TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 19 de marzo de 2026 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Demandante: Carolina Arango Uribe Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Vinculada: Ingrid Carvajalino García1 Tema: Procuraduría General de la Nación – Régimen especial / Nombramiento en encargo / Motivación de los actos administrativos que terminan los nombramientos en provisionalidad o encargo dentro regímenes especiales / Accede / Confirma / Régimen de carrera administrativa / Régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación / Nombramiento en encargo – Derecho preferente / Deber de motivación de los actos administrativos que terminan los nombramientos en encargo en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación EL ASUNTO POR DECIDIR Sin advertir irregularidad o causal de nulidad en lo actuado, procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y por el señor Agente del Ministerio Público contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira el nueve (09) de agosto de 2023, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA La señora Carolina Arango Uribe, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, en procura de las siguientes: 2. PRETENSIONES 1 Por auto admisorio de fecha 13 de abril de 2021, el Juez Tercero Administrativo de este circuito judicial ordenó su vinculación “por cuanto le puede asistir interés directo en el proceso” (AE. 004 exp. dig.
SAMAI primera instancia). Este auto fue debidamente notificado el 28 de marzo de 2022 al correo icarvajalino@procuraduria.gov.co (AE. 007 exp. dig. SAMAI primera instancia). Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) En la demanda se consignan las siguientes2: 3.
HECHOS Pueden abreviarse así3: 3.1. La señora Carolina Arango Uribe es funcionaria de carrera y actualmente ocupa el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia; cargo de carrera previo al encargo y al que ingresó por concurso de méritos, según se prueba con el certificado laboral. 3.2.
La demandante superó con calificación aprobatoria el período de prueba y fue inscrita formalmente en el Registro de la Carrera. 3.3. Por Decreto N° 525 del 12 de junio de 2020, la señora Carolina Arango fue nombrada en el cargo de Procuradora Judicial 13, Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, a título de encargo. Según se advierte en el acta de posesión del encargo “Para el efecto, se allegó certificado de cumplimiento de requisitos suscrito por el Coordinador Administrativo de la Procuraduría Regional de Risaralda”. 2 Archivo N° 003 págs. 3-4 expediente digital Samai en primera instancia. 3 Págs. 4-5 ibidem.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) 3.4. Mediante Decreto N° 1349 del 23 de diciembre de 2020, art. 26, el encargo fue prorrogado por 6 meses, los cuales vencían el 26 de junio de 2021. 3.5. El 15 de enero de 2021 se posesionó la nueva Procuradora Margarita Cabello Blanco y 11 días después, mediante Decreto 130 del 26 de enero de 2021, dio por terminado el encargo de la señora Arango Uribe, de manera anticipada y sin motivar la necesidad del servicio.
De este modo, la prórroga de 6 meses se truncó a los 21 días de su inicio. Dice el libelista: “No hay como probarlo, pero sería desconocer el país en que vivimos si decimos que el desencargo abrupto y anticipado y el nombramiento en provisionalidad de un tercero, a tan pocos días de la posesión de la nueva nominadora, se hizo para pagar favores políticos.” 3.6.
El decreto de desencargo fue comunicado a la demandante el 26 de enero de 2021, mismo día de su expedición. 3.7. Mientras que la ley les otorga a los empleados de carrera el derecho preferencial a ser encargados en empleos de carrera que queden vacantes, el Procurador General optó dar por terminado el encargo de la señora Carolina Arango, funcionaria de carrera-, y en su lugar nombrar en provisionalidad a un tercero “paracaidista”, como se dice en el argot administrativo.
Es decir, se terminó el encargo de una funcionaria de carrera para nombrar con carácter provisional a la abogada Ingrid Carvajalino García, lo que tuvo lugar mediante el Decreto 131 del 26 de enero de 2021. 3.8. Destaca que, a pesar de ser un acto administrativo, que indudablemente afectaba a la demandante, por la enorme desmejora salarial que comportaba, la demandada no le dio un traslado previo que le permitiera expresar su opinión. 3.9.
La Procuraduría, en su momento, omitió convocar el concurso dentro de los 3 meses siguientes al nombramiento de la demandante en encargo, como era su obligación conforme con su propio estatuto. 3.10. Conforme al artículo 34 de la Ley 2080/21, en materia laboral administrativa la conciliación dejó de ser un requisito de procedibilidad obligatorio para convertirse en facultativo o discrecional.
Por ello, afirma el libelista, no se aporta el acta de la Procuraduría sobre conciliación fallida. 3.11. La demandada no dio oportunidad de presentar los recursos por cuanto, en su atropello, el acto impugnado fue de “comuníquese y cúmplase”. Lo que significa que no es exigible el requisito de procedibilidad de agotamiento de los recursos.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023)
4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante considera como violadas las siguientes normas: ➢ Constitución Política: artículos 3, 13, 29, 53, 58 y 125 ➢ Decreto Ley 262 de 2000: artículos 183 y 188 ➢ Decreto 1083 de 2015: artículo 2.2.5.3.4 ➢ Ley 1437 de 2011: artículos 42 y 44 ➢ Ley 909 de 2004: artículo 24 Aduce la parte demandante que el acto administrativo acusado carece de motivación y no cumple con “las razones del servicio” exigidas por la ley, además que contradice principios constitucionales, legales y jurisprudenciales sobre la carrera administrativa.
Fundamenta la ilegalidad del acto en los siguientes argumentos: 1. Violación del Decreto Ley 262 de 2000, artículo 188, toda vez que la norma permite terminar un encargo solo por razones del servicio; luego que, en el caso de la señora Carolina Arango Uribe no se expresaron ni se demostraron esas razones. Refiere que la Procuraduría actuó contra la norma de manera consciente, advirtiendo que la facultad de terminar encargos no es absoluta, pues debe ejercerse dentro del marco del mérito y la motivación. 2.
Violación del Decreto Ley 262 de 2000, artículo 183 “Principio del mérito”. Con relación a esta vulneración precisa que el ingreso, permanencia y ascenso en la carrera debe basarse exclusivamente en el mérito. A su juicio, el acto acusado vulnera este principio toda vez que se terminó el encargo de una funcionaria de carrera con requisitos acreditados; se nombró en su lugar a una persona en provisionalidad, sin concurso y sin méritos verificados.
Además, se favoreció presuntamente a influencias externas. 3. Violación del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015 artículo 2.2.5.3.4., ya que esta norma exige que la terminación anticipada del encargo sea mediante resolución motivada. Lo que no sucedió en el caso de marras donde la decisión atacada carece de motivación, haciendo la observación de que la carrera especial de la Procuraduría no excluye esta exigencia. Además, el acto va contra la jurisprudencia del Consejo de Estado que obliga a motivar plenamente estas decisiones.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) 4. Violación del artículo 13 Constitucional. En la demanda se afirma que la vulneración a la igualdad surge porque en otras entidades los encargados tienen “estabilidad relativa” hasta la provisión del cargo por concurso. En la Procuraduría se aplica un trato más desfavorable sin justificación. De igual manera, precisa que se da un uso arbitrario del poder, pues se discrimina a los funcionarios de carrera frente a los provisionales. 5.
Violación del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 sobre decisiones discrecionales. Aduce la parte demandante que, incluso si se aceptara que la Procuradora tiene discrecionalidad, el acto acusado es ilegal porque no es proporcional ni adecuado a la finalidad de la norma; no tiene relación con hechos objetivos del servicio y es irracional sustituir a una funcionaria de carrera por una provisional. 6.
Violación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, sobre el derecho preferencial a encargos. Precisa la demandante que la Ley concede el derecho a permanecer en encargo hasta que se realice el concurso de méritos. Ese derecho sólo termina cuando el cargo es provisto por el ganador y en este caso concreto no se había realizado el concurso (condición resolutoria); no existían razones objetivas para terminar el encargo y se desconoció el derecho preferencial de la funcionaria de carrera. 7.
Sobre la violación a los artículos 29, 53, 58 y 125 de la Constitución Política precisó que el debido proceso se viola porque no se dieron razones, no hubo traslado previo ni posibilidad de defensa. Por su parte, la estabilidad laboral se trasgrede toda vez que el encargo tiene una estabilidad relativa que fue ignorada; luego toda vez que la funcionaria tenía un derecho vigente fundamentado en la Ley 909 de 2004, se vulneraron los derechos adquiridos.
De igual manera se violaron los derechos de carrera administrativa al desconocer las causales objetivas de retiro del servicio, al punto que se aplicó discrecionalidad a funcionarios de carrera. 8. Violación de los artículos 37 y 42 de la Ley 1437 de 2011 sobre comunicaciones y motivación en actuaciones. Refiere la parte demandante que se vulneraron estas disposiciones normativas pues no se comunicó previamente a la funcionaria la actuación que la afectaba; no se dio Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) oportunidad de participar o defenderse y la decisión carece de motivación, contrariando el artículo 42.
De otro lado, alega una falsa motivación del acto administrativo atacado por cuanto con su expedición se ocultaron las verdaderas razones de la terminación del encargo y no se permitió a la demandante ejercer su defensa; además, se configuró una desviación de poder al desviarse el fin último del acto administrativo. Finalmente, precisa la parte actora que, la terminación anticipada del encargo es ilegal ya que el acto no fue debidamente motivado; desconoce las razones del servicio exigidas por la ley; viola principios constitucionales de estabilidad, mérito e igualdad.
Igualmente, con su expedición, la entidad demandada ignoró obligaciones de comunicación y debido proceso. Y por demás, reitera que se reemplazó injustificadamente a una funcionaria de carrera por una provisional.
5. CONTESTACIÓN DE DEMANDA. La Nación –Procuraduría General de la Nación4, allegó contestación de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, bajo el argumento de que las disertaciones y citaciones que realiza la parte actora en el concepto de violación sobre la Ley 909 de 2004, Ley 1477 de 2011, Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, al igual que presuntas vulneraciones a la Constitución Política, entorno al análisis al régimen de carrera general establecido en las precitadas normas, no son aplicables al régimen especial de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, dado que éste se maneja por sus propias reglas, procedimientos y marco jurídico; de ahí, que no tiene vocación de prosperidad ninguno de los cargos endilgados al acto acusado basados en esos argumentos.
Hace un análisis del régimen que regula la carrera administrativa y los sistemas especiales de carrera para señalar que existe una facultad legal discrecional del Procurador General de la Nación de proveer las vacantes en empleos de carrera a través de nombramientos en provisionalidad o encargo sin que ninguna de las dos prevalezca sobre la otra. 4 Archivo N° 8 del expediente digital Samai primera instancia. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Trae a colación las sentencias C-077 de 2004 y C-503 de 2020 para señalar que, del estudio efectuado por la Corte Constitucional en los años 2004 y 2020, es claro que, al verificarse que el Procurador General de la Nación a través del acto acusado ejerció correctamente sus facultades legales discrecionales, esto es, escoger la provisión del empleo vacante mediante la provisionalidad.
En relación con la terminación anticipada del encargo, discrepa con la parte demandante al señalar que no hubo calificaciones insatisfactorias. Indicando que del análisis de los hechos anotados y probados, se advierte que el Decreto 130 del 26 de enero de 2021, no estuvo motivado en el resultado de ninguna evaluación del desempeño laboral de la demandante sino que obedeció a la facultad conferida al Procurador General de la Nación en el artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, según la cual, cuando las necesidades del servicio lo ameriten, puede dar por terminado un encargo antes del vencimiento del término establecido en la norma.
Tanto es así, observa la demandada que, en virtud de la disposición normativa, el formato de evaluación de nivel de desempeño laboral para servidores en encargo tiene la siguiente anotación: “El seguimiento al desempeño laboral y su resultado tienen carácter cualitativo. El resultado del seguimiento al desempeño de los servidores nombrados en encargo no afecta los derechos de carrera del cargo en el que el servidor es titular y sobre el cual está inscrito o actualizado en el Registro Único de Carrera (R.U.C.).
Tampoco garantiza la permanencia en el encargo. La procedencia de los nombramientos en encargo y sus prórrogas se rigen por lo señalado en los Artículos 185, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000” Con el propósito de dar claridad respecto de la facultad discrecional de la Procuradora General de la Nación para dar por terminado un encargo, relaciona apartes de sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá en 11 de diciembre de 2020.
De otro lado, respecto al nombramiento provisional de la señora Ingrid Carvajalino García, al cual se refiere el apoderado de la parte actora de manera despectiva como “paracaidista”, considera imperioso reiterar lo dispuesto en el artículo 185 del Decreto Ley 262 de 2000, en caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, la Procuraduría General de la Nación podrá nombrar en encargo a empleados de carrera administrativa, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Frente a lo anterior, advierte que, una vez realizada la verificación de requisitos por el Jefe de la División de Gestión Humana, Ingrid Carvajalino García, reúne los Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) requisitos para ejercer el empleo de Procurador Judicial I, Código 3PJ Grado EG, por lo que, a su juicio, resulta un absurdo el argumento plasmado en el escrito de demanda.
Igualmente, expone la entidad demandada el buen desempeño en el cargo no es un argumento de recibo, ya que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, es preciso señalar que la buena prestación del servicio público no garantiza inamovilidad en el empleo, pues el buen servicio es lo que se espera de todo funcionario. El Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, con Magistrado Ponente el Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en Sentencia de 29 de noviembre de 2012, radicación N° 66001233100020080028002 (1781-2012).
Señala que, conforme a la jurisprudencia, es razonable que las condiciones de idoneidad, capacidad y responsabilidad, constituyen un deber de todo servidor público para el cabal desempeño de sus funciones y por tanto representa el presupuesto indispensable para garantizar la adecuada prestación del servicio o función. Advirtiendo que esa circunstancia, per se, no puede limitar las atribuciones del Estado en aras del mejoramiento del servicio y tampoco limita a quien ostenta el destino de una entidad para tomar las decisiones de remover o nombrar las personas que estime más competentes para el desarrollo de las atribuciones y los cometidos de la institución. Para reforzar su argumento cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, en sentencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013), dentro del proceso radicado N° 73001-23-31 000- 2011-00752-01(1928-13).
En ese orden de ideas, advierte que las apreciaciones efectuadas por la demandante no son de recibo y menos cuando no prueba que quien ingresó en provisionalidad no cumple con los requisitos de experiencia y formación académica para el desempeño del empleo; y, menos que su gestión no ha sido satisfactoria, por lo que no es posible asegurar que el nominador adoptó una decisión aislada, con la cual no se garantizó el mejoramiento del servicio.
Aunado a lo anterior, llama la atención sobre que, la parte actora no aportó prueba siquiera sumaria con la cual desvirtué que la decisión del nominador estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio, por lo que deben despacharse desfavorablemente las súplicas de la demanda. En relación con el cargo de falta de motivación, precisa que la Constitución Política prevé en los artículos 277 y 278 las funciones del Procurador como supremo director del órgano de control, y en ninguna de ellas se establece una regla tan detallada como Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) la relacionada con el deber de motivar los actos de nombramiento, tanto ordinarios como en provisionalidad, que realice.
Solamente en el numeral 6º del artículo 278 se indica como función del Procurador la de nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. En este sentido se tiene que en el Decreto Ley 262 de 2000, tampoco se prevé una regla en la cual se determine que el nominador deba motivar los nombramientos en provisionalidad, y menos explicar las razones o motivos que conllevaron al nominador a realizar un nombramiento en provisionalidad y no en encargo, tal como lo sugiere la parte actora.
Considera pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de julio de 2018 dentro del radicado N° 110010325000201000064 00 (0685-2010), M.P. Gabriel Valbuena Hernández en el cual indicó al momento de analizar el cargo de “falta de motivación”. Afirma que, conforma a la interpretación del Consejo de Estado, la motivación del acto no necesariamente debe estar únicamente en la parte motiva del mismo, sino que esa motivación puede estar justificada en la realidad fáctica y jurídica que llevó a su expedición. Luego desciendo al caso de marras para señalar que, el artículo 188 del Decreto 262 de 2000 establece que la motivación de un acto administrativo que termina un encargo de un funcionario de carrera por estar vacante es por razones del servicio.
Esto es que se entiende de que, con la expedición del acto administrativo, incluso jurisprudencialmente conforme al tenor de la norma que se hace por y para el servicio, esta es la motivación del acto administrativo es la expedición del propio acto. Conforme a lo dicho, menciona que conforme a la posición que ha adoptado de manera pacífica el Consejo de Estado, se presume que la expedición del acto es para el mejoramiento y en razón del servicio.
Así en el caso concreto, aún bajo la aclaración de que al Procurador General de la Nación no se le exige la carga de motivar los actos administrativos de nombramiento de los empleos vacantes en provisionalidad o encargo, cómo se expuso el Decreto 262 de 2000, señala que la existencia de un acto administrado que termina un encargo es la propia manifestación unilateral de la voluntad de la administración por disposición del legislador ya que se entiende es para el mejoramiento del servicio.
Por lo expuesto, evidencia que no le asiste razón a la parte actora al momento de asegurar que existe trasgresión normativa, toda vez que la demandante no se encuentra desvinculada de la entidad, sino que retornó a su empleo de carrera Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) administrativa por el cual ella concursó y ganó, y la terminación del encargo obedeció a las necesidades del servicio.
Acerca del precedente jurisprudencial como regla del derecho vinculante, precisa que resulta claro que los jueces se encuentran sometidos a dar cumplimiento a los precedentes verticales establecidos por los órganos de cierre y en especial los consagrados por la Corte Constitucional en su calidad de intérprete autorizado de la carta magna.
Luego afirma que, dado a la obligatoriedad de ese precedente, en caso de que el juez decida apartarse del mismo debe cumplir con los principios de transparencia y suficiencia, exhibiendo argumentos que permitan argumentar por qué el precedente existente no puede aplicarse al caso bajo estudio. Sobre este punto considera necesario tener en cuenta las sentencias C-621 de 2015 y T-166 de 2016 de la Corte Constitucional.
Concluye sobre este cargo que, para resolver el caso que convoca se debe tener en cuenta las sentencias C – 077 de 2004 y C – 503 del 2020. Finalmente, sobre la carga de la prueba menciona que, tanto el Honorable Consejo de Estado, como los diferentes Tribunales que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, han venido sosteniendo de manera reiterada y desde tiempos remotos, que es la parte demandante quien tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos que son materia de impugnación. Refiere que, en casos como el que se ventila, se aplica el aforismo latino “onus probando incumbe actori”, teniendo en cuenta en toda su extensión el artículo 167 del C.G.P. en el que se dispone que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Luego que, la carga de la prueba le corresponde al actor tanto en lo concerniente a la pretendida nulidad de los actos administrativos citados en las peticiones, como en lo que atañe a los perjuicios reclamados. Por lo expuesto, reitera que la demandante de ningún modo cumplió con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña los actos administrativos demandados y que la Procuraduría General de la Nación actuó con absoluto apego a la Constitución, la Ley y el Reglamento, solicito a esta Honorable Corporación de Justicia desestimar las súplicas de la demanda y en consecuencia DENEGAR en su totalidad las pretensiones invocadas por la señora Carolina Arango Uribe.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023)
6. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, a través de sentencia proferida el nueve (09) de agosto de 2023, decidió conceder las súplicas de la demanda así: Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Señaló el a quo que, para el caso específico, de acuerdo con las disposiciones normativas aplicables al asunto, la Procuraduría General de la Nación al expedir el decreto censurado, omitió la obligación de motivar adecuadamente la determinación allí contenida, este acto administrativo se limitó a establecer mandatos, sin sustentar las “razones del servicio” que justificaran la terminación del encargo, lo que va en contra de los principios de la función pública.
Por lo tanto, para el fallador de primera instancia, no es admisible lo expresado por la demandada en cuanto a que el acto administrativo se funda en la intención de mejorar el servicio. Por el contrario, las afirmaciones presentadas por la parte demandante son respaldadas y, en ese sentido fueron acogidas. Lo expresado con antelación, dice el a quo, es suficiente para concluir que la excepción de inexistencia del derecho pretendido propuesta por la Procuraduría General de la Nación no tiene vocación de prosperidad.
En consecuencia, se declaró la nulidad del acto demandado, se ordenó el reintegro de la demandante al cargo que ejercía en encargo, el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales correspondientes entre dicho cargo y el que actualmente ostenta en carrera administrativa, a partir del 27 de enero de 2021 inclusive, hasta la fecha en que se efectúe el reintegro.
Y dispuso que, en caso que no proceda el reintegro por la existencia de una causa objetiva, se calculará hasta la fecha en que dicha causal tenga lugar. 7. El RECURSO DE APELACIÓN. 7.1. La parte demandada, interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida5, mediante el cual, solicita su revocatoria por considerar que el 5 Archivo N° 025 del expediente digital.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) juez de primera instancia reconoce que el Procurador General conforme al régimen especial de carrera de la Procuraduría, tiene facultad discrecional para proveer vacantes definitivas mediante encargo o provisionalidad, y que el encargo puede terminar de manera anticipada por razones del servicio.
Sin embargo, afirma el apelante que en la misma sentencia se sostiene que existe derecho preferente de los funcionarios de carrera para ocupar vacantes, apoyándose en jurisprudencia que aplica a la Ley 909 de 2004, que no regula la carrera especial de la Procuraduría. Aunado a lo anterior, la entidad demandada apelante considera que el Juez aplicó un precedente que no es pertinente al caso concreto, toda vez que la demandante no fue retirada de un cargo provisional, pues estaba en encargo, una figura distinta.
Así las cosas, a su juicio, el Juez aplicó jurisprudencia sobre motivación en el retiro de funcionarios provisionales, lo cual no corresponde a la situación de la demandante, lo que condujo a una decisión errónea fundamentada en un precedente incorrecto sobre facultades discrecionales. En cuanto al régimen especial de la Procuraduría, advierte que el empleado de carrera no tiene mejor derecho que un particular para ocupar temporalmente un empleo vacante en la Procuraduría General de la Nación. Y la selección entre encargo o provisionalidad es discrecional del Procurador y responde a criterios de eficacia y eficiencia administrativa.
Luego a su juicio, la discrecionalidad de la entidad supera juicios de razonabilidad y proporcionalidad. Enfatiza que la carrera de la Procuraduría es especial y distinta de la del Régimen General de Carrera Administrativa. Sobre la terminación del encargo sin necesidad de motivación, explica el apelante que el Decreto Ley 262 de 2000, en su artículo 188, permite terminar un encargo antes de su vencimiento por razones del servicio; no se exige una motivación formal pues se trata de una decisión discrecional respaldada por el Consejo de Estado, quien en sentencia del 03 de agosto de 2006, radicado interno 0589-05, determinó que los actos discrecionales gozan de presunción de legalidad y que no se exige motivación formal sino que los motivos deben ser reales y objetivos, presumiéndose su existencia. De igual manera, dice que tal posición ha sido respaldada por la Corte Constitucional en las sentencias C-734 de 2000 y T-147 de 2013 que desarrollan el tema de la Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) discrecionalidad relativa y la autonomía y régimen especial de la Procuraduría. Sostiene, además, que el Decreto 1083 de 2015, no es aplicable a la Procuraduría porque este regula únicamente entidades de la Rama Ejecutiva, no entidades con régimen especial y autónomo.
Por otra parte, la parte demandada recurrente indica que, si bien los actos discrecionales deben ser motivos reales, corresponde al demandante desvirtuar las razones del servicio. En este caso, la demandante no aportó prueba que demostrara arbitrariedad, desviación de poder o inexistencia de razones del servicio. Solicita revocar la sentencia pues se aplicó jurisprudencia inaplicable al caso; no existió retiro de un empleo provisional; el encargo es una situación precaria, sin estabilidad.
Además, la entidad no actuó dentro de sus facultades discrecionales y no existe obligación legal de motivar formalmente la decisión. 7.2. El señor agente del Ministerio Público presentó recurso de apelación en el sentido de solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia, bajo el argumento de que, contrario a lo afirmado por el Juez de primera instancia, son diferentes las formas de terminar los encargos en los sistemas especiales de carrera administrativas de las entidades públicas.
Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 130 numeral 7 de la Ley 270 de 1996, para señalar que, por ejemplo, para la Rama Judicial no se requiere - como concluyó el despacho para todos los sistemas de carrera – motivación específica y de mejoramiento del servicio para terminar un encargo, el cual puede concluir en el primer o segundo mes, como ocurre corrientemente en los despachos judiciales.
Que, tampoco tienen analogía fáctica las sentencias del Consejo de Estado que llevaron al juez a determinar que en todo régimen de carrera se debe motivar la terminación de un encargo. Refiere que, al revisar la sentencia se encuentra la disanalogía en concreto porque: (i) los supuestos fácticos corresponden a una actuación en la gobernación de Antioquia para proveer un cargo en los servicios educativos de ese departamento y no en el régimen especial de carrera de la PGN y (ii) se analizaron las normas contempladas en la Ley 443 de 1998, norma derogada por el nuevo régimen de carrera administrativa Ley 909 de 2004 y no el Decreto 262 de 2000 régimen de Carrera de la PGN.
Además, precisa que se observa en el pie de página 15 que lo anterior lo soporta en Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) la Sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda del 11 de octubre de 2016, Exp. 11001-03-15-000-2016-01181 01(AC), C.P, Carmelo Perdomo Cuéter; sin embargo, llama la atención en que, al revisar ese radicado, se encuentra que se trata de un fallo de tutela por lo cual sus efectos son interpartes, con el agravante de ser decisión de segunda instancia desestimatoria de las pretensiones de la tutelante y con conclusiones totalmente diferentes a las que pretende dar a entender el párrafo extraído.
Conforme a lo anterior, solicita se revoque la decisión y se nieguen las pretensiones de la demanda, al demostrarse que las conclusiones normativas y jurisprudenciales non son aplicables al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación. De igual manera, observa que como lo advirtió desde el concepto y lo sostuvo la entidad en su defensa, las disposiciones consagradas en el régimen general de carrera administrativa solamente se aplican a los regímenes especiales en aquellos aspectos que no se encuentren regulados de manera expresa y, en el caso bajo estudio, el Decreto Ley 262 de 2000, estipula las modalidades de vinculación en los diferentes cargos de la Procuraduría, incluyendo los nombramientos mediante la figura del encargo y la provisionalidad, lo que quiere decir que no existe vacío normativo, y por tanto, no hay motivo para analizar una posible vulneración del acto enjuiciado a normas de carácter general.
Así mismo, el señor agente del Ministerio Público considera que, las normas que gobiernan el régimen especial facultan de manera discrecional al Procurador General de la Nación para que escoja entre una y otra modalidad de provisión del empleo, la que considere más conveniente, siendo ambas opciones plenamente válidas, pues, su finalidad es solventar la continuidad de la función pública, para lo cual cita el artículo 185 del Decreto 262 de 2000, norma objeto de revisión por la Corte Constitucional en sentencia C-503 de 2020.
Conforme a lo anterior, precisa que, cuando existe la necesidad en la Procuraduría de ocupar un cargo que se encuentra vacante de forma temporal, la entidad en virtud de la potestad conferida por la ley puede realizar el nombramiento en encargo y luego reemplazarlo por un nombramiento en provisionalidad con una persona externa que cumpla con los requisitos legales para ocupar el empleo, bajo el entendido que la razón de ser de dicho nombramiento es la continuidad real y efectiva del servicio que se presta.
Por otra parte, refiere que, la demandante no fue desvinculada de la entidad, regresó a su cargo de carrera administrativa al darse por terminado conforma a la potestad legal a su encargo, respecto del cual señala, por su naturaleza es una situación Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) administrativa de carácter temporal y transitoria que no tiene vocación de permanencia, siendo reemplazada por un nombramiento en provisionalidad sin que hubiese probado una desmejora en el servicio con la nueva novedad laboral.
Por lo expuesto afirma que, distintos son los tópicos frente a la terminación de un nombramiento en provisionalidad o el fundamento para proveer un cargo de carrera administrativa en provisionalidad sin tener en cuenta empleados en propiedad, pero estos son hechos totalmente ajenos al asunto que se ventila. Con base en los argumentos relacionados en precedencia, solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las súplicas, protegiendo de esta manera el ordenamiento jurídico y el patrimonio público.
8. PRONUNCIAMIENTOS EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el veintiuno (21) de noviembre de 20236, según constancia secretarial7, el apoderado de la parte demandante y el señor agente del Ministerio Público con designación de agente especial de la procuraduría presentaron memoriales así: 8.1.
La parte demandante presentó memorial8 con pronunciamiento frente al recurso haciendo un resumen de cada una de las etapas del proceso para deprecar se confirme la sentencia de primera instancia. Como sustento de lo anterior expone que la decisión del Juez se apoya fielmente en el precedente constitucional expresado en la sentencia C-503/20 y en otros precedentes judiciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que llevaron a concluir que la PGN tenía la obligación legal de motivar las razones del servicio que la llevaron a dar por terminado el encargo de la demandante antes de del vencimiento del término de 6 meses, o antes de que ocurrieran causales objetivas relacionadas con el desempeño laboral o la realización del concurso.
Por otra parte, aduce que la providencia objeto de alzada hizo eco del precedente judicial en cuanto a la duración del encargo, punto de vital importancia por cuanto se avalaría el que la entidad demandada de por terminado el encargo bajo cualquier motivo fútil. 6 Archivo N° 003 del expediente digital 7 Archivo N° 009 ibidem. 8 Archivos N° 005 y 006 íd. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Concluye que, conforme a la jurisprudencia el sólo vencimiento del término del encargo o de la provisionalidad, figuras acompasadas bajo un mismo enfoque de estabilidad relativa, no es suficiente para dar por terminadas cualquiera de las dos situaciones administrativas.
Es necesario, además, que medien causales objetivas que no son otras que las relacionadas con el desempeño laboral, verbi gratia, faltas disciplinarias, calificación deficiente, reestructuraciones, supresiones de cargos o que el desenlace del concurso público de méritos no haya favorecido al encargado o nombrado provisionalmente. En suma, el motivo para no prorrogar el encargo una vez finalizados los 6 meses debe ser válido.
Si el motivo es fútil, inexacto “y hasta ridículo”, la decisión de no prórroga de un nombramiento en encargo es pasible de ser anulado por falsa motivación y por desviación de poder porque puede verse como una retaliación de la entidad contra el funcionario. Finalmente hace referencia a que, en reciente caso una colega de la demandante fue, igualmente, desencargada antes de que vencieran los 6 meses de esta situación administrativa y sin que mediara una causal objetiva y válida para tal proceder.
Interpuesta la demanda, la PGN fue vencida en las dos instancias, procedió a cumplir la orden judicial de reintegro en el mismo empleo para el cual había sido encargada y una vez cumplió los 6 meses le dictaron el Decreto 1507 del 23 de noviembre de 2023, porque “tenía mucha experiencia en procesos disciplinarios” y había que “fortalecer” el área, motivo invalido y fútil que no es del caso desarrollar en este memorial.
Por ello solicita que se confirme la sentencia apelada con la exhortación para que la PGN cumpla de buena fe el fallo y no invoque pretextos o motivos fútiles para dar por terminado el encargo ordenado por vía judicial una vez se cumplan los 6 meses. 8.2. El señor agente del Ministerio Público delegado presentó concepto9 mediante el cual hace un resumen de las circunstancias fácticas y jurídicas del caso para desarrollar su tesis de revocatoria del fallo de primera instancia, la cual hace consistir en que resulta claro y evidente a la luz de la norma y la jurisprudencia que la Procuradora General de la Nación a través del acto demandado, ejerció cabalmente sus facultades legales, constitucionales y discrecionales, esto, en el evento de escoger la provisión del empleo vacante mediante la provisionalidad.
Luego señala, con fundamento en el artículo 188 del Decreto 262 de 2000, que la Procuradora General de la Nación tiene la facultad de desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo; es decir, que la misma 9 Archivo N° 008 ibidem.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) goza de la facultad de discrecionalidad. Descendiendo al caso de marras, el señor agente del Ministerio Público delegado precisó que, la Procuradora General de la Nación de acuerdo con el Título XIV “RÉGIMEN DE CARRERA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN” del Decreto 262 de 2000, tiene la competencia y/o facultad legal, para concluir que el nombramiento de la demandante en encargo, así como su desvinculación antes del vencimiento del término; esto, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000; de tal manera, que con el acto administrativo expedido por la misma, no se violentó ningún precepto legal y/o constitucional, que hubiese transgredido el ordenamiento normativo y jurisprudencial.
De acuerdo con lo anterior, observa que la señora Carolina Arango Uribe no fue desvinculada de la entidad, antes bien, regresó a su cargo de carrera administrativa, Sustanciador Código 4SU - Grado 11 de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia; esto al darse por terminado el encargo que se había dispuesto como Procuradora Judicial 13 de Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, por cuanto la naturaleza de dicho encargo era de carácter “transitorio” y “temporal”.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL PRIMERA INSTANCIA Actuación Archivo Plataforma Virtual Samai Fechas o asuntos Demanda 3_DEMANDAYANEXOS(.PDF) NroActua 3 05/04/2021 Presentación de la demanda la cual fue asignada al Juzgado 3° Administrativo de Pereira 1_ACTAREPARTO(.JPG) NroActua 3 05/04/2021 Se admite la demanda 4_AUTOADMITEDEMANDA (.PDF) NroActua 3 13/04/2021 Notificación personal por buzón electrónico 7_NOTIFICACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 5 28/03/2022 Contestación de la demanda – Nación – Ministerio Público – Procuraduría General de la Nación 8_CONTESTACIONPGN(.pdf) NroActua 6 11/05/2022 Auto resuelve excepciones, fija litigio y decreta pruebas 13_AUTODESUSTANCIACION(.pdf) NroActua 11 01/09/2022 Sentencia de primera instancia 23_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 20 09/08/2023 Notificación Sentencia 24_Soporte notificación Sentencia Primera In(.pdf) NroActua 21 09/08/2023 Recurso demandado 25_RECURSODEAPELACIÓNPROCURADURÍAGRA LDELANACIÓN(.pdf) NroActua 22 16/08/2023 Recurso agente del Ministerio Público delegado 26_RECURSODEAPELACIÓNMINISTERIOPÚBLICO (.pdf) NroActua 22 16/08/2023 Auto concede recurso 28_AUTORESUELVECONCESIONRECURSOAPELAC ION(.pdf) NroActua 24 26/10/2023 SEGUNDA INSTANCIA Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Actuación procesal Archivo Fechas o asuntos Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActu a 1 09/11/2023 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 2_002INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 2 17/11/2023 Auto Admite Recurso 3_03AUTOADMITERECURSO(.pdf) Nr oActua 3 21/11/2023 Pronunciamiento parte demandante 5_005ALEGATOSDDTEMEMOWEB(.pdf) NroActua 8 27/11/2023 Concepto agente Ministerio Público 8_008CONCEPTOPROCURAD136JUDII(.pdf) NroActua 9 27/11/2023 A Despacho para Sentencia 5_005INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 8 22/09/2023 CONSIDERACIONES DE LA SALA 10.
Competencia Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 11.
Objeto de controversia. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandada y por el señor agente del Ministerio Público delegado, para determinar la legalidad del Decreto 130 del 26 de enero de 2021, por medio del cual la Procuradora General de la Nación dio por terminado el encargo de la señora Carolina Arango Uribe como Procuradora Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga con funciones en la ciudad de Pereira y ordenó su regreso al cargo primigenio de vinculación en carrera administrativa, Sustanciadora, Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia, teniendo en cuenta que, de acuerdo a los argumentos de la alzada, la Procuraduría General de la Nación cuenta con potestad discrecional, propia de su régimen especial de carrera administrativa, lo que faculta a la entidad según el planteamiento de la contestación de la demanda y del recurso de apelación, para terminar anticipadamente encargos sin motivación expresa; o si por el contrario, debía motivar el acto en razones objetivas del servicio, respetando los principios de mérito, igualdad y debido proceso, como lo concluyó el A quo.
A efectos de desarrollar el problema jurídico planteado, delimitado por los argumentos de la alzada, se absolverán los siguientes interrogantes: 1. ¿Exigía el Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) ordenamiento jurídico que la terminación anticipada del encargo estuviera motivada en “razones del servicio” de forma expresa y verificable, o bastaba la decisión del nominador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 262 de 2000?; 2.
¿La Procuraduría General de la Nación podía discrecionalmente escoger entre mantener el encargo o efectuar un nombramiento provisional en el mismo cargo y, con base en ello, dar por terminado el encargo antes del vencimiento?; 3. ¿Existe un derecho preferente del empleado escalafonado a permanecer encargado “mientras se surte el concurso”, o dicha preferencia no genera un mejor derecho frente a la opción de nombrar provisionalmente a un tercero?; 4.
¿La falta de convocatoria y la temporalidad del encargo inciden en la legalidad de la terminación anticipada? 12. Análisis jurídico probatorio. Para dar solución a la Litis, se seguirá el siguiente hilo argumental: (i) Régimen de general de carrera administrativa (ii) Régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación (iii) Nombramiento en encargo – Derecho preferente (iv) Motivación de los actos administrativos que terminan los nombramientos en provisionalidad o encargo dentro regímenes especiales (v) causales de nulidad y solución del caso en concreto. 12.1.
Régimen general de carrera administrativa El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Seguidamente el artículo 125 ibidem establece la regla general de acceso a los cargos públicos por el sistema de la carrera administrativa en los siguientes términos: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”. En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente, la Ley 909 de 2004 que establece en su artículo 27: “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”. A partir de lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-284 de 2011, señaló que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el “ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”.
Esto, según la jurisprudencia constitucional10, supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada. En otras palabras, se trata de salvaguardar la función pública de “(…)la influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen democrático y participativo como el nuestro, y para poner a salvo de estas posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración(…)”.
Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional 11, la finalidad de la carrera administrativa consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a la misma.
En este sentido, el alto Tribunal Constitucional ha precisado12: “(…) el sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo (C.P., art.25) y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio (…)” En cuanto al mérito como criterio rector del acceso a la función pública, el Consejo de Estado ha señalado que “es el fundamento de rango constitucional que subyace al sistema de carrera administrativa, manifestándose a través del concurso público como herramienta principal para seleccionar de manera imparcial al personal más idóneo y 10 Consultar entre otras, sentencias C-195 de 1994, C-405 de 1995 y C-671 de 2001. 11 Ver sentencias l C-475 de 1999, C-540 de 1998, C-161 de 2003 C-588 de 2009, C-249 de 2012. 12 Sentencia C-380 de 1997.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) calificado para cumplir con las funciones estatales y de este modo salvaguardar el interés general. En efecto, el concurso está orientado a identificar y calificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad física y moral, así como otras aptitudes y cualidades de los aspirantes.”13.
Aunado a lo anterior, precisó el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en la providencia en cita que, el mérito asegura primordialmente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades sobre la base de criterios objetivos de modo que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales puede concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo.
De igual manera se ha llamado la atención sobre que, la igualdad en el sistema de carrera se relaciona con la equivalencia proporcional, y en ese sentido, existe una adecuación entre el empleado y el cargo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia y con base en “la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de este”.
En palabras del Consejo de Estado “el sistema de méritos permite garantizar numerosos derechos ciudadanos tales como el derecho a elegir y ser elegido, de acceder a las funciones y cargos públicos, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad y promoción en el empleo.”14. Así mismo, los empleos de carrera administrativa se caracterizan por ofrecer al trabajador mayor seguridad y estabilidad limitando la posibilidad del empleador en lo referente a su vinculación y retiro.
En ese orden de ideas, el empleado ingresa a la carrera siempre que cumpla con los requisitos determinados por la Constitución y por el reglamento o estatuto de la entidad. Solamente puede ser desvinculado cuando no cumpla sus funciones de manera eficiente y eficaz o incurra en algunas de las causales señaladas en la Constitución y en la ley.
Acorde con lo expuesto, la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de esta.
Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP.: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., 27 de octubre de 2023, Radicado: 11001-03-25-000-2018- 01376-00 (4576-2016), Demandante: Natalia Paola Campos Sossa, Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, Acción: Simple nulidad. 14 Ibidem.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Estado puede15: “(…) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública (…)” Dicho lo anterior, es del caso señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano se advierte que la carrera administrativa se organiza en tres categorías: (i) El sistema general de carrera al que hace referencia el artículo 125 de la Constitución regulado en la Ley 909 de 2004 “Por el cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.
Su campo de aplicación está definido en el artículo 3° de dicha disposición normativa y comprende una gran parte de los empleos en la administración pública en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado. (ii) Los sistemas especiales de origen constitucional, que por su naturaleza se encuentran sujetos a una regulación diferente por parte del Legislador, siempre con observancia de los principios constitucionales, entre los que se destacan la igualdad, mérito y estabilidad.
En estos sistemas se encuentran los regímenes16 de 1. las universidades estatales (art. 69 CP), 2. las Fuerzas Militares (art. 217 CP), 3. Policía Nacional (art. 218 CP), 4. Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), 5. Rama Judicial (art. 256-1 CP), 6. de Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), 7. Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y 8.
Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP). (iii) Los sistemas específicos de carrera de origen legal que, son aquellos que, a pesar de no tener referente normativo directo en la Constitución Política, se conciben como una manifestación de la potestad del Legislador de someter el ejercicio de ciertas funciones institucionales a un régimen propio, cuando las particularidades de una entidad justifican la adopción de un estatuto singular, dentro de los mandatos generales que la Constitución traza en el ámbito de la función pública. 12.2.
Régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la 15 Corte Constitucional C-514 de 1994. 16 Consultar Corte Constitucional, sentencias C-391 de 1993, C-356 de 1994, C-746 de 1999, C-1230 de 2005, C-315 de 2007 y C-553 de 2010, entre muchas otras. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Nación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 279 de la Constitución Política “La Ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.
A partir del anterior precepto constitucional, se advierte que la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen propio de carrera, diferente del régimen general establecido en la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” No obstante, el artículo 3º de la citada ley, al definir su campo de aplicación, establece en su numeral 2º que: “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) la Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.”.
(Negrilla y subraya fuera del texto original). Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1° numeral 4° de la Ley 573 de 2000, el Congreso de Colombia revistió al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir en el término de 15 días, contados a partir de su publicación, normas con fuerza de ley para “modificar la estructura de la Procuraduría General de la Nación, así como su régimen de competencias y la organización de la Procuraduría General de la Nación e igualmente la del Instituto de estudios del Ministerio Público, así como el régimen de competencias interno de la entidad y dictar normas para el funcionamiento de la misma; determinar el sistema de nomenclatura, denominación, clasificación, remuneración y seguridad social de sus servidores públicos, así como los requisitos y calidades para el desempeño de los diversos cargos de su planta de personal y determinar esta última; crear, suprimir y fusionar empleos en esa entidad; modificar su régimen de carrera administrativa, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores públicos y regular las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” En ejercicio de sus facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 262 del 22 de febrero de 2000, que en sus artículos 7 numeral 45, 82, 88, 97 inciso 2, 99 numeral 2, 158 numeral 1, 159, 164, 170, 182 numerales 1 y 2, y título XIV (art. 183 a 250), regula el régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, siendo del caso destacar que ese organismo de control cuenta con una Comisión de Carrera y una Oficina de Selección de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 240 y ss. del mismo Decreto Ley, normas que por demás han sido desarrolladas a través de distintas resoluciones expedidas por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la potestad que le Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) otorga el artículo 7 numeral 45 del referido Decreto, como supremo director y administrador del sistema de carrera.
En suma, la carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación, se encuentra regulada por las normas de ese régimen especial y excepcionalmente en caso de vacío, por las del régimen general previsto en la Ley 909 de 2004. Por otro lado pero relacionado, se debe reseñar que, tal y como se establece en el inciso segundo del artículo 113 superior, anteriormente mencionado, se precisa que además de los instituciones que integran las ramas del poder público “(…) existen otros órganos, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado”, dentro de los cuales se encuentra precisamente la Procuraduría General de la Nación. 12.3.
Nombramiento en encargo – Derecho preferente. Régimen especial de la Procuraduría General de la Nación En el Título XIV Capítulo I del Decreto Ley 262 de 2000, artículos 183 y siguientes, se desarrolla el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación y en el mismo se estableció sobre la provisión de los empleos de carrera por vacancia definitiva, así: “ARTÍCULO 183.
Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma. Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección.
ARTÍCULO 184. Provisión de los empleos de carrera por vacancia definitiva. La provisión de los empleos de carrera por vacancia definitiva se hará de acuerdo con el orden de prioridad establecido en el artículo 190 de este decreto. Si no fuere posible, el empleo se proveerá, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o en propiedad cuando se supere el período de prueba o cuando se ascienda sin cambiar de nivel, como resultado de un concurso de méritos.” En especial, sobre la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales en este régimen especial, para proveer empleos de carrera por vacancia definitiva, los artículos 185 y 188 disponen:
ARTÍCULO 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. El empleo del cual sea titular el servidor encargado podrá proveerse por encargo o en provisionalidad mientras dure el encargo de aquél. El servidor encargado tendrá derecho a la diferencia entre el sueldo de su empleo y el señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no sea percibido por su titular.
Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el inciso segundo del presente artículo, regirá a partir del 1 de enero del año 2001 y lo dispuesto en el inciso quinto regirá a partir de agosto del año 2000.
ARTÍCULO 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional. El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
PARÁGRAFO. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.” (Subraya y negrilla de la Sala) Esta disposición normativa fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C-503 del 03 de diciembre de 2020, en la que se decidió declarar la exequibilidad “respecto del cargo por desconocimiento del principio de igualdad en el acceso a cargos públicos y el artículo 218 del mismo decreto ley, en lo que respecta al cargo por vulneración del principio constitucional del mérito y la carrera administrativa”.
Es del caso advertir que esta norma había sido previamente demandada en acción pública de inconstitucionalidad, resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C- 077 de 2004 en donde se decidió declarar su exequibilidad. Para efectos de resolver el caso que convoca a esta sala decisión y atendiendo que el alto Tribunal Constitucional se refirió a dicha providencia en la mencionada sentencia C-503 del 03 de diciembre de 2020, únicamente se traerán a colación Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) los argumentos allí vertidos y reiterados así: “40.
En la sentencia C-077 de 2004, la Corte Constitucional juzgó algunas expresiones de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto ley 262 de 2000, frente a una demanda ciudadana que sostenía que se vulneraban el preámbulo y los artículos 2º, 13 y 125 de la Constitución Política. Sostenía el demandante “que conforme a lo dispuesto en el Art. 125 superior los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con algunas excepciones, lo cual significa que en los empleos de carrera no es admisible el nombramiento en provisionalidad porque la Constitución no lo prevé. Agrega(ba) que el constituyente quiso que todos los cargos de carrera administrativa que quedaran vacantes fueran llenados mediante concurso público en igualdad de condiciones para todas las personas, lo cual es quebrantado por las normas sobre nombramiento en provisionalidad al permitir que dichos cargos sean desempeñados por sujetos que no reúnen los requisitos constitucionales y legales. // Manifiesta que el nombramiento en provisionalidad viola el principio de igualdad, pues impide que cualquier persona del común pueda acceder a un cargo público.
Señala que el Art. 188 demandado contempla la posibilidad de extender el nombramiento provisional por un tiempo indefinido, con lo cual se elude la convocatoria al concurso público de méritos”. 41. Frente a tales cuestionamientos, este tribunal precisó que el problema jurídico consistía en determinar “si la facultad atribuida en las disposiciones acusadas al Procurador General de la Nación para hacer nombramientos en provisionalidad con el fin de proveer empleos de carrera vacantes definitiva o temporalmente quebranta el régimen de carrera consagrado como regla general en el Art. 125 de la Constitución para los empleos en los órganos y entidades del Estado y el derecho de todas las personas a acceder a un empleo público en igualdad de condiciones”. 42.
Luego de considerar que la realización de los concursos de méritos requiere un determinado tiempo, para la evacuación de las distintas etapas de la selección y que “la función pública requiere continuidad y, además, debe cumplir los principios de celeridad y eficacia, entre otros, consagrados en el Art. 209 de la Constitución, los cuales son condiciones para alcanzar los fines esenciales del Estado consagrados en el Art. 2º ibídem”, se concluyó que resulta razonable que se acuda a la figura de los nombramientos provisionales, ya que “con un criterio racional y práctico se impone como una necesidad la provisión del cargo en forma temporal o transitoria, mientras se puede hacer la provisión definitiva, lo cual se logra mediante las instituciones del nombramiento provisional de cualquier persona que reúna los requisitos para su desempeño o mediante el encargo a empleados de carrera”.
La sentencia puso igualmente de presente cómo el carácter temporal de la provisionalidad busca garantizar no sólo el respeto del principio según el cual se trata de cargos de carrera, sino también, la igualdad en el acceso a los empleos y funciones públicas. Por lo tanto, resaltó que “el legislador debe establecer límites y condiciones para su utilización”, lo que encontró cumplido en dicha ocasión. 43.
A partir de lo anterior, constata la Sala Plena de la Corte Constitucional que una parte del asunto planteado en la presente demanda, coincide con aquel que fue decidido en la sentencia C-077 de 2004 y, por lo tanto, existe, al respecto, cosa juzgada constitucional. En efecto, los apartes de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000, en donde se prevé la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad en cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, por vacancias temporales o definitivas en los mismos, hasta tanto se provea el cargo mediante el concurso de méritos correspondiente, ya fueron examinados en lo que concierne a su compatibilidad con el principio del mérito y la carrera como la regla general en la administración de personal (artículo 125 de la Constitución) y se encontró que la provisión transitoria y delimitada temporalmente, de cargos de carrera, mediante la figura de la provisionalidad, no era inconstitucional Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) ya que, en realidad, tal opción desarrolla principios de la función administrativa, particularmente, los de eficacia y eficiencia administrativas (artículo 209 de la Constitución).
Así, el razonamiento expuesto por los accionantes en esta ocasión, en el sentido de exponer que la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad en empleos de carrera en la Procuraduría contraría el principio de mérito, al permitir que personas cuya idoneidad, conocimientos, habilidades, destrezas y aptitudes no fueron objeto de evaluación, ya fue examinado por este tribunal mediante una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, de la cual se deriva que no es en sí mismo inconstitucional acudir a la provisionalidad en las circunstancias previstas en las normas que fueron declaradas exequibles en la sentencia C-077 de 2004. 44.
Si bien es cierto que, en la presente ocasión, como sustento de la solicitud de inexequibilidad se invocan normas constitucionales adicionales a las que sirvieron de sustento a la sentencia C-077 de 2004 (artículos 125 y 209 de la Constitución), particularmente los artículos 1º, 2º, 130 y 279 de la Constitución Política, en realidad, dichos preceptos superiores son invocados dentro del mismo concepto de la violación, relativo a la vulneración del principio del mérito y la carrera, y su invocación no tiene la entidad suficiente para entender que se trata de un cargo distinto al ya juzgado por la Corte Constitucional.
En efecto, los artículos 1º y 2º de la Constitución son introducidos en la argumentación del cargo relativo a la vulneración del principio del mérito y de la carrera, en el sentido de que para la materialización de los fines esenciales del Estado (artículo 2º), propios del Estado Social de Derecho, destinado a servir a la comunidad, a través de la prestación efectiva y de calidad de los servicios públicos (artículo 1º), el Constituyente quiso que los empleos públicos deberían ser ejercidos por servidores públicos capacitados y, por lo tanto, por regla general, seleccionados en razón del mérito y bajo el modelo de carrera administrativa general (artículo 130) y, en el caso concreto, de carrera en la Procuraduría General de la Nación (artículo 279), razón por la cual, la posibilidad de realizar nombramientos en provisionalidad sería inconstitucional a la luz del principio del mérito y del modelo de carrera, que existe en la Constitución. Si bastara con invocar normas constitucionales adicionales a las que sirvieron de fundamento a un control de constitucionalidad previo para permitir un nuevo pronunciamiento de este tribunal, sin examinar materialmente si tales argumentos transforman sustancialmente la acusación respecto de la ya juzgada, se precarizaría la fuerza de la cosa juzgada constitucional, impuesta por el artículo 242 de la Constitución Política y se vulneraría el principio de seguridad jurídica que subyace en tal institución, porque se permitiría que con argumentos adicionales, pero coincidentes, se reabran las discusiones constitucionalmente zanjadas, frente a determinada cuestión. 45.
Así, a pesar de que, en efecto existen algunas diferencias argumentativas en la demanda que provocó la presente decisión, en realidad, en ambos casos se discute la constitucionalidad de la posibilidad de recurrir a nombramientos en provisionalidad para cargos de carrera frente al principio del mérito y el modelo de carrera. Por lo tanto, en lo que concierne a las expresiones demandadas de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la Corte Constitucional se estará a lo resuelto en la sentencia C-077 de 2004.
(…) 47. Tampoco existe cosa juzgada respecto de las expresiones cuestionadas del Decreto Ley 262 de 2000, en lo que respecta a la presunta vulneración del principio de igualdad en el acceso a empleos y funciones públicas. Al respecto, a pesar de que la sentencia C-077 de 2004 examinó si la provisión en provisionalidad de cargos de carrera desconocía el principio de igualdad en el acceso a empleos y funciones públicas, se trata de cargos diferentes.
Por una parte, el patrón de comparación examinado en la sentencia de 2004 es completamente diferente al formulado en la presente demanda. En efecto, en la sentencia C-077 de 2004 el accionante consideraba que la provisionalidad desconocía el derecho de cualquier persona a acceder a cargos o empleos públicos al permitir los nombramientos en Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) provisionalidad, mientras que, en la demanda que es objeto de la presente sentencia, los accionantes plantean que la potestad discrecional del Procurador General de la Nación de proveer empleos de carrera, mediante la figura del encargo de personas inscritas y clasificadas dentro de la carrera en la Procuraduría o a través de un nombramiento en provisionalidad es inconstitucional, al otorgar un trato paritario a sujetos que se encuentran en situaciones jurídicas y fácticas diversas, por lo que, se estaría desconociendo el principio de igualdad en el acceso a empleos y funciones públicas.
Por otra parte, el cargo juzgado en 2004 cuestionaba el recurso a la provisionalidad, como forma inconstitucional de proveer los cargos de carrera. Por el contrario, el cargo que se somete ahora al juicio de la Corte Constitucional se construye a partir de la presunta indebida articulación de los nombramientos provisionales, respecto del sistema de la carrera administrativa.
Es por ello que, para el accionante, el desconocimiento del principio de igualdad se materializaría al permitir el nombramiento en provisionalidad, sin haber descartado previamente la existencia de personas en carrera, que pudieran ocupar dicho cargo mediante el encargo y, por esta vía, al proferir un trato paritario a personas que se encuentran en situación diversa. 48.
Es preciso destacar que mediante sentencia C-785 de 2005, la Sala Plena estudió una nueva demanda en contra de los artículos 85, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000, la cual consideraba que las normas allí contenidas desconocen el principio de igualdad “en la medida en que establecen diferencias entre quienes ingresan al servicio por medio del concurso de méritos y quienes lo hacen a través del nombramiento en provisionalidad, estableciendo un privilegio injustificado respecto a éstos últimos en lo relacionado con el encargo de los cargos vacantes, pues mientras a los primeros se les exige cumplir con los requisitos del cargo, tener buenas calificaciones y un curso de inducción, a los segundos sólo se les demanda demostrar el cumplimiento de los requisitos del cargo, para que sea la liberalidad del Procurador la que resuelva su ingreso a la Procuraduría General de la Nación”.
En dicha ocasión, la Corte consideró que debía estarse a lo resuelto en la sentencia C-077 de 2004, toda vez que “de un simple análisis de los cargos esgrimidos en ambos procesos, se puede llegar a la inequívoca conclusión de la identidad de los argumentos esgrimidos por los demandantes, puesto que los mismos apuntan a una presunta vulneración del régimen de carrera y de la igualdad de condiciones en el acceso a los cargos de la Procuraduría General de la Nación”. 49.
El cargo formulado en 2005 no es idéntico al ahora planteado, ya que allí se afirmaba que el desconocimiento del principio de igualdad se materializaba por la exigencia de mayores requisitos para el encargo, frente a la provisionalidad, mientras que en el caso que ahora ocupa a la Corte no se cuestiona la existencia de tales requisitos o la diferencia de trato en razón de los mismos, sino se afirma que la violación al principio de igualdad se evidencia al dar un trato idéntico a sujetos que se encuentran en situación diferente, al permitir alternativamente al Procurador acudir a un nombramiento en provisionalidad o a un encargo.
Pese a tales diferencias en los cargos, la sentencia C-785 de 2005 prima facie constituye un precedente para el caso bajo estudio, porque consideró que la sentencia C-077 de 2004 resolvió cualquier cuestión relativa a la vulneración del principio de igualdad en el acceso a empleos y funciones públicas y, por lo tanto, se trataría de un asunto definitivamente zanjado.
No obstante, en esta ocasión, la Sala Plena de la Corte Constitucional se apartará del precedente establecido en la sentencia C-785 de 2005, ya que el análisis de la cosa juzgada no se limita a la identificación de un artículo de la Constitución que fue utilizado como parámetro de control, dejando de lado las distintas maneras como el mismo podría resultar desconocido.
Ello resulta particularmente relevante en el principio de igualdad, ya que en razón de su contenido relacional sólo existiría cosa juzgada si el patrón de igualdad juzgado anteriormente fuera el mismo que presenta la nueva demanda ciudadana porque, en ese caso, a pesar de examinarse la constitucionalidad de una norma frente al principio de igualdad, el Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) problema jurídico resultaría diferente.
Ello ocurre en la presente ocasión, considerando que el problema jurídico en torno a la igualdad que fue examinado en la sentencia C-077 de 2004 es sustancialmente distinto al expuesto en la demanda que dio lugar a la sentencia C-785 de 2005 y al que es objeto de análisis en la presente providencia. En efecto, mientras en el cargo de igualdad analizado en la sentencia C-077 de 2004 los sujetos por comparar son (a) las personas nombradas en provisionalidad en un cargo de carrera y (b) cualquier persona del común que quiera acceder a un cargo públicos; en la sentencia C-785 de 2005 y en la demanda que la Sala estudia en esta oportunidad, los sujetos por comparar para determinar la existencia de una afectación prima facie al principio de igualdad son (a) las personas nombradas en provisionalidad en un cargo de carrera y (b) las personas que hacen parte de la carrera y son nombradas mediante un encargo.
Por otra parte, la razón de la presunta vulneración al principio de igualdad dista en los tres casos: (i) por permitir el acceso a cargos de carrera de personas cuyo mérito no ha sido evaluado (sentencia C-077 de 2004), (ii) por exigir mayores requisitos a las personas inscritas en la carrera para ser encargadas, que a cualquier persona para ser nombrada en provisionalidad (sentencia C-785 de 2005) y (iii) por otorgar la facultad discrecional al nominador para escoger alternativamente entre el encargo y el nombramiento en provisionalidad, a pesar de que las personas inscritas en la carrera se encuentran en una situación jurídica que las sitúa en mejor posición para acceder al encargo, frente a las personas que aspiran a ser nombrados en provisionalidad “trato igual a sujetos desiguales” (cargo objeto de la presente demanda). 50.
En consecuencia, en esta oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional no puede estarse a lo resuelto en la sentencia C-077 de 2004, contrario a lo decidido en la sentencia C-785 de 2005, porque ello constituiría una forma de denegación de justicia. Así, concluye al respecto la Sala Plena que el asunto relativo al presunto desconocimiento del principio de igualdad en el acceso a los empleos y funciones públicas, en los términos de la demanda objeto de estudio, no ha sido examinado por este tribunal en decisión previa con fuerza de cosa juzgada y, por lo tanto, esta corporación judicial es competente para proferir un fallo al respecto.” En esta misma providencia se hizo referencia al principio del mérito y la constitucionalidad de la facultad de proveer cargos de carrera en la PGN, mediante nombramientos en provisionalidad, precisando al respecto: “57.
El Estado Social de Derecho se construye a partir de la conjunción de principios, valores y fines constitucionales que le dan identidad y permiten su realización. Uno de ellos es el principio del mérito para el ejercicio de las funciones públicas, considerando que “el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública” y, por consiguiente, esta forma de Estado riñe con la provisión de los empleos públicos a partir de “factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”. 58.
El mérito es un mandato general de optimización, predicable tanto de las personas que pretendan ejercer los empleos públicos (artículo 122 de la Constitución), como para el ejercicio de funciones públicas por parte de particulares (artículos 116 inciso 4, 123, inciso 3 y 210 inciso 1). Este principio constitucional busca que la realización de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), particularmente el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, se confíe a personas idóneas, en razón de sus conocimientos, experiencia, aptitudes y destrezas y, de esta manera, la función administrativa, que está al servicio de los intereses generales, se desarrolle con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) (artículo 209 de la Constitución).
Es por ello que la jurisprudencia ha explicado que los méritos exigidos para proveer un empleo público no pueden ser evaluados en abstracto, para ejercer cualquier cargo público, sino que deben ser aquellos necesarios, en concreto, para ejercerlo de manera adecuada “al servicio del Estado y de la comunidad”, como lo exige el artículo 123 de la Constitución. 59.
Aunque tradicionalmente se ha asimilado el principio del mérito con el sistema de manejo del personal denominado de carrera, ya que es allí donde se materializa el mérito de la manera más palpable y exigente, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que se trata de un mandato transversal predicable no únicamente de los empleos de carrera, sino de todo empleo público y, en general, del ejercicio de las funciones públicas.
Al tratarse de un mandato de optimización, su concretización varía dependiendo del tipo de vínculo que se tenga con el Estado, así como del sistema de manejo de personal de que se trate. De esta manera, incluso en los empleos de libre nombramiento y remoción, sin desconocer la facultad discrecional del nominador, debe materializarse el principio del mérito, considerando que además de la verificación previa de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo público, el margen amplio de apreciación reconocido al nominador para la nominación del servidor público o para su desvinculación, no sólo se concibe en pro de la selección de las personas de su confianza, sino también adecuadas para el correcto ejercicio de la función. Es por ello que la jurisprudencia administrativa considera que existe desviación del poder, cuando la facultad discrecional es ejercida para fines distintos al mejoramiento del servicio.
Incluso, la Ley 909 de 2004, desarrolló aún más el principio constitucional del mérito en lo que concierne a los empleos gerenciales de libre nombramiento y remoción, al disponer que, en la decisión del nominador, “la competencia profesional es el criterio que prevalecerá” (…) 61. Habiendo así determinado que el principio del mérito tiene un ámbito más amplio que la carrera, es en este sistema de administración de personal, que constituye la regla general para la provisión de empleos públicos en Colombia, en donde se materializa de la mejor manera el principio del mérito, al tratarse de un sistema en el que el acceso, mediante el concurso, se determina exclusivamente en razón del mérito de los aspirantes y su ascenso dentro de la carrera, acceso a estímulos y beneficios, como su permanencia, se determinan también por razones derivadas exclusivamente del mérito.
Así, el sistema de carrera se opone a consideraciones relativas al poder público como un botín que premia a los ganadores de las elecciones, para repartirlo libremente por razones políticas, con desprecio del mérito de los aspirantes. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la carrera, en sus modalidades de carrera administrativa general, carreras constitucionales especiales y las de creación legal o específicas, satisface intereses estatales, ligados a la eficiencia y la eficacia en el ejercicio de las funciones públicas, pero a la vez, responde a la exigencia de garantizar los derechos fundamentales de quienes aspiren o accedan al cargo, particularmente la igualdad de todas las personas en el acceso a los empleos y funciones públicas y, por ello, se ha sostenido que la carrera constituye un principio del Estado Social de Derecho.
A tal punto el Estado Social de Derecho se materializa en el acceso al sistema de carrera mediante un concurso en igualdad de condiciones y que tenga por objeto la evaluación del mérito, en pro de la escogencia de los mejores para el ejercicio del empleo público, que dos actos legislativos fueron declarados inexequibles, al encontrar que permitían el ingreso a la carrera sin la evaluación previa del mérito y ello sustituía la Constitución. 62.
En desarrollo de los anteriores postulados, la sentencia C-077 de 2004 negó los cargos de inconstitucionalidad elevados en contra de los artículos 82, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000, referentes a que la facultad del Procurador General de la Nación para nombrar en provisionalidad las vacantes temporales o permanentes de cargos que hacen parte del sistema Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) de carrera desconoce el principio del mérito.
Para la Corte, “[e]l nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva temporal en un cargo público de carrera no atenta contra la integridad y la regularidad del concurso público de méritos y, por el contrario, permite su realización y por tanto el logro de sus fines y protege el derecho de todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones”. 63.
La mencionada sentencia aclaró que el nombramiento en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación (i) suple la necesidad de provisión, a efectos de que no se afecte la continuidad del servicio, dado que el nombramiento por concurso requiere la realización del propio concurso con sus etapas, es decir, de un tiempo mínimo para su desarrollo y ejecución;
(ii) tiene carácter esencialmente temporal, de acuerdo con los límites y condiciones previstos por el Legislador y dichos límites constituyen una razón de su constitucionalidad; y (iii) no posibilita la designación de personas que no cumplan con los requisitos del cargo, pues el parágrafo del Art. 82 del Decreto ley 262 de 2000, que no forma parte de las expresiones acusadas, estatuye que “nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos”.
(…) 65. En la demanda que ahora ocupa a la Corte Constitucional, los actores alegan que el nombramiento en provisionalidad para proveer la vacante generada durante la calificación del período de prueba del ascenso de un funcionario inscrito en la carrera, al que alude el artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, desconoce el principio del mérito y el modelo de carrera, igual que las demás normas demandadas, toda vez que (a) permite la vinculación discrecional de personas que pueden no estar lo suficientemente calificadas;
(b) su prolongación se vuelve indefinida y (c) la única excepción al sistema de carrera son los empleos de libre nombramiento y remoción. En vista de que estos argumentos ya fueron analizados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia C-077 de 2004, esta Sala seguirá ese precedente, de acuerdo con los siguientes argumentos. 66.
De conformidad con una interpretación conjunta de los artículos 125 de la Constitución y 1º de la Ley 443 de 1998, por la cual se expidieron normas de la carrera administrativa, la Corte Constitucional en la sentencia C-077 de 2004 determinó que la Procuraduría General de la Nación puede legítimamente realizar nombramientos en provisionalidad para proveer empleos de carrera vacantes definitiva o temporalmente, estos últimos, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo.
En ese entendido, la hipótesis de nombramiento en provisionalidad contenida en el artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000 se encuentra acorde con la Constitución, debido a que es una de las formas previstas por el Legislador acorde con su amplio margen de configuración en la materia, que exceptúa la provisión de empleos mediante un concurso de méritos, a efectos de permitir la continuidad en la prestación del servicio y realizar, de esta manera, el principio de eficiencia de la función pública y garantizar el correcto funcionamiento del servicio durante el período que dura vacante el cargo, esto es, mientras se evalúa el período de prueba del funcionario ascendido. 67.
Adicionalmente es importante destacar que, contrario a lo señalado en la demanda, el nombramiento en provisionalidad dispuesto en este artículo tiene un límite temporal. Sobre el particular, la esta Corte ha señalado que “[l]os nombramientos en provisionalidad, así sea por un período largo (…), no pueden generar expectativas de estabilidad laboral, puesto que de acuerdo con su naturaleza, son nombramientos transitorios, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones desde el inicio de su vinculación”.
En efecto, de acuerdo con el artículo 188 del decreto ley en comento, en el caso bajo estudio el nombramiento en provisionalidad durará el término del período de prueba del funcionario ascendido, el que, de acuerdo con el artículo 218 del mismo decreto ley corresponde a 4 meses, de manera que en caso de que se genere una mala calificación, el funcionario ascendido volverá a su cargo y terminará por esta causa la Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) provisionalidad.
Por el contrario, de resultar bien calificado el funcionario ascendido, será inscrito en la carrera en el nuevo cargo y aquel que ocupaba quedará vacante de manera definitiva, por lo que el encargo o el nombramiento provisional se extenderá por el tiempo máximo previsto en el inciso primero del artículo 188 del mismo decreto ley, tiempo en el cual el cargo deberá ser provisto con los mecanismos y orden de prioridad previstos en el artículo 190 del mismo decreto ley. 68.
Finalmente, frente al argumento de una posible falta de calificación para asumir las funciones del cargo por parte de las personas que son nombradas en provisionalidad, la sentencia C-077 de 2004 consideró que tal razonamiento es infundado, pues aun cuando es posible nombrar a cualquier persona en provisionalidad, la persona escogida debe cumplir con los requisitos del cargo, como quiera que “nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos”.
En consecuencia, la Corte considera que para nombrar en provisionalidad, en un cargo vacante con ocasión del cumplimiento de la evaluación de un período de prueba de un funcionario ascendido, la persona seleccionada debe cumplir con todos los requisitos y exigencias legales y constitucionales que requiera la vacante.” Ahora bien, sobre la facultad para proveer empleos de carrera, temporal o definitivamente vacantes, mediante encargo o provisionalidad, no vulnera el principio de igualdad en el acceso a los empleos y las funciones públicas, la Corte señaló: “75.
La demanda señala que los artículos 82, 186, 187, 188 y 218 del Decreto Ley 262 de 2000 rompen con el derecho a la igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas frente a la provisión transitoria de empleos temporal o definitivamente vacantes, al ubicar en el mismo plano y proferir un trato paritario, a sujetos que se encuentran en situación distinta: por una parte, servidores públicos que ostentan cargos de carrera administrativa, en virtud de haber superado un concurso de méritos y que aspiran a ocupar dichos empleos bajo la figura del encargo y, por otra parte, particulares ajenos a la administración, cuyos méritos y capacidades no han sido evaluados mediante un concurso público y que pretenden acceder temporalmente al empleo, mediante un nombramiento en provisionalidad.
Los accionantes puntualmente manifiestan que los empleados en provisionalidad y los encargados se encuentran en situaciones fáctica y jurídicamente distintas, pues mientras a los primeros no se les exige presentar pruebas que demuestren el mérito, no deben superar el período de prueba que busca comprobar su eficacia y eficiencia laboral y no requieren tener una calificación sobresaliente en el desempeño, para poder acceder al cargo vacante, a los segundos sí se les exige el lleno de tales condiciones y, en concreto, una calificación sobresaliente en el último año de servicios, así como haber obtenido al menos el 70% de la calificación en el curso de reinducción, para poder ser encargado en el empleo vacante. 77.
A continuación, la Sala valorará si la igualdad de trato entre los nombramientos en provisionalidad y el encargo, para proveer la vacante temporal o definitiva de un cargo de carrera dentro de la Procuraduría General de la Nación, contenida en las disposiciones demandadas, es constitucional. Para ello empleará el juicio integrado de igualdad en el que resulta necesario (i) establecer el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir que resulta necesario, como presupuesto del examen, identificar si los sujetos son o se encuentran en situaciones susceptibles de ser comparadas, por ser equivalentes o por ser distintas, elemento requerido para poder predicar el examen relacional propio de la igualdad;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o un trato igual o paritario entre desiguales. De verificarse lo anterior, el test integrado de igualdad exige (iii) determinar si el trato diverso entre iguales o el trato paritario entre Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) sujetos distintos, está constitucionalmente justificado, al resultar razonable y proporcionado.
(…) 82. Se trata de sujetos distintos, considerando que los empleados públicos de carrera son servidores públicos que participaron en un concurso para el ingreso a la carrera, como instrumento ordinario para la provisión de empleos públicos, en el que demostraron disponer, por encima de los otros candidatos, de los méritos requeridos para el ejercicio del cargo en condiciones de idoneidad y estabilidad y, en razón de la evaluación permanente del mérito, permanecen en el ejercicio del cargo.
Por el contrario, el nombramiento de empleados en provisionalidad es una figura excepcional, en la que personas que no detentan previamente la calidad de servidores públicos, que no son seleccionadas mediante un concurso de méritos, aspiran a ser seleccionadas para el ejercicio transitorio de empleos de carrera mediante una relación de empleo público provisional, que genera un vínculo precario con el Estado, cuya estabilidad relativa depende de la provisión del cargo de carrera mediante el correspondiente concurso de méritos, por lo que, no otorga al empleado en provisionalidad los derechos propios de la carrera y, por consiguiente, no genera expectativas de permanencia indefinida en el cargo, ni siquiera a sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia. 83.
Lo anterior evidencia que se encuentran en situaciones jurídicas distintas los empleados públicos de carrera y quienes, sin ser empleados públicos, aspiran a ejercer el empleo en provisionalidad, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de igualdad exigiría, a primera vista, un trato diferente respecto de ellos. 84.
(ii) En el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato igual o paritario entre desiguales teniendo en cuenta que las normas bajo control de constitucionalidad otorgan un poder discrecional al Procurador General de la Nación, en su calidad de nominador, para proveer alternativamente el cargo de carrera, temporal o definitivamente vacante, mediante el encargo de empleados públicos de carrera que cumplan los requisitos para el cargo y hayan obtenido una calificación de servicios sobresaliente en el último año, así como una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción o mediante el nombramiento en provisionalidad de una persona cuyos méritos no han sido evaluados en un concurso, ni su desempeño ha sido sometido a calificación, a condición de reunir los requisitos para el cargo.
De esta manera, las normas cuya constitucionalidad está siendo examinada sitúan en un plano de igualdad de trato frente al acceso temporal al empleo público vacante, a los empleados públicos de carrera y a quienes aspiren a ser nombrados en provisionalidad. 85. (iii) examen de la razonabilidad y proporcionalidad del trato paritario a sujetos diferentes.
Para valorar si la paridad en el trato a sujetos distintos se encuentra constitucionalmente justificada, la Corte aplicará un juicio de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia, comoquiera que aunque en la regulación de la provisión de los cargos de carrera el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa, la naturaleza y condiciones de los sujetos en comparación es jurídica y fácticamente diferente, por lo que el margen de configuración normativa del Legislador se disminuye, en razón del principio de igualdad en el acceso a empleos y funciones públicas, derecho que se encuentra prima facie impactado en su núcleo esencial.
Ahora bien, no se desarrollará, no obstante, un escrutinio de intensidad estricta, considerando que, aunque el derecho constitucional que se encuentra a primera vista afectado tiene naturaleza fundamental, no se acude a criterios sospechosos de discriminación, ni en detrimento de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta o de grupos marginados o discriminados, sino de personas que gozan de estabilidad en el empleo, al estar inscritos en el sistema de carrera.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) 86. El nombramiento en encargo o en provisionalidad de los cargos de carrera vacantes, temporal o definitivamente al interior de la Procuraduría General de la Nación persigue una finalidad constitucionalmente importante, en tanto que las medidas a las que puede acudir alternativamente el nominador, el encargo y el nombramiento provisional, buscan garantizar la continuidad en la prestación del servicio, de manera que no existan interrupciones o alteraciones durante el período que dura vacante el cargo, es decir, mientras se efectúa la selección ordenada por la Constitución o se supera la situación administrativa que dio lugar a la vacancia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que los concursos de méritos requieren un determinado tiempo para la evacuación de las distintas etapas de la selección, mientras que la prestación del servicio necesita ser continua, para cumplir los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa, particularmente los de celeridad, eficiencia y eficacia, previstos en el artículo 209 de la Constitución. Tal justificación se predica igualmente de la provisión de cargos temporalmente vacantes, ya que aunque en dicho evento no se requiere la realización de un proceso de selección para la provisión definitiva del cargo, sí es necesario que se eviten interrupciones y otras afectaciones en el ejercicio de la función durante el lapso en el que dura la vacancia. 87.
El nombramiento en encargo o en provisionalidad de los cargos de carrera vacantes, temporal o definitivamente al interior de la Procuraduría General de la Nación es efectivamente conducente. Esto porque, la medida permite que, ante una vacancia temporal o definitiva, el Procurador General de la Nación pueda rápidamente designar a una persona que cumpla con las exigencias del cargo, para desempeñar la función y evitar así la afectación en el ejercicio de la función administrativa.
De manera que tanto el encargo, como la provisionalidad son formas adecuadas para garantizar el continuo y eficiente ejercicio de la función administrativa, frente a situaciones de vacancia en el cargo. 88. La potestad reconocida al Procurador general de la Nación para optar alternativamente entre el encargo o la provisionalidad, para la provisión de cargos de carrera que se encuentren vacantes, no es manifiestamente desproporcionada.
La ausencia de manifiesta desproporción se evidencia en el hecho de que, aunque el encargo puede significar, para el empleado de carrera, la adquisición de nuevos conocimientos, experiencia y, llegado el caso, la mejora de ingresos, al tener derecho a percibir temporalmente la diferencia salarial correspondiente, en lo que concierne el mérito para el ejercicio del cargo a proveer transitoriamente, los empleados de carrera no han sido examinados en concreto, respecto del empleo en cuestión, es decir, que no disponen de un mejor derecho a ejercer dicho cargo y, por el contrario, la facultad reconocida al nominador para escoger discrecionalmente, entre la provisión de la vacante mediante la figura del encargo o a través de un nombramiento provisional, materializa los principios de eficiencia y eficacia en el ejercicio de la función administrativa. 89.
En efecto, no se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad, considerando que el artículo 221 del Decreto Ley 262 de 2000 señala que la inscripción en carrera se circunscribe a un empleo específico -aquél para el cual se concursó-, a tal punto que, para poder ascender con derechos de carrera, se debe concursar nuevamente para el cargo superior.
De manera que los méritos que demostró se predican del cargo para el que concursó, y no se extrapolan automáticamente para el desempeño de otra posición dentro de la entidad. En otras palabras, el hecho de estar inscrito en el régimen de carrera de la entidad, ciertamente puede ser un criterio a tener en cuenta por el nominador en el marco de su discrecionalidad para proveer el cargo y al momento de motivar el acto administrativo, pero no genera, por sí Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) mismo, un derecho que ubica al servidor de carrera en situación de privilegio o prelación frente al particular. 90.
Los requisitos específicos previstos a los servidores de carrera para poder ser nombrados en encargo -calificación de su desempeño cursos de reinducción- no se pueden examinar de manera aislada para concluir que su finalidad es discriminarlos frente a los particulares. Tales medidas hacen parte de un conjunto de disposiciones que sólo aplican al personal inscrito en el régimen de carrera de la Procuraduría, dentro del cual también existen prerrogativas que favorecen a estos últimos frente a quienes no han superado un concurso de méritos, tales como: derechos en caso de supresión del cargo (Decreto Ley 262 de 2000, art. 238), la posibilidad de participar en concursos de ascenso (art. 193, ibidem), la habilitación para desempeñar en comisión cargos de libre nombramiento y remoción, o en encargo empleos del régimen de carrera (arts. 97 y 185 ibidem), sin perder los derechos derivados de su cargo original. 91.
La posibilidad de efectuar nombramientos en cargos de carrera sin previo concurso de méritos no es incompatible con la Constitución, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública.
“[L]a posibilidad del nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva de un cargo público de carrera no atenta contra los principios que informan la carrera administrativa, entre ellos la integridad y la regularidad del concurso público de méritos, y la igualdad de oportunidades, sino que por el contrario, permite la realización de los fines de la administración pública, en cuanto garantiza la continuidad del servicio, y por otro lado, no riñe con el derecho que tienen todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores 92.
Debe resaltarse, igualmente, que la facultad que se concede al Procurador para proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad es excepcional. El artículo 82, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000 establece que los nombramientos provisionales proceden mientras se provee la vacante definitiva mediante concurso, o mientras dure la situación administrativa que dio lugar a la vacante temporal.
Por su parte, el artículo 185 ibidem establece la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales en casos de vacancias definitivas en empleos de carrera. De manera que esta potestad se muestra razonada, en tanto permite solventar la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio, sin afectar la obligación que tiene la entidad de adelantar los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. 93.
El Decreto Ley 262 de 2000 limita temporalmente la facultad discrecional concedida al Procurador, y reivindica la prevalencia del principio del mérito. A este respecto, tratándose de vacantes definitivas, el artículo 185 ibidem impone la obligación de convocar a concurso dentro de los 3 meses siguientes al nombramiento por encargo o en provisionalidad, mientras que el artículo 188 ibidem establece una duración de 6 meses para este tipo de nombramientos, los cuales podrán ser prorrogables por un período igual, y prevé la posibilidad de extenderlos hasta que culmine el respectivo proceso de selección, se entiende, ante la necesidad de preservar la continuidad de la función pública.
Los anteriores señalamientos conducen a la Sala a concluir que las normas acusadas no comportan un trato discriminatorio injustificado en la discrecionalidad conferida al Procurador para proveer transitoriamente cargos de carrera mediante encargos o nombramientos en provisionalidad, razón por la cual no quebrantan el principio de igualdad.” Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) La anterior motivación fue compilada por el alto Tribunal Constitucional así: Y finalmente concluyó: “99.
Hay cosa juzgada respecto de la sentencia C-077 de 2004, en lo que concierne a los apartes de los artículos 82, 185, 186, 187 y 188 del Decreto Ley 262 de 2000 sobre el nombramiento en provisionalidad y su compatibilidad con el principio del mérito y la carrera, como la regla general en la administración de personal (artículo 125 de la Constitución), pues en dicha sentencia se encontró que la provisión transitoria de cargos de carrera, delimitada temporalmente mediante la figura de la provisionalidad, no era inconstitucional toda vez que en realidad, tal opción desarrolla principios de la función administrativa, particularmente los de eficacia y eficiencia administrativas (artículo 209 de la Constitución). 100.
Sin embargo, no existe cosa juzgada constitucional que inhiba un pronunciamiento respecto del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo en cuenta que la norma contenida en dicha disposición no fue considerada en la sentencia C-077 de 2004. De conformidad con dicho precedente, el artículo 218 en discusión se ajusta a la Carta, comoquiera que la posibilidad de realizar el nombramiento en provisionalidad durante el período de prueba de un funcionario de carrera ascendido (i) es un instrumento que permite la continuidad en la prestación del servicio;
(ii) el nombramiento contenido en la norma tiene un límite en su duración, de Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) manera que no permite que se prolongue indefinidamente en el tiempo, y (iii) debe ser asumido por personas que reúnan los requisitos del cargo. 101. A juicio del demandante, las normas acusadas, al facultar al Procurador General de la Nación para proveer transitoriamente cargos de carrera, comportan un trato discriminatorio hacia los empleados de carrera, que se manifiesta en dos aspectos: (i) se dispensa un trato igual a personas que no están en la misma situación, ya que los empleados de carrera son seleccionados por concurso de méritos, mientras que los provisionales son nombrados sin escrutinio alguno sobre sus aptitudes; y (ii) para el nombramiento en encargo, se le exige a los empleados de carrera la satisfacción de más requisitos - calificación de servicios sobresaliente en el último año y calificación del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción en comparación de los servidores nombrados en provisionalidad, a quienes solo se les exige el cumplimiento de los requisitos legales para ocupar el cargo. 102.
El anterior planteamiento se debe dilucidar a través de un juicio integrado de igualdad, en los siguientes términos: (i) En primer lugar, los dos supuestos planteados por el actor -empleado de carrera y particular- se encuentran en situaciones susceptibles de ser comparadas (tertium comparationis), en la medida en que ambos pueden ser nombrados transitoriamente por el Procurador General de la Nación en cargos de carrera vacantes, a pesar de tratarse de sujetos en situación jurídica diferente: unos, servidores públicos ya inscritos en la carrera de la Procuraduría y, los otros, particulares que aspiran al ejercicio provisional del empleo público que se encuentra temporal o definitivamente vacante.
(ii) En segundo lugar, las normas demandadas prodigan un trato paritario a personas desiguales, teniendo en cuenta que las ponen en un plano de igualdad ante el nominador, quien tiene discreción para proveer transitoriamente los cargos de carrera vacantes, o bien mediante el encargo de empleados de carrera que cumplan los requisitos para el cargo y hayan obtenido una calificación de servicios sobresaliente en el último año, así como una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción, o mediante el nombramiento en provisionalidad de una persona que reúne las exigencias para ocupar el empleo, pero cuyos méritos no han sido evaluados en un concurso, ni su desempeño sometido a calificación. (iii) En tercer lugar, la discrecionalidad concedida al Procurador para hacer nombramientos en encargo o en provisionalidad de los cargos de carrera vacantes supera un examen de razonabilidad y proporcionalidad de intensidad intermedia, (a) porque persigue una finalidad constitucionalmente importante referida a garantizar la continuidad de las funciones que cumple la Procuraduría General de la Nación durante el tiempo en que dure vacante el cargo;
(b) es conducente para la consecución de dicho objetivo, en la medida en que permite al nominador suplir la vacancia de manera expedita; y (c) es proporcional, lo cual se afirma con fundamento en las siguientes consideraciones: - No se vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad.
El artículo 221 del Decreto Ley 262 de 2000 señala que la inscripción en carrera se circunscribe a un empleo específico -aquél para el cual se concursó-, a tal punto que, para poder ascender con derechos de carrera, se debe concursar nuevamente para el cargo superior. De manera que los méritos que demostró se predican del cargo para el que concursó, y no se extrapolan automáticamente para el desempeño de otra posición dentro de la entidad.
En otras palabras, el hecho de estar inscrito en el régimen de carrera de la entidad ciertamente puede ser un criterio para tener en cuenta por el nominador en el marco de su discrecionalidad para proveer el cargo, pero no genera como tal un derecho que ubica al servidor de carrera en situación de privilegio o prelación frente al particular.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) - Los requisitos específicos previstos a los servidores de carrera para poder ser nombrados en encargo -calificación de su desempeño cursos de reinducción- no se pueden examinar de manera aislada para concluir que su finalidad es discriminarlos frente a los particulares.
Tales medidas hacen parte de un conjunto de disposiciones que sólo aplican al personal inscrito en el régimen de carrera de la Procuraduría, dentro del cual también existen prerrogativas que favorecen a estos últimos frente a quienes no han superado un concurso de méritos, tales como: derechos en caso de supresión del cargo (Decreto Ley 262 de 2000, art. 238), la posibilidad de participar en concursos de ascenso (art. 193, ibidem), la habilitación para desempeñar en comisión cargos de libre nombramiento y remoción, o en encargo empleos del régimen de carrera (arts. 97 y 185 ibidem), sin perder los derechos derivados de su cargo original. - La posibilidad de efectuar nombramientos en cargos de carrera sin previo concurso de méritos no es incompatible con la Constitución, siempre que a ella se acuda, no como mecanismo para eludir la obligación de proveer los cargos mediante procesos de selección objetivos e igualitarios, sino como medida para asegurar la continuidad de la función pública.
“[L]a posibilidad del nombramiento en provisionalidad para proveer una vacante definitiva de un cargo público de carrera no atenta contra los principios que informan la carrera administrativa, entre ellos la integridad y la regularidad del concurso público de méritos, y la igualdad de oportunidades, sino que por el contrario, permite la realización de los fines de la administración pública, en cuanto garantiza la continuidad del servicio, y por otro lado, no riñe con el derecho que tienen todas las personas de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, con base en los méritos y calidades y en igualdad de condiciones, conforme a lo previsto en los Arts. 13, 40 y 125 superiores - La facultad que se concede al Procurador para proveer cargos de carrera vacantes mediante encargo o provisionalidad es excepcional.
El artículo 82, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000 establece que los nombramientos provisionales proceden mientras se provee la vacante definitiva mediante concurso, o mientras dure la situación administrativa que dio lugar a la vacante temporal. Por su parte, el artículo 185 ibidem establece la procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales en casos de vacancias definitivas en empleos de carrera.
De manera que esta potestad se muestra razonada, en tanto permite solventar la necesidad de dar continuidad a la prestación del servicio, sin afectar la obligación que tiene la entidad de adelantar los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. - El Decreto Ley 262 de 2000 limita temporalmente la facultad discrecional concedida al Procurador, y reivindica la prevalencia del principio del mérito.
A este respecto, tratándose de vacantes definitivas, el artículo 185 ibidem impone la obligación de convocar a concurso dentro de los 3 meses siguientes al nombramiento por encargo o en provisionalidad, mientras que el artículo 188 ibidem establece una duración de 6 meses para este tipo de nombramientos, prorrogables por un período igual, y prevé la posibilidad de extenderlos hasta que culmine el respectivo proceso de selección, se entiende, ante la necesidad de preservar la continuidad de la función pública. 103.
Los anteriores señalamientos conducen a la Sala a concluir que las normas acusadas no comportan un trato discriminatorio injustificado en la discrecionalidad conferida al Procurador para proveer transitoriamente cargos de carrera mediante encargos o nombramientos en provisionalidad, razón por la cual no quebrantan el principio de igualdad.” 12.4.
Motivación de los actos administrativos que terminan los nombramientos en provisionalidad o encargo Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) La jurisprudencia constitucional 17 ha sido uniforme y reiterativa en el tema de la obligación de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se desvincula a servidores públicos designados en cargos de carrera administrativa.
El alto Tribunal ha considerado que por regla general todos los actos administrativos deben ser motivados, así sea de manera sumaria, salvo las excepciones consagradas de forma expresa en la ley. El Estado Social de Derecho impone a las entidades públicas la necesidad de motivar los actos administrativos. Ello con el propósito de que toda persona se crea lesionada en un derecho pueda acudir ante los jueces administrativos con el objeto de ejercer contra el acto cuestionado, el control de legalidad.
No obstante, el ordenamiento jurídico prevé que los funcionarios públicos, excepcionalmente, no requieren motivar ciertos actos administrativos. Ha dicho a Corte Constitucional18 que este es el caso de los actos por medio de los cuales se desvinculan a servidores públicos que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción, como quiera que, dada la naturaleza misma de dichos cargos, el funcionario nominador tiene una total facultad discrecional, ello en razón a que su designación obedece a una confianza necesaria para su desempeño, de tal manera que, la ausencia en la motivación en esos actos de remoción, se encuentra autorizada en la ley, sin que ello se considere una actuación desproporcionada o arbitraria.
Ahora bien, en el caso de los cargos de carrera se requiere aplicar la regla de la motivación de los actos administrativos. Ello es así por cuanto para acceder a un cargo de carrera se requiere participar en una convocatoria de un concurso de méritos, cumplir los requisitos allí señalados, para finalmente ocupar el cargo en propiedad.
Es por esa razón que quien accede a dichos cargos a través del mecanismo descrito, goza de una mayor estabilidad y vocación de permanencia, en contraste con quien accede a cargos de libre nombramiento y remoción y, por ello, su desvinculación procede solamente por las causales señaladas previamente en la ley. De conformidad con lo anterior, y de acuerdo con las normas aplicables, es obligatorio que el acto administrativo por el cual se desvincula a un servidor público que está escalafonado en cargo de carrera, deba ser motivado expresando las razones 17 Ver en entre otras las sentencias SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-800 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-884 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-519 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-610 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-222 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-660 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T- 132 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T- 010 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-157 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 18 Ver Sentencias C-195 de 1994, C-368 de 1999, C-599 de 2000, C-392, C-1146 y C-392 de 2001.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) de su desvinculación, previo agotamiento de los supuestos que permiten agotar este tipo de decisiones, verbi gracia que se hayan dado calificaciones insatisfactorias o finiquitado un proceso disciplinario ordenando la destitución. De manera particular, sobre la terminación de un nombramiento en encargo (analizada bajo la normativa de la Fiscalía General de la Nación), el Consejo de Estado en sentencia del 31 de mayo de 201819, precisó: “No puede olvidarse que la potestad discrecional en materia de función pública se predica, en principio, sólo respecto de los empleos de libre remoción, dada su especial condición de personal de confianza.
Pero, en tratándose de personal escalafonado en carrera o en encargo, la situación varía sustancialmente, y no resultaría ajustado a derecho aplicar, en estricto rigor, las reglas de la discrecionalidad. Entiende la Sala que si se trata de dar por terminado un encargo sin que se vaya a proveer con el titular, se vería obligada la entidad a expresar las razones del servicio que la llevaron a tomar esa determinación. En efecto, se ha establecido como regala general que las decisiones administrativas sean motivadas, así sea en forma sumaria, si con ella se afectan intereses o derechos particulares (art. 35 del C.C.A.); y, como excepción, podrán adoptarse decisiones sin motivación alguna cuando el legislador lo autorice, como en el caso de los actos discrecionales.
Pero aún así, no podrán las autoridades apartarse de los fines públicos o sociales propuestos por la norma de derecho positivo que los autoriza. En tanto no se presente una circunstancia objetiva que materialmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad.
No puede dársele el mismo trato a un empleado de carrera que se encuentra en encargo que a uno de libre remoción (…). Si se había creado a favor del demandante el derecho a permanecer en el empleo, por lo menos durante el período del encargo, no podía la administración dejar sin efecto lo ordenado en el estatuto de carrera, mediante una simple decisión unilateral, sin motivación. (…) 72.
Como se puede observar de lo anterior, la persona que se encuentra en la situación administrativa del encargo de un empleo de carrera administrativa, no goza de estabilidad laboral absoluta sino relativa, la cual está referida a que la desvinculación de dicho encargo, solo procede mediante la expedición del acto administrativo de nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos para la provisión del cargo de carrera administrativa, por ende, si el encargo se da por terminado y la vacante se llena con la persona que no ha superado las etapas del concurso, la entidad está en la obligación de exponer las razones que la llevan a tomar esa decisión. En el caso en estudio, como se ha dicho, el acto mediante el cual se destina a la doctora Esmeralda Barrios Zarta para desempeñarse como Fiscal 293, no señaló las razones del servicio que motivaron esa determinación, pues, simplemente se mencionaron las disposiciones legales que le atribuyen al Director Seccional de Fiscalías de Bogotá a tomar esa decisión, lo cual se considera un aspecto formal y no material respecto de la decisión que se adoptó en 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 31 de mayo de 2018, Rad.
No.: 25000-23-25-000-2012- 00839-01(3478-15), Actor: Clara Inés Gaitán Aguilar, Demandado: Fiscalía General de la Nación. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) este asunto.” 12.5. Acervo probatorio. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 12.6.1.
Documentales: - Copia del Decreto N° 130 de 2021 del 26 de enero de 2021 “Por medio del cual se da por terminado un encargo y como consecuencia de ello se da por terminado un nombramiento en provisionalidad” del que se extrae la siguiente información (AE. 003 pág. 23): - Copia del oficio del 26 de enero de 2021 dirigido a la señora Carolina Arango Uribe en el que se le comunica el Decreto N° 130 del 26 de enero de 2021 (pág. 24 ib.). - Certificación expedida por el jefe de división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación en la que se hace constar que la señora Carolina Arango Uribe labora en dicha entidad en calidad de servidora pública desde el 05 de marzo de 2009 desempeñando los siguientes cargos (Pág. 25-27 íd.): Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) - Copia del Decreto N° 525 del 12 de junio de 2020, por medio del cual se encarga “hasta por seis (6) meses a CAROLINA ARANGO URIBE, (…) del cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira.” (AE. 008 pág. 334).
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) - Copia de Acta de Posesión N°. 03 “… Con el fin de tomar posesión del cargo de PROCURADOR 13 JUDICIAL I, Código 3PJ, Grado EG, para asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira.” De la que se extrae (Pág. 28 íd.): - Copia del Decreto N° 131 del 26 de enero de 2021 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional” “… hasta por seis (6) meses, a INGRID CARVAJALINO Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) GARCÍA (…) en el cargo de Procuradora Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en el Despacho de la Procuradora General de la Nación.” (AE. 003 Pág. 29). - Copia del Decreto N° 2765 del 05 de noviembre de 2008 “Por medio del cual se hace un nombramiento en Período de Prueba” a la señora Carolina Arango Uribe, en el cargo de Sustanciador Judicial Código 4SU Grado 11 en la Procuraduría 108 Judicial II Penal de Manizales (AE. 008 pág. 39). - Copia del Decreto 1669 del 31 de julio de 2009 a través del cual se traslada a la señora Carolina Arango Uribe con el mismo cargo a la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia (Pág. 102 ibidem). 13.1.
Análisis probatorio y solución del caso concreto: De acuerdo con el tema central propuesto en los recursos de apelación, procederá la Sala de decisión a absolver cada uno de los interrogantes planteados en el problema jurídico, a efectos de determinar la vocación de prosperidad o no, de los argumentos de alzada. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Con fundamento en el desarrollo jurisprudencial ampliamente citado ut supra, es acertado afirmar que el artículo 188 del Decreto 262 de 2000 en cuanto dispone que “El Procurador puede terminar el encargo “por razones del servicio””, consagra una facultad frente a la terminación de un nombramiento que no es absoluta, pues la decisión debe ser motivada, partiendo del supuesto que con ella se afecta la estabilidad relativa de un empleado de carrera.
Si bien para llegar a esta conclusión se hace referencia a una sentencia del Consejo de Estado 20 donde se analiza el caso bajo las normas que rigen la carrera especial Fiscalía General de la Nación; lo cierto es que el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo ha sostenido de manera general que “El encargo no puede darse por terminado sin expresar las razones del servicio cuando no se va a proveer con el titular”, porque parte del entendimiento que para el caso concreto, la persona en encargo al tratarse de una persona de carrera administrativa, tiene una estabilidad relativa superior a la de los provisionales.
No obstante, si se asume la tesis expresada por el Corte Constitucional en la sentencia C-503-20 la conclusión es la misma; ya que, para el nombramiento por encargo o provisionalidad en el escenario de la procuraduría General de la Nación (PGN) bajo el marco normativo del decreto ley 262 de 2000, indica la guardiana de la constitución que en dicho contexto, se trata de un tratamiento paritario (la posibilidad de ser nombrados) a sujetos diferentes y define que no vislumbra que, ante la necesidad de proveer transitoriamente una vacante, el servidor en carrera tenga mejor derecho que el particular que se encuentra por fuera de la entidad; esto es, que se reafirma la facultad discrecional para su nombramiento/vinculación; pero, dicha regla no se refiere y no se aplica a su desvinculación/retiro, pues sea en encargo o en provisionalidad, en razón precisamente de esa reseñada paridad, se requiere de una motivación expresa.
En ese sentido, aun cuando es cierto que en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, el Procurador tiene facultad discrecional para nombrar en encargo o de manera provisional una vacante temporal o definitiva, ello no implica per se que la terminación de este nombramiento pueda darse sin motivación alguna, toda vez que, así como se requiere nombrar en el cargo vacante a una persona que garantice la continuidad de las funciones, también se precisa que su desvinculación conlleve un mejoramiento del servicio, lo que conlleve que la decisión administrativa sea motivada así sea en forma sumaria.
Tanto así que la Constitución Política como norma de normas, exige motivación de los actos que afectan situaciones jurídicas individuales (art. 29 y 209). Por lo anterior, es acertado afirmar que el ordenamiento jurídico sí exige que la 20 Sentencia 00839 de 2018. Pie de pág. 18 ibidem. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) terminación del encargo, anticipada o no, esté motivada en “razones del servicio”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Decreto 262 de 2000 que, si bien consagra una discrecionalidad, también señala de manera expresa en su parágrafo “Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo.” (Negrilla de la Sala) Acorde con lo expuesto, se entiende que los actos discrecionales, como el que convoca, no escapan de la motivación material.
Ahora bien, en lo que respecta a si la entonces Procuradora General de la Nación podía discrecionalmente escoger entre mantener el encargo o efectuar un nombramiento provisional en el mismo cargo y, con base en ello, dar por terminado el encargo antes del vencimiento, observa esta Magistratura que le asiste razón a los apelantes en cuanto a que la entidad sí tiene una facultad discrecional para decidir nombrar en una vacante temporal o definitiva en encargo o en provisionalidad; sin embargo, dicha facultad debe ejercerse de manera motivada, razonada y orientada al servicio.21 Lo anterior encuentra respaldo en lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-503 de 2020, ampliamente referida, en donde se dispuso que “existe un trato paritario entre encargo y provisionalidad, y el Procurador puede elegir cuál figura usar para garantizar la continuidad del servicio”; también indicó el alto Tribunal que esta facultad supera un test de igualdad de intensidad intermedia, siempre que se use para garantizar eficacia y continuidad del servicio.
Con todo, siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado; se insiste, esta discrecionalidad en el nombramiento/vinculación no desplaza el deber de motivar la decisión de desvinculación, especialmente cuando en el ejercicio discrecional se está terminando el encargo de un funcionario de carrera. En consonancia con lo dicho, el Procurador General de la Nación sí puede optar por nombrar en provisionalidad, y no en encargo, un cargo vacante temporal o definitivo, pero no puede terminarlos sin motivación expresa y material, por cuanto la discrecionalidad no puede caer en un ejercicio arbitrario y subjetivo, sino que debe mantener razones objetivas en pro del mejoramiento del servicio. 21 Ya desde la sentencia SU-250-98 la Corte Constitucional estableció el deber de motivar los actos de desvinculación o retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad y dicha línea desde ese momento ha sido constante, regla que también es aplicable y con mucha mayor razón para la terminación de los encargos antes de la finalización de su plazo, porque si se predica paridad para su vinculación, se debe predicar lo mismo para su desvinculación/retiro, lo que desemboca en la obligatoriedad de la motivación. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Por otra parte, para determinar si existe un derecho preferente del empleado escalafonado a permanecer encargado “mientras se surte el concurso”, o si dicha preferencia no genera un mejor derecho frente a la opción de nombrar provisionalmente a un tercero, es del caso reiterar lo dispuesto por la Corte Constitucional para el escenario de la carrera especial de la procuraduría, cuando expresamente señala: “Los empleados de carrera no tienen mejor derecho que un particular para ocupar temporalmente el cargo”, luego la inscripción en carrera genera derechos y expectativas únicamente respecto del cargo para el cual se concursó, no a cargos diferentes y en ese sentido, en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, aun cuando la calidad de escalafonado puede ser un criterio a considerar para proveer una vacante temporal o definitiva, esta calidad por sí sola no crea un derecho de prelación, según el entendimiento del Tribunal Constitucional.
Visto lo anterior, es dable concluir que la temporalidad del encargo, y la falta de convocatoria a concurso para proveer la vacante, no afectan por sí solas la legalidad de la terminación anticipada del encargo; sin embargo, sí son elementos que evidencian la obligación de motivar adecuadamente la decisión. Ello en consideración a lo dispuesto en el artículo 185 del Decreto 262 de 2000 cuando establece que “Efectuado el nombramiento por encargo o en provisionalidad, la convocatoria a concurso deberá hacerse dentro de los tres (3) meses siguientes a este nombramiento.”, luego en la sentencia C-503 de 2020, la Corte Constitucional resaltó que la duración de la provisionalidad y el encargo dependen de que la entidad cumpla los plazos para convocar al concurso; por su parte, el artículo 188 ibidem es claro en señalar que “Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección (…)” y “Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo”; lo que refuerza el deber de motivar y explicar las razones del servicio en un acto de terminación del nombramiento.
Descendiendo al caso de marras, se observa que la señora Carolina Arango Uribe mediante Decreto N° 2765 del 05 de noviembre de 2008 fue nombrada “en Período de Prueba” en el cargo de Sustanciador Judicial Código 4SU Grado 11 en la Procuraduría 108 Judicial II Penal de Manizales. Posteriormente, a través del Decreto 1669 del 31 de julio de 2009 se trasladó a la señora Arango Uribe con el mismo cargo a la Procuraduría 40 Judicial II Penal de Armenia.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Estando la señora Carolina Arango Uribe nombrada en carrera administrativa en el precitado cargo, mediante Decreto No. 525 del 12 de junio de 2020, se encarga “hasta por seis (6) meses a CAROLINA ARANGO URIBE, (…) del cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira.”, cuyo acto de posesión es del 03 de julio de 2020.
Posteriormente, la entidad demandada profirió el Decreto 130 del 26 de enero de 2021 “Por medio del cual se da por terminado un encargo y como consecuencia de ello se da por terminado un nombramiento en provisionalidad” del que se extrae la siguiente información: Finalmente, ese mismo 26 de enero de 2021, la entidad demandada profirió el Decreto No. 131 “Por medio del cual se hace un nombramiento provisional” “… hasta por seis (6) meses, a INGRID CARVAJALINO GARCÍA (…) en el cargo de Procuradora Judicial I, Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en el Despacho de la Procuradora General de la Nación.”.
Llama la atención la Sala en que, en el hecho cuarto de la demanda se hace alusión a que “Mediante Decreto Nº 1349 del 23 de diciembre de 2020, art. 26, el encargo de mi mandante fue prorrogado por otros seis (6) meses, los cuales vencían el 26 de junio de 2021”, de lo cual no obra prueba en el dosier. Ahora, analizadas las circunstancias fácticas y jurídicas del caso, le asiste razón al a quo en que el acto acusado contiene las siguientes decisiones: 1.
La terminación del Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) encargo realizado a la señora Carolina Arango Uribe. 2. El regreso de la demandante a su cargo en carrera administrativa. Sin que se aportaran pruebas sobre la realización de convocatoria para proveer la vacante del cargo y sin motivación alguna.
Luego para el caso que convoca, atendiendo las consideraciones jurisprudenciales citadas en acápites anteriores, la Sala de decisión considera que, contrario a lo afirmado por los recurrentes, a la entonces Procuradora General de la Nación sí le asistía el deber de motivar materialmente la decisión de dar por terminado el encargo de la señora Carolina Arango Uribe en el cargo de Procuradora Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira, debiendo sustentar las “razones del servicio” y si es que aquellas se concretaban en la temporalidad del encargo, y por tanto se configura el vicio de nulidad de falta de motivación del acto.
Con lo dicho no se desconoce la discrecionalidad que le asiste al Procurador General de la Nación de conformidad con el régimen especial de la entidad, al momento de proveer una vacante temporal o definitiva, conforme lo señalan los apelantes en su alzada; pero, una vez realizado el nombramiento, para el caso de marras, en encargo, su terminación debe ser razonada, motivada y orientada al servicio, lo que no ocurrió con el acto administrativo acusado y por tanto, no prosperan los argumentos de apelación, siendo procedente CONFIRMAR la decisión del Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira de declarar la nulidad del Decreto 130 del 26 de enero de 2021, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación terminó el encargo de la señora Carolina Arango Uribe como Procuradora Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga.
Con todo, no ocurre lo mismo con el restablecimiento del derecho reconocido a favor de la demandante; esto es, el reintegro al cargo que ocupaba y el pago de las diferencias salariales y prestaciones sociales entre lo percibido en el cargo que ejerció en encargo y el que ostenta en carrera administrativa, por lo que pasa a explicarse.
La entidad demanda desde la contestación de la demanda y en su recurso de apelación, se opone a la declaración de nulidad y al consecuencial restablecimiento; a su vez, el Ministerio público, se alinea con tal planteamiento, la intervención de este último, se encuentra reglada por el artículo 33022 del Código de Procedimiento 22 ARTÍCULO 303.
ATRIBUCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, conforme al cual éste actúa en: i) defensa del orden jurídico; ii) del patrimonio público y, iii) de los derechos y garantías fundamentales.
En el sub-judice es necesario resaltar que los procesos contencioso administrativos tienen una particularidad, esto es, que la parte demandada es el Estado, precisamente por ello, el interés con que actúa el Ministerio Público en sede contencioso administrativa es siempre y a un mismo tiempo general, público, formal y sustantivo; jamás únicamente formal o interesado en favorecer per se a una de las partes del proceso, o pendiente de relevarlas de cargas que ellas deben cumplir o atento a sustituirlas en sus obligaciones procesales; luego entonces, es posible inferir el recurso de apelación se presentó, en defensa del orden jurídico y expresamente en defensa del patrimonio público.
Se ha señalado en esta providencia la temporalidad del encargo y aquello deriva en dos hipótesis “ordinarias” y la sui generis que se presentó en el caso concreto, la primera; en la que se respeta el plazo otorgado en la ley y la contenida en el propio acto administrativo, lo que desemboca en la terminación del mismo a la finalización de aquel y que no requiere acto administrativo alguno adicional, la segunda, la terminación anticipada en cuyo caso se requiere siempre la expedición de un acto administrativo motivado y la tercera, cuando después vencido el plazo, la entidad emite un acto administrativo que de hecho amplía el término inicial del mismo (pues no prorroga expresamente por un tiempo determinado dicho encargo) y al mismo tiempo termina expresamente el encargo en una fecha diferente a la definida en el ordenamiento jurídico, en dicho escenario se requiere siempre un acto administrativo motivado, lo que no ocurrió para el asunto objeto del presente debate judicial.
En ese sentido, se advierte que la señora Arango Uribe fue encargada mediante Decreto Nº 525 del 12 de junio de 2020 “hasta por seis (6) meses (…) del cargo de Procurador Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Bucaramanga, con funciones en la ciudad de Pereira.”, cuyo acto de posesión fue el 03 de julio de 2020, por lo que, el término o plazo del encargo vence el 03 de enero de 2021. fundamentales.
En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia. Además, tendrá las siguientes atribuciones especiales: 1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos, que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública. 2.
Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos. 3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales. 4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial. 5. Interponer los recursos extraordinarios de que trata este Código. 6. Solicitar la aplicación de la figura de la extensión de la jurisprudencia, y la aplicación del mecanismo de revisión eventual de providencias de que trata este Código. 7.
Adelantar las conciliaciones prejudiciales o extrajudiciales. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) Ahora, si bien se afirma en el hecho cuarto de la demanda, que este encargo fue objeto de una prórroga, lo cierto es que, de ello no obra prueba, y de acuerdo con el material probatorio que reposa en el dosier, el acto que le siguió al encargo fue el Decreto 130 del 26 de enero de 2021 “Por medio del cual se da por terminado un encargo y como consecuencia de ello se da por terminado un nombramiento en provisionalidad” a partir de esa fecha y por tanto, con ese acto administrativo se amplió (que no prorrogó) el plazo en unos días y al mismo tiempo lo da por terminado, sin explicar o justificar ninguna de las dos situaciones; entonces, no es posible afirmar que el encargo realizado a través del Decreto Nº 525 del 12 de junio de 2020 precitado, haya sido prorrogado automáticamente, situación que no se puede simplemente presumir, porque la actividad administrativa responde al principio de legalidad y es reglada; por esa razón, debe ser objeto de prueba para establecer las condiciones fácticas como la temporalidad de la prórroga, en caso de existir.
Es decir, la prórroga de que trata el artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, no es automática y de considerarse procedente, la autoridad administrativa debe pronunciarse mediante acto administrativo motivado, lo cual no se observa en el caso que convoca a esta sala de decisión. Luego, revisados los documentos que conforman el plenario, se advierte que, la demandante se encuentra inscrita en carrera administrativa de la PGN en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, desempeñándose en diferentes cargos en virtud de comisiones para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción y encargos (AE. 003 pág. 25-27), particularmente para el caso que convoca así: De lo detallado se advierte que, el encargo objeto de análisis tuvo una temporalidad material por mandato de la ley (art. 188 del Decreto Ley 262 de 2000) y que se deriva del contenido del propio acto administrativo de encargo, que debía transcurrir del tres (03) de julio de 2020 hasta el tres (03) de enero de 2021, pero que materialmente fue ampliada por la PGN hasta el veintiséis (26) de enero de 2021, de conformidad con el Decreto 130 del 26 de enero de 2021, lo que se refleja en la certificación expedida por el jefe de la división de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, en cita.
Así las cosas, en el entendido que el acto acusado contiene la decisión de terminación Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) del encargo realizado a la señora Carolina Arango Uribe y su regreso al cargo en carrera administrativa, tomando en consideración que el encargo fue expresamente realizado “hasta” por seis (06) meses, y que no se aportó prueba de la prórroga expresa, resulta procedente afirmar que el plazo/término del encargo ya se cumplió; es decir, sin prueba de acto administrativo que prorrogue dicha situación administrativa, el término de seis (06) meses establecido por la norma (Decreto Ley 262 de 2000, art. 188), finalizó en principio el tres (03) de enero de 2021 y en ese momento no se necesitaba acto administrativo alguno para concretar dicha finalización, pues el Decreto 525 de 12 de junio de 2020 contiene un plazo máximo, que coincide con el establecido en la ley; pero, como la entidad por fuera de dicho hito temporal, profiere un acto administrativo que existe y modifica la realidad jurídica de la hoy demandante, no se puede asumir o presumir que la terminación allí contenida fue por la finalización del plazo, porque aquello había ocurrido en una fecha anterior; en consecuencia, la entidad demandada debía motivarlo y no lo hizo, lo que refuerza la conclusión que dicho acto administrativo debe ser anulado; sin embargo, no resulta procedente la orden de reintegro, pues se itera, como no existe la prórroga automática de los encargos en la ley que regula la carrera administrativa especial de la procuraduría y en razón a la temporalidad del encargo, no le asiste el derecho a la señora Carolina Arango Uribe a ser reintegrada.
Por lo anterior, se REVOCARÁ parcialmente el fallo de primera instancia, en lo que respecta a sus numerales 3°, 4°, 5°, 6° y 7°, y en su lugar se dispondrá: “3°. Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo considerado.” Conclusión: Así las cosas, para esta Sala de decisión la terminación del encargo sí debe estar motivada sin que ello desconozca la discrecionalidad que le asiste al Procurador General de la Nación para elegir entre una vinculación en provisionalidad o en encargo para una vacante temporal o definitiva, siendo del caso CONFIRMAR parcialmente la sentencia de fecha nueve (09) de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de este circuito judicial en cuanto declaró la nulidad del Decreto 130 del 26 de enero de 2021, mediante el cual la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN terminó el encargo de la señora CAROLINA ARANGO URIBE como Procuradora Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga, y ordenó su regreso al cargo de Sustanciador Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia, pues ya desde la sentencia SU-250-98 la Corte Constitucional estableció el deber de motivar los actos de desvinculación o retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad y dicha línea desde ese momento ha sido constante, regla que también es aplicable y con mucha mayor razón para la terminación de los encargos si no es por el vencimiento del plazo, porque si se predica paridad para su Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) vinculación, se debe predicar lo mismo para su desvinculación/retiro, lo que desemboca en la obligatoriedad de la motivación, o dicho en otras palabras, no cabe duda que para la desvinculación de los provisionales en razón a su estabilidad relativa se requiere de una motivación expresa, mucho más cuando se trata de un encargo de un empleado de carrera.
Y REVOCAR parcialmente el fallo de primera instancia, en lo que respecta a sus numerales 3° a 7°, para en su lugar negar la pretensión de restablecimiento del derecho. Finalmente, de conformidad con el memorial allegado al expediente23, se reconocerá personería al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán, identificado con cédula de ciudadanía Nº 13.511.867 y portador de la T.P. Nº 123.757 del C.S.J, como apoderado de la parte demandada, conforme el poder otorgado para dicho efecto24. 4.
Costas en Segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso. 23 AE.012. 24 Ibidem.
Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado25, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso26 en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR los numerales 1° y 2° de la sentencia de fecha nueve (09) de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, que declaró la nulidad del Decreto 130 del 26 de enero de 2021, mediante el cual la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN terminó el encargo de la señora CAROLINA ARANGO URIBE como Procuradora Judicial I Código 3PJ, Grado EG, de la Procuraduría 13 Judicial I para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de Bucaramanga, y ordenó su regreso al cargo de Sustanciador Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 40 Judicial II para Asuntos Penales de Armenia.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales 3° a 7° del fallo proferido en primera instancia, por lo considerado. En su lugar se dispone: “3°. Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo 25 Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Expediente radicado número: 76001-23-33- 000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. 26 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. Sentencia de Segunda Instancia N° 66001-33-33-003-2021-00071-01 (A-1888-2023) considerado”
TERCERO: Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
QUINTO: Se reconoce personería al abogado Carlos Yamid Mustafá Durán, identificado con cédula de ciudadanía Nº 13.511.867 y portador de la T.P. Nº 123.757 del C.S.J, como apoderado de la parte demandada Procuraduría General de la Nación, conforme el poder otorgado para dicho efecto27. El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala Ordinaria, en sesión presencial de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co» 27 AE. 012.