TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinte de noviembre de dos mil veinticinco Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado 66001-33-33-007-2019-00323-02 (L-0708-2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Consorcio GZ Redes Demandado Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira Llamadas en garantía Seguros del Estado S.A. La Previsora S.A. Compañía de Seguros Asuntos ➢ Invitación pública de la solicitud de oferta pública. ➢ Reglas de adjudicación de los procesos de contratación. ➢ Responsabilidad en la actividad precontractual de las empresas prestadoras de servicios públicos. ➢ Pretensión indemnizatoria por indebida adjudicación de una licitación. ➢ Diferencias entre costos directos y gastos de administración y su afectación en la utilidad.
Decisión Juzgado Niega pretensiones Apelante Demandante Decisión Tribunal Confirma 1.
ANTECEDENTES 1 Como sustento fáctico indica que mediante acta 011 de 8 octubre de 2018 la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS. ESP autorizó adelantar la contratación de la Oferta Pública No. ST-OP-004-18 cuyo Objeto fue la "optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira fase 1 grupo E".
El 31 de diciembre de 2018 se dio inicio al proceso de solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18, y en igual fecha se publicó en el periódico EL DIARIO, por lo que para el 04 de enero de 2018 la entidad realiza la publicación de la ADENDA No. 1 modificando el contenido del pliego de condiciones modificando el numeral 2.8.2.3. relacionado con contar en planta de personal con un ingeniero hidráulico.
El día 18 de enero de 2019 se dio cierre a la solicitud de Oferta Pública No. ST-OP- 004-18 presentando sus propuestas y documentación los oferentes: (i) CONSORCIO GZ REDES; (II) CONSORCIO MGO; y (iii) JOSE FERNANDO SUÁREZ D., día en el que se adelantó la apertura de sobres que contenían las propuestas técnicas y económicas a la solicitud de la oferta pública. 1 Archivo en PDF con consecutivo 001 del expediente digital de primera instancia. 2 La entidad demandada profirió el informe de evaluación jurídica, financiera, técnica y económica en el cual evaluó las ofertas presentadas, estableciendo un orden de elegibilidad una vez asignado el puntaje de la propuesta económica, el cual fue el siguiente: (I) José Fernando Suárez D;
(II) CONSORCIO MGO; y (III) CONSORCIO GZ REDES. Proferido este informe, el proponente CONSORCIO GZ REDES presentó a la entidad escrito de observaciones al informe de evaluación solicitando la adjudicación de la oferta y el rechazo de los demás proponentes, escrito radicado el día 07 de febrero de 2019, sin embargo, frente a estas manifestaciones la entidad despachó de manera desfavorable sus inquietudes y resolvió adjudicar el proceso de contratación mediante la DIRECTIVA No. 064 calendada el veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), al oferente José Fernando Suarez D. Pretende que se declare la nulidad de la Directiva de adjudicación DIRECTIVA No. 064 calendada el veinte uno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por medio del cual, se adjudicó Solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18 cuyo Objeto fue la "OPTIMIZACION DE REDES DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN DIFERENTES ZONAS DEL MUNICIPIO DE PEREIRA FASE 1 GRUPO E", así como de todos los demás actos precontractuales que condujeron a la adjudicación del contrato y el contrato.
Que se declare que entidad demandada, mediante la DIRECTIVA No. 064 calendada el veinte uno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), privó injustamente a CONSORCIO GZ REDES de ejecutar el contrato y de obtener la utilidad esperada en el mismo. En consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene (i) la adjudicación del contrato a la parte actora, o, (II) en su defecto, por haberse suscrito el contrato con otra persona, se reconozca y pague a título de lucro cesante, el valor de la utilidad esperada en el citado contrato, por el valor de $197.371.547 equivalentes a 238,3 SMMLV en consideración a que se le privó de su ejecución contractual de manera injusta.
Y que se condene a la entidad demandada, a pagar al CONSORCIO GZ REDES el resarcimiento de los daños morales padecidos por el demandante derivado de los hechos narrados los cuales se estiman en 50 S.M.M.L.V. Como concepto de violación expone que presentó a la entidad escrito de observaciones al informe de evaluación solicitando la adjudicación de la oferta y el rechazo de los demás proponentes, al precisar que las mismas desatendían abiertamente el pliego de condiciones y su adenda No 1, toda vez que en virtud de esta, la modificación hecha a las condiciones del proceso consistía en que se debía contar con la asesoría de un ingeniero civil con especialización de hidráulica, siendo asumido por el proponente como un costo propio del funcionamiento de la firma, siendo suficientemente clara para los proponentes, al taxativamente establecer que este gasto debe ser asumido por el proponente y no por la entidad contratante, 3 precisando a renglón seguido que no obstante tal la limitación, los proponentes CONSORCIO MGO y José Fernando Suarez D, presentaron como costo en sus propuestas al Ingeniero con Especialización de Hidráulica como un gasto con cargo a la entidad demandada.
Manifiesta que las ofertas de los otros dos proponentes debían ser rechazadas por la entidad demandada por ser violatorias del pliego de condiciones y sus modificaciones, al incurrir en causales de rechazo tal y como lo establece el pliego de condiciones frente a este ítem en sus literales: f. e i. toda vez que sus ofertas no están ajustadas a la adenda como parte integral de las condiciones del proceso de selección, por cuanto consignaron el valor de ingeniero hidráulico en la administración, mostrando un valor superior total de la propuesta al que hubiesen obtenido de tener en cuenta la parte citada de la adenda 1, alterando el parámetro definitivo en la fórmula de elegibilidad consignada en las condiciones del proceso, siendo estas de obligatorio cumplimiento para las partes aun en los procesos adelantados por entidades que contraten con marco jurídico en el derecho privado, según las voces del artículo 860 del Código de Comercio.
Explicó que aun cuando el proceso de contratación sea regido por normas de derecho privado, debe acatar las normas procedimentales para la adjudicación, es decir, el pliego de condiciones y sus modificaciones, así como el manual de contratación de la entidad, siendo todos estos quebrantados por la misma entidad al no rechazar las ofertas que los vulneraron, y contrario sensu, habilitarlos y recomendar su adjudicación.
2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y LAS LLAMADAS EN GARANTÍA La Empresa de Acueducto y Alcantarilla de Pereira 2 se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la Adenda No. 1 tenía como finalidad presentar algunas aclaraciones respecto de la planta mínima de personal que el proponente debía garantizar para la ejecución del proyecto, incluyendo la asesoría de un ingeniero especialista en hidráulica, precisando que allí se plasmó que “se debe contar con esta asesoría, y se asumirá como un costo propio de la firma constructora”, entendiendo esta como una nota aclaratoria que sería asumida dentro de los costos indirectos para la correcta ejecución del proyecto, mas no, como lo interpretó el proponente CONSORCIO GZ REDES, donde excluyó el valor del costo de este profesional dentro de su análisis de costos indirectos para la ejecución de la obra, asumiéndolo como un concepto sin valor y que sería aportado por la firma constructora.
Precisa que no es cierto que las ofertas presentadas por el CONSORCIO MGO y José Fernando Suarez debían ser rechazadas por la entidad por ser violatorias del pliego de condiciones y sus modificaciones, al incurrir en causales de rechazo tal y como lo establece el pliego de condiciones frente a este ítem, precisando que tal afirmación deberá ser probada de conformidad con lo establecido en el artículo 167 2 Archivo en PDF con consecutivo 016 del expediente digital de primera instancia. 4 del C.G del Proceso, pues considera que la aseveración que realiza la parte actora carece de sustento probatorio y no tiene en cuenta que para la selección de la propuesta, se debía cumplir con las condiciones de la invitación pública.
Expone que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A E.S.P, se rige por el Estatuto Interno de Contratación y la ley 142 de 1994, según sus artículos 31 y 32 que disponen que el régimen de contratación de las entidades estatales que prestan servicios públicos es el del derecho privado y tales contratos no están sujetos a las disposiciones de ley 80 de 1993 y tampoco la ley 1150 de 2007.
En cuanto a que se privó al oferente CONSORCIO GZ REDES de ejecutar el contrato, señaló que no es cierto, toda vez que la propuesta presentada no fue rechazada, pues logró pasar por todos los filtros de evaluación, inclusive hasta llegar a la evaluación económica que solo se efectúa sobre aquellas propuestas que cumplan la totalidad de los requisitos de orden jurídico, técnico y financiero y obtuvieran una calificación técnica igual o superior a 80 puntos, precisando que lo sucedido en el caso de marras fue que al aplicar la fórmula establecida en las condiciones de invitación de la ofertaST-OP-004-18, arrojó como resultado un orden de elegibilidad en el cual el CONSORCIO GZ REDES ocupó el tercer lugar.
Advierte que la diferencia presupuestal entre el Consorcio GZ Redes y al proponente al que finalmente se le adjudicó el contrato era mínima, específicamente de $750.000, precisando que dicho valor no equivale a lo que un ingeniero especialista en hidráulica cobraría, por lo que de haber incluido la parte actora dicho valor en su propuesta hubiera hecho superior a lo de los demás proponentes y hubiera sido rechazada.
Formuló como excepciones las que denominó: i) inexistencia de privación injusta de ejecutar el contrato alegada por la parte actora; ii) inexistencia del daño moral pretendido; iii) ausencia de demostración del restablecimiento de derecho pretendido; iv) naturaleza del acto precontractual proferido por la empresa de acueducto y alcantarillado de Pereira S.A.S E.S.P cuya legalidad cuestiona el demandante; v) indebida escogencia del medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; vi) diferenciación entre oferta e invitación a presentar ofertas; vii) inexistencia de desatención del pliego de condiciones de invitación y sus adendas modificatorias alegada por la parte demandante; viii) falta de legitimación de hecho, si los actos precontractuales no generan derechos.
Seguros del Estado S.A. 3 presentó contestación en la que señaló que en el caso concreto la entidad accionada dio cabal cumplimiento a los requisitos de orden jurídico, técnico y financiero frente a cada una de las propuestas presentadas con el fin de elegir cuál de los proponentes tenía la mejor propuesta para la adjudicación del contrato, precisando que la propuesta del Consorcio demandante nunca fue rechazada, pues tal y como obra dentro de las pruebas del proceso, la propuesta del demandante pasó los filtros, y obtuvo una calificación superior a 80 puntos; sin embargo, el resultado en el orden de elegibilidad, no le otorgó el primer lugar. 3 Archivo en PDF con consecutivo 016 del expediente digital de primera instancia. 5 Formuló como excepciones las que denominó: i) cumplimiento de las obligaciones precontractuales por parte de la empresa de acueducto y alcantarillado S.A.S E.S.P.; ii) improcedencia de adjudicar el contrato a la parte demandante; iii) inexistencia y/o improcedencia de indemnización por daño moral; iv) ausencia de prueba del lucro cesante pretendido.
En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, solicitó que cualquier relación entre llamante y llamado se resuelva conforme dicha relación contractual, a la que le son aplicables las condiciones generales RCP-016-7. Manifiesta que la póliza No. 1008418 ampara los perjuicios patrimoniales causados por la entidad asegurada como consecuencia de hechos de carácter accidental, súbitos e imprevistos imputables a la Empresa, ocurridos en el desarrollo y ejecución de sus actividades propias y normales; pero precisa que no es cierto que, en caso de ser la entidad condenada al resarcimiento y pago de las indemnizaciones pretendidas, la Compañía líder –Previsora S.A.-, y Seguros del Estado, tengan la obligación de cubrir la indemnización hasta el monto de las coberturas, en la medida en que el contrato de seguro vinculado a este trámite carece de cobertura.
Frente al llamamiento en garantía propuso las excepciones que denominó: i)sujeción a las condiciones particulares y generales del contrato de seguro suscrito; ii) ausencia de cobertura de la póliza base del llamamiento: 1008418 de previsora que corresponde a la 55-02-101000881 para mi mandante; iii) Límite de valor asegurado, coaseguro y deducible; iv) reducción de valor asegurado; v) eventual obligación de indemnizar debe ser por reembolso; vi) Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros 4, se opone a que se declare la nulidad de la Directiva 064 del 21 de febrero de 2019 emitida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A.E.S.P. por medio de la cual se adjudicó la solicitud de oferta pública contenida en la invitación No ST OP-004-2018, como todas las actuaciones precontractuales y contractuales que dieron lugar a la celebración del contrato de “Optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira fase 1 grupo 1.” Precisó que no es cierto que el contrato en cuestión se haya adjudicado a una propuesta que no cumpliera los requisitos exigidos en la invitación, por cuanto como se desprende del proceso precontractual documentado en el expediente, luego del cumplimiento de los requisitos jurídicos, financieros, técnicos y económicos se dieron las recomendaciones para contratar como se evidencia de la prueba documental.
Señaló que del pliego de condiciones en el numeral 1.11 denominado Aclaraciones a los documentos de la solicitud de oferta pública, se desprende que la parte demandante hubiera podido presentar solicitud de aclaración en los tres días hábiles previos al cierre del proceso para obtener de la entidad demandada las explicaciones que frente a la Adenda se pudieran solicitar y presentar una propuesta 4 Archivo en PDF con consecutivo 056 del expediente digital de primera instancia. 6 conforme se le solicitó, y que el hecho que el proponente no haya asignado algún valor económico al ingeniero especialista en ingeniería hidráulica que entraría a formar parte de la planta de personal para desarrollar el proyecto con una dedicación en tiempo del 20%, y de la misma manera afectar los costos indirectos de las propuestas y sin haber ejercido su derecho a solicitar las correspondientes aclaraciones; se convierte en una limitación al propio ejercicio del derecho que ahora no se puede oponer.
Formuló como excepciones las que denominó: i) Ausencia de configuración de los presupuestos de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la directiva 064 del 21 de febrero de 2019 emitida por la empresa de acueducto y alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. por medio de la cual se adjudicó la solicitud de oferta pública contenida en la invitación No stop-004-2018.; ii) limitación al ejercicio del derecho por la configuración del principio “venire contra factum proprium”, como deber secundario de conducta asociado a la buena fe; iii) inexistencia de la causación del daño moral en el consorcio GZ REDES; iv) excesiva tasación de perjuicios, objeción al juramento estimatorio.
Frente al llamamiento en garantía señaló que es cierto que entre La Previsora S.A. Compañía de Seguros y La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. se celebró contrato de seguro No. 1008418, con cobertura para el periodo 21-09-2018 al 21-09-2019, con las condiciones particulares de la póliza; precisando que, ante una eventual condena, además de tenerse en cuenta el coaseguro contratado en el que LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, únicamente participa del 80% de la cobertura del riesgo asegurado, debe tenerse en cuenta también el valor asegurado, los sublímites y deducible pactado.
Propuso las excepciones que denominó: i) ausencia de cobertura de la responsabilidad civil extracontractual imputable a la empresa de acueducto y alcantarillado de Pereira S.A. ESP. ii) condiciones de la póliza, existencia de coaseguro pactado; iii) límite de cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual expedida por la previsora s.a. compañía de seguros; iv) condiciones generales y exclusiones de la póliza.
3. LA SENTENCIA APELADA 5 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira decidió: «[…]
PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO. Sin condena en costas según lo discurrido en esta providencia.… […]». Como fundamento expone como argumento inicial que no es viable adelantar juicio frente a la pretensión de nulidad elevada por la parte actora, toda vez que la naturaleza de la actuación reprochada corresponde a la adjudicación de una oferta 5 Archivo en PDF con consecutivo 110 del expediente digital de primera instancia. 7 en el marco del derecho privado, concepción que excluye su naturaleza acto administrativo.
En tal virtud, advierte que para dar solución al problema jurídico, corresponde analizar si, en la etapa preliminar de la negociación, la demandada trasgredió la cláusula general contenida en el artículo 863 del Código de Comercio, que impone el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual “so pena de indemnizar los perjuicios que causen”, realizando la salvedad que ello no es óbice para que, se analice si la accionada inobservó los principios de la función administrativa dentro de la fase precontractual.
Así las cosas, al revisar las pruebas, asegura que era diáfana la voluntad de la accionada que como reglas que guiarían el proceso de contratación, el profesional ingeniero hidráulico además de integrar la planta mínima de personal requerida para la ejecución del proyecto, debía asumirse como un costo propio a cargo de la firma constructora, esto es, y sin lugar a elucubraciones, a cargo de los posibles oferentes que atendieran la invitación, sin que sea dable dar interpretaciones diferentes como las planteadas por la demandada cuando afirma que debía entenderse de tal anotación que los oferentes debían consignar dicho concepto en los costos indirectos y no que debían hacerlo sin costo alguno, pues la redacción de la referida adenda y que hace parte integral de las condiciones de la invitación objeto de estudio, es diáfana al señalar que los postulantes debían asumir el costo del ingeniero hidráulico.
Indica que, pese a que a las empresas que prestan servicios públicos no se les aplica el Estatuto de Contratación Estatal, es claro que el pliego de condiciones, resulta ser una figura analogizable con las condiciones de la invitación de la solicitud de la oferta pública, siendo claro que ambos instrumentos constituyen el punto de partida que guía procedimiento de selección del contratista y del contrato a celebrar.
Por lo que en ese sentido, siendo las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18 y sus adendas los documentos que consignan el conjunto de disposiciones y reglas establecidas unilateralmente por la administración con efectos obligatorios para los oferentes para el desarrollo de las etapas de adjudicación de la solicitud de la oferta pública ST-OP-004-18, les correspondía a los interesados presentar sus propuestas con lo allí dispuesto, y la administración por su parte a verificar el cumplimiento de las mismas por parte de estos, so pena de tener que dar aplicación al rechazo de alguna oferta y/o propuesta en caso de incumplir tales lineamientos.
En consecuencia, asegura que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, no dio cumplimiento a las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18 y su adenda No. 1 al no rechazar las propuestas de los otros dos oferentes que se presentaron al proceso de selección, las cuales incluyeron como un costo a cargo de la empresa el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica, siendo claras las reglas señaladas en las condiciones de la invitación de la oferta al precisar que el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica debía asumirse como costo propio del funcionamiento de la firma constructora, sin que pueda decirse que el incluir el costo de este profesional en los 8 costos indirectos y con un valor que al sumarse con los costos directos del contrato integrarían el precio del mismo, se estarían cumpliendo con las condiciones de la invitación a contratar, por cuanto, la condición clara e inequívoca de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, radicaba precisamente en no imputar el costo de ingeniero civil especialista en hidráulica su cargo, y por ende, ser asumido por los oferentes.
En tal virtud, la actuación de la EAAP en la etapa tratativa del contrato no atendió “los postulados de la buena fe, la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas” de los oferentes, con base en el artículo 863 del Código de Comercio, por cuanto el hecho de haber desatendido las estipulaciones de las condiciones de la invitación y lo respectivo de la Adenda No. 1, es muestra de vulneración del deber de la lealtad negocial y falta de cuidado durante esta etapa.
En igual sentido, afirmó que la EAAP, contravino los principios de la función administrativa de igualdad, imparcialidad y transparencia, como consecuencia del incumplimiento de su obligación de dar estricta aplicación a las condiciones de la invitación para contratar y su adenda No. 1 como reglas de juego para los oferentes, y que además revestían completa claridad.
Principios que los consagra la misma entidad accionada en su Manual de Contratación, en el artículo 39. Pese a las irregularidades decantadas, manifiesta que para que haya lugar a indemnización, se hace necesario que la parte actora no solo hubiera probado la existencia de irregularidades en el proceso de selección y aceptación de la invitación, sino que además esta situación hubiera trascendido y afectado su esfera patrimonial, por cuanto “la conducta desviada, sin daño probado, no genera responsabilidad alguna, y que esta aseveración vale igual en la responsabilidad patrimonial entre sujetos de derecho privado como sujetos de derecho público”.
En línea de lo expuesto, y de conformidad con el análisis de las pruebas que obran en el dossier, concluye que la entidad demandada no actuó de buena fe exenta de culpa durante la invitación a presentar propuestas y la aceptación y/o adjudicación de la oferta que resultó seleccionada; sin embargo, de este comportamiento no se puede predicar un daño, pues este, precisamente, no se acreditó. Y arriba a esta conclusión, toda vez que, el consorcio demandante al pretender probar el daño y los perjuicios a su esfera patrimonial como consecuencia de no habérsele adjudicado la solicitud de la oferta pública ST-OP-004-18., allegó dictamen pericial de parte rendido por el contador público Joseph Fabio Taborda Castañeda, del cual en audiencia de pruebas se llevó a cabo su contradicción, oportunidad en la que el mencionado profesional explicó la información y documentación en la que se basó para rendir el dictamen, el método empleado, el análisis realizado y las conclusiones del mismo, para arribar a la determinación que la utilidad esperada por el consorcio accionante ascendía a la suma de $76.793.428.
No obstante, cuando en dicha contradicción se realiza pregunta relacionada con el motivo por el cual en los gastos de administración en el personal profesional se indica que el Consorcio GZ Redes para el año 2019 incluyó al asesor en salud 9 ocupacional, gestión social y ambiental y en los cálculos propios él no los incluyó precisando que estaban incluidos en los costos directos, el perito fue diáfano en señalar que en la verificación que hizo de los gastos con costos unitarios dichos profesionales estaban incluidos como costo directo antes de los gastos de administración, por lo que incluirlos en los costos directos y en los gastos de administración sería calcularlos dos veces, enfatizando que GZ Redes en su propuesta los incluyó doblemente en los costos directos y gastos de administración, lo que en suma afectaba la utilidad, motivo por el cual él solo los incluyó en costos directos y no en gastos de administración. De acuerdo a lo reseñado, encontró probado que la propuesta de GZ Redes incluyó dos veces el valor de los asesores en salud ocupacional, en gestión social y ambiental, pues resultaron consignados en los costos directos y el análisis de la administración – personal profesional, lo que afectaría la utilidad esperada.
Luego entonces la propuesta presentada por GZ Redes, incurría igualmente en causal de rechazo, toda vez que consignaba información alterada o inexacta en relación con los costos de los asesores en salud ocupacional, en gestión social y ambiental y calcularlos tanto en los costos directos como en el análisis desagregado de la administración y la utilidad.
De acuerdo con el literal c de las causales para declarar desierta la invitación pública, la oferta del Consorcio accionante resultaba inconveniente económicamente para la EAAP, toda vez que incluyó dos veces el costo de los asesores en salud ocupacional, en gestión social y ambiental al consignarlos en los costos directos y en el análisis desagregado de la administración y la utilidad, lo que, en suma, de adjudicárseles la solicitud de la oferta, iría en contra del patrimonio de la Empresa al tener que pagar dos veces por el mismo concepto.
En tal virtud, considera que lo probado en el plenario da cuenta que tampoco resultaba acertado que la EAAP adjudicara la solicitud de la oferta pública ST-OP- 004-18 al Consorcio GZ Redes, por lo que pese a que la actuación de la accionada durante la invitación a presentar propuestas y la aceptación y/o adjudicación de la oferta no se ajustó al postulado de la buena fe exenta de culpa; de este comportamiento no se puede predicar un daño, pues este, precisamente, no se acreditó, puesto que el Consorcio GZ Redes tampoco era el destinatario de la adjudicación de la solicitud de la oferta pública referida, como consecuencia, deniega las pretensiones de la demanda.
4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante 6, allegó escrito dentro del cual indica que se logró probar que efectivamente durante la etapa de negociación del contrato, la EAAP no cumplió con "los postulados de la buena fe, la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas" de los oferentes, conforme al artículo 863 del Código de Comercio por el hecho de no haber respetado las estipulaciones de las condiciones de la invitación y de la Adenda No. 1 demuestra una vulneración del deber de lealtad en las 6 Archivo en PDF con consecutivo 114 del expediente digital de primera instancia. 10 negociaciones y una falta de cuidado durante esta fase.
Para sustentar los cargos y reparos a la sentencia proferida, considera que no viene al caso demostrar que se hubiera trascendido y afectado su esfera patrimonial, en razón a que la oferta del CONSORCIO GZ REDES era la única habilitada y que fue rechazada por conducto de la mencionada adenda que da pie al presente proceso. En ese sentido, como quiera que quedó demostrado que la demandante efectivamente fue quien cumplió el contenido de la adenda dentro de su oferta, devenía en consecuencia el derecho de serle adjudicado el contrato y no puede exigírsele además demostrar que era la mejor oferta cuando los otros dos participantes debían ser retirados del proceso de selección. Asegura que tal y como se sostuvo en la sentencia de primera instancia, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, no dio cumplimiento a las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18 y su adenda No. 1 al no rechazar las propuestas de los otros dos oferentes que se presentaron al proceso de selección, las cuales incluyeron como un costo a cargo de la Empresa el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica, siendo claras las reglas señaladas en las condiciones de la invitación de la oferta al precisar que el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica debía asumirse como costo propio del funcionamiento de la firma constructora, sin que pueda decirse que el incluir el costo de este profesional en los costos indirectos y con un valor que al sumarse con los costos directos del contrato integrarían el precio del mismo, se estarían cumpliendo con las condiciones de la invitación a contratar, por cuanto, la condición clara e inequívoca de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, radicaba precisamente en no imputar el costo de ingeniero civil especialista en hidráulica su cargo, y por ende, ser asumido por los oferentes.
Aunado a lo anterior, advierte que frente a lo dicho por el despacho en cuanto a la prueba del padecimiento donde se refiere a la experticia del señor JOSEPH FABIO TABORDA, presenta oposición a ello en razón a que la prueba sustentada por el mencionado señor se encuentra en firme y no fue derribada por ninguna de las partes, puesto que – además de que las preguntas realizadas a este no tienen sustento – el mismo fue inducido a error en sus respuestas de parte del accionado, dado que en momento alguno (i) ni el proponente incurrió en error en la construcción de la oferta, (ii) ni el profesional que realiza la pericia tuvo errores al realizar la misma, y sus dubitaciones se basaron en preguntas descontextualizadas propias de la actividad contractual de las cuales el perito no tiene por qué saber.
Aclara que, los costos directos en el contexto de una obra civil no incluyen los costos administrativos. Tanto el costo directo total como cada uno de los valores unitarios en el costo directo se limitan únicamente a los gastos relacionados con la mano de obra, los equipos, las herramientas y los materiales directamente necesarios para la ejecución de la obra.
Los costos administrativos y otros gastos indirectos no forman parte de los costos directos y deben ser tratados de manera separada en el análisis de los presupuestos y estimaciones relacionadas con el proyecto. Esta distinción es fundamental para garantizar la transparencia y la precisión en la evaluación de los costos asociados con la ejecución de la obra civil en cuestión. 11 Además de lo anterior, sostiene que el despacho cuenta con otros mecanismos propios para determinar la utilidad en el evento en que considere que la prueba pericial no cumple los presupuestos que persigue y que es apenas lógico que con la privación de la ejecución contractual la demandante ha sufrido tal y como lo es los documentos de la oferta de este donde se puede percibir la UTILIDAD que esperaba.
Considera que, tampoco es cierto que la propuesta presentada por GZ Redes, incurriera en causal de rechazo, ni menos que el proceso fuera declarado desierto toda vez que en la misma no se consignó información alterada o inexacta en relación con los costos de los asesores en salud ocupacional, en gestión social y ambiental y tampoco es cierto que se calcularon tanto en los costos directos como en el análisis desagregado de la administración y la utilidad.
De acuerdo a lo descrito, considera que la oferta presentada por la demandante era la mejor y la única que cumplía con los requisitos para ser considerada, por lo tanto, no debía ser descalificada ni la licitación declarada desierta, toda vez que no incluyó información incorrecta o alterada en relación con los costos de asesores en salud ocupacional, gestión social y ambiental.
Los costos administrativos no forman parte de los costos directos según las condiciones de la invitación.
5. ADMISIÓN DEL RECURSO Mediante auto del 17 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación, sin que se concediera traslado para alegar, como quiera que no se hizo necesario el decretar pruebas conforme el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
6. PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL RECURSO Seguros del Estado S.A. 7, advierte que si bien el Juzgado encontró irregularidades en la etapa precontractual de la oferta pública “Optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira fase 1 grupo E” por parte del oferente, esto es, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, la parte actora no acreditó -teniendo el deber de hacerlo- que estas irregularidades hubieran afectado su esfera patrimonial, es decir, no se probó haber padecido un daño. Resalta que, si bien la parte actora aportó un dictamen pericial de un profesional en finanzas, en la contradicción del dictamen, se evidenciaron varias irregularidades que fueron comprobadas por el Despacho.
Resalta: 1. El perito no confrontó la propuesta del Consorcio GZ Redes con lo que solicitaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira para efectos de la invitación. 2. El perito sí advirtió que existiera una diferencia entre la propuesta del Consorcio GZ Redes y los formularios que se presentaron, ello respecto a unos 7 Archivos en PDF con consecutivos 121 del expediente digital de primera instancia y 005 del expediente digital de segunda instancia. 12 ítems que estaban incluidos como costo directo y gasto de administración, por lo tanto, estaría cobrando doblemente y ello afecta la utilidad.
Por lo expuesto, asegura que el a quo de manera acuciosa analizó no solamente el peritaje sino lo indicado por el señor Joseph Fabio Taborda en audiencia de pruebas, concluyendo que la propuesta del Consorcio GZ Redes incluyó dos veces el valor de los asesores en salud ocupacional en gestión social y ambiental, de cara a que fueron asignados o puestos en los costos directos y el Análisis de A.U. - personal profesional-, afectando evidentemente la utilidad, por lo que incurrió en una de las causales de rechazo de las propuestas, esto es, la indicada en el literal F que dispone: “Cuando en la propuesta se encuentra información o documentos que contengan datos falsos, tergiversados, alterados, inexactos o tendientes a inducir a error a la EMPRESA”.
Ahora, frente a la indemnización pretendida, sostiene que debe tenerse en cuenta que la pretensión por daño moral es improcedente, toda vez que los consorcios al no gozar de personalidad jurídica no pueden experimentar dolor o sufrimiento, por lo que para el daño moral se señala únicamente lo siguiente: 1. Reparación del daño moral en caso de muerte. 2.
Reparación del daño moral en caso de lesiones personales 3. Reparación del daño moral en caso de privación injusta de la libertad. Finalmente, frente al lucro cesante pretendido ($197.371.547), señala que es excesivo en relación con la suma puesta de presente por el perito Joseph Fabio Taborda Castañeda, pues una vez analizó los documentos aportados por la parte actora, indicó que la utilidad dejada de percibir por el Consorcio GZ Redes al no haber ejecutado la solicitud de oferta pública ST-OP-004-18 alcanzó un valor de $76.793.428.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con el contrato de seguro, reitera lo planteado en la contestación al llamamiento en garantía, en donde se indicó la total ausencia de cobertura de la póliza, toda vez que su objeto es: “Amparar los perjuicios patrimoniales causados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. como consecuencia de hechos de carácter accidental, súbitos e imprevistos, imputables a la Empresa, ocurridos en el desarrollo y ejecución de sus actividades propias y normales.”.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros 8, disiente de la alzada de la parte recurrente, toda vez que, no es cierto que el Consorcio GZ Redes cumpliere con los requisitos por encima de los otros proponentes, pues al expedir las condiciones de la invitación – solicitud de oferta pública ST-PO-004-18, y su adenda modificatoria 001 de enero de 2019, era requisito sine qua non que: - Existía la necesidad de contar con ingeniero hidráulico que asesorara el proyecto, de tal forma que se señaló la experiencia general y específica que debía tener dicho profesional, y los puntos que representaba en la calificación concursal. 8 Archivos en PDF con consecutivos 121 del expediente digital de primera instancia y 005 del expediente digital de segunda instancia. 13 - El ingeniero hidráulico debía estar integrado en la planta mínima de personal que al proponente le correspondía garantizar. - El ingeniero hidráulico debía asumirse como un costo propio del funcionamiento de la firma constructora.
Aún con todo lo anterior, indicó que lo cierto es que el demandante también estaba distante de ser el proponente preferencial en el proceso de licitación, dado que este estaba incurso en causales de rechazo como se observa en el sub numeral 1.19, literal f, al existir información inexacta, al incurrir dos veces en el costo de asesores en salud ocupacional, gestión social y ambiental, y consignarlos como costos directos y en el análisis desagregado de la administración y la utilidad, lo que implicaba que, de adjudicarse misma oferta, iría en contra del patrimonio de la empresa como a bien lo tuvo en indicar el a quo.
Afirma que según el artículo 1072 del Código de Comercio, el siniestro no es otra cosa que la realización del riesgo asegurado, y para este caso, no habrá lugar a la existencia de un siniestro, toda vez que no existe riesgo asegurable, pues el riesgo -art. 1054 C.Co.- para la póliza en concreto, es la responsabilidad civil extracontractual frente a terceros, es decir, que el asegurado incurriese en daños a bienes o lesiones provocadas a terceros, por hechos dañosos imputables a la EAAP, por las actividades que este desarrolla en el giro normal de sus negocios, ya sea en sus predios, por sus labores o por sus operaciones, pero en este caso, no estamos ante un escenario de daños a bienes o personas como consecuencia de la realización de la actividad del asegurado en el giro normal de sus negocios en sus predios, labores o por sus operaciones, sino que se acusa un acto administrativo producto de una hipotética y debatida responsabilidad precontractual, la cual no se estipuló entre las partes como riesgo asegurable.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, sostiene que según la cláusula de exclusiones, a página 9 del clausulado general aplicable a la póliza RCP-016-07, se excluye expresamente: “2.1.6 DAÑOS QUE NO SEAN CONSECUENCIA DIRECTA DE DAÑOS FÍSICOS A PERSONAS O BIENES. ESTA EXCLUSIÓN SE REFIERE A LAS RECLAMACIONES PROVENIENTES DE LOS DAÑOS PATRIMONIALES PUROS.” Justamente, como el presente proceso dimana de un presunto daño puramente patrimonial, dado que no deviene de daños físicos a personas o bienes, sino los rogados como consecuencia de la presunta ilegalidad de un acto administrativo, en cualquier escenario, estamos ante un evento expresamente excluido de cobertura. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. Competencia: Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, aunado a que el presente asunto fue presentado dentro del término 14 consagrado en el literal d), numeral 2) del artículo 164 del Cpaca; por lo tanto, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto. 7.2.
Problemas jurídicos: ¿El incumplimiento al pliego de condiciones en procesos donde no se aplica la Ley 80 de 1993 es elemento que conlleva a nulidad de acto de adjudicación? ¿Se hace necesario demostrar la transgresión y afectación patrimonial para que sea procedente la indemnización en razón a la indebida adjudicación de un proceso de contratación de obra?, ¿los costos directos en el contexto de una obra civil no incluyen los gastos administrativos? y por último ¿incluir el valor de los asesores en salud ocupacional, en gestión social y ambiental, en los costos directos y en los gastos de administración – personal profesional, afectaría la utilidad esperada?. 7.3.
Asunto a resolver: Con base en lo anterior, procede el Tribunal a estudiar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos que son materia de impugnación por la parte demandante, para determinar si con ocasión de la Directiva No. 64 del 21 de febrero de 2019, por medio de la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira adjudicó al proponente José Fernando Suárez Duque la solicitud de oferta pública No. ST-OP-004-18, se causó un daño al Consorcio GZ Redes, y como consecuencia le asiste derecho al demandante a ser indemnizado en los términos señalados; o si por el contrario el consorcio demandante incurrió en una causal de rechazo de la propuesta que no lo hace destinatario de la adjudicación de la solicitud de la oferta pública, por lo tanto, no hay una concreción del daño alegado, como lo sostuvo la Juez de primera instancia. 7.4.
Lo probado en el proceso 7.4.1. De la prueba documental De las pruebas documentales en razón al proceso de solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18 cuyo Objeto fue la "optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira fase 1 grupo E": - Reposa copia de Directiva de Gerencia No. 348 del 7 de noviembre de 2018, a través de la cual se autoriza al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. – E.S.P. para la asunción de compromisos que afectan presupuesto de vigencias futuras ordinarias, por lo que se decide: 15 - Justificación de los compromisos de vigencias futuras.
Proyectos: Plan de optimización de las redes de acueducto y plan de optimización de las redes de alcantarillado: “optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira Fase 1”. - Aviso de Prensa de la Solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18, publicado en el periódico El Diario, en la cual se registra como objeto “optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira Fase I”. - Reposa archivo con las condiciones de invitación pública de la solicitud de oferta pública ST-OP-004-18 de diciembre de 2018. - Adenda No. 1 del 4 de enero de 2018 (sic), de la solicitud de oferta pública ST-OP- 004-18, a través de la cual se modifica: - Propuestas y documentación de los oferentes: (i) CONSORCIO GZ REDES;
(II) 16 CONSORCIO MGO; y (iii) José Fernando Suárez D. - Adenda No. 2 del 15 de enero de 2018 (sic), de la solicitud de oferta pública ST- OP-004-18, a través de la cual se modifica el formulario No. 1 de las condiciones de invitación. - Planilla de control de recibido de propuestas (fecha de cierre: lunes 18 de enero de 2019 hora: 3:05 pm): - Acta de apertura de propuestas técnico – económicas de la solicitud de oferta pública ST-OP-004-18, realizada el 18 de enero de 2019 a las 3:05 pm. - Evaluación jurídica, financiera, técnica y económica (con sus respectivos anexos) de las propuestas de la solicitud de oferta pública ST-OP-004-18 proferida el 31 de enero de 2019, en la cual se registraron como conclusiones: 17 - Solicitud de rechazo de los demás proponentes presentada el 07 de febrero de 2019 ante la EAAP por parte del consorcio demandante, dentro de la cual indicó: - Mediante oficio No. 520 – 554 del 14 de febrero de 2019, la EAAP dio respuesta a lo solicitado en relación con el rechazo de los demás proponentes, no aceptado lo requerido y advirtiendo que el informe de evaluación jurídica, financiera, técnica y económica no sufrirá modificación y por lo tanto quedaba en firme su contenido. - El 18 de febrero de 2019, la parte demandante, da respuesta al oficio mencionado anteriormente y solicita nuevamente el rechazo de los oferentes.
Solicitud que es 18 resuelta a través de oficio No. 520 – 660 del 19 de febrero de 2019, reiterando la decisión ya dispuesta desde el 14 de febrero de 2019. - Directiva de adjudicación - DIRECTIVA No. 064 calendada el veinte uno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), por medio del cual, se adjudicó Solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18 cuyo Objeto fue la "OPTIMIZACION DE REDES DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN DIFERENTES ZONAS DEL MUNICIPIO DE PEREIRA FASE 1 GRUPO E". - A través de oficio No. 1401.00 – 742 del 25 de febrero de 2019, la entidad demandada comunica al consorcio demandante que la solicitud de oferta pública ST-OP-004-18 fue adjudicada al proponente José Fernando Suarez Duque. - En iguales términos fue expedido el oficio No. 23 – 1021 del 11 de marzo de 2019, a través del cual, la entidad demandada reitera que se ha dado estricto cumplimiento a las condiciones jurídicas, financieras, técnicas y económicas exigidas en el presente proceso de oferta pública, siempre con observancia a los principios que rigen la función administrativa. - Mediante escrito del 16 de mayo de 2019, el apoderado de la parte demandante realiza consulta a la Asociación de Ingenieros de Risaralda, con el fin de que obre como prueba técnica dentro del presente asunto.
Consulta que es resuelta a través de escrito del 20 de mayo de 2019 y se indica: 19 El anterior documento fue ratificado por quienes suscribieron el documento los ingenieros Carlos Emilio Arango Buitrago y Gustavo Sánchez Gutiérrez, en audiencia de pruebas celebrada el 6 de julio de 2022. 7.4.2. De la prueba pericial Dictamen pericial 9 sobre los perjuicios económicos sufridos por el Consorcio GZ Redes como consecuencia de la no adjudicación por parte de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS ESP, elaborado por el señor Joseph Fabio Taborda Castañeda, del cual se extraen las siguientes conclusiones: El anterior dictamen tuvo contradicción en la audiencia de práctica de pruebas realizada el 6 de julio de 2022 y en la cual el perito indicó: “…PREGUNTADO: porque en los gastos de administración en el personal profesional se indica que el Consorcio GZ Redes para el año 2019 incluyó al asesor en salud ocupacional, gestión social y ambiental y en los cálculos propios usted no los incluyó precisando que estaban incluidos en los costos directos.
CONTESTADO: en la verificación que se hizo de los gastos con costos unitarios dichos profesionales estaban incluidos como costo directo antes de los gastos de administración, por lo que incluirlos en los costos directos y en los gastos de administración sería calcularlos dos veces, GZ Redes en su propuesta los incluyó doblemente en los costos 9 Archivo en PDF con consecutivos 66 del expediente digital de primera instancia. 20 directos y gastos de administración, lo que en suma afecta la utilidad, motivo por el cual solo los incluí en costos directos y no en gastos de administración… hay un punto importante que yo tuve en cuenta, diferente de GZ Redes en su presupuesto, que es un profesional, que se llama en la propuesta, asesor hidráulico, GZ Redes no incluyó en la propuesta económica, entendiendo al preguntar por ello, que era solicitud de la compañía, de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, que se asumiera como costo propio y no de la propuesta los honorarios de ese profesional, sin embargo, dado que es un costo directo y yo estoy calculando la utilidad directa del ejercicio, pues yo la incluí dentro de la disminución de la utilidad…PREGUNTADO: Que método fue el que usted pudo utilizar para poder seleccionar dentro de una población que prestara servicios similares al de Félix Antonio Serna Valencia o al de la empresa de Ingeniería y Consultoría Vasco, qué metodología usted utilizó para que resultara seleccionada esa población y no otra.
CONTESTADO: En el caso de movimiento de tierra y las demoliciones solo solicité dos cotizaciones, sin embargo, pues dado la necesidad del peritaje, la premura del tiempo, solo se me allegó una cotización de la persona que aporté, sin embargo, había solicitado otra, como tal estoy diciendo que era una persona que conocía en el medio como tal, como lo constata el registro único tributario, y digamos que las constataciones que yo hice a través del medio; con la empresa ingeniería empresa de Ingeniería Vasco Consultoría y dado que el servicio como tal de la instalación de acueducto y alcantarillado es un servicio muy especializado, solo conseguí ese dato de esa empresa de ingeniería, que es una persona que conozco también del medio de la ingeniería civil y que sabía que en algunos casos se ha presentado también para contratar con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira.
PREGUNTADO: Y respecto de HG Constructores para el ítem nueve también fue exactamente lo mismo. CONTESTADO: Sí señora, fue exactamente lo mismo. PREGUNTADO: Por qué tomo en consideración solo el análisis de los ítems uno, dos y seis para realizar el análisis con fuentes externas, dejando de hacerlo por ejemplo para el ítem 8 de señalización, precisando que al respecto se hizo el estudio en virtud de fuentes internas de información suministradas por el Consorcio GZ Redes, por qué pasó es con el ítem 8 y no así con los ítems uno, dos, seis, siete y el nueve.
CONTESTADO: Porque digamos que utilicé una técnica estadística que fue la de Pareto y me concentré en los ítems que más peso tenía sobre el final de la propuesta, por eso la verificación se hizo sobre el 92.7%. … PREGUNTADO: En el estudio que realiza de los gastos de administración, usted en el personal profesional hace referencia en los cálculos propios al asesor hidráulico y respecto a este punto en lo que refiera a la propuesta de GZ Redes precisa “no incluido en la propuesta como gasto” podría por favor indicarle al Juzgado por qué en su pericia usted incluyó en el análisis de los gastos al asesor hidráulico, cuando la propuesta de GZ Redes no lo incluía. CONTESTADO: Porque doctora, a pesar de que la empresa contratante solicitaba que fuera un valor incluido como costo propio de la obra y que no fuera incluida dentro de la oferta, la realidad del negocio si se hubiera ejecutado es que le Consorcio GZ Redes hubiese tenido que desembolsar por colocar ese profesional en el tiempo en que se ejecutó la obra y como no estaba incluido yo debía afectar la viabilidad incluyendo el valor de esos honorarios que pagaría la empresa por ese servicio, el consorcio por ese servicio.
PREGUNTADO: Regularmente eso es lo que ocurre en asuntos similares en los que usted haya rendido experticia, que se incluya dentro de ese ítem ese tipo de gastos. CONTESTADO: Pues doctora, digamos que para mí lo que es extraordinario es que la oferta haya solicitado que no se tuviera, porque normalmente lo que uno hace es, si claro para calcular la utilidad proyectada pues debe de incluir todas las erogaciones que se traen al momento de ejecutar la obra de los ingresos, es decir, si o si para ejecutar esa obra el consorcio GZ Redes hubiese tenido que..a ese asesor hidráulico y hubiese tenido que remunerarlo para tal efecto y por eso yo lo consideré como gasto.” (Negrilla y subraya fuera de texto). 21 7.4.3.
Del interrogatorio de parte En la audiencia de práctica de pruebas celebrada el 6 de julio de 2022 se practicó el interrogatorio de parte del señor Josué Zapata Orozco, Representante Legal del Consorcio GZ Redes. “…El ingeniero hidráulico nunca se ha dejado por fuera, el ingeniero hidráulico hay que presentarlo; uno, teníamos que presentar al ingeniero hidráulico y por cierto, nosotros en nuestra propuesta lo incluimos, sin valor, porque sacaron una adenda al cierre de la licitación que la entidad ofrecía que no debíamos cobrar eso a la entidad, pero que lo teníamos que tener en nuestros profesionales, o sea nosotros lo presentamos, lo presentamos en el análisis del AIU, con valor cero porque eso era lo que requería la empresa mediante la adenda que mandaron, respecto a que en la visita exigieran al ingeniero hidráulico, claro que hubo que presentarnos con el ingeniero hidráulico, y eso quedó en el acta de la visita, cada proponente tenía que llevar un ingeniero hidráulico a la visita como tal, eso salió en el aviso de prensa, pero el aviso de prensa no son los pliegos, los pliegos son diferentes y dentro de los pliegos cuando estábamos preparando la licitación sacaron la adenda que decía que el pago de ese asesor era por cuenta del contratista y no se podía incluir en los costos de la propuesta Los pliegos de condiciones son el primer documento que la empresa entrega, las adendas son posteriores a ese documento y lo complementan exigiendo lo que la empresa quiere exigir, por lo tanto, el conocimiento de los pliegos lo teníamos, pero la modificación la propuso posteriormente la entidad, no la proponemos nosotros, por lo tanto si teníamos conocimiento de los pliegos de condiciones y con esos pliegos hicimos la licitación que no tuvo ninguna objeción por parte de la empresa, cumpliendo esos pliegos, otra cosa diferente es que cuando estando los pliegos nos manda una adenda antes del cierre de la licitación que tenemos que cumplir adicional a los pliegos que nos presentaron adicionalmente y eso fue lo que pasó, que la adenda la mandaron antes del cierre de la licitación en la que decía de que la empresa exigía que le asesor hidráulico no tuviera costos para ellos y nosotros lo teníamos que asumir.” 7.5.
Del cumplimiento del pliego de condiciones en relación con la planta de personal de la Oferta Pública No. ST-OP-004- 18 De las pruebas aportadas al plenario, se logra extraer que mediante acta 011 de 8 octubre de 2018 la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira SAS. ESP autorizó adelantar la contratación de la Oferta Pública No. ST- OP-004- 18 cuyo objeto fue la "optimización de redes de acueducto, alcantarillado y obras complementarias en diferentes zonas del municipio de Pereira fase 1 grupo E", dándose inició el 31 de diciembre de 2018 al proceso de solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18, y en igual fecha se publicó en el periódico EL DIARIO.
De conformidad con las Condiciones de Invitación Pública – Solicitud de Oferta Pública ST-OP-004-18 de diciembre de 2018, en relación con lo que es objeto de controversia, que dentro del Anexo 4 “Condiciones Especiales” – Cláusulas de Referencia – 2.5.1 Perfiles para el personal profesional se estableció: “a3) INGENIERO HIDRÁULICO: El Ingeniero Hidráulico, para efectos de ser calificado, deberá ser Ingeniero Civil con especialización en ingeniería hidráulica y con experiencia general profesional no menor a 5 años, contados a partir de la fecha de expedición de la matricula profesional. 22 (…)” Para la calificación técnica se indicó como un máximo de 80 puntos distribuidos así: En lo que tiene que ver con el cargo de ingeniero hidráulico se asignaron un total de 10 puntos, distribuidos en experiencia general y especifica, por lo tanto, se indicó que “el profesional propuesto para ingeniero hidráulico, que no cumpla con el perfil de experiencia especifica profesional exigido, será calificado con cero puntos” y “ en total el máximo puntaje que podrá obtener el ingeniero hidráulico por experiencia especifica por este concepto será de 10 puntos”.
Así las cosas, las propuestas de los proponentes que obtengan menos del 80% de la sumatoria de los puntos de la clasificación técnica serán rechazadas y las propuestas no se tendrán en cuenta para la evaluación de la propuesta económica y adjudicación. Aunado a lo anterior, se estableció en el punto 2.10.1.1 la “Planta mínima de personal”, que pese a especificarse en líneas precedentes la necesidad de contar con el ingeniero hidráulico, no se incluyó dicho profesional dentro de la mencionada planta para garantizar la ejecución del proyecto: En razón a lo expuesto y ante la exigencia de ingeniero hidráulico, que no fue establecido en planta de personal para ejecución del proyecto, el 04 de enero de 2019 la entidad accionada realiza la publicación de la ADENDA No. 1 modificando 23 de las condiciones de invitación – solicitud de oferta pública ST-OP-004-18, modificando el numeral 2.8.2.3. y 2.10.1.1 relacionado con contar en planta de personal con un ingeniero hidráulico: Ahora, pese a la inclusión del ingeniero hidráulico como parte del personal para la ejecución del proyecto, se puede evidenciar, que en dicha adenda se sostuvo que “el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica: dedicación mínima tiempo parcial (20%).
Se debe contar con esta asesoría, y se asumirá como un costo propio del funcionamiento de la firma constructora”. Continuando con el proceso de selección, el día 15 de enero de 2019, la accionada expidió la ADENDA 2 a las condiciones de invitación de la solicitud de la oferta pública ST-OP-004-18, realizando en esta oportunidad precisiones al formulario No. 1, a las condiciones de la invitación respecto de la “Experiencia Específica del Proponente” y de algunos profesionales de la planta de personal.
Y para el día 18 de enero de 2019 se dio cierre a la solicitud de Oferta Pública No. ST-OP-004-18, presentando sus propuestas y documentación: (i) CONSORCIO GZ REDES; (II) CONSORCIO MGO; y (iii) JOSE FERNANDO SUÁREZ D., día en el que se adelantó la apertura de sobres que contenían las propuestas técnicas y económicas a la solicitud de la oferta pública, por lo que se profirió el informe de evaluación jurídica, financiera, técnica y económica en el cual evaluó las ofertas 24 presentadas, estableciendo un orden de elegibilidad una vez asignado el puntaje de la propuesta económica, el cual fue el siguiente: (I) José Fernando Suárez D;
(II) CONSORCIO MGO; y (III) CONSORCIO GZ REDES Para finalmente, adjudicando mediante la Directiva No. 064 calendada el veinte uno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019), al oferente José Fernando Suarez. Para resolver la causal de nulidad, se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado 10 frente a la responsabilidad en la actividad precontractual de las empresas prestadoras de servicios públicos ha sostenido que “los actos precontractuales proferidos por empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios —como el de selección del contratista— deben sujetarse a las reglas del derecho privado.
Esto conduce, indefectiblemente, a que el análisis de la responsabilidad patrimonial no tenga como referente al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y demás leyes que lo modifican o adicionan, sino las disposiciones comerciales, en el contexto de la responsabilidad extracontractual o por culpa in contrahendo”.
Al establecer un parámetro de conducta en la fase de tratativas, el artículo 863 del Código de Comercio (“CCo”) 11 define, a contrario sensu, dos presupuestos de la responsabilidad precontractual, a saber: la actuación contraria a la buena fe y la culpa. Tales presupuestos, a su vez, se traducen en la exigencia constitucional de un daño antijurídico imputable al Estado, por la acción u omisión de las autoridades, como asidero de su responsabilidad patrimonial.
De esta forma, en un diálogo sinérgico de fuentes 12, la responsabilidad precontractual del derecho privado es compatible con el régimen general de responsabilidad del Estado que, como lo ha manifestado Sección Tercera del Consejo de Estado, “es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual” 13.
En razón a lo anterior, tal y como lo sostuvo la Juez de primera instancia, no es viable adelantar juicio frente a la pretensión de nulidad elevada en este asunto, toda vez que la naturaleza de la actuación reprochada corresponde a la adjudicación de una oferta en el marco del derecho privado, concepción que excluye su naturaleza acto administrativo.
Luego entonces para dar solución al problema jurídico, corresponde determinar si en la etapa preliminar de la negociación, la demandada trasgredió la cláusula general contenida en el artículo 863 del Código de Comercio, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Providencia del Veintidós (22) de Noviembre de 2021.
Radicación Número: 76001-23-31-000-2007-01179-01(49509) Actor: Indecon S.A., Conhydra S.A. E.S.P. Y Gescomer S.A Demandado: Sociedad De Acueductos Y Alcantarillados Del Valle Del Cauca S.A. E.S.P. (Acuavalle S.A. E.S.P.) 11 Artículo 863. Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 11 de mayo de 2020, exp. 58562 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, exp. 8163. 25 que impone el deber de actuar de buena fe en la etapa precontractual “so pena de indemnizar los perjuicios que causen”, realizando la salvedad que ello no es óbice para que, se analice si la accionada inobservó los principios de la función administrativa dentro de la fase precontractual.
Como bien es sabido, las reglas para la invitación a presentar ofertas, según la jurisprudencia del Consejo de Estado 14 y la normativa de contratación estatal, incluyen la obligación de publicar la convocatoria con datos claros como el objeto, el cronograma y las condiciones de participación. Los plazos mínimos para presentar ofertas deben ser de un día hábil, y se deben asegurar los principios de concurrencia, igualdad y transparencia, adjudicando la oferta con menor precio siempre que cumpla con los requisitos.
Así las cosas, de acuerdo con la solicitud de oferta pública ST-PO-004-18 y su adenda modificatoria 001 de enero de 2019, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira precisó la necesidad de contar con un ingeniero hidráulico que asesorara el proyecto, de tal forma que señaló la experiencia general y especifica de este profesional, así como los puntos que representaba en la calificación, en ese mismo sentido lo integró a la planta mínima de personal, no obstante, dicho cargo debía asumirse como un costo propio del funcionamiento de la firma constructora, es decir, que los posibles oferentes que atendieran la invitación, debían asumir el costo del ingeniero hidráulico.
Revisada la oferta presentada por el Consorcio GZ Redes, se tiene que además de incluir al ingeniero hidráulico como un costo indirecto (específicamente en la administración), lo hizo con costo cero, pues no de otra manera podía entenderse lo que la empresa de acueducto demandada requirió en las reglas de las condiciones de la invitación – solicitud de la oferta pública ST-OP-004-18.
De acuerdo a lo descrito, es posible advertir que en lo que tiene que ver con el cargo del ingeniero hidráulico perteneciente a la planta mínima de personal del proyecto, fue un presupuesto que se atendió por parte del Consorcio demandante de acuerdo a las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004- 18 y sus adendas, que específicamente plantearon los documentos que consignan el conjunto de disposiciones y reglas establecidas unilateralmente por la administración con efectos obligatorios para los oferentes para el desarrollo de las etapas de adjudicación de la solicitud de la oferta pública ST-OP-004-18, por lo que a los proponentes les correspondía presentar sus propuestas y allanarse a lo allí dispuesto; siendo tarea de la administración verificar el cumplimiento de las mismas, so pena de tener que dar aplicación al rechazo de alguna oferta y/o propuesta en caso de incumplir tales lineamientos. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, providencia del dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), Actor: JUAN CARLOS CASTAÑO POSADA. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS. Referencia: ACCION DE NULIDAD SIMPLE (SENTENCIA) 26 En las propuestas presentadas tanto por José Fernando Suarez Duque 15, como por el Consorcio MGO 16, incluyeron como un costo a cargo de la Empresa el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica, aun cuando las condiciones de la invitación de la oferta fueron enfáticas en advertir que tal profesional debía estar a cargo o con costo al proponente, en otras palabras, el ingeniero civil especialista en ingeniería hidráulica debía asumirse como costo propio del funcionamiento de la firma constructora.
Lo anterior, evidencia que, al evaluar las propuestas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, no dio cumplimiento a las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18 y su adenda No. 1 al no rechazar las propuestas de los otros dos oferentes que se presentaron al proceso de selección, en relación con la inclusión del ingeniero hidráulico en los costos de la entidad demandada, esto si se tiene en cuenta que las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18, en su numeral 1.
“INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES”, sub numeral 1.19. “CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS”, indica como causal de rechazo el siguiente literal “i. cuando el proponente no ajuste su propuesta a las condiciones específicas de contratación señaladas en las condiciones de invitación”, razón por la cual, tal y como lo sostuvo la Juez de primera instancia, la EAAP desatendió “los postulados de la buena fe, la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas” de los oferentes, con base en el artículo 863 del Código de Comercio, por cuanto el hecho de no haber tenido en cuenta las estipulaciones de las condiciones de la invitación y lo respectivo de la Adenda No. 1, es muestra de vulneración del deber de la lealtad negocial y falta de cuidado durante esta etapa.
Sin embargo, en este punto se hace necesario reiterar que no es dable estudiar la alegada nulidad en este asunto, al corresponder a una adjudicación de una oferta en el marco del derecho privado, por lo que no se podría dar la calidad de acto administrativo, pero si es procedente estudiar la posible indemnización a raíz de las irregularidades presentadas y aquí probadas que pudieron afectar al proponente no beneficiado con la adjudicación, para lo cual se hace necesario que la parte actora pruebe que esta situación hubiera trascendido y afectado su esfera patrimonial, por cuanto la conducta desviada, sin daño probado, no genera responsabilidad alguna, y que esta aseveración vale igual en la responsabilidad patrimonial entre sujetos de derecho privado como sujetos de derecho público y en ese sentido se estudiará lo alegado por la parte recurrente.
En ese mismo sentido, se advierte que si bien en sentencia de unificación la Sección Tercera del Consejo de Estado 17, consideró que “…si el origen del daño no se ubica en la ilegalidad de un acto administrativo, sino en un hecho jurídico, una omisión o 15 Cuaderno de Pruebas, documentos 002PropuestaJoseFernandoSuarezDuque.pdf: 16 Cuaderno de Pruebas, documentos 003PropuestaConsorcioMGOParte1, 004PropuestaConsorcioMGOParte2: 17 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, providencia del tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 25000- 23-26-000-2009-00131-01(42003), Actor: VIGÍAS DE COLOMBIA SRL LIMITADA Y GRANADINA DE VIGILANCIA. Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 27 una operación administrativa, la acción procedente será la de reparación directa.
La misma acción será idónea para eventos en los cuales la fuente del daño sea un acto administrativo legal, cuya validez no se cuestiona, o cuando el daño provenga de la renuencia por parte de la administración de celebrar un contrato ya adjudicado”, lo cierto es que el presente medio de control fue presentado en el año 2019, es decir, antes de proferir la posición sustentada, por lo que no habría lugar en ese momento a la adecuación del medio de control, sin embargo, se hace la salvedad, como se dijo en precedencia, que solo será procedente estudiar la posible indemnización a raíz de las irregularidades presentadas y aquí probadas que pudieron afectar al proponente no beneficiado con la adjudicación. 7.6.
Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre el derecho a recibir indemnización cuando se anula el acto que declara desierta una licitación o el que la adjudica incorrectamente. No obstante la existencia de irregularidades en los actos de adjudicación por parte de la EAAP, es criterio jurisprudencial reiterado que cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación de un contrato y se pretende, además, el restablecimiento del derecho, porque el oferente considera que su propuesta debió ser la escogida, deben acreditarse dos condiciones: i) desvirtuar la presunción de legalidad del acto de adjudicación –aspecto satisfecho por la parte demandante del caso sub iudice-; y ii) demostrar que la oferta que presentó el demandante en la licitación era la mejor 18.
Sobre estos dos aspectos, en sentencia del 11 de agosto de 2010 (exp. 19.056), la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado reiteró este criterio y advirtió que, para acceder a la pretensión indemnizatoria, derivada de la nulidad del acto de adjudicación, es necesario acreditar que en el proceso de selección la propuesta de oferente se desestimó aun cuando era la más favorable: “Respecto de la pretensión de pago de la totalidad de las utilidades que el actor esperaba obtener, reitera la Sala en esta ocasión que la prosperidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se ataca el acto administrativo de adjudicación de un contrato estatal o de declaratoria de desierto del respectivo procedimiento administrativo de selección contractual, exige la comprobación de las irregularidades en su expedición y su consecuencial nulidad, así́ como también la demostración de que la oferta presentada por quien reclama era la mejor.” 18 En sentencia del 28 de junio de 2012 -exp. 22.510-, la Sección Tercera se refirió a las condiciones probatorias sine qua non, para que proceda la nulidad del acto de adjudicación y el restablecimiento del derecho, porque la oferta del demandante debió adjudicarse.
En esa oportunidad la Sala sostuvo: “Cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación y el actor pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, deberá cumplir una doble carga probatoria, de una parte, (i) demostrar que el acto efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico, y de otra, pues no resulta suficiente que el actor alegue y ponga en evidencia la ilegalidad del acto, (ii) probar, por los medios adecuados, que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración ” Asimismo, en la sentencia del 3 de mayo de 1999 -exp. 12.344-, la Sección Tercera precisó: “ el éxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento (sic) del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran ley del procedimiento de selección ” 28 En la sentencia del 27 de enero de 2012 (exp. 19.932), la Sala sostuvo, en armonía con muchas otras decisiones, que para acceder a la pretensión indemnizatoria por indebida adjudicación de una licitación, es necesario que la parte que se considera afectada demuestre que su oferta era la mejor, y que de no ser por la ilegalidad de la administración –que también debe probar- se le habría adjudicado: “ se requieren dos condiciones para que salga adelante la pretensión de nulidad del acto de adjudicación: a) que se pruebe la ilegalidad de la decisión adoptada por la Administración; y b) que la parte actora demuestre que su oferta era la mejor y que de no ser por el vicio de ilegalidad habría sido la ganadora de la licitación o del proceso de selección.” En la sentencia del 8 de febrero de 2012 (exp. 20.688), la Sección Tercera reiteró las condiciones para que prospere la pretensión indemnizatoria del acto que adjudica el contrato y desestimó la mejor oferta del proceso de selección. Sostuvo que es necesario acreditar –además de la ilegalidad del acto de adjudicación, cuya condición para el caso sub iudice quedó satisfecha en la decisión de la primera instancia- que su propuesta era la mejor.
En el mismo sentido, en la sentencia del 16 de agosto de 2012 (exp. 19.216), la Sección Tercera precisó que las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y de indemnización por escogencia indebida de la oferta, se soportan, probatoriamente, en la acreditación de la lesión de normas superiores del ordenamiento, y en la demostración de que la propuesta del demandante es la más favorable para la entidad: “…En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha dicho que, cuando el demandante pretende obtener tanto la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, como la indemnización de los perjuicios causados por haber sido privado del derecho de ser el adjudicatario del proceso de selección, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones de condena, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto administrativo efectivamente lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, acreditar que, efectivamente, su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración -en términos del servicio público-, es decir, que su propuesta era la que debía ser favorecida con la adjudicación, por cumplir la totalidad de los requisitos legales y los contemplados en el respectivo pliego de condiciones, que es la ley del proceso de selección y la que materializa los criterios que informan el deber de selección objetiva, tal como lo dispone el artículo 29 de la Ley 80 de 1993…” Lo expresado significa, como reiteradamente ha sostenido la Sección Tercera, que para acceder al reconocimiento de perjuicios derivados de la nulidad del acto de adjudicación, por escogencia indebida de la mejor oferta, no basta cuestionar y demostrar la ilegalidad del acto, ni exponer los vicios de que adoleció el proceso de selección –aunque es presupuesto indispensable-; también es necesario que el demandante acredite que su propuesta cumplía las exigencias del proceso del selección y que además ocupaba el primer lugar en la evaluación. En sentencia de primera instancia, se consideró que resultó probado que la propuesta de GZ Redes incluyó dos veces el valor de los asesores en salud 29 ocupacional, en gestión social y ambiental, pues resultaron consignados en los costos directos y el análisis de la administración – personal profesional, lo que conforme lo explicó el perito en la contradicción del dictamen, afectaría la utilidad esperada, por lo que la propuesta debía ser rechazada al contener datos falsos, tergiversados, alterados, inexactos o tendientes a inducir a error a la Empresa; o en su defecto debía declararse desierta la invitación pública por resultar inconveniente económicamente para la EAAP.
En desacuerdo con lo anterior, la parte por activa asegura que el perito fue inducido a error en sus respuestas de parte del accionado, dado que en momento alguno (i) ni el proponente incurrió en error en la construcción de la oferta, (ii) ni el profesional que realiza la pericia tuvo errores al realizar la misma, y sus dubitaciones se basaron en preguntas descontextualizadas propias de la actividad contractual de las cuales el perito no tiene por qué saber, toda vez que los costos directos en el contexto de una obra civil no incluyen los costos administrativos.
Tanto el costo directo total como cada uno de los valores unitarios en el costo directo se limitan únicamente a los gastos relacionados con la mano de obra, los equipos, las herramientas y los materiales directamente necesarios para la ejecución de la obra. Los costos administrativos y otros gastos indirectos no forman parte de los costos directos y deben ser tratados de manera separada en el análisis de los presupuestos y estimaciones relacionadas con el proyecto.
Esta distinción es fundamental para garantizar la transparencia y la precisión en la evaluación de los costos asociados con la ejecución de la obra civil en cuestión. En razón al punto de discusión, relacionado con la inclusión de asesor en salud ocupacional, gestión social y ambiental, tanto en los costos directos, como en los gastos de administración, debe esta Sala advertir que más allá de los componentes en que se desagregue el presupuesto de un contrato, con base en la cual los proponentes calculen o fijen el precio de sus ofertas, en la generalidad de los casos el precio de aquel se compone al menos de dos elementos esenciales: los costos y la utilidad, elementos cuya composición o estructuración interna dependerá, a su turno, de las condiciones técnicas, financieras y legales de cada contrato.
El concepto de costos involucra tanto los directos como los indirectos, los primeros, al identificarse específicamente con un contrato o trabajo concreto, dependiendo de la fase del proyecto, presentan una menor complejidad cuando se trata de calcular la cantidad de cada ítem establecido en los pliegos de condiciones o sus equivalentes para la ejecución del contrato respectivo 19, situación que difiere en los 19 Tratándose de los contratos de obra, la doctrina reconoce en este punto que “Los esfuerzos de planificación y control de costos son importantes en las tres fases principales de un proyecto: fase conceptual, diseño y ejecución, pero sus objetivos y énfasis van variando a medida que se avanza en el desarrollo de cada fase.
“El énfasis en la etapa conceptual está en la planificación preliminar del proyecto; en la segunda fase la preocupación está en una definición más detallada del proyecto; en la última, es decir en la etapa de ejecución, el énfasis está en realizar un control basado en la información de las fases anteriores. “La estimación de costos es una de las tareas más frecuentes de un profesional que se dedica a proyectos.
Existen diversos métodos para hacer las estimaciones, los que dependen en gran medida del nivel de avance en que se encuentre el proyecto y que a la vez cumplen diferentes funciones en el desarrollo del mismo. Los principales métodos son: “● Estimación preliminar o de orden de magnitud: generalmente realizada como parte del análisis de factibilidad económica de un proyecto.
“● Estimación conceptual: normalmente utilizada por el dueño de un proyecto para determinar el presupuesto probable del mismo y para otras decisiones tempranas. 30 segundos, que son transversales a toda o parte de la actividad general del contratista 20, de allí que resulte frecuente que los costos indirectos se formulen como un porcentaje de los directos.
La utilidad o ganancia ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado 21, en términos generales, como el beneficio económico que se pretende percibir, utilidad que desde la óptica financiera 22 corresponde al valor que prevé obtener aquel, descontados los costos para su ejecución y así lo planteó el Consejo de Estado 23: “La remuneración razonable es una noción comprensiva tanto del costo de un bien, servicio u obra, como de la utilidad, término que significa el beneficio, ganancia, fruto, interés, lucro o provecho que se saca de una cosa o se produce en el desarrollo de una actividad, siguiendo las acepciones que respecto de éste trae el Diccionario de la Lengua Española, y que para el contratista representa el resultado económico de la diferencia entre los costos para su producción, realización o construcción, según el caso, y el valor que recibe por el suministro y la prestación de los mismos.
Será la consulta de los precios del mercado del bien, servicios u obra junto con el análisis de la utilidad habitual en transacciones y negocios de igual, equivalente, semejante o similar naturaleza, la que posibilita, en principio, verificar la razonabilidad o desproporción del precio y de la utilidad a percibir u obtenida por el contratista”.
“● Estimación detallada: generalmente basada en mediciones de cantidades, una vez que se cuenta con un diseño prácticamente detallado del proyecto. “● Estimación definitiva: esta estimación es una actualización de la estimación detallada, con énfasis en costos actuales más que en costos proyectados, el cual permite evaluar el desempeño de la estimación”.
DE SOLMINIHAC T., Hernán / THENOUZ Z., Guillermo. Procesos y técnicas de construcción. 5ª Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile, 2014. pp. 139-140. 20 Los costos indirectos son gastos que no están directamente identificados con un contrato en particular. Son costos que se aplican en general a grandes partes o a todo el trabajo de la empresa.
Por ejemplo, consideremos a un supervisor que es responsable de vigilar un gran número de contratos. El costo del supervisor se identifica con todo el trabajo que hace, no solo un contrato. No resulta práctico intentar determinar la fracción del costo total del supervisor que le corresponde a cada contrato supervisado. El costo del supervisor es por tanto un costo indirecto.
“La empresa tendrá numerosos gastos que entran en la categoría de costos indirectos. Otro ejemplo es el costo de los servicios públicos. Sería extremadamente difícil determinar cuánto de la factura de servicios corresponde al trabajo para cada cliente. “Como hemos dicho, la empresa tiene que recuperar sus costos indirectos y directos para cubrir su costo total; sin embargo, la naturaleza de los costos indirectos hace difícil, sino imposible, determinar cuánto de cada costo indirecto corresponde al trabajo de un cliente particular.
Entonces la empresa establece métodos para dividir esos gastos entre sus varios clientes. Cada cliente paga parte del costo indirecto como una porción del precio total facturado. Si la empresa divide los costos apropiadamente, cobrará lo suficiente de sus clientes para pagar el total de los costos indirectos, así como también sus costos directos totales”.
MURPHY, John Edward. Guide to Contract Pricing. Cost and Price Analysis for Contractors, Subcontractors, and Government Agencies. 5th Edition. Management Concepts. United States, 2009. pp. 57-58 (traducción libre). 21 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. providencia del diecinueve (19) de julio de 2018.
Radicación Número: 05001-23- 33-000-2013-01826-00(57576) Actor: Cámara Colombiana De La Infraestructura - Seccional Antioquia Demandado: Departamento De Antioquia 22 La doctrina especializada indica: “En los términos más sencillos posibles, la ganancia es todo lo que queda después de que se pagan todos los costos del negocio. La ganancia es descrita a menudo como la recompensa por tomar riesgos.
(…) “No existe fórmula mágica para la determinación de la ganancia. Algunas empresas establecen objetivos de ganancia, como por ejemplo el 20% de los costos o una tasa específica de retorno de la inversión, y de acuerdo con ello establecen los precios. Mientras tanto, las empresas monitorean lo que el mercado competitivo cobra por productos o servicios similares.
Si una compañía no obtiene la ganancia esperada en el trabajo de un cliente, intentará compensarlo en otro contrato o trabajo”. MURPHY, John Edward. Guide to Contract Pricing. Cost and Price Analysis for Contractors, Subcontractors, and Government Agencies. 5th Edition. Management Concepts. United States, 2009. pp. 183-184 (traducción libre). 23 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. providencia del diecinueve (19) de julio de 2018.
Radicación Número: 05001-23- 33-000-2013-01826-00(57576) Actor: Cámara Colombiana De La Infraestructura - Seccional Antioquia Demandado: Departamento De Antioquia y CE. S3/sB. Fallo de 31-Ago-11 [Exp. 25000-23-26-000-1997-04390- 01(18080)]. MP. Ruth Stella Correa Palacio. 31 Entendidos los conceptos que aquí se revisan, estudiada la propuesta del Consorcio GZ Redes 24, se evidencia como valor de la propuesta lo siguiente: Ahora, en relación con el “Formulario No. 1 lista de cantidades y precios”, se registran como “gestión y/o asesoría ambiental, social y de seguridad y salud en el trabajo”, los siguientes: (…) En la anterior tabla, se describen como inclusión en la propuesta de costos directos el valor por los asesores en salud ocupacional, social y ambiental, los cuales hacen referencia a los puntos 9.1, 9.2. y 9.3.
Seguidamente, en lo que tiene que ver con el análisis de la administración y la utilidad se describen nuevamente los asesores en salud ocupacional, gestión social y gestión ambiental, así: 24 Archivo en PDF con consecutivos 005 del cuaderno de pruebas del expediente digital de primera instancia. 32 De acuerdo a lo encontrado, debe tenerse en cuenta que el análisis de la administración hace referencia a los gastos de gestión y la utilidad es la ganancia esperada del contratista, luego entonces, si se describen los mismos profesionales tanto en el costo, como en el gasto, se afectaría de manera directa la utilidad, en otras palabras, por razonamiento meramente matemático si una erogación se incluye doble (esto es como costo y también como gasto) el efecto que se consigue es disminuir la utilidad y en ese sentido la propuesta presentada daría lugar a datos inexactos, alterados, tergiversados o tendientes a incurrir en error a la EAAP.
La anterior situación, se encuentra reglamentada en las condiciones de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18, en su numeral 1. “INFORMACIÓN GENERAL PARA LOS PROPONENTES”, sub numeral 1.19. “CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS”, la cual en su literal f sostiene: “Cuando en la propuesta se encuentre información o documentos que contengan datos falsos, tergiversados, alterados, inexactos o tendientes a inducir a error a la EMPRESA”, por lo que, contrario a lo sostenido por el apelante, la propuesta presentada por el Consorcio GZ Redes se encuentra incursa en causal de rechazo.
Adicional a lo anterior, en lo que tiene que ver con las causales para declarar desierta la invitación pública, se tiene que en el mismo documento donde se disponen las condiciones de la invitación, se regula en el punto 1.20 las “CAUSALES PARA DECLARAR DESIERTA LA INVITACIÓN PÚBLICA”, precisando en el literal c: “cuando las propuestas se consideren económicamente inconvenientes para la EMPRESA”, circunstancia que también podría presentarse en el presente asunto, si se tiene en cuenta que con la alteración de la utilidad, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira, estaría cancelando un valor dos veces por la misma erogación, afectando el patrimonio dispuesto para la oferta 33 pública ST-OP-004-18.
Finalmente, asegura la parte por activa apelante que los gastos administrativos no forman parte de los costos directos según las condiciones de la invitación, manifestación que es cierta y así se advirtió en precedencia al indicar que el concepto de costos involucra tanto los directos como los indirectos, los primeros, al identificarse específicamente con un contrato o trabajo concreto; y los segundos que son transversales a toda o parte de la actividad general del contratista, de allí que resulte frecuente que los costos indirectos se formulen como un porcentaje de los directos.
Luego entonces, los gastos de administración son costos indirectos necesarios para el funcionamiento general de la propuesta, pero no se atribuyen a un solo producto o servicio. En resumen, los costos directos son variables con la producción y afectan la ganancia bruta, mientras que los gastos administrativos son fijos y afectan la ganancia neta, por lo que si bien, tal como lo indica el apelante deben estar separados, lo cierto es que no podría plantearse la misma erogación para los costos y los gastos porque indiscutiblemente se vería alterada la utilidad.
En esas circunstancias y contrario a lo sostenido por el recurrente, si bien es cierto se evidenciaron algunas irregularidades en el proceso de adjudicación aquí estudiado, también lo es que de las pruebas allegadas al plenario, se logró extraer que tampoco resultaba procedente que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira adjudicara la solicitud de la oferta pública ST-OP-004-18 al Consorcio GZ Redes, en consecuencia, pese a que la actuación de la EAAP durante la invitación a presentar propuestas y la aceptación y/o adjudicación de la oferta no se ajustó al postulado de la buena fe exenta de culpa; tal y como lo sostuvo la Juez de primera instancia, de este comportamiento no se puede predicar un daño, toda vez que la parte por activa no logró acreditarlo al no demostrar con suficiencia que era el consorcio GZ Redes el que debía ocupar el primer lugar en la lista de elegibles para la adjudicación de la solicitud de la oferta pública y en ese sentido no es posible acceder a las pretensiones de la demanda.
En conclusión: Para la Sala es claro que existieron una serie de irregularidades por parte de la entidad demandada en el proceso de la invitación pública – solicitud de la Oferta Pública ST-OP-004-18, traducidas en el desconocimiento de las reglas señaladas en las condiciones de la invitación de la oferta, por lo que no se atendieron los postulados de la buena fe, la lealtad y el respeto a los derechos y expectativas, sin embargo, al no probarse que dicha situación hubiera trascendido y afectado la esfera patrimonial del consorcio demandante, no es posible acceder a lo pretendido en el presente asunto y será del caso confirmar la sentencia de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 8.
Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se 34 encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que determino un criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas. 25 Consecuentemente, como no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas, ni se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, ni existe fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite.
En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Se confirma la sentencia apelada. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Por cumplir con los requisitos del artículo 76 del Código General del Proceso, se acepta la renuncia al poder presentada por la abogada Lina Marcela Gabelo Velásquez, como apoderada de la llamada en garantía Seguros del Estado S.A. (archivo No. 010 del expediente digital de segunda instancia). 4.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA (Ausente con permiso) JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi; providencia del 17 de octubre de 2018, radicación 66001-23-31-003-2012-00140-01, demandante Héctor Alexander Zamora Perea, demandado municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-0334- 01, demandante Luz Nelly Meza Ocampo, demandado departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00203-01, demandante Esmeralda García Carvajal, demandado departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018, radicación 66001-23-33-000-2013-00427-01, demandante Ligia Stella López Restrepo, demandado departamento de Risaralda; radicado 14001-23-33-000- 2016-00502-01(5485-18), demandante Nohemí Suaza Triviño, demandado Fomag, entre otras.