinámica como la señalada, dando al traste con el reparo del libelista en ese punto. 48 Pág. 393 y ss.
AE. 017 Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Como ya se indicó la parte demandante señala como vicio de nulidad la violación al debido proceso por cuanto entre ellos existía una relación sentimental, causal que no encuentra probada y aun en el supuesto que se hubiese probado, aquello no descarta por ese solo hecho, un acceso carnal violento.
Ahora bien, en el procedimiento administrativo, se solicitaron pruebas de oficio de las cuales se dio traslado y se dio la oportunidad de solicitar nuevamente pruebas, las cuales fueron tenidas en cuenta en el fallo, y no se avizora medio de convicción que acredite lo relativo a una relación afectiva sostenida entre ambos, ni mucho menos que esa circunstancia sea un indicio inequívoco de una relación sexual consentida, a diferencia de lo señalado por el recurrente, una relación afectiva voluntaria o legal no presupone un consentimiento automático para sostener episodios sexuales, pues al considerar el derecho fundamental de la libertad sexual en dicho escenario, aquello implicaría desconocer la libre autodeterminación, la dignidad humana y la igualdad de todas las personas.
Así, de antaño la Corte Constitucional ha considerado que la libertad sexual de las personas no puede considerarse disminuida por el hecho de un vínculo, ya sea matrimonial, de hecho o por el simple conocimiento sexual anterior 49: 2. La libertad sexual y la existencia de vínculo entre las partes. En relación con el bien jurídico protegido en los "delitos sexuales" la legislación ha tenido significativas variaciones: inicialmente, la protección se refirió a la honestidad, lo cual llevó a considerar que quienes tenían una conducta social que no se ajustaba a los cánones socialmente mayoritarios, no eran objeto de dicha protección. En última instancia lo que se perseguía con las prohibiciones era imponer una determinada moral sexual; más recientemente, se viene considerado que el bien jurídico protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento del carácter pluralista de la sociedad, en virtud del cual no resulta legítimo imponer una concepción específica de la moral, siendo deber del Estado sancionar las conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida ésta de manera positiva, como el ejercicio de las potencialidades sexuales, y, en sentido negativo, como la prohibición para involucrar en un trato sexual a otro, sin su consentimiento.
Algunos autores han propuesto denominar el bien jurídico protegido como indemnidad sexual, por considerar que en relación con algunas personas, como los menores y los incapaces, no puede hablarse de una válida facultad para disponer de su sexualidad. A la luz de la Constitución de 1991, el interés jurídicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada quien tiene derecho a conducir su vida sexual según sus propias decisiones.
La legislación vigente (ley 360 de 1997), en armonía con esta consideración, consagra como bienes jurídicos protegidos la libertad sexual y la dignidad humana. Respecto a la tipificación de las conductas de violencia sexual, cuando entre 49 Referencia: Expediente D-1499, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 22 y 25 de la ley 294 de 1996.
Demandante: Gloria Guzmán Duque, Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ, Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997). Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) los sujetos que intervienen en el hecho existe un vínculo matrimonial, las consideraciones también han variado con el tiempo.
Estas han sido las principales posturas: 1) la conducta del agresor es inmoral, pero no ilícita, pues dado que el matrimonio tiene por objeto la procreación, y siendo la cópula el medio necesario para lograrla, mal puede responder el cónyuge por un acto que es conforme a derecho; 2) el hecho es típico, pero está justificado por el derecho que le asiste al cónyuge sobre el otro; 3) se distinguen casos especiales en los cuales la pareja puede negarse al trato sexual y, en consecuencia, la conducta del agresor resulta criminal, como en los eventos en que media divorcio, separación de cuerpos, o cuando la negativa obedece a motivos de higiene, o a la pretensión del otro de realizar actos contra natura.
Las distinciones anteriores se han hecho a partir de un mal entendimiento del débito conyugal, y no comprenden, por ende, las relaciones maritales. 4) Por último, se acepta que la conducta es punible, por la ausencia de facultad que le asiste al cónyuge para ejercer el empleo de la fuerza sobre el otro. La negativa del cónyuge a sostener relaciones sexuales da derecho al divorcio, pero no a la violación. De conformidad con los principios constitucionales que nos rigen, sólo la última de las posturas descritas es aceptable.
La libertad sexual del cónyuge no puede considerarse disminuida por el hecho del matrimonio, pues de lo contrario se estaría en presencia de una forma de servidumbre, proscrita por la Constitución (art. 17). Con el matrimonio se adquieren deberes civiles, pero no se enajena la persona. Por tanto, la conducta del agresor es tan injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su cónyuge como cuando la víctima es un particular.
La violación, cualquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y el sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico. La sanción de las conductas de violación parte del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo.
Es de destacar, además, que en relación con los delitos de violencia sexual, las regulaciones legales y los análisis dogmáticos han estado referidos fundamentalmente a la mujer como sujeto pasivo del hecho. Ello obedece, de una parte, a las referencias de la casuística penal y, de otra, al reconocimiento de que las únicas relaciones protegibles por el derecho son las heterosexuales.
Hoy, debe aceptarse que tanto el hombre como la mujer pueden ser sujetos pasivos de violencia sexual proveniente de la persona (hombre o mujer), con quien aquéllos han optado por compartir su sexualidad; y, en consecuencia, la protección debe brindarse en todos los casos. En resumen, el bien jurídico protegido con la sanción de los delitos de acceso y acto carnal violentos es la libertad sexual y la dignidad de la personas; tales bienes jurídicos no pueden entenderse disminuidos por la existencia de un vínculo matrimonial, de hecho o por el simple conocimiento sexual anterior.” (NFT) Bajo este criterio jurisprudencial, la falta de consentimiento se constituye como elemento normativo del tipo de la violencia sexual, así lo indicó la Corte constitucional en sentencia de unificación SU- 360 de 202450 50Referencia: expediente,T-10.001.101.
Asunto: acción de tutela instaurada por Camila y Jorge (como madre y padre de Salomé) en contra del Juzgado Tres[2], el Juzgado Uno, el Juzgado Dos y las fiscalías las fiscalías 49 Seccional y 34 Local de Uno, Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas, Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) 5.3.
Unificación de jurisprudencia: la falta de consentimiento como un elemento normativo del tipo de la violencia sexual (…) 142. En el panorama regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se ha pronunciado en varias sentencias sobre la falta de consentimiento como el eje central para la configuración de la violencia sexual.
Al respecto, el Tribunal de San José precisó: “145. La Corte coincide con la posición de los distintos organismos internacionales, de modo que considera que las disposiciones normativas penales relacionadas con la violencia sexual deben contener la figura del consentimiento como su eje central, es decir, para que se perpetre [violencia sexual], no se debe exigir la prueba de amenaza, uso de la fuerza o violencia física, bastando para ello que se demuestre, mediante cualquier medio probatorio idóneo, que la víctima no consintió con el acto sexual.
Los tipos penales relativos a la violencia sexual deben centrarse en el consentimiento, elemento esencial en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual. Vale decir que no corresponde demostrar resistencia ante la agresión física, sino la falta de consentimiento, en atención al artículo 7 de la Convención de Belém do Pará. Cabe subrayar que solo se puede entender que hay consentimiento cuando este se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
Ya sea mediante la anuencia verbal, o sea porque dicho consentimiento se deriva de un comportamiento evidentemente identificable con una participación voluntaria”] (énfasis agregado). (…) 149. A nivel simbólico, social y subjetivo, el consentir “se estructura a partir de un sistema de oposición jerárquicamente organizado, fundamentado en el orden sexual: es responsabilidad de las mujeres establecer límites a los intentos masculinos por obtener "algo" de ellas”.
De allí que “las consecuencias de aceptar (querer o desear, aceptar, o bien, no tener otra opción que aceptar, no tener más opciones, entre otras) o negarse (no poder negarse, no tener la fuerza de negarse, no querer negarse) recaen sobre nadie más que ellas”. 150. En las estructuras de género “el consentimiento es aparentemente un evento privado que, sin embargo, a nivel sociocultural y subjetivo atañe exclusivamente a las mujeres”.
Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, es inadmisible esta interpretación social. Por el contrario, es el sujeto activo quien debe asegurarse -por todos los medios- que, en todo momento (desde antes que inicia el acto, durante toda su ejecución y hasta el momento final en que se consuma) el sujeto pasivo da su consentimiento.
Por ende, no es válida la ratificación o la prestación de un consentimiento conferido después del acto. 151. Por lo anterior, la Sala Plena reitera que “el consentimiento sexual debe ser explícito. No puede deducirse, ni mucho menos ser el resultado de una inferencia”]. El consentimiento en el ámbito sexual solo se entiende válido si quien participa como sujeto pasivo del acto ha manifestado de manera expresa, manifiesta y libre que sí es sí. El consentimiento otorgado originalmente bajo ciertas y determinadas condiciones debe mantenerse bajo las mismas circunstancias durante todo el acto sexual, cualquiera que sea.
A su vez, el consentimiento podrá revocarse en cualquier momento, sin que esto constituya algún perjuicio para el sujeto pasivo del acto sexual. Dicha revocatoria impone sobre el sujeto activo la obligación de detener cualquier acto en ejecución de manera inmediata. 152. El silencio, la permisividad, la quietud, la pasividad, la falta de resistencia o cualquier manifestación diferente a la expresión sí no podrán ser entendidos como consentimiento del sujeto pasivo en el ámbito sexual.
De allí que en la Ley 1719 de 2014 se incluyeran dos definiciones relacionadas con lo que no puede entenderse como consentimiento en casos de violencia sexual. Por una parte “el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra, gesto o conducta de la víctima cuando este no sea Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) voluntario y libre”.
Por otra parte “el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la violencia sexual”. Incluso añejas figuras tratadas en la dogmática de los delitos sexuales, como la llamada vis grata puellis hoy han de olvidarse por completo en esta discusión, a partir de la exigencia sin ambigüedades, del consentimiento expreso, directo y claro. 153.
La libertad sexual no presupone el ejercicio de un derecho diferente a otras manifestaciones de la libertad generalmente considerada. Por ende, el consentimiento “juega un rol importante en la determinación y diferenciación entre una conducta violenta y un acto sexual consensuado”. De este modo “la ausencia del consentimiento no tiene que ser probada por el Fiscal como elemento del tipo.
La existencia de circunstancias que puedan hacer que el consentimiento no se pueda expresar puede ser suficiente para presumir la ausencia de consentimiento”. 154. El realizar una conducta implica para el agente que el consentimiento sexual solo puede otorgarlo la persona que es titular del bien jurídico protegido (libertad sexual). Solo cuando la persona titular del bien jurídico libertad sexual aprueba y consiente cualquier acto sexual con otra persona (expresa su voluntad de manera libre, exenta de vicios y espontánea de tomar una decisión en sentido positivo en materia sexual, disponiendo libremente de lo que es su propio interés o bien jurídico), entonces no existe el delito de acto sexual violento.
Por ello, “si el agente avanza hacia otros actos sexuales no autorizados (por ej., le han sido permitidos besos y caricias y el sujeto activo, sin el correspondiente permiso, accede carnalmente a su pareja; o, en una relación originalmente consentida con la protección de un preservativo, pero durante el acto sexual el autor se lo quita subrepticiamente, sin conocimiento y acuerdo de su pareja), deberá ser responsabilizado por el último acto realizado, sin perjuicio de las dificultades probatorias que se presentarían en un caso de estas características” En ese orden, a juicio de la Sala, partiendo de la premisa que la libertad sexual no admite gradaciones, incluso quienes han optado por compartir su sexualidad, de forma esporádica, el bien jurídico protegido parte del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo y la voluntad de consentir el encuentro sexual, y por ende, con independencia de los sujetos que intervienen en el hecho, privar a la víctima de una de las dimensiones de dominio de su personalidad, que modifican o inhiben su voluntad, y degradan su consentimiento, la conducta del agresor se considera igual de injusta cuando la violencia sexual se ejerce sobre su compañero, cónyuge como cuando la víctima es un particular.
Si bien la parte demandante señala una indebida valoración probatoria 51, al dar por 51 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-03335-01 (3526- 2019) Demandante: Juan Ignacio Rojas Buitrago Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional Tema: Sanción disciplinaria.
Vulneración al debido proceso. No configuración de defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas (dimensión negativa)Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas (dimensión negativa) Esta dimensión se presenta cuando el operador jurídico, al momento de valorar la prueba, la niega o la valora de manera arbitraria, irracional y caprichosa51 u omite la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados51 y, sin razón valedera, da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
La Corte Constitucional51 determinó que este defecto se configura, entre otros, en los siguientes supuestos cuando: i) En contra de la evidencia probatoria, el operador decide separarse por completo de los hechos Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) acreditada una violencia física o moral sin estar probada, pues no niega la existencia de la relación sexual, sino que platea que aquella fue consentida y que según la regla de la experiencia, si hubiese sido una conducta violenta o impuesta la conducta de la menor debió ser defensiva y que en su concepto no lo fue.
La Sala advierte que el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho no es una tercera instancia para reabrir un debate probatorio y observa que en los actos acusados se hizo una valoración de todas las pruebas testimoniales practicadas que llevó a una conclusión plausible, incluyendo las entrevistas a la menor V.D.R y su progenitora DMR, así como el testimonio del sobrino también menor de edad M.A.D.R., y de su padrastro JAJ, quienes respaldan los hechos narrados por la víctima.
Y de otro lado, las declaraciones de LUZ MILA MEJÍA CERÓN, DELIO CHALÁ URIBE y YULIANA CHALA GIRALDO, que no acreditaron lo alegado por la defensa, por lo cual no es de recibo el argumento desarrollado por la parte en el cual aduce una ausencia probatoria vulneradora del debido proceso, pues tanto el fallo de primera y segunda instancia, hacen una valoración en conjunto del material probatoria y desde una análisis de sana critica concluyen que, si hubo una conducta reprochable generadora de la sanción disciplinaria52; esto es, la conducta descrita en el literal 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario para la Policía Nacional53, falta disciplinaria que se sustenta a su vez en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000.
Por otro lado pero relacionado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha desarrollado jurisprudencialmente el alcance de la configuración de la violencia, como elemento normativo de algunos delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, sobre el cual, en la sentencia CSJ SP5395-2015, 6 may. 2015, rad. 43880, señaló lo siguiente: “Por lo tanto, una valoración de ese elemento consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia -que puede admitir combinaciones entre la física y la moral- y su idoneidad, estudio este último que comporta determinar, siendo lo más importante, si tenía la entidad o no de doblegar la voluntad de cualquier persona en las mismas debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido. ii) A pesar de existir pruebas ilícitas, el operador no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva. iii) Hay incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro. iv) El operador valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, es decir, elementos probatorios que no guardan relación con el asunto debatido en el proceso. v) El operador da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.
Y vi) el operador no valora pruebas debidamente aportadas en el proceso 52 Tal como fue formulada y reiterado en el Fallo de primera Instancia 53 «Artículo 34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:(…) 9. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.(…)» Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) condiciones de la víctima bajo la óptica de un observador inteligente (Cfr. CSJ SP, ene. 23 de 2008, rad. 20413), atendidos factores como, según se reseña en la jurisprudencia que se viene de transcribir parcialmente, “la seriedad del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad de la persona agredida” También ha sido enfática esa Sala en señalar que este elemento normativo del tipo «no se desvirtúa ante la ausencia de gritos o actos de resistencia física de la víctima (en la medida en que el sometimiento de su voluntad puede incluir el control de cualquier reacción por parte de esta)» Cfr. CSJ SP, 23 sep. 2009, rad. 23508;
CSJ SP, 17 sep. 2008, rad. 21691. Así mismo, en los artículos 18 y 19 de la Ley 1719 de 2014 se incorporaron «recomendaciones para los funcionarios judiciales en el tratamiento de la prueba» y «recomendaciones para la conducción de la investigación y apreciación de las pruebas en casos de violencia sexual», en términos similares a las previsiones pertinentes de las Reglas de Evidencia y Procedimiento de la Corte Penal Internacional (Cfr. Regla 70), precisamente acerca de estas recomendaciones contenidas en la Ley 1719 de 2014 para la valoración probatoria en casos de violencia sexual, en la sentencia SP3574- 2022, 5 oct., rad. 54189, señaló la Sala penal de la CSJ, estableció lo siguiente: “De lo anterior se deduce que la víctima no se encuentra obligada a actuar de determinada manera o a desplegar deberes de acción para que se pueda establecer que la conducta del autor es violenta.
Corresponde al juez valorar la idoneidad del comportamiento perpetrado por el actor en atención de las circunstancias particulares de cada asunto, lo que implicaría considerar todas las contingencias (incluidas la inactividad, el pánico y la total subordinación de la víctima) ante las agresiones sexuales. Así lo ha precisado la Corte: [e]s absurdo pensar que en todos los casos en los cuales se ha imputado la realización del artículo 205 del Código Penal la víctima está obligada a actuar de determinada forma en aras de colegir que la acción del autor fue violenta.
Lo primordial frente a estas situaciones consiste en establecer cuál era la voluntad del titular del bien, sin perjuicio de sus reacciones o la ausencia de estas. El Tribunal le impuso entonces al sujeto pasivo una condición especial que el tipo no contempla. Cuando la Corte, en la sentencia CSJ SP, 23 en. 2008, rad. 20413, arguyó que la violencia física en el acceso carnal consistía en cualquier vía de hecho suficiente para «vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado», jamás estableció deberes de acción en el sujeto pasivo, tan solo la necesidad de valorar la idoneidad del acto perpetrado por el actor en atención de las circunstancias particulares, lo que implicaría considerar todas las contingencias (incluidas la inactividad, el pánico y la total subordinación) frente a las agresiones sexuales».
(Negrilla fuera del texto original). Luego entonces, el argumento de la defensa respecto a la ausencia de violencia por una supuesta falta de oposición queda desvirtuado, porque incluso el menor MIGUEL ANGEL en su declaración si da cuenta, que ellos se fueron para la parte de atrás para una pieza y que al ratico la adolescente V.D.R. estaba gritando y le decía a él, que la ayudara o que llamara a su papá o a su mamá, que él preguntó que le estaba Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) haciendo y el disciplinado contesta que nada, que cosquillas y que cuando salió V.D.R. tenía los ojos llorosos y que cuando llegaron a la casa V.D.R. se encerró en el baño; entonces, la conclusión de la violencia no se deriva únicamente del testimonio de la propia menor V.D.R., sino también de la declaración de Miguel Ángel; es decir, que el análisis no se concentra en un solo testimonio, pero aunque ese hubiese sido el caso, la propia CSJ, SP2287-2025 – Radicación 69928 del 26 de noviembre de 20225, ha señado que incluso es posible una condena penal por delitos sexuales; esto es, en el estudio de conductas delictuales de aquellas conocidas como de “puerta cerrada” sólo con el testimonio de la víctima; pero, que hay que tener en cuenta parámetros de corroboración periférica tales como: “(i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado;
(ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii), el estado de ánimo de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia d ellos hechos; (iv) reglaos a dádivas que en el pasado hay hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente a propiciar el abuso sexual, entre otros (CSJ SP 3495-2022, reiterando CSJ SP 2709-2018”; también se ha decantado otros datos, como las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; por lo explicado, se repite, al realizar una apreciación conjunta entre el testimonio de la víctima y los demás medios de conocimiento para cotejar si existió para el operados disciplinario una corroboración al menos periférica del relato incriminatorio; esto es, si son creíbles, la respuesta es positiva; por lo expuesto, este cargo no tiene vocación de prosperidad.
Continuando con el estudio del caso concreto, la conducta reprochable generadora de la sanción disciplinaria; esto es, la falta gravísima por realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, que para el caso concreto se concreta en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 que trata sobre “Acceso carnal violento”.
Así las cosas, se tiene demostrada la condición de servidor público del señor ODGA quien, para la fecha de los hechos para el día 05 de agosto de 2018, se encontraba adscrito a la Subestación de Policía Estación Pereira como integrante de la Patrulla de vigilancia, en servicio activo, conforme la certificación respectiva: Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Ahora bien, resulta oportuno aclarar que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente la tipicidad en las infracciones disciplinarias, se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria.
Así, en atención a lo dispuesto en la Ley 1015 de 2006, artículo 34 numeral 9°, constituye falta gravísima, “Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.”, y teniendo en cuenta que es un tipo penal disciplinario en blanco, requiere de un suplemento normativo para completar su alcance, y por ende, resulta ineludible para la adecuación típica de la conducta en que incurrió, la remisión normativa a la Ley Penal concretamente, en este caso, el artículo 205 de la Ley 599 de 2000 que señala: «ARTÍCULO 205.
Acceso carnal violento. Modificado por el art. 1, ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.» Ahora bien, armonizando las disposiciones que describen la conducta disciplinable, su estructura parte del verbo rector “realizar” contenido en el artículo 34-9° de la Ley 1015 de 2009, cuyo significado definido por la Real Académica de la Lengua Española54 es “Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción”, en este evento, una conducta descrita en la ley como delito.
Bajo tales parámetros, es claro para esta Colegiatura que la conducta desplegada por el señor Ocar David Gil Acosta se subsume en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, al haber realizado una conducta descrita en la ley como delito, esto es acceso carnal violento. Ahora bien, en lo que concierne a la Policía Nacional y el propósito de dicha institución el artículo 218 constitucional prevé lo siguiente: «ARTICULO 218.
La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. (…)» 54 Real Académica de la Lengua Española, para consulta https://dle.rae.es/realizar Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) En virtud de lo dispuesto en los artículos 2° y 218 de la Constitución Política, las fuerzas militares y de policía tienen como finalidad primordial procurar la eficacia de los derechos de las personas, de tal manera que se impone la obligación de proteger bienes ius fundamentales como la vida o la integridad personal.
Por su parte, la Ley 62 de 1993, «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República», señala: «ARTÍCULO 1° FINALIDAD.
La Policía Nacional, como parte integrante de las autoridades de la República y como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
Así mismo, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La actividad de la Policía está destinada a proteger los derechos fundamentales tal como está contenido en la Constitución Política y en pactos, tratados y convenciones internacionales de Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Colombia.
La actividad policial está regida por la Constitución Política, la ley y los derechos humanos. (…) ARTÍCULO 4° INMEDIATEZ. Toda persona tiene derecho a recibir inmediata protección contra cualquier manifestación delictiva o contravencional y el deber de cooperar con las autoridades. (…) ARTÍCULO 7°. Profesionalismo. La actividad policial es una profesión. Sus servidores deberán recibir una formación académica integral, de tal forma que les permita una promoción profesional, cultural y social, con acento en los derechos humanos, la instrucción ética, ecológica, de liderazgo y de servicio comunitario.
Todo miembro de la Policía Nacional, de acuerdo con su rango, será capacitado integralmente en academias y centros de formación especializada integral. Su formación técnica y académica abarcará, entre otras, nociones de derecho y entrenamiento en tareas de salvamento y ayuda ciudadana. (…)
ARTÍCULO 19. FUNCIONES GENERALES. La Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas, y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones; educativa, a través de orientación a la comunidad en el respecto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad, entre la Policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.» (Negrilla de la Sala) Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) En cuanto a la Tipicidad55, la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas”56 (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas57 y a unos “criterios de gravedad o levedad”58 –para las faltas graves y leves-.
Esto se puede condesar a través del siguiente cuadro59: CONTENIDO DEL FACTOR “TIPICIDAD” EN LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. (Análisis de la conducta desde la infracción de una regla de conducta) 1 Imputación fáctica Determinación e individualización de la conducta cometida por el sujeto disciplinable. 2 Imputación jurídica Subsunción de la conducta en una norma que exija un comportamiento.
(Deber, prohibición, extralimitación de función). Subsunción en una falta disciplinaria y determinación de la misma como gravísima, grave o leve. Razón por la cual, la autoridad disciplinaria cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta; desde un punto de vista constitucional, como consecuencia de ello se ha avalado, la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 2011-00590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. En estas providencias la Subsección revisó el factor “tipicidad”, estableciendo que se compone de dos sub elementos, a saber a) la imputación fáctica y b) la imputación jurídica, este último a su vez se divide en i) la infracción de la norma de comportamiento y ii) en la falta disciplinaria propiamente dicha.
Distinción que facilita evaluar el proceso que realiza la autoridad disciplinaria cuando subsume la conducta en una infracción disciplinaria a fin de identificar si se está frente a una doble imputación por un mismo hecho –violación del non bis in ídem- o frente a un concurso de faltas, y si la conducta ha sido correctamente identificada con un tipo disciplinario 56 Artículo 42 Ley 734 de 2002 57 Artículo 48 Ley 734 de 2002 y 34 de la Ley 1015 de 2006 58 Artículo 43 Ley 734 de 2002 59 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017), proferida dentro del proceso identificado con Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00872-00 (1861-13) - Actor: HERNÁN GUILLERMO MAESTRE MARTÍNEZ - Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.
En consecuencia, resulta diáfano que el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una dinámica de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido; y en ese orden, la falta disciplinaria puede ser realizada por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.
Bajo los argumentos detallados previamente, resulta claro para esta Colegiatura que la agresión de la que fue autor el demandante es disciplinable “en razón a su cargo”, y se subsume en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en razón a que el cumplimiento de las funciones de un empleo deberá estar encaminados al servicio del Estado y la comunidad, porque es su deber mantener un comportamiento ajustado a derecho y con respeto hacia las personas, en especial a las mujeres, como se analizará a continuación. 4.4.2.
Ilicitud sustancial. En consideración a que el primer juicio arroja como resultado que el señor ODGA es un sujeto disciplinable e imputable, toda vez que con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, la Sala pasará al segundo juicio, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial. De conformidad con la Ley disciplinaria, la antijuridicidad de la conducta del sujeto disciplinable, se analiza desde una órbita denominada ilicitud sustancial, que se circunscribe a una afectación del deber funcional sin justificación alguna, en la medida en que, la misma no obedece a la magnitud del daño, ya que con independencia de que sea catalogada como grave o gravísima, su esencia radica en determinar la existencia de la afectación de la función, así como la configuración de una de las causales de justificación para la misma.
En punto al tema, es menester de la Sala aclarar que la noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario tiene una marcada diferencia del derecho penal, no se fundamenta en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación. De acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 2006 se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna, el tenor de la norma es el siguiente: “Artículo 4°.
Ilicitud sustancial. La conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” (NFT) De la definición señalada se puede extraer que la referencia a sustancial en relación con la ilicitud, significa que la infracción del deber sustancial debe tener cierta relevancia, importancia o esencial frente a los fines del Estado, la satisfacción del bien general y los principios de la función pública.
Así, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización; ya que no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, tal contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines, siendo lo que origina la antijuricidad de la conducta.
En ese orden, el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas, y no puede ser analizada bajo la lupa del derecho disciplinario, la conducta desplegada por el servidor público en su ámbito personal, en razón a que no tiene una relación directa con la prestación del servicio y por ende, descarta el proceder que no tenga relación directa con la función pública, en la medida que al considerar otro tipo de comportamientos ajenos o privados, se invadiría ilegítimamente el derecho a la libertad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Política de 1991.
Respecto a la ilicitud sustancial como condición constitucional de las faltas disciplinarias, la Corte Constitucional en Sentencia C-452/1660, dijo: “(…) 13. En ese orden de ideas, la Corte ha previsto que si bien el legislador tiene un amplio margen de configuración legislativa para definir las faltas 60 Referencia: expediente D-11205.
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 35 (parcial) de la Ley 1015 de 2006 “por la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.” Actor: Pablo César Gómez Garnica. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) disciplinarias, los límites a ese poder son precisos, destacándose entre ellos el vínculo entre la conducta objeto de reproche y la afectación del deber funcional del servidor público.
Sobre este particular, la sentencia C-819 de 2006[12] estudió la materia, al analizar la constitucionalidad de algunas normas del régimen disciplinario de la Policía Nacional, en especial aquellas que sancionan las prácticas sexuales en público o al interior de la institución, así como aquellas faltas en contra del decoro, la imagen y la credibilidad de dicha entidad.
Así, partió de considerar que, de acuerdo con el artículo 218 C.P. se confiere competencia al legislador para regular el régimen de carrera, prestacional y disciplinario de la Policía Nacional. Por ende, resulta constitucional que el Congreso expida un estatuto uniforme y especial que regule el ejercicio de la potestad disciplinaria de los servidores adscritos a dicha entidad y que responda a las particularidades de la función que desempeñan, en tanto cuerpo armado permanente de naturaleza civil, que tiene la misión de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, al igual que el aseguramiento de la convivencia y la paz.
Fijado este marco, el precedente en comento señala que a pesar de dicho amplio margen de configuración, la definición de las faltas disciplinarias de los integrantes de la Policía Nacional debe en toda circunstancia cumplir con el concepto de ilicitud sustancial de la conducta respectiva. A ese respecto, determinó la sentencia C-819 de 2006 que “no le está permitido al legislador consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de conductas desprovistas del contenido sustancial requerido en todo ilícito disciplinario.
Corresponde al Estado orientar su potestad disciplinaria al cumplimiento de los deberes funcionales de los servidores públicos, y al aseguramiento de la primacía del interés general en la función pública, sin que esté legitimado para, al amparo del ejercicio de la potestad disciplinaria, intervenir en la esfera íntima de los individuos.” 14.
Como se observa, el concepto de ilicitud sustancial de la falta disciplinaria concuerda con el criterio de afectación del deber funcional, antes explicado. Esto quiere decir que, desde la perspectiva constitucional, solamente podrán ser clasificadas como faltas disciplinarias aquellas conductas u omisiones que interfieran en el adecuado ejercicio de la función asignada por el ordenamiento jurídico al servidor público respectivo.
En términos de la sentencia en comento y a partir de la reiteración de decisiones sobre el mismo tópico “‘[l]as conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público. En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia[13] ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;
(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.” Adicionalmente, para la Sala no puede perderse de vista que la existencia de ilicitud sustancial es adoptada legalmente tanto por el Código Disciplinario Único, como por la Ley 1015 de 2006, que fija el régimen disciplinario de la Policía Nacional.
En efecto, el artículo 4º de dicha Ley identifica este principio como la necesidad que “la conducta de la persona destinataria de esta ley será contraria a derecho cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Por ende, este concepto opera no solo como una limitación constitucional del derecho disciplinario, sino también como una exigencia prevista por el legislador como presupuesto para la justificación de la falta disciplinaria.
En ese sentido, lo que se exige es que la conducta de la cual se predique ese juicio de desvalor deba estar necesariamente vinculada con la Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) afectación del deber funcional. Así, en caso que esa relación no se acredite, se estará ante un exceso en el ejercicio del poder disciplinario y, por la misma razón, ante la inconstitucionalidad de la norma legal correspondiente, al mostrarse contraria con el principio de proporcionalidad aplicable a las diferentes manifestaciones del ius puniendi del Estado.” (…) En ese sentido, el principio de ilicitud sustancial derivado de los artículos 6° y 218 de la Constitución, respecto de la conducta de los servidores públicos policiales, exige la idoneidad de la conducta para comprometer los fines de la actividad policial, y estructurar en consecuencia la infracción al deber funcional que legitima el injusto disciplinario.
Lo que determina la ilicitud del comportamiento es su potencialidad de afectación del interés jurídico de la función pública que el régimen disciplinario protege, reflejado en el menoscabo de los objetivos de la actividad y de la disciplina policial. Esta exigencia es la que establece el necesario nexo entre la conducta prohibida y el interés jurídico que el régimen disciplinario de los servidores públicos protege.
Así las cosas, el concepto de deber funcional contenido en el artículo 4 de la Ley 1015 de 2006, amerita un análisis adicional, puesto que la expresión «funcional» no puede contraerse solamente a los comportamientos desplegados u omitidos en el desarrollo de las funciones propias de su cargo, ello por cuanto con la conducta desplegada en otros ámbitos, incluso el campo privado del sujeto disciplinable puede trascender a los deberes a su cargo y afectar la consecución de los fines del Estado y en particular, de la entidad pública en la cual desarrolla sus funciones.
Tal interpretación fue la plasmada por la Corte Constitucional en la sentencia C- 507 de 199961, pronunciamiento donde la Corte debió enfrentar un problema constitucional de naturaleza similar relacionado con los límites a las prohibiciones y sanciones disciplinarias en razón a la realización de prácticas sexuales por parte de miembros de la fuerza pública, dentro de las instalaciones institucionales o hallándose en cumplimiento de un servicio.
En esa oportunidad, al referirse a la prohibición de prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares, la Corte señaló que: Así las cosas, resulta bastante claro que la sexualidad de las personas y, particularmente su comportamiento homosexual, no puede ser objeto de estigmatización particular o institucional y, por tanto, la participación que el individuo como ser social pueda tener en la vida del Estado, en manera alguna puede estar condicionada por su inclinación y desarrollo sexual.
Como ha quedado dicho, la Carta Política, al considerar como 61 Referencia: Expedientes D-2254. Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 65, 75, 141, 142, 143, 183, 184 y 185 del Decreto 85 de 1989. Actor: Rafael Barrios Mendivil. Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. Sentencia aprobada en Santafé de Bogotá, D.C., a los catorce (14) días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) fundamentales aquellos derechos que protegen el fuero interno de las personas, está admitiendo que quien interviene activamente en la vida comunitaria del país –incluido el estamento militar-, no está renunciando al derecho de mantener su vida privada y, por tanto, a gozar de plena autonomía para actuar en ésta de acuerdo a sus propias tendencias, siempre que objetivamente no cause un perjuicio social. 5.12 No obstante lo anterior, la Corte debe precisar que los fundamentos expuestos no cubren las prácticas sexuales, sean ellas de carácter homosexual o heterosexual, que se realicen de manera pública, o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, y que por ello comprometan los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares, pues es evidente que las mismas deben ser objeto de las correspondientes sanciones.
En efecto, los actos sexuales de cualquier tipo, llevados a cabo en el ámbito de la comunidad o actividad castrenses, desbordan la esfera de amparo constitucional a la intimidad y al libre desarrollo individual, afectando derechos de terceros y resultando incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar, los cuales deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la existencia de toda fuerza pública.
Nótese, que la práctica de relaciones sexuales no es un delito, pero si se realiza de manera pública o violenta, dejan de pertenecer al ámbito privado y en el caso de los militares, comprometan los objetivos básicos de su actividad y disciplina, afectando derechos de terceros y resultando incompatibles con los principios que gobiernan la vida militar o policial, los cuales deben desenvolverse en el marco de un comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el decoro institucionales, condiciones esenciales para la existencia de toda fuerza pública.
Conforme a tal jurisprudencia, para que el derecho disciplinario pueda intervenir con sus prohibiciones en este ámbito, en principio perteneciente a la esfera estrictamente privada de los individuos, se requiere que las prácticas sexuales se realicen: (i) de manera pública; (ii) o en desarrollo de las actividades propias del servicio;
(iii) ó dentro de las instalaciones castrenses propiamente dichas, siempre que con ello se comprometen los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares, y sólo bajo tal consideración pueden ser objeto de sanción disciplinaria. Las anteriores consideraciones fueron reiteradas por la Corte en la sentencia C- 431 de 2004, al revisar la constitucionalidad del numeral 38 del artículo 59 de la Ley 836 de 2003 “Por la cual se expide el reglamento del Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, que establecía como falta grave “Mantener relaciones sexuales en acuartelamiento, bases, buques, aeronaves y demás establecimientos militares, cuando por la forma y circunstancias en que se lleven a cabo o por su trascendencia atenten contra la dignidad militar”.
Si bien la norma fue declarada inexequible por violación del principio de certeza que debe presidir la tipificación de las faltas disciplinarias, la Corte aclaró que tal decisión, “no debe entenderse como un cambio de su jurisprudencia, que siempre ha reconocido que el comportamiento de los militares debe estar presidido por el decoro y el respeto debido a las Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) instituciones castrenses y los derechos de terceros.
En este sentido la Corte reitera ahora concretamente las consideraciones vertidas en la Sentencia C-507 de 1999, relativa a la proscripción de las prácticas sexuales dentro del seno de las Fuerzas Militares”. Los lineamientos trazados por la jurisprudencia para delimitar la ilicitud sustancial de las faltas disciplinarias relacionadas con prácticas sexuales de los miembros de las fuerzas militares en actividades del servicio, o en las instalaciones militares, pueden ser aplicados para analizar conductas similares realizadas en público, pertenecientes al estatuto que rige disciplinariamente a los miembros de la Policía Nacional; porque comprometen los objetivos básicos de la actividad y disciplina militares o de Policía. La aplicación de esta tesis para interpretar el principio de ilicitud de una conducta en la jurisprudencia ha sido imperante en el derecho disciplinario, igual análisis ha sido vertido por la Corte Constitucional en la sentencia C-252 de 2003, en la que analizó la constitucionalidad del ordinal 2 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que regula el régimen disciplinario de los servidores públicos de Colombia, que establecía como infracción disciplinaria el consumo de sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica en el sitio de trabajo o en lugares públicos.
Sobre el particular la Corte expresó: «[…] De acuerdo con ello, si un servidor público o particular que cumple funciones públicas consume en lugares públicos sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica y lo hace encontrándose en ejercicio de sus funciones, la imputación de la falta disciplinaria es legítima. Y también lo es si tal comportamiento se despliega en un lugar público, sin que el servidor se encuentre en ejercicio de sus funciones pero si él tiene la virtualidad de afectar la función pública.
En estos dos supuestos, independientemente del nivel funcional al que se halle adscrito el servidor, se despliega un comportamiento que trasciende a su rol funcional y que afecta los deberes a su cargo. Ahora, en aquellos supuestos en que el comportamiento se comete en lugar público y sin que el servidor se encuentre en ejercicio de sus funciones, el funcionario de control disciplinario, en cada caso, deberá apreciar si la conducta afecta o no la función pública y si hay lugar o no a la imputación de un ilícito disciplinario.
Tal apreciación deberá realizarse de manera razonable, teniendo en cuenta el contexto en el que se incurrió en el comportamiento y la incidencia que pueda tener en el rol funcional a cargo del servidor. De acuerdo con lo expuesto, la Corte declarará la exequibilidad de la regla de derecho de acuerdo con la cual constituye falta gravísima consumir en lugares públicos sustancias prohibidas que produzcan dependencia física o psíquica pero lo hará de manera condicionada en el entendido que la falta se configura siempre que esa conducta afecte la función pública […]» (Resalta la Sala) Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Aunado a lo anterior, es importante anotar que de antaño la Corte Constitucional62 ha señalado que sobre los servidores públicos pueden existir cargas adicionales a las que se exigen al común de los ciudadanos, en razón a que estos son la representación del Estado y los encargados de velar por el bienestar general de la comunidad; luego entonces, les corresponde con sus actuaciones ser ejemplo en cuanto al cumplimiento del ordenamiento jurídico.
Así pues, el principio de “ilicitud sustancial”, en el marco de los empleados públicos de las fuerzas militares y especialmente de la Policía, a causa precisamente a que tienen asignada Constitucionalmente63 como fin primordial el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, no puede restringirse a la actividad que se cumple dentro del horario de trabajo ya que, en virtud de los principios de “inmediatez” y de “obligatoriedad de intervenir” consagrados en el Código Nacional de Policía y en la Ley 62 de 1993, el personal uniformado, independientemente de su especialidad o de la circunstancia en que se halle, tiene la obligación de intervenir frente a los casos de policía, lo cual significa que, aun en las situaciones administrativas mencionadas, puede concurrir la ilicitud sustancial, en determinados eventos.
De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar la sustancialidad de la ilicitud, dentro del marco de la función o tarea constitucional que le fuere asignada, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria; esto es, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber, lo infringió de manera sustancial; es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines.
En consecuencia, esta Colegiatura procederá a analizar la ilicitud sustancial de la conducta sancionada. De acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, es imperativo precisar en primer término, que los hechos sucedieron el día 05 de agosto de 2018, el Pt GAOD, se encontraba en disponibilidad conforme se observa registrado en el libro minuta de servicios del 05 de agosto de 2018, quien estaría como integrante de la patrulla de vigilancia (Cuadrante 6) en la Estación de Policía 62 Sentencia C-280 de 1996.
Referencia: Demandas D-1067 y D-1076 acumulados. Normas acusadas: Artículos 20 (parcial), 22 (parcial), 25 (parcial), 27 (parcial), 29 (parcial), 31 (parcial), 32 (parcial), 41 (parcial), 43 (parcial), 52, 61, 66 (parcial), 73 (parcial), 79 (parcial), 82 (parcial), 110, 115, 116 y 177 (parcial) de la Ley 200 de 1995, "por la cual se adopta el Código Disciplinario Único".
Actores: Andrés de Zubiría Samper y Carlos Fernando Muñoz Castrillón. Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). 63 Ver artículo 218 C.P. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Santa Rosa de Cabal (fl 55 c o) y se dirigió a eso de las 04 a 05:00 p.m. desde ese municipio hasta la vereda Estación Pereira de Marsella a la finca el Otún. Conforme con la declaración de la víctima, el Pt Gil Acosta Oscar David se fue con la adolescente de 15 años de edad V.D.R, desde la finca hasta el chalet, lugar al cual llegaron y allí, (i) primero GA le entrega el celular al niño de 7 años M.A.D.R., para que jugara, (ii) es ingresada la adolescente V.D.R. por la fuerza por el Pt ODGA, (iii) una vez adentro del chalet la adolescente, el policial pone sillón que impide el acceso al chalet, quedando por fuera el infante, (iv) dentro del lugar es informado al Pt Gil Acosta Oscar por la adolescente, que si hace algo ella gritaría, (v) de acuerdo a los testimonios y por la información brindada por la adolescente V.D.R y el infante, ella habría gritado desde el interior del chalet pidiendo ayuda, (vi) la puerta fue imposibilitada para abrirse por decisión de ODGA.
Ahora bien, de lo narrado por los padres de la adolescente, tiene congruencia con lo observado y escuchado por el menor M.A.D.R., quien es claro en indicar que, cuando ellos se fueron para detrás de la casa para adentrarse por la puerta de atrás de la pieza, al ratico V.D.R. estaba gritando y decía M ayúdeme, lo que da cuenta que lo que ocurrió dentro de la habitación no fue consentido por la menor, pues de este relato se tiene que solicitó ayuda a su sobrino menor, quien no pudo hacer nada porque el señor Patrullero ODGA había cerrado la puerta impidiendo así el ingreso, intento empujar la puerta la cual se encontraba cerrada y no la pudo abrir, dando cuenta también que observó cuando su tía salió con los ojos llorosos.
De aquí que el disciplinario en su condición de guardián social le correspondía respetar y proteger la dignidad humana de la menor V.D.R, así como mantener y defender los derechos humanos de esta, toda vez que en el cumplimiento de los cometidos estatales y durante el ejercicio de las correspondientes funciones o cargos públicos, los servidores públicos adscritos a las fuerzas del orden, no pueden distanciarse del objeto principal para el cual fueron instituidos, como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida en la Constitución, la ley, y el reglamento; por lo tanto, pueden verse sometidos a una responsabilidad pública de índole disciplinaria, cuando en su desempeño vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones ( arts. 6 y 123 CN)” De igual forma, quedó demostrado que el policial ODGA, actuó con pleno conocimiento de que transgredía las obligaciones como personal de la policía, que el legislador ha utilizado la terminología adecuada al fin perseguido, que no es otro que la protección de lo que simboliza la fuerzas pública y, en especial, la Policía Nacional, que ha de caracterizarse por una estricta disciplina, dada la Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) naturaleza de las actividades que debe desarrollar; y que, por razón del cargo debía observar, por lo expuesto, no tiene vocación de prosperidad la afirmación del actor, según la cual, con su conducta no vulneró lo establecido en la norma constitucional, legal y reglamentaria que le imponía el cargo.
En ese sentido, la conducta del investigado afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que actuó de forma extraña a sus deberes Constitucionales en un lugar público, mientras se encontraba en disponibilidad, desconociendo el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional establecido en la Ley 1015 de 2006, por los hechos señalados, con lo que atentó contra el buen funcionamiento del Estado y el desconociendo sus fines, hecho que se materializó cuando, accedió carnalmente y mediante violencia a la menor V.D.R, lo que incide en el cabal ejercicio de las funciones asignadas a los miembros de la Policía Nacional, de tal manera que dicho comportamiento desdibuja la actividad que se les ha encomendada.
Con base en las aludidas consideraciones, para esta Colegiatura resulta claro que la función que desempeña la Policía Nacional tiene gran relevancia social en un régimen democrático como el Colombiano, en tanto le fue encomendada la labor de proteger a los habitantes del país en su vida, honra y bienes, así como preservar la convivencia pacífica y, de ser necesario, restablecer el orden público.
Adicionalmente, el papel que desempeña esta institución en la estructura del Estado, como parte de la fuerza pública que detenta el monopolio exclusivo de las armas, bien merece controles estrictos en el desarrollo de sus actividades cuando se materialicen en espacios públicos, pues ello trae implícito el uso de la fuerza, que debe enmarcarse dentro de los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad.
En este punto es menester de la Sala acotar, en lo que se refiere a la ilicitud sustancial de la función, que el policial Oscar Davil Gil Acosta con su conducta vulneró fines esenciales del Estado, contemplados en el artículo 2 de la Constitución Política, mandato superior que prevé que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
La norma superior dispone: “ARTICULO 2°. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) De igual forma, que la infracción de tal deber, desconoció los instrumentos internacionales que han propendido por el respeto por la integridad, física, psíquica y moral de las personas, concretamente, el artículo 5° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), que a la letra reza: “Artículo 5.
Derecho a la Integridad Personal 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. 3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 4.
Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas. 5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento. 6.
Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.” Aunado a lo anterior, es necesario advertir que con la conducta del demandante se quebranta a motu proprio todos los instrumentos internacionales tendientes a erradicar toda forma de violencia contra la mujer, concretamente la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer64, aprobada por Colombia a través de la Ley 51 del 2 de junio de 1981, en cuyo artículo 1° se estatuye: “Artículo 1 A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.” También, la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belem do Para, Brasil, el 9 de junio de 199465, aprobada por Colombia por medio de la Ley 248 de 1995, donde se les asignaron a los Estados Parte la posición de garantes frente a ellos, imponiéndoles el deber de brindarles protección respecto de cualquier forma de violencia en su contra, previendo que debían «a) Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación». el artículo 7° es del siguiente tenor: “Artículo 7 64 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada en Copenhague el 17 de julio de 1980.
Entró en vigor como tratado el 3 de septiembre de 1981. Aprobada por Colombia a través de la Ley 51 del 2 de junio de 1981. 65 Aprobada por Colombia por medio de la Ley 248 de 1995. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso; d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; g. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, y h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención. De igual forma, el Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer66, a través del cual, se asegura a la mujer el disfrute pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y todas las libertades fundamentales y se adoptan medidas eficaces para evitar las violaciones de esos derechos y esas libertades.
Finalmente, la Convención Interamericana para Prevenir, Castigar y Erradicar la Violencia contra la Mujer —Convención de Belém do Pará—, en su artículo 1° define que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
En la Ley 1257 de 2008, se definió la violencia contra la mujer como: (…) cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.
(Art. 2.º). Los tipos de violencia pueden concretarse en los siguientes daños: 66 Adoptado por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en Resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999. Entró en vigor el 22 de diciembre de 2000. Aprobado por Colombia mediante la Ley 984 del 12 de agosto de 2005. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) MODALIDAD DE DAÑO DEFINICIÓN NORMATIVIDAD Daño psíquico o emocional Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.
Artículo 3°, literal a) de la Ley 1257 de 2008 Daño físico Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona Artículo 3°, literal b) de la Ley 1257 de 2008 Daño o sufrimiento sexual: Consecuencias que provienen de la acción consistente en obligar a una persona a mantener contacto sexualizado, físico o verbal, o a participar en otras interacciones sexuales mediante el uso de fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza o cualquier otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal.
Igualmente, se considerará daño o sufrimiento sexual el hecho de que la persona agresora obligue a la agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas Artículo 3°, literal c) de la Ley 1257 de 2008 Daño Patrimonial Pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos o económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer.
Artículo 3°, literal d) de la Ley 1257 de 2008 Acoso sexual El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Código Penal (Ley 599, 2000, art. 210 A). Violencia o acoso laboral Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
Ley 1010 de 2002 (art. 2). Recordando que, el derecho disciplinario es la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos, en la medida en que, deben servir al Estado y a la comunidad con sujeción a lo dispuesto el ordenamiento jurídico, y para evitar el desconocimiento de la obligación de actuar con debida diligencia, cumplir el marco normativo de protección a la mujer que ha sido víctima de violencia, las autoridades públicas -incluyendo las autoridades disciplinarias - deben incorporar en sus valoraciones probatorias y por ende, en sus Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) decisiones, el enfoque diferencial con perspectiva de género.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-400/2267 ha resaltado que su abordaje “no es una generosidad o discrecionalidad del juzgador” y su incorporación en casos concretos “(i) no implica una actuación parcializada [en favor de la denunciante], reclama, al contrario, [la] independencia e imparcialidad [del juzgador], (ii) ello comporta la necesidad de que [el] juicio [del juzgador] no perpetúe estereotipos discriminatorios y (iii) al analizar una problemática como la de la violencia contra la mujer, [se] exige un abordaje multinivel [al ser los documentos internacionales] referentes necesarios [con miras] a buscar la interpretación más favorable a la mujer víctima”.
En esta oportunidad, señaló que un caso con perspectiva de género puede implicar la consideración de ciertas pautas u orientaciones de valoración probatoria, dentro de las cuales, la Corte destaca las siguientes: (i) Las declaraciones de la víctima constituyen un elemento probatorio esencial. Esta declaración en la mayoría de los casos es el único elemento probatorio disponible dada la ausencia de testigos directos y la clandestinidad en la que ocurren los hechos.
Un proceso revictimiza y maltrata institucionalmente a la mujer cuando atiende a la necesidad de corroborar su declaración con pruebas independientes, descalificando su versión. La valoración de las declaraciones de la víctima exige evaluar de manera razonable las inconsistencias del relato, considerando, entre otras, que el recuerdo defectuoso no es la excepción. Para dicha valoración y de modo ilustrativo, el sistema interamericano, ha establecido una serie de criterios orientadores con la aclaración de que la ausencia de alguno no invalida necesariamente la declaración. Tales criterios son: (i) ausencia de incredibilidad subjetiva o ánimo ganancial, en cuyo caso la declaración debe ser merecedora de credibilidad;
(ii) verosimilitud o declaración apoyada en un dato externo. Este criterio debe tomarse con especial cuidado considerando que, en la mayoría de los casos, tan solo existe la declaración de la víctima y del investigado; un entendimiento rígido del criterio puede acarrear impunidad; (iii) la persistencia de la incriminación desde el punto de vista material, es decir, en lo sustancial y no formal.
(ii) Considerar el contexto en el que ocurren los hechos y el análisis sistemático e integral de las pruebas. Los casos de presunta violencia contra la mujer deben valorarse en contexto y no de manera aislada, “[f]raccionar la realidad puede contribuir al clima de normalización o banalización de la violencia de género, lo que puede dar lugar a la perpetuación de estas prácticas violatorias de los derechos humanos”.
La valoración del contexto permite (a) evidenciar el espiral de violencia que caracteriza los casos de violencia sexual; (b) obtener mayor utilidad en los casos que ocurren de manera privada, en los que se enfrenta la versión del acosador y la víctima; (c) visibilizar las circunstancias reales bajo las cuales han ocurrido los posibles actos de violencia;
(d) ampliar los márgenes de los elementos de juicio que en otras situaciones serían subestimados. (iii) Apartarse de estereotipos sociales que provoquen la invisibilización de la conducta y, de ser el caso, “efectuar un análisis rígido [de] las actuaciones de quien presuntamente comete la conducta”. (iv) Apreciar el rol perpetuador o transformador de la decisión. Esta pauta conlleva a trabajar la argumentación de la sentencia (o decisión que corresponda) con hermenéutica de género sin presencia de estereotipos y sexismos en los hechos, en la valoración de las pruebas, en los alegatos y en las conclusiones de los sujetos procesales. 67 Referencia: Expediente T-8.068.426.Acción de tutela interpuesta por María contra la Procuraduría Primera de Ciudad Azul y otro.
Magistrado ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO. Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) (v) Considerar las relaciones de poder que afectan la autonomía y la dignidad de la mujer, lo que traduce en la obligación de visibilizar riesgos de género en el caso concreto.
(vi) Abordar las “reglas de la experiencia” con especial rigor y cautela de modo que no sea una herramienta velada de prejuicio por parte de la autoridad.” A partir de la verificación de las decisiones acusadas y del material probatorio obrante en el expediente, es menester de la Sala señalar que a diferencia de lo señalado por la parte recurrente relativo a que la decisión de primera instancia se encuentra fundamentada bajo consideraciones emotivas vertidas por el a quo, en la medida en que, del dictamen médico legal no se alude violencia ni desgarro, se tiene que restar credibilidad a su dicho a partir de su apreciación subjetiva -prejuicio- en torno a cómo se esperaba que se hubiese producido la agresión sexual, y cuál debió ser los hallazgos del médico o la reacción de la mujer víctima durante dicha agresión, implicaría un desconocimiento a los derechos de la mujer, toda vez que atendiendo el enfoque de género que debe regir el análisis del presente asunto, para efectos de la verosimilitud del relato de la víctima, aquel fue detallado, responsivo, no se probaron ni siquiera de forma indiciaria que tuviese motivos para afectar al patrullero, se trata de conductas que se realizan “a puerta cerrada”, la declaración de la adolescente no fue la única prueba que se tuvo en cuenta, existieron además, otras de corroboración periférica, que fueron analizadas bajo las reglas de la sana critica.
Así, no sólo a la luz de la valoración del contexto que exige la perspectiva de género sino de conformidad con el marco fáctico que sirvió de soporte para el cargo endilgado al disciplinado, era relevante valorar todos los hechos de manera conjunta y en el contexto en el que se presentan y así, el planteamiento de la parte actora se funda en que el relato de la menor adolescente era la única prueba y que aquel no fue bien valorado, aquello no tiene vocación de prosperidad, porque no se ajusta a la realidad; el operador disciplinario bajo las reglas de la sana critica y atendiendo la prueba de corroboración que se decretó y que fue objeto de contradicción, logró establecer la ocurrencia de la conducta endilgada al valorar efectivamente aquellas que condujeran a establecer la verdad y la justicia disciplinarias, en este caso: i) la denuncia de Diana María Rave; ii) Dictamen Médico Legal iii) las entrevistas del señor José Ángel Jiménez y del menor M.A.D.R., iv) las declaraciones de los señores Luz Mila Mejía Cerón, Delio Chalá Uribe y Yuliana Chala Giraldo; y v) registro de llamadas de presuntas conversaciones con el disciplinado.
En ese orden, para esta Colegiatura las conclusiones del Juez que avalan las vertidas por el ente disciplinario se basaron en una lectura contextualizada del material probatorio, dieron total credibilidad al relato de la menor V.D.R en su condición de víctima reconocida previamente en el proceso disciplinario, elemento esencial a la luz del enfoque de género, y armonizaron las pruebas aportadas al expediente, las Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) reglas de la sana crítica y las reglas de la experiencia cuya argumentación se puso de presente por el a quo para finiquitar cualquier cuestionamiento sobre la valoración efectuada, por lo que, menospreciar el relato de la víctima por no contar esta con otros medios de prueba que respalden su dicho, como lo pretende el apelante, primero no se ajusta a la realidad procesal, pues ya se estableció que si existieron otras pruebas de corroboración periférica, como la declaración del menor M.A.D.R. y además, sería exigirle a la víctima cargas desproporcionadas de conformidad con el contexto expuesto y el escenario en el que se desarrollaron los hechos, lo que propicia ambientes de impunidad hacia agresiones a los derechos humanos de la mujer, interpretación que trasgrede el deber de incorporar en su razonamiento probatorio un enfoque diferencial con perspectiva de género de conformidad con la Constitución, toda vez que no constituye por sí misma una razón suficiente que justifique su desacreditación. En este contexto, desacreditar el relato de la menor V.D.R. terminaría convirtiéndose en una fuente de discriminación, pues las autoridades disciplinarias accionadas dieron credibilidad a su dicho, al contrastar su versión, con las evidencias de los hallazgos medico legales y las entrevistas realizadas en el decurso del proceso disciplinario; es decir, que, por lo detallado, que incluía posibles conductas abusivas y agresivas en otros días (eventos anteriores de agresiones sexuales), el presente caso resultó creíble; y no resulta posible, como erradamente lo alega la parte recurrente, rechazar in limine su declaración y desconocer las obligaciones de las autoridades de proteger los derechos fundamentales de la mujer, cuando la misma se encuentra respaldada con los demás elementos probatorios allí recaudados y que gozan de plena validez al ser debidamente controvertidos; sin que existan pruebas en esta instancia judicial, que permitan dar al traste con su veracidad.
Resulta entonces ineludible resaltar que el enfoque de género en la valoración de la prueba, como un ejercicio racional, como herramienta analítica de apreciación de la prueba, fue aplicado tanto por el operador disciplinario, como por el judicial en primera instancia, así no fuese explícito en el primer escenario; pero, al determinar que en el contexto del caso concreto las pruebas son fiables y al mismo tiempo, otorgar validez al relato de una víctima de un delito de “puerta cerrada”, al ser aquel coherente, porque no es un relato fantasioso, porque fácticamente tal como se exponen los hechos aquello podía suceder y porque se presentaron corroboraciones periféricas muy relevantes de lo dicho por la víctima, hace visible los contextos de asimetrías que existieron en el desarrollo de los acontecimientos, se trata de una menor de edad, mujer, de la zona rural, frente a un hombre, que se presenta como una relación de poder al ser un policial, que es más fuerte físicamente que la adolescente y además mayor de edad.
Con fundamento en los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) constitucionalidad y de donde se deriva la obligación de lucha contra todas las formas de violencia contra la mujer y el deber de las autoridades de aplicar enfoque diferencial de género en el cumplimiento de sus funciones, así como de los artículos 13 y 43 de la Carta Política, que prohíben cualquier clase de discriminación hacia la mujer (ver, supra, literal E), al igual que las normas que integran el bloque de constitucionalidad que propende por medidas concretas y acciones positivas por parte de las autoridades administrativas y judiciales para erradicar la discriminación de la mujer, con mayor razón cuando avanza hacia las distintas formas de violencias basadas en género contra las mujeres, y que ha dado lugar a la expedición de instrumentos internacionales de protección, como la mencionada Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer o Convención de “Belem do Pará” -que hace parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 de la Carta-, que consagra que “la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres”; cuyo artículo 1 dispone que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”; y en su artículo 2º.
Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: “Que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica” o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio y comprende, entre otros: violación, maltrato y abuso sexual, que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona (…) en el lugar de trabajo y en instituciones educativas, establecimientos de salud u otro lugar, y que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra”.
Acorde con el instrumento anterior, señala la recomendación general N° 19 (1992) del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (acogido por las Naciones Unidas, 2006), que la violencia contra la mujer constituye una forma de discriminación por motivos de género y violación de los derechos humanos; por lo que el legislador colombiano, en Ley 1257 de 2008 que, precisamente, se propuso sensibilizar a “todas las autoridades encargadas de formular e implementar políticas públicas (…) reconocer las diferencia y desigualdades sociales, biológicas entre las personas según el sexo”, con base en lo cual la jurisprudencia plasmada en la sentencia del 08 de mayo de 202368 ha impuesto a autoridades como la Fiscalía General de la Nación, que difunda entre sus funcionarios, a través de circular, que contenga información sobre los casos de violencia intrafamiliar y de género que han dado lugar 68 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicación: Actor: Demandado: Referencia: 13001-23-31-000- 2010-00793-01 (55.717) Diana Paola Reinel Minota y otros Nación – Fiscalía General de la Nación. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) a condenas contra el organismo; dadas las características del caso concreto, las autoridades disciplinarias aplicaron en sus decisiones la perspectiva de género a la cual se encontraban obligadas; y emitieron decisiones sin detenerse en la trascendencia de los hechos que denunció la accionante en su calidad de víctima ni en las obligaciones superiores que las vincula frente a la lucha contra la violencia de género.
En este sentido, la Sala reitera que las prácticas institucionales que confirman patrones de desigualdad, discriminación y violencia contra la mujer, en particular, cuando se evalúan elementos probatorios sin un enfoque de género, habiendo lugar a ello como en el presente caso, revictimizan a la mujer. De acuerdo a lo anterior, por modo alguno le es dable a un servidor público vinculado a las fuerzas armadas y de Policía, realizar conductas que atenten contra los derechos que constitucionalmente se le ha encargado proteger; en especial, los de la mujer que ha sido sujeto de protección por lo instrumentos internacionales que ha ratificado Colombia como Estado Parte, como tampoco desconocer que uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho es precisamente el respeto de la dignidad humana y la integridad humana, so pretexto de sostener una relación sentimental, pero quedo acreditado que lo hizo cuando se encontraba en servicio y con ello, afectó el respeto por la dignidad humana es un mandato superior y un pilar determinante en el Estado Social de Derecho, y por tanto constituye una norma vinculante para todo servidor público.
Bajo este escenario jurídico, es claro para esta sala de decisión, que la conducta desplegada por el señor ODGAse subsume en el tipo disciplinario consagrado en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 puesto que, incumplió con el deber impuesto al haber realizado una conducta descrita en la ley como delito, toda vez que se probó que ejecutó una conducta tipificada como delito consistente en acceso carnal violento en contra de la menor V.D.R. En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto la sanción disciplinaria reúne el elemento de ilicitud sustancial requerido para la legalidad de la misma, tal y como lo estimó la a quo, en la medida en que, la conducta desplegada el día 08 de agosto de 2018 en las circunstancias descritas, se dio con ocasión de su cargo, y constituye una infracción sustancial a sus deberes funcionales, por cuanto con ella incumplió el deber impuesto en el numeral 9° del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, por acción o práctica de actos constitutivos de delito, violencia intrafamiliar.
En razón a la naturaleza sexual, que involucra como víctima a una adolescente y como testigo de corroboración a otro menor, esta providencia y el presente proceso en la plataforma SAMAI se señalará como CLASIFICADA. 5. Costas en segunda instancia. Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso. Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.
En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra Sentencia de Segunda instancia N° 66001-33-33-003-2021-00171-01 (A-1245-2023) elemento de erogación alguno al respecto, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira el día veintiuno (21) de febrero de 2023, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Si esta providencia es objeto de descargue en cualquier base de datos o archivo de acceso al público en general, por alguna persona natural o jurídica, pública o privada, su administrador deberá anonimizar los datos de la accionante; así como cualquier otro dato personal que pueda permitir su identificación. Los datos de este proceso y de la presente providencia, únicamente estarán disponibles o públicos para las partes en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se señalará como CLASIFICADA.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala Ordinaria, en sesión virtual de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”