TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS MEDINA PINEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 20 de noviembre de 2025 ➢ Tema: Soldado Profesional / Falla en el servicio médico asistencial por error de diagnóstico / Accede parcialmente / Pronunciamiento en Segunda Instancia / Modifica / Daño imputable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional / Pérdida de oportunidad / Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica EL ASUNTO POR DECIDIR Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el veintisiete (27) de junio de 20231, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA. Los señores (i) Juan Felipe Higuita Muñoz (hijo), (ii) Ligia de Jesús Marín de Higuita (madre), (iii) Amanda Higuita, (iv) Guillermo Antonio Higuita Marín, (v) Luz Elena Higuita Marín, (vi) Blanca Gilma Higuita Marín y (vii) Ana Deicy Higuita Marín (hermanos), así como la comunidad hereditaria del causante Deiver Occiel Higuita Marín (víctima), actuando a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los 1 Archivo No. 046 del expediente digital Samai.
Reparación Directa Asunto: Sentencia Segunda Instancia Radicación: 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Demandante: Juan Felipe Higuita Muñoz y otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) perjuicios que les fueron causados, con ocasión del fallecimiento del SLP Deiver Occiel Higuita Marín, ocurrida el diecisiete (17) de diciembre de 2014. 2.
PRETENSIONES. De la demanda y su reforma se extractan las siguientes2: 2 Archivo No. 005, páginas 2-5; 135 y ss., expediente digital Samai primera instancia. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) 3.
HECHOS. Se extractan de la demanda, los siguientes hechos3: 3.1. En vida, el señor Deiver Occiel Higuita Marín fue soldado profesional adscrito al Batallón San Mateo como radio-operador. 3.2. El 09 de diciembre de 2014, el señor Deiver Occiel consultó el servicio de Sanidad de la Octava Brigada por presentar malestar general, gripa, fiebre, tos seca, dolor al toser a nivel esternal, ante lo cual fue tratado con diclofenaco. 3.3.
La atención inicial prestada en Sanidad fue deficitaria, lo que derivó en que, en 48 horas, el paciente reingresó al servicio en mal estado general y falleció. 3.4. La historia clínica es de mala calidad y con notas poco legibles; el paciente no fue debidamente atendido pese a los signos y síntomas que presentaba y, por ello, no se obtuvo un diagnóstico correspondiente a sus patologías y no recibió el tratamiento que ordenaba la lex artis. 3.5.
La falla que se imputa consiste en lo siguiente: 3 Pág. 135-143. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) 3.6. El señor Deiver Occiel Higuita Marín tenía 33 años; devengaba un salario de $2.096.307; se encargaba de la manutención de su madre e hijo y era el centro de desarrollo de las actividades familiares y sociales. 3.7.
La enfermedad y posterior fallecimiento del SLP Deiver Occiel Higuita Marín, ha causado daño moral y daño a la vida de relación del fallecido y sus familiares más cercanos.
5. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA. La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional4 se opuso a las pretensiones de la demanda y, como argumentos de defensa, señaló que no se vislumbra responsabilidad patrimonial de la entidad, pues, al tratarse de un suceso fortuito, el daño no resulta imputable a la misma. Refiere que la parte actora no aportó prueba que permita determinar la injerencia del Ejército Nacional, lo que constituye una negligencia e inactividad de la parte interesada, ya que la historia clínica no es prueba suficiente para determinar la responsabilidad médica de la entidad, pues solo obran copias de la historia del año 2009.
En cuanto a la configuración del daño antijurídico, indica que el Consejo de Estado en su jurisprudencia, ha consagrado como requisito que este se haya producido por falla del servicio o que se someta al funcionario a un riesgo excepcional, y de los hechos narrados en la demanda no se observa que la materialización del mismo sea el resultado de un actuar doloso de un agente de la entidad o de una omisión de su parte.
Afirma que la muerte del soldado no es un daño atribuible antijurídica y patrimonialmente a la entidad demandada, por la ausencia de una acción dolosa, aunado a que de las pruebas allegas al expediente se demuestra que no existe nexo causal entre el hecho generador del daño y una acción dolosa del Ejército Nacional, 4 Archivo No. 005 pág. 109 y ss.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) y por lo tanto, no puede conllevar a la imputación -bajo ningún régimen de responsabilidad- a título de falla del servicio. Propuso la excepción que denominó “injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción propia del riesgo”.
6. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira mediante providencia proferida el veintisiete (27) de junio de 2023, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda5, bajo el siguiente tenor: 5 Archivo No. 046. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) (…)” Como fundamento de su decisión, adujo que el señor Deiver Occiel Higuita Marín consultó en el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo – Dispensario Médico 3029 el 09 de diciembre de 2014, a las 08:00 a.m., según se desprende de la anotación de la historia clínica, toda vez que presentaba unos síntomas de dolor en las articulaciones, sudoración fría, dolor torácico al toser y malestar de gripa, con temperatura de 38° C, los cuales resultan compatibles con un cuadro de neumonía, ello aunado a que el paciente se desempeñaba como soldado profesional y estaba presentando una saturación de oxígeno disminuida de 93%, esto es, inferior al normal en un adulto (95%-100%), lo que podría ser indicativo de una enfermedad pulmonar.
Precisó que, de conformidad con toda la literatura médica consultada por el Despacho, el dictamen pericial y lo dicho por el perito en la audiencia, el paciente presentaba signos o síntomas que podían ser indicativos de que estaba cursando una neumonía, aunado a que debía considerarse como factor de riesgo, que los soldados profesionales en desarrollo de su actividad deben desplazarse a zonas donde las condiciones climáticas y topográficas pueden contribuir al desarrollo de enfermedades respiratorias, como efectivamente se tuvo en cuenta y quedó consignado en la atención brindada el 12 de diciembre de 2014 en la Clínica Pinares Médica al señalar “VIAJES FRECUENTES POR ZONA SELVÁTICA”.
Ello fue confirmado por el perito al señalar que los síntomas que presentaba el paciente sugerían que estaba cursando con una neumonía adquirida en la comunidad, en un adulto en condiciones de inmunocompetencia, a lo cual se agrega en su experticio que el reporte de los exámenes de laboratorio que fueron tomados reflejaba un aumento de los leucocitos con tendencia hacia la neutrofilia, en un porcentaje de 88%, con lo que concluyó que se trataba de una neumonía bacteriana, “…que es la más recurrente en adultos con esos síntomas”, y determinó que se trataba de un estaphilococcus aureus, que no es causante frecuente de la neumonía adquirida, pero por los síntomas tan relevantes e importantes en el paciente no se podía descartar.
Consideró que, también fue enfático el perito en que el estudio imagenológico de radiografía de tórax estaba indicado desde la primera consulta en el dispensario médico, porque los síntomas que refería el paciente permitían concluir que había un compromiso importante del aparato respiratorio. Por lo anterior, a juicio del Despacho, al considerar el diagnóstico dado en el Establecimiento de Sanidad Militar, al sospecharse que el mismo era de origen respiratorio y por lo signos y síntomas que presentaba el SLP Higuita Marín, el Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) médico tratante debió ordenar una radiografía de tórax, que es un examen de diagnóstico por rayos X comúnmente realizado, rápido, económico, que no requiere de ninguna preparación especial y no tiene efectos secundarios, para descartar que se estuviera produciendo o presentando una neumonía o cualquier otra enfermedad respiratoria.
Luego colige el A quo que, en el caso objeto de estudio quedó acreditada una falla en el servicio médico asistencial brindado al señor Deiver Occiel Higuita Marín en las instalaciones del Dispensario Médico del Batallón San Mateo, por error de diagnóstico que tuvo lugar al no haber interpretado adecuadamente la sintomatología que presentaba el paciente y haber dejado de practicarle una radiografía de tórax, que resultaba necesaria, y en palabras del perito, mandatorio, debido a los signos y síntomas que presentaba el paciente, tales como tos, fiebre, sudoración fría, dolor torácico al toser y malestar de gripa, examen de diagnóstico cuya práctica es relativamente sencilla y que hubiera permitido evidenciar que el paciente cursaba con una neumonía adquirida en la comunidad, para brindarle el tratamiento correcto o, en caso de ser necesario, ordenar su remisión a un nivel superior de atención; con ello se hubiera podido atender adecuadamente su afectación a la salud y evitar el fallecimiento del paciente.
Por lo anterior, consideró el Despacho que el daño antijurídico alegado se encuentra plenamente acreditado en el expediente; tuvo como causa directa la falla en la prestación del servicio médico asistencial y resulta imputable a la entidad demandada, en atención a que el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo – Dispensario Médico 3029 es una dependencia suya, por lo que resulta clara la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada6, inconforme con la decisión, interpuso y sustentó el recurso de apelación bajo los siguientes argumentos: Frente al argumento del despacho sobre el error del diagnóstico atribuido a la entidad - Establecimiento de Sanidad Militar – Dispensario Médico 3029, afirma que se utilizan fuentes literarias poco confiables como lo son “MedlinePlus”, página de internet que no tiene ninguna fuente formal de conocimiento reconocida, y un dictamen pericial que fue objetado en audiencia de pruebas al hacer afirmaciones diferentes al objeto del dictamen. 6 Archivo No. 049.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Sobre el particular advierte el recurrente que dicha argumentación del Despacho carece de todo fundamento lógico y científico. Hace referencia de manera exclusiva a la atención que se le brindó en el Dispensario Médico 3029 en donde se observa, primero, un paciente de 34 años que llega al servicio de urgencias con síntomas respiratorios, sin signos al examen físico donde refleje dificultad respiratoria, un cuadro febril de 38 grados, apenas traspasando el límite de la temperatura normal que es 37 grados; el paciente ingresa estable con saturación del 93%, situación que refleja que el paciente estaba termodinámicamente estable con una situación que no significa que estaba haciendo un cuadro de dificultad respiratoria, ya que no estaba por debajo del 90%; al examen físico, según historia clínica, no se demuestra en ningún momento que tenga signos de dificultad respiratoria, no presenta virajes intercostales, no presenta aleteo nasal ni coloración morada en labios; al ingreso al dispensario del señor Higuita Marín, sus síntomas son claramente de un cuadro gripal, los exámenes en ningún momento mostraron que presentara una infección que lo hubiera reflejado su cuadro hemático ya que este fue perfectamente normal.
Durante la estadía en el dispensario médico, el paciente mejoró los síntomas iniciales, la temperatura se tornó nuevamente normal, 37 grados, su saturación mejoró notablemente, pasó de 93% a 95%, con lo que se advierte entonces que el señor Higuita claramente tenía síntomas de una infección respiratoria o llamada técnicamente rinofaringitis, o de manera coloquial una gripe, lo que lleva a concluir que el señor Deiver Occiel ingresó al dispensario médico 3029 con las siguientes características: 1.
Se encontraba hemo dinámicamente estable. 2. No presentaba signos de dificultad respiratoria claros o evidentes. 3. La saturación del oxígeno fue prácticamente normal, 93 al 95 %. 4. El paciente, luego del manejo que se le dio en el dispensario, mejoró. 5. Presentó un hemograma completamente normal que no reflejaba signos de infección respiratoria.
Por lo anterior, afirma, es posible concluir que el señor Deiver Occiel Higuita Muñoz, en su estadía en el dispensario médico 3029, no requería ni por síntomas ni por paraclínicos, los cuales se realizaron en el dispensario médico, una radiografía de tórax en el momento en el que fue ingresado a valoración. Aunado a lo descrito, al señor Higuita Muñoz se le dio egreso con control en 24 horas, ni siquiera se le dio salida, a pesar de que el paciente nunca demostró durante la estadía en el dispensario, en paraclínicos ni en el examen físico realizados, signos de dificultad respiratoria de gravedad, por lo anterior, es un despropósito Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) pensar que existió error en el diagnóstico como lo quiere hacer ver el juez de primera instancia. Considera pertinente mencionar que, según la estructura de Sanidad Militar, el dispensario médico 3029 del Batallón de Artillería San Mateo, tiene un nivel de atención básico; es decir, nivel de atención I. Por lo tanto, no practica procedimientos de alta complejidad, entre ellos radiografías de tórax, como lo indica el despacho.
Es por esa razón que Sanidad Militar tiene una red externa que presta servicios médicos especializados. Así las cosas, a juicio del recurrente, carece de todo fundamento endilgar responsabilidad a la entidad demandada sobre la muerte del señor Higuita Muñoz, toda vez la atención primeria que se le realizó fue acorde con los síntomas y la capacidad médica del dispensario, en el entendido que el paciente, al momento de la consulta, en ningún momento presentó signos de dificultad respiratoria aguda que ameritara remisión para realizar una radiografía de tórax de manera urgente según la práctica médica emitida por el Ministerio de Salud de Colombia.
Por lo expuesto solicita se declare que no existe causal de responsabilidad en el presente caso, y, en consecuencia, se nieguen las súplicas de la demanda.
8. PRONUNCIAMIENTOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado el 15 de agosto de 20237, término dentro del cual el apoderado judicial de la parte demandante presentó alegatos8 así: En el acápite de los hechos, los actores fueron muy explícitos y acertados cuando en los numerales 1 al 8 indicaron las condiciones fácticas en que se materializaron las fallas en las atenciones prestadas al paciente, respaldadas por reportes de la historia clínica.
El perito, Dr. Carlos Ariel Giraldo, especialista en auditoría médica, como lo acreditó con la respectiva copia del título en Gerencia en Sistemas de Salud, expedido por la Universidad Tecnológica de Pereira, y por la experiencia explicada en la audiencia de contradicción de su dictamen, luego de hacer un análisis del caso, explicó a la audiencia las bases contextuales que sustentaron sus conclusiones.
Para la parte actora, es claro que aún si se hubiera establecido un diagnóstico acertado y un tratamiento correcto, aplicado de manera oportuna; nadie – ni aún las 7 AE.003. 8 AE. 005.C Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) ciencias exactas pueden afirmar categóricamente con el grado de certeza un determinado resultado, por ello se habla de probabilidad y no de certeza.
Hace referencia a que, resulta aplicable a este caso, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia ante una demanda de casación que se interpuso en un caso donde se debatió la prueba del nexo causal específicamente en un caso donde no se diagnosticó una neumonía (CSJ, SC2348-2021, rad. 66001310300420130014101, 16 de junio de 2021). Afirma que, la falla y el nexo causal o imputación jurídica se encuentra probada, por lo que solicita se confirme la decisión.
9. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA Actuación Archivo Plataforma Virtual Microsoft Teams Fechas o asuntos Demanda 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 2-8; 135 y ss.) 15/02/2017 Presentación de la demanda asignada al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, despacho de la Magistrada Dufay Carvajal Castañeda 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 92) 15/02/2017 Se admite la demanda 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 93-95) 17/03/2017 Notificación personal por buzón electrónico 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 96 21/03/2017 Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 109-122) 03/08/2017 Reforma de la demanda 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 135-150) 04/09/20217 Admisión reforma de la demanda 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 169-171) 26/01/2018 Notificación personal por buzón electrónico 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 172-175) 29/01/2018 Remisión por competencia a Juzgados Administrativos 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 184-186) 25/09/20218 Proceso asignado al Juzgado 5° Administrativo del Circuito de Pereira 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 192) 26/10/2018 Acta Audiencia Inicial 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 198-204) 19/03/2019 Acta Audiencia Pruebas 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 216-223) 09/07/2019 Continuación Audiencia de Pruebas 5_CUADERNO1PRINCIPAL(.PDF) NroActua 25 (Pág. 241-246) 22/10/2019 Continuación Audiencia de Pruebas 43_043ActadeAudienciadePruebasyLinkVideo(.PDF ) NroActua 31 04/11/2021 Sentencia 46_046SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 34 27/06/2023 Notificación Sentencia 47_047NOTIFICACIONSENTENCIAPRIMERAINS TANCIA(.pdf) NroActua 35 29/06/2023 Recurso Demandada 49_049RECURSOAPELACIONEJERCITO(.pdf) NroActua 36 10/07/2023 Auto Concede Recurso 50_050AUTODECIDEELRECURSO(.pdf) NroActua 37 24/07/2023 Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) SEGUNDA INSTANCIA Actuación procesal Archivo Plataforma Virtual Samai.
Fechas Acta de Reparto 1_001ACTAREPARTO(.pdf) NroActua 1 04/08/2023 Ingresó a Despacho del Magistrado Ponente 2_002INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 2 11/08/2023 Auto Admite Recurso 3_003AUTOADMITERECURSO(.pdf) NroActua 3 15/08/2023 Alegatos parte demandante 5_005ALEGATOSDDTE(.pdf) NroActua 8 22/08/2023 A Despacho para Sentencia 6_006INGRESODESPACHO(.pdf) NroActua 9 22/09/2023 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto objeto de debate judicial, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado. 2.
PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, determinar si resulta procedente declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión del fallecimiento del entonces soldado profesional, Deiver Occiel Higuita Marín, ocurrido el día diecisiete (17) de diciembre de 2014 a causa de un error de diagnóstico, conforme lo declaró el a quo; o si por el contrario, como lo afirma la entidad demandada, no le asiste responsabilidad alguna toda vez que el señor Higuita Muñoz, en su estadía en el dispensario médico 3029, no presentó signos de dificultad respiratoria de gravedad; no requería por síntomas y/o por paraclínicos, una radiografía de tórax en el momento en el que fue ingresado a valoración que permita afirmar la configuración de un error en el diagnóstico. 3.
ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, resultan relevantes los siguientes elementos para resolver el asunto debatido: 3.1. Documentales: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) - Registro Civil de Defunción N° 08687925 correspondiente al señor Deiver Occiel Higuita Marín (AE. 5 pág. 24 y 25). - Registro Civil de nacimiento de los señores Deiver Occiel Higuita Marín, Ligia de Jesús Marín de Higuita, Amanda Higuita Marín, Guillermo Antonio Higuita Marín, Luz Elena Higuita Marín, Blanca Gilma Higuita Marín, Ana Deicy Higuita Marín y Juan Felipe Higuita Muñoz (Pág. 26 a 40 ibidem). - Historia clínica de la Dirección de Sanidad del señor Deiver Occiel Higuita Marín (págs. 45 a 91 ídem) de la que se extrae el ingreso a valoración y exámenes paraclínicos el día 09 de diciembre de 2014.
Por considerarse ilegible en algunas de sus anotaciones, el Despacho de primera instancia solicitó a la entidad la transcripción mecanográfica, la cual fue allegada al expediente mediante Oficio del 16 de septiembre de 2021, suscrito por la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo, así (AE. 42): Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Por otro lado, en historia clínica de Pinares Médica del día doce (12) de diciembre de 2014, se dejó consignado: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Luego en la historia clínica de la Liga contra el cáncer, el mismo doce (12) de diciembre de 2014, Unidad de Cuidados Intensivos se consignó: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) (…) (…) Finalmente, sobre el fallecimiento del señor Higuita Marín se relacionaron las siguientes evoluciones médicas: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) - Oficio N° 0052 calendado 05 de enero de 2017, mediante el cual la entidad demandada dio respuesta a petición elevada por el apoderado de la parte demandante, con la cual se anexa formato para actualización de información básica, hoja de datos personales soldados profesionales, formato dactiloscopia, formato N° 2 de actualización de datos estudio de seguridad personal del señor Deiver Occiel Higuita Marín (Págs. 153 a 162 íd.). - Registros fotográficos sin fecha, identificación de las personas o del lugar donde fueron tomadas (Pág. 164 a 167). - Oficio N° 20193670703441 del 12 de abril de 2019, suscrito por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, con el que se adjunta copia de las Resoluciones N° 190449 del 20 de febrero de 2015 y 216412 del 29 de junio de 2016, por medio de las cuales se reconocieron las cesantías definitivas a los beneficiarios del señor SLP Deiver Occiel Higuita Marín (AE. 4 Págs. 23-53).
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) - Oficio N° 20193060908531 del 15 de mayo de 2019, allegado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual remite certificado de haberes del mes de diciembre de 2014 correspondiente al SLP® Deiver Occiel Higuita Marín (págs. 58 a 61 ibidem). - Copia del expediente prestacional del señor Deiver Occiel Higuita Marín (Págs. 133 y s.s., íd.). 3.2.
Dictamen pericial: El médico Carlos Ariel Giraldo Duque presentó dictamen pericial con el objeto de “revisión documentaria y establecer si las atenciones médicas realizadas al Señor de la referencia, se ajustaron a los lineamientos protocolares soportados en la Medicina Basada en la Evidencia, que su condición médica requería.” (AE. 41).
Los comentarios y conclusiones sobre la situación puesta en conocimiento fueron los siguientes: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) - En la sesión de la audiencia de pruebas del cuatro (04) de noviembre de 2021 -Acta N° 114- se realizó la contradicción del dictamen del médico Carlos Ariel Giraldo Duque (AE 43).
(…) 00:16:55 Juez: Como usted ha indicado que tiene a disposición el documento, por favor hágale una exposición al despacho y a la audiencia sobre la información que tuvo a disposición para emitir el dictamen que usted rindió. Perito: La información que tuve a disposición fue la suministrada por el señor abogado Buitrago, quien solicitó mis servicios profesionales, una información en medio digital, esta fue la que utilicé para revisar y verificar lo que había que verificar su señoría. Juez: ¿De qué se componía esa información? Perito: Esta información se componía de unos registros del área de Sanidad de la Octava Brigada, unos registros de atención médica, frente a los cuales yo fijé una posición en el dictamen que en su momento la ratificaré si es su interés y su voluntad su señoría; en segundo lugar, unos registros médicos de la corporación de salud para todos los colombianos y otros registros médicos de la unidad de cuidados intensivos de UCIMED me parece, o UNIMED. Juez: ¿Tuvo usted en cuenta algún tipo de protocolo o información oficial de alguna entidad pública del orden nacional? Perito: Su señoría, yo le ruego que formule nuevamente la pregunta porque estimo que no la tengo clara.
Juez: Sí, es si usted para emitir el dictamen tuvo en cuenta información de entidades públicas del orden nacional, guías o protocolos. Perito: Sí su señoría, está referenciado en el dictamen, tuve en cuenta las guías de carácter nacional contempladas en el, proferidas, o sí, claro, proferidas por el Ministerio de Salud de la Protección Social en su momento, las guías de urgencias para en el tomo correspondiente y además en el dictamen referencio a algunos artículos académicos de la literatura frente al tema objeto de revisión señoría. Juez: Bien, ahora haga una exposición de los fundamentos y de las conclusiones a las que usted llegó y plasmó en el dictamen.
Perito: (…) El señor referenciado (Deiver Occiel Higuita Marín), consultó el 12 de diciembre del 2014 al área de Sanidad de la Octava Brigada por una sintomatología de 3 días de evolución, caracterizada por malestar general, tos, dolor pleurítico, el dolor pleurítico voy a procurar utilizar un lenguaje que sea comprensible por todos los actores de esta audiencia, pero cuando sea necesario utilizar el término médico hago la aclaración para que se tenga claridad; un dolor pleurítico que quiere decir un dolor en el tórax al toser, es un signo síntoma bastante relevante y de mucho peso específico en el cuadro que presentaba el paciente.
Además, tenía picos febriles, este paciente fue, consultó, como lo acabó de indicar, en el área de Sanidad de la Octava Brigada, lo dejaron unas horas en observación con medicación. En los registros que yo examiné y frente a los cuales quiero manifestar que no se ajustan a la Resolución 1995 de 1999, porque son unos registros un poco desordenados, bueno, no se ajustan.
(…) Entonces es medicado y se establece un diagnóstico presuntivo de rinofaringitis viral y síndrome secundario. El señor Higuita ingresa, según los registros a las 9:15 y es revalorado a las 11:00 horas, es decir, aproximadamente 2 horas después, y le encuentran una Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) tendencia a la neutrofilia, es decir, un aumento de los leucocitos y establecen los siguientes diagnósticos: prodromo, yo pongo, perdón, escribo como está consignado infeccioso.
Entre paréntesis, “probablemente de origen respiratorio, rinofaringitis viral y SX”, que quiere decir signos y síntomas, y se toma la (sic), pero el paciente continúa con tos, continúa con picos febriles, continúa con dolor pleurítico, que ya acabé de explicar en qué consiste, y que es un síntoma signo cardinal en la revisión que hicimos en el cuadro clínico del paciente.
Entonces, en ese registro médico, en ese registro médico de las 11:00 horas, se procede a darle salida, medicado con antibióticos tipo amoxicilina 500 miligramos cada 8 horas, cada 8 horas, perdón, y registra que se le dan los signos de alarma para re consultar, que el paciente entiende y acepta, pero no registra los signos de alarma y es mandatorio desde el punto de vista de los protocolos médicos y de las guías de atención que al paciente a todo tipo de paciente que está en condición de urgencias y tiene algún deterioro de su salud establecerle de manera perentoria y clara cuáles son los síntomas de alarma y no establecerlo con carácter general.
Y en esa misma decisión médica se establece que el paciente debe re consultar al día siguiente a las, por con un cuadro hemático. Le solicitan un cuadro hemático. El 12 de diciembre a las 8:00 horas hay un registro médico que da cuenta que el paciente no se presentó a la consulta. (…) Juez: hasta ahí de acuerdo con la revisión que usted hizo de la historia clínica, ¿el paciente se le indicó que debía presentarse el día 11 de diciembre de 2014? Perito: A re consultar, claro, a re consultar y con un cuadro hemático, en el registro de las 11:00 de la mañana, perdón, del día siguiente, dan cuenta que no se presentó, pero es que ese mismo día el paciente, estaba consultando a otra entidad de salud, a la Corporación Salud para todos los colombianos, porque se había deteriorado su problema de salud.
Había, estaba ya, no solo con tos, malestar general, picos febriles, sino que estaba con disnea. Disnea es dificultad para respirar, y allí lo encuentran con descenso en la saturación. En la saturación, lo encuentran en regulares condiciones de salud. Entonces, obviamente, su Señoría, el paciente no podía ir al sitio de al área de atención de Sanidad del Ejército porque en ese momento estaba consultando a otra entidad de salud de acuerdo a los registros.
Juez: Pero en eso sí el despacho previene al perito para que no llegue a ese tipo de conclusiones. No necesariamente el hecho de consultar a una tercera entidad le impide la asistencia, el despacho simplemente quería era precisar si en la historia clínica efectivamente estaba registrado que debía presentarse el 11 de diciembre del 2014 a las instalaciones de Sanidad donde inicialmente consultó (…) 00:33:04 Perito: Entonces el paciente, el señor Higuita estaba consultando a las 10:54 por un empeoramiento de su condición médica, de su condición clínica, ya que además de los síntomas y signos que estaban registrados en la primera consulta realizada en el área de Sanidad del Batallón San Mateo, ya tenía un compromiso de la función respiratoria tipo disnea.
Allí entonces le aplican los protocolos, hacen estudios imagenológicos, estudios paraclínicos perdón, o sea, el cuadro hemático, etcétera. Unos imagenológicos tipo RX, de radiografía de tórax, e identifican que el paciente tiene una neumonía atípica, la cual es calificada como una neumonía adquirida en la comunidad. Desde el momento del ingreso y de acuerdo a los registros que evidencian y dan cuenta, dan cuenta perdón, de un serio compromiso de la condición médica del paciente, e inclusive establecen rápidamente que el pronóstico no es alentador y en algunas de las evoluciones de ese mismo día, porque en diciembre 12 yo registré una, dos, tres, cuatro, cinco evoluciones.
Juez: Bien, usted acaba de usar las expresiones “pronóstico no es alentador” ¿De dónde obtiene o de dónde se fundamenta usted para emitir eso que acabó de decir? ¿Lo encontró en la historia clínica o es su concepto a partir de qué tipo de información? Perito: Lo busco, su Señoría, en el registro correspondiente a diciembre 12 del 2014, hora 3:50, la registré interrogada porque asumo, no está claro, pero asumo, que es PM porque el primer registro es día 54.
En ese registro establece lo siguiente: hace una descripción de la condición clínica del paciente, pero al final establece “pronóstico reservado”, el pronóstico reservado implica de manera clara que no es un pronóstico alentador, pero en el registro de las 11:36:10, en la UCI de UCIMED, al final de ese registro, “paciente en condición Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) crítica” y más adelante registra que se pueden presentar complicaciones mayores, o sea a las 11:36 o quiere decir a la hora más o menos de haber ingresado el paciente a la consulta.
Juez: Allí se indicó que tenía falla respiratoria aguda tipo 1 crítico, según lo que está consignado en el dictado. ¿A qué hace referencia esa descripción? Perito: La falla respiratoria está dada por, primero, el cuadro general, la tos, los picos febriles, el malestar general, pero fundamentalmente por el dolor pleurítico, o sea, el dolor alto sería al respirar y además la desaturación que estaba presentando el paciente, porque el paciente con cánula nasal estaba, a las 11:36 con cánula nasal, o sea, con oxígeno, estaba saturando 86, cuando tiene que saturar normalmente por encima de 95, 96, 97.
Entonces eso configura un síndrome de dificultad respiratoria aguda, su Señoría. (…) Bueno, y entonces de acuerdo a los registros de diciembre 17, que son 2, que son no, son 3 los que son objetos de revisión, uno a las 8:52, dos a las 14:01 y el final que es a las 15:52, dan cuenta de que el paciente entró, hizo un shock séptico, un shock séptico derivado de la neumonía adquirida en la comunidad, diagnosticada al momento del ingreso y diagnosticada no solo por clínica, y es importante dejarlo claro en esta audiencia, Señoría, sino con soporte de estudio imagenológico, como ordenan los protocolos, se debe proceder ante un paciente que tiene compromiso de la vía respiratoria, tipo tos, malestar general y fiebre.
Ya el último registro es de diciembre 17 de 2014 a las 15:52, cuando dan cuenta que el paciente, dado su deterioro de su condición médica, entra en paro cardiorrespiratorio que no responde a ningún tipo de maniobras, las cuales se realizaron alrededor o aproximadamente con una duración de 60 minutos. Juez: Bien, la primera pregunta, según el objeto del dictamen, es ¿qué es una neumonía? Por favor, amplíe un poco su respuesta y explíquela en términos que puedan ser comprensibles.
Perito: Una neumonía es una infección localizada o generalizada del parénquima pulmonar. Es una infección que compromete seriamente la condición clínica y médica de alguien, de un paciente. Ahora, obviamente, este tipo de infección tiene un comportamiento de acuerdo al germen causante, en este caso era una neumonía rápidamente progresiva, porque el germen que se presumió clínicamente, hubo un estafilocofo aureus, que son altamente necrotizantes.
Necrotizantes quiere decir que, lo digo en términos profanos, en términos no académicos, no médicos, necrotizantes que mata el tejido, este germen es un germen bastante agresivo y fue que el que, dada la evolución rápida, determinó el fallecimiento del señor Deiver. (…) Juez: La segunda pregunta es ¿qué es una neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Una neumonía adquirida en la comunidad es aquella que se registra, de manera, no estando el paciente intrahospitalario, o sea, no estando el paciente en condición de hospitalización, o que si está en condición de hospitalización, se presente en las primeras horas de la hospitalización. Juez: De acuerdo con su respuesta, entonces, es aquella que no es adquirida al interior de un centro de atención médica.
En cualquier otro lugar. Perito: La que se adquieren un centro de atención es una neumonía que nosotros los médicos llamamos nosocomial. Juez: Ese es entonces el término diferencial de la neumonía adquirida en la comunidad. Perito: Sí, su señoría. Y para dar ese soporte, yo me apoyo en el artículo "Recomendaciones para el diagnóstico, tratamiento y prevenciones de neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes" en la página www.eldengue.es, en la fecha de consulta, septiembre del 2021.
Juez: La tercera pregunta es, ¿qué es la inmunocompetencia en un adulto joven? Perito: En términos muy simples, su señoría, la inmunocompetencia es que la estructura inmunológica de la persona esté en condiciones adecuadas para atender o para combatir un agente agresor, llámese virus, bacteria, etcétera. Eso es la inmunocompetencia en términos muy sencillos, para dar esa respuesta, yo cito 2 referentes académicos (…) En términos simples, es que el organismo tenga todo su sistema inmunológico, todo su, toda su batería y discúlpenme que lo exprese en términos coloquiales, antiaérea, antimisiles, aire, tierra, mar, para defenderse de cualquier agente agresor tipo bacteria, tipo virus, tipo hongo, que generen procesos infecciosos.
Juez: Bien, qué síntomas son los que pueden llegar a sugerir para el médico tratante que una persona ha adquirido la neumonía en la comunidad, una persona que tenga precisamente esas condiciones de inmunocompetencia. Perito: La respuesta está consignada su Señoría, tos, expectoración purulenta, Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) dolor pleurítico, más el otro cortejo de síntomas, fiebre, sudoración, malestar general y alteraciones en el reporte de los leucocitos, como en el caso del paciente, que tenía una tendencia hacia la neutrofilia.
Hay varios tipos de leucocitos, neutrófilos, eosinófilos, monocitos, basófilos, etcétera. En este caso tenía una alteración significativa de los leucocitos y además tenía tos con dolor pleurítico y pico febriles significativos de 38-39 grados, su Señoría. Juez: Qué signos, ya se le indagó sobre los síntomas, ahora ¿cuáles son los signos que sugieren una neumonía adquirida en la comunidad? Perito: En medicina utilizamos a veces la expresión signo síntomas porque un signo es la, un síntoma es la manifestación del paciente y un signo es lo que se evidencia, en este caso, la clínica que presentaba el paciente era un cortejo o un conjunto, perdón, de signos síntomas, fiebre, tos, malestar general, dolor pleurítico.
Juez: (…) Esta es la pregunta número 6 ¿Cómo puede encontrarse el hemograma de un paciente en una neumonía adquirida en la comunidad? ¿Cuáles deben ser normalmente los resultados del hemograma para que sugieran la existencia de una neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Acabo de manifestarlo, pero atendiendo su petición, lo reitero a su Señoría, los leucocitos en ascenso con una tendencia hacia la izquierda, es decir, hacia la preponderancia de los neutrófilos, los cuales normalmente están entre 40 y 60%.
En el caso objeto de la revisión, yo encontré que estaban alrededor del 80% los neutrófilos. Entonces esa es la respuesta en términos sencillos y apropiados, su Señoría. Juez: Bien, como usted se ha referido que en este caso concreto encontró, casi en el 80%, por favor, si debe consultarlo en la historia que tuvo a su disposición, por favor hágalo, indique en qué momento fue evidenciado ese nivel de leucocitos al que usted ha hecho referencia en su respuesta, si puede precisar el día y la atención, porque si usted, como usted puede ver, en la historia clínica hay varios días de atención, el despacho requiere precisar en qué momento, en que día de atención se comenzó a presentar esa alteración de leucocitos en el nivel de 80% que ha mencionado.
(…) Perito: En el mismo registro del 09 de diciembre, hay una tendencia hacia, hay una tendencia a la leucocitosis, está en 10.900, el 09 de diciembre, pero más adelante (sic) Juez: ¿Qué significa leucocitosis? Perito: Un aumento de los leucocitos, su Señoría. Juez: ¿Por encima de qué nivel? ¿Cuál sería el nivel normal y cuál pasaría a ser un nivel de leucocitosis? Perito: Normal hasta 11.000, pero aquí ya se está acercando en el momento de la consulta al área de Sanidad del Batallón, está en 10.900 con una tendencia a la neutrofilia 88%, ahí está registrado en esa fecha, pero más adelante, no, no hay sino ese registro que la tendencia a la neutrofilitosis, en el momento de la atención en la unidad del área médica del batallón. Juez: Sí, la pregunta concreta en ese numeral 6 es ¿cómo sería entonces el resultado de un hemograma de un paciente que puede sugerir la existencia de la neumonía adquirida en la comunidad? y usted en la respuesta indica que la alteración de los leucocitos se encuentra generalmente entre 4.000 y 30.000 con desviación a la izquierda, por favor explique esa expresión. (…) Perito: Los leucocitos son el ejército, los glóbulos blancos del sistema inmunitario del organismo, normalmente es hasta 11.000.
En infecciones severas hay una tendencia al incremento de los leucocitos, o sea, de los glóbulos blancos con tendencia a la izquierda, es decir, a la producción mayor de neutrófilos, porque los leucocitos son de varias clases: neutrófilos, monocitos, basófilos y eosinófilos. En el caso de las infecciones, en infecciones serias se va hacia la mayor producción de neutrófilos.
En esos términos está mi respuesta, su Señoría, y está soportada en el artículo académico que dio referencia a la atención de la neumonía adquirida en la comunidad de la Universidad Industrial de Santander. 00:52:12 Juez: La séptima indica lo siguiente, los síntomas y signos de fiebre, tos seca, dolor a nivel external, la saturación de oxígeno en 93% y las sibilancias, encontrados en el paciente Deiver Occiel Higuita Marín ¿sugerían una neumonía adquirida en la comunidad.
Perito: Mi respuesta es que sí, siempre y cuando se hubiese hecho un ejercicio diagnóstico como lo ordenan los protocolos. Juez: Si, pero de acuerdo, para que se concrete en la respuesta a la pregunta que se le hizo. De acuerdo con esos síntomas y signos que se describieron, fiebre, tos seca, dolor a nivel external, saturación de oxígeno del 93% y las sibilancias, Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) ¿daban lugar a sugerir la existencia de un cuadro de neumonía adquirida en la comunidad.? Perito: Si su señoría, hay que sospecharlo.
Cuando un médico está frente a un paciente en esas condiciones, tiene que pensar en una neumonía. Yo estoy formado en una escuela donde me enseñaron que cuando se está frente a un paciente con deterioro importante de su condición médica y de manera fundamental la condición respiratoria, hay que pensar siempre en el diagnóstico que más pueda comprometer la condición funcional del paciente y que pueda aún comprometer la vida.
Todos los médicos sabemos que una neumonía es un proceso médico clínico bastante importante que hay que atender de manera urgente y con todos los protocolos que están establecidos para el proyecto. Juez: Bien, en el hemograma del señor Deiver, el paciente Higuita Marín, la neutrofilia estaba en el 88% ¿eso sugería una infección bacteriana? Perito: Si su señoría, sugería una infección bacteriana.
Sugiere un proceso infeccioso. Juez: ¿Cuál es el fundamento de esa respuesta? Perito: (…) Sugiere un proceso infeccioso y los procesos infecciosos pueden ser neumónicos, virales o por hongos. Juez: ¿Pero específicamente sugiere una infección bacteriana? ¿O solamente el proceso infeccioso? Perito: En el, a ver, mirado aisladamente, si yo respondo aisladamente su pregunta, hablo de proceso infeccioso, pero si la pongo en el contexto del paciente que tiene otra clínica, que tiene tos, que tiene malestar general, que tiene dificultad respiratoria, que tiene desaturación, que tiene disnea, que tiene dolor pleurítico, me tengo que poner en el contexto de una presunta neumonía. Juez: ¿La neumonía es una infección bacteriana? Perito: También puede ser viral, Señoría, y también puede ser por hongos, pero generalmente las neumonías son bacterianas.
De acuerdo a la literatura frente al tema, el mayor porcentaje de neumonías es por bacterias, sobre todo en adultos, ya en niños hay neumonías de tipo viral, pero en adultos es generalmente de tipo bacteriano, su Señoría. Juez: Bien, de acuerdo con su respuesta entonces, la neutrofilia del 88% para que sugiera una infección bacteriana, ¿necesita el contexto del paciente, la clínica del paciente, información adicional del paciente para determinar si es infección bacteriana? Perito: (…) Todo en medicina hay que ponerlo en contexto.
Yo no puedo como médico ponerme frente a un reporte de laboratorio sin tener en cuenta el contexto del paciente. La valoración tiene que ser integrada, primando la clínica, primando la sintomatología que refiera el paciente más la signología, es decir, los hallazgos que yo encuentro en el examen físico y luego vienen las ayudas diagnósticas que es, los exámenes de sangre, los estudios imagenológicos, etcétera.
Juez: La novena pregunta ¿cuáles son los gérmenes más comunes en las neumonías adquiridas en la comunidad? allí están plasmadas su respuesta ¿De dónde fundamentó ustedes esta respuesta? Perito: (…) los gérmenes más frecuentes en la neumonía adquirida en la comunidad son el estreptococo neumoni, los hemófilos influenza y los nicoplasma neumónicos.
Son los más frecuentes. Juez: La siguiente pregunta hace referencia específicamente al estafilococo aureus. Ese es un germen común según lo que se presenta en el cuestionario. ¿Es un germen común de la neumonía adquirida en la comunidad? Perito: La respuesta consignada es que no es frecuente, pero (sic) Juez: Los frecuentes son los que usted se refirió a la respuesta anterior.
Perito: Claro, su Señoría. Pero quiero decir, no hay frecuencia, pero también lo agregué, pero por no ser frecuente no puedo dejar de sospecharlo, sobre todo cuando hay un conjunto de síntomas tan relevantes, y tan importantes como todo malestar general, picos febriles y dolor pleurítico. Es que el dolor pleurítico es un dolor al toser y al respirar, que inclusive impide la función respiratoria, ese es un dolor pleurítico.
Entonces, los médicos debemos sospechar, y yo reitero, fui formado en esa escuela en la Universidad Nacional de Bogotá, donde me indicaron mis profesores que frente a un paciente en estas condiciones, siempre hay que pensar en el compromiso que más, o en el diagnóstico, que más comprometa la función del paciente y quiero emplear un término que no es descalificante, que es descriptivo, no recurrir al facilismo diagnóstico terapéutico, yo no puedo recurrir a ese tipo de prácticas.
Juez: (…) en esta respuesta a esta pregunta 10, usted indica que no es frecuente el estafilococo aureus, ¿cuál es el examen indicado o de qué manera se puede detectar los gérmenes de una neumonía?, esos gérmenes que usted refirió en la respuesta a la pregunta 9 y está ahora que se lo preguntan en la pregunta 10 ¿Cómo se determina qué tipo de germen Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) es el que está presente en una neumonía querida la comunidad? Perito: Ese tipo de gérmenes se pueden diagnosticar por clínica, por clínica y por estudios imagenológicos, radiografías o resonancias magnéticas, según el caso.
También cuando hay casos muy complicados y la evolución del paciente, la evolución clínica del paciente lo permite, pues hay otros recursos terapéuticos como lavados bronquiales, con aspirada, con aspiración y cultivo de secreciones, cuando la evolución clínica del paciente lo permite. Juez: En la pregunta 11 se indica que, si era la radiografía de tórax fundamental para el diagnóstico y pronóstico de la neumonía adquirida en la comunidad, antes de que le responda, pide la palabra el apoderado de la parte demandada.
Apoderado parte demandada: (…) su Señoría, usted en el auto que emitió ordenando este dictamen excluyó esa pregunta y la pregunta 16, el perito la respondió sin que no debía hacerlo entonces para que por favor omitamos esa respuesta del dictamen. Juez: Voy a leer la pregunta 11 que se encuentra en el folio 108 del expediente y la pregunta 16 que es donde está el cuestionario al cual hizo referencia el auto del despacho, la pregunta 11 era: ¿La radiografía de tórax, en este caso que se trataba de una neumonía adquirida en la comunidad por estafilococo aureus, fue una omisión que contribuyó a la muerte del señor Deiver Occiel?, mientras que la pregunta a la que está dando respuesta en el peritaje es a la 12, que allí se enumera como 11 es por seguir el consecutivo, pero en realidad se refiere a la pregunta 12 del cuestionario que no fue excluida por el despacho.
La pregunta 12 del cuestionario indica ¿era la radiografía de tórax fundamental para el diagnóstico y pronóstico de la neumonía adquirida en la comunidad en este caso? Esa es la razón por la cual se permite que de pronto responda esa pregunta. (…) Perito: Sí, mi respuesta es que sí, y de acuerdo a la literatura, a los referentes académicos que yo consigno en el dictamen, era mandatorio el estudio radiográfico, el estudio imagenológico de tórax desde el mismo momento de la consulta inicial, el 09, bueno, la consulta inicial en el área de Sanidad, porque tenía un compromiso importante del aparato respiratorio, tos, expectoración, picos febriles, dolor pleurítico, compromiso de la saturación, los protocolos indican, y yo hago la referencia en la respuesta, (…) allí consigno unos referentes académicos consignados que están en el artículo “neumonía adquirida en la comunidad en adulto inmunocompetente”, ubicado en la guía para el manual de urgencias, tomo dos del Ministerio de Salud del año 2014, ahí está en el dictamen.
Juez: Bien, la pregunta 12, según el dictamen, pero que corresponde a la pregunta 13 del cuestionario es, ¿con un diagnóstico inicial de neumonía adquirida a la comunidad, los paraclínicos y manejo hubiese sido diferente? ¿cómo hubiese podido cambiar el manejo del paciente si se hubiese dado el diagnóstico inicial de neumonía? Perito: Su Señoría, el curso de la condición clínica del paciente, con un diagnóstico oportuno, el curso de la evolución clínica del paciente, se espera que sea mucho mejor, se espera que tenga tendencia a la mejoría y a la curación, obviamente con la aplicación de los protocolos adecuados, con los protocolos que ya están algunos referenciados.
Juez: La pregunta hace referencia es, si el manejo hubiese sido diferente, y lo que quiere complementar el despacho para esta respuesta y por eso aprovechando su presencia en esta audiencia, precisamente para este tipo de asuntos que es complementar el dictamen, para efectos de complementarle al despacho ¿cuál hubiese sido entonces el manejo de un paciente, o de este paciente, si se le hubiese diagnosticado desde el inicio la neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Su Señoría, yo voy a utilizar un recurso cronológico.
Si no es de su aceptación, yo me acojo a su criterio. Entonces yo respondería o respondo mejor de la siguiente manera: Paciente consulta al área de Sanidad del batallón del Ejército por sintomatología de carácter respiratorio. Se identifica un presunto, una presunta infección respiratoria. Así está consignado. Se establece como diagnóstico rinofaringitis viral.
Se le medica con antibióticos y se da egreso. Ahí hay una (sic) Juez: Eso es lo que sucedió. ¿Se daría un manejo diferente? Es la pregunta frente al diagnosticado. Perito: El manejo diferente sería desde ahí mismo. En ese contexto, si se solicita una radiografía de tórax, como lo establecen los protocolos, es claro que en la radiografía ya hay evidencia de un compromiso anatómico y fisiológico de los pulmones, y ese paciente hubiese tenido que ser Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) remitido de manera inmediata a un nivel de atención de mayor complejidad.
Y en ese nivel de mayor complejidad, pues se hubiese aplicado a los protocolos y la valoración por todos los equipos médicos interdisciplinarios, con todos los recursos propios de ese nivel y obviamente el curso de la enfermedad hubiese sido diferente, con el objetivo de llevarlo a la sanación y a la curación (…). Juez: Bien, en la pregunta 13 que corresponde a la 14 ¿con la clínica inicial del paciente podía sospecharse una neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Sí, su Señaría. Lo he manifestado en varias preguntas, en varias respuestas, perdón. Aquí, pues ante la formulación nuevamente de la pregunta, en otros términos, yo debo manifestar que sí, si se hubiese aplicado desde el principio los protocolos que establecen la medicina basada en la evidencia y la lex artis, el paciente, el señor Higuita, tenía un cuadro, la evidencia de un cuadro respiratorio que comprometía seriamente su condición. Juez: Claro, pero lo que se quiere precisar y lo que además desea el despacho precisar en esta pregunta es, la clínica inicial debe hacer referencia a usted es al momento en que él consulta por primera vez con esa sintomatología, ¿daba para sospechar la neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Sí, su señoría, tal como lo expresé en la respuesta anterior, en esta también manifiesto lo mismo, ya desde la consulta, de la primera consulta al área de Sanidad, ya el paciente tenía un cuadro que permitía sospechar neumonía y era mandatorio ordenar un estudio imagenológico para poder tomar las decisiones pertinentes, o dejarlo en observación o remitirlo a un nivel de mayor complejidad.
Juez: La pregunta 14 de su dictamen, pero que corresponde a la 15, y es la última ya permitida del cuestionario es, de sospecharse la neumonía adquirida en la comunidad y el riesgo de neumonía por estafilococo, el pronóstico y la posibilidad de vida del señor, en este caso de la persona que falleció del señor Occiel, Deiver Occiel, ¿sería posible, pronóstico y posibilidad de vida, del señor Occiel ¿Sería posible? Perito: Si su señoría, es posible, obviamente pues, si utilizo el mismo lenguaje, presento disculpas, pero obviamente si se aplican los protocolos adecuados los protocolos diagnósticos y terapéuticos su señoría, es muy difícil (…) Juez: Si, debo precisar algo al respecto, de acuerdo, si conoce específicamente ese aspecto en la literatura médica o en la lex artis de la medicina, ¿sabe usted si existen, en términos porcentuales, la posibilidad de sobrevida de una persona que es diagnosticada de manera temprana con neumonía adquirida en la comunidad? ¿Conoce esos porcentajes o existen en la literatura médica que usted sepa? Perito: no, no los conozco a su Señoría, e hice una reedición en ese sentido y no encontré, lo que encontré es que justamente lo contrario, que no hay estudios suficientes de prevalencia e incidencia de neumonías por estafilococo aureus.
Es decir, es un tema que aún no se ha investigado de manera suficiente. Lo que se ha investigado en sí es que la neumonía por estafilococo aureus dado su carácter necrotizante, mata los tejidos pulmonares que es una neumonía bastante grave y bastante, digámoslo así, bastante grave y que hay que tener en mente consultar entre un paciente con un cuadro respiratorio y con un cuadro de neumonía. Juez: Bien, entonces ¿cuál fue el fundamento para que usted respondiera sí a que si es posible el pronóstico y posibilidad de vida del señor Occiel si se hubiese sospechado la neumonía adquirida en la comunidad y el riesgo de neumonía por estafilococo.
¿En qué se fundamenta usted que efectivamente hubiese un pronóstico y posibilidad de vida positiva? Perito: Como está en el dictamen, no cité ningún artículo académico. Estoy utilizando mi larga experiencia como médico. Es que yo fui, ejerzo desde el año de 1979 su Señoría, pero yo no referencié ningún artículo. Juez: O sea, de acuerdo con su respuesta, ¿usó usted la experiencia como médico para concluir en esta respuesta, si es posible un pronóstico y posibilidad de vida, si a una persona, en este caso el señor Occiel, se le hubiese sospechado de neumonía quería en la comunidad con riesgo de neumonía estafilococo? Perito: Sí, su señoría, pero también utilicé, como está consignado en las otras respuestas, que hay que hacer un diagnóstico oportuno de neumonía adquirida en la comunidad.
(…) Apoderado parte demandante: Gracias señoría entonces para complementar un aspecto, en ese contexto, cuando el perito advierte que a él se le diagnosticó, el diagnóstico se veía rinofaringitis viral, ¿el haber Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) prescrito antibióticos pudo haber contribuido a un empoderamiento de la patología que tenía el paciente? Perito: Su Señoría, yo quiero hacer una traducción al lenguaje comprensible, rinofaringitis viral equivale a una gripa en términos profanos y en la literatura, y es muy frecuente en todo paciente, pero fundamentalmente en niños, y en la literatura médica está muy bien tipificado que los cuadros virales no se manejan con antibióticos, los virales como una rinofaringitis se manejan con analgésicos, con buena hidratación, con reposo, pero no con antibióticos porque los antibióticos pueden contribuir a algo que los médicos llamamos resistencia bacteriana, es decir, que si yo utilizo inadecuadamente, cuando no es necesario, entonces más adelante puedo adquirir un germen que requiera antibióticos y ya no todo utilizar ese, porque el paciente ya adquirió resistencia (…) Juez: (…) Y es si el suministro de los antibióticos descritos en la historia clínica del señor Occiel, pudo haber generado una agravación, una mayor complicación de cuadro clínico de neumonía adquirida en la comunidad.
Perito: No yo creo que no, bueno en medicina uno no puede pontificar, porque la medicina pues no es una ciencia, la medicina es una ciencia y un arte. Lo que pudo haber generado es resistencia bacteriana, pero que empeore un cuadro neumónico con un germen que finalmente se identificó por clínica como un estafilococo aureus, no creo que esa prescripción de amoxicilina haya contribuido al deterioro del paciente, reitero no, no está bien prescrito, ese es otro tema, no está bien prescrito ni bien enfocado, ni bien utilizada la ruta diagnóstico terapéutico que en ese momento requería el paciente.
Apoderado parte demandante: En este contexto específico del paciente, no solo de los signos y síntomas que presentaba, sino de que su labor le exigía desplazarse por zonas selváticas, ¿hacía más aceptable la presencia de una neumonía.? Perito: Claro, en el dictamen está, y yo aludo a esa connotación porque cuando (…) yo le doy connotación importante a esa condición, porque está referenciado por los médicos que lo atienden en la unidad de cuidados intensivos.
Obviamente, su oficio como soldado y el desplazarse por áreas selváticas, pues lo pone en situación de desventaja frente a una persona que este desempeñándose en un escritorio o en una oficina, o sea, hay una situación de desventaja para la persona que desempeña este tipo de labor, por las mismas condiciones topográficas, climáticas, los cambios de temperatura, el soportar lluvias (…)Apoderado parte demandada: Una precisión, usted aparte de la especialización en gerencia de salud ocupacional ¿tiene alguna digamos especialidad o diplomado o situación diferente frente a una neumología o digamos estudios de intensivista, internista o alguna situación académica referente al caso en particular? Aparte pues de las que tiene.
Perito: No, no soy neumólogo, no soy intensivista. (…) Apoderado parte demandada: Si, usted en respuesta anterior manifestó que, digamos, la medicación que se le realizó de manera primaria en el dispensario médico fue, o es, contra, como se le dice, digamos que no le favorece al paciente por un presunto diagnóstico de rinofaringitis viral, porque podría afectar la resistencia a la bacteria, a una bacteria, si esa situación es así, en el entendido de que la neumonía adquirida en comunidad es bacteriana, ¿por qué argumenta usted que el antibiótico le podría afectar o empeorar la neumonía adquirida en comunidad? Juez: El despacho antes de permitirle la respuesta al perito, debe precisarse que durante toda la diligencia el perito se ha referido a la neumonía adquirida en la comunidad, pero no necesariamente bacteriana (…) Perito: Con todo respeto por el abogado Mondragón, yo no he respondido lo que él asevera que yo he respondido, todo lo contrario, he respondido que la prescripción de la amoxicilina no afecta, ni para bien ni para mal, el curso de una neumonía adquirida en la comunidad generada por un estafilococo aureus, y eso está en la evaluación. He dicho que afecta la resistencia bacteriana frente a otro evento indicioso que pueda tener en el tiempo.
Si el paciente mañana o pasado mañana, si este paciente por una prescripción errada y ese fue términos que utilicé, hubo una ruta diagnóstico y terapéutica inicial no acertada, le prescriben la amoxicilina, si este paciente, si hubiera acierto en el diagnóstico terapéutico, y este paciente se sana, más adelante pude hacer una infección donde se requiera usar amoxicilina, y al usar a amoxicilina no va a haber mejoría porque pudo haberse generado resistencia bacteriana, porque lo que se estaba prescribiendo era rinofaringitis viral.
O sea, yo estoy apuntando, cuando di las respuestas correspondientes, Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) señalé, quiero ser muy preciso para que no se presente a confusión, que el diagnóstico inicial en el área de Sanidad del batallón del Ejército Nacional fue rinofaringitis viral y síndrome febril resuelto, o sea, estamos hablando, yo estoy hablando una cosa absolutamente diferente, con todo respeto lo repito, a lo manifestado por usted (…) Apoderado parte demandada: (…) usted en respuesta 7 del cuestionario dice que se podría plantear sospecha de neumonía ya que no se evidencia registro de hospitalización durante los últimos 15 días ¿usted porque hace esta afirmación en base en, digamos en, literatura médica, si dentro del diagnóstico inicial dichos síntomas clínicos que presentaba el paciente estaba, (…) la palabra es la silibancia, no recuerdo la palabra, lo que está contenido en la propia pregunta número 7 es sibilancias, esa sibilancia no es característica de la neumonía, entonces digamos dentro de la valoración inicial que se le hizo al paciente estaba este síntoma, entonces dicha situación no podría generar, digamos, la desviación o generar una atención diferente a la de la neumonía en los médicos que atendieron inicialmente al paciente, o sea, de manera categórica decir que, el paciente, existe sospecha de neumonía, si también tenemos que la saturación en sangre estaba por encima de, estaba en 93, digamos que no es un, sí está baja pero no es un síntoma de alerta, entonces ¿con base en qué usted realiza la manifestación de que, de sospecha, si también existen digamos otras enfermedades con estas con estas características? Juez: El despacho va a reformular la pregunta y espero precisar el aspecto al que quiere llegar el abogado con la forma en que emite la pregunta.
En el paciente con los síntomas de oxígeno, saturación de oxígeno 93 y con sibilancias, ¿esos dos signos o síntomas la saturación de oxígeno 93 y las sibilancias, son frecuentes en la neumonía adquirida en la comunidad como signos o síntomas de neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Sí, su señoría. Juez: Bien, entonces (…) ¿La saturación de oxígeno del 93% y la presencia de sibilancias puede sugerir también otro tipo de cuadro clínico? O sea, ¿pueden estar presentes para otro tipo de cuadro clínico, sibilancias y saturación de oxígeno del 93%? Perito: Si su señoría, pero Juez: Bien, ahora, en el contexto del paciente de Deiver Occiel Higuita Marín, que presentaba no solo saturación de oxígeno del 93, sino también sibilancias, pero, además, fiebre, tos seca y dolor a nivel external, ¿daban para sospechar neumonía adquirida en la comunidad? Perito: Si su señoría. Juez: Existe la posibilidad de que un médico general o con la misma especialidad que atendió en primera instancia al paciente Deiver Occiel ¿existe la posibilidad que un médico, atendiendo a estas manifestaciones y a estos signos y síntomas, pudiera determinar la existencia de otro cuadro clínico o necesariamente debería llegar a la sospecha de neumonía? Perito: Su Señoría tiene que sospechar neumonía porque es el diagnóstico que más compromete el funcionamiento y la capacidad funcional y la vida del paciente.
Así lo ordenan los protocolos. Tenía que, y aquí lo señalo de manera precisa, tenía que, para poder tomar decisiones, ordenar una radiografía de tórax. Así lo señalan los protocolos y los protocolos del Ministerio de Salud de la época, del 2014. Apoderado parte demandada: (…) No tengo más preguntas señor juez, me permito presentar una objeción por error grave en el dictamen en virtud de que el perito se extralimitó en su dictamen al realizar afirmaciones y aseveraciones diferentes a las que es el objeto del dictamen que fueron las preguntas formuladas en tal sentido (…) Agente del Ministerio Público: (…) este tipo de diagnóstico o de enfermedad que puede suceder a cualquiera de los seres humanos, tiene una etapa de desarrollo, me explico, el paciente ingresó al departamento de Sanidad del batallón donde él trabajaba, el 09 de diciembre, y se nota que a partir del 12 de diciembre se complica y es lo que lo lleva a que, 5 días después, el fallezca.
¿Se podría decir que la evolución de esa neumonía puede ser mayor, o que venía desde antes del 09 de diciembre ya padeciéndola? ¿O su evolución es tan rápida que del 09 de diciembre al 17 de diciembre el señor fallezca? Perito: (…) Su pregunta tiene varios, varias preguntas. (…) cierto es que todo proceso mórbido, enfermedad, de un paciente, tiene etapas, y aplica también para la neumonía, la etapa previa a la instauración del cuadro definitivo se llama, en contexto de un proceso infeccioso tipo una neumonía, se llama período de incubación, y el período Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) de incubación se puede tomar un día, pero en ese momento del período de incubación ya aparecen los síntomas, en el caso de la neumonía entonces aparece la tos, aparece la fiebre, aparecen los picos febriles y va evolucionando.
Esa es la primera pregunta de la macro pregunta que estoy formando. La segunda pregunta la respondo de la siguiente manera. En la literatura, el diagnóstico final, no por impresión mía como perito, lo ha planteado, está planteado en los registros médicos, Neumonía adquirida en la comunidad por estafilococo áureo, está reconocido en la literatura médica, y aquí lo consigno en el dictamen, y cito los referentes académicos, que es una neumonía, que es un agente, perdón, infeccioso altamente, que evoluciona con mucha rapidez, es bastante agresivo, por consiguiente, el deterioro del paciente, el deterioro presentado por cualquier paciente, con el estafilococo áureo, es rápido, que sea, pregunta, como yo lo entendí, entonces qué se debe hacer o cómo se debe proceder, aplicando los protocolos, y en el paciente con compromiso respiratorio, con esa sintomatología y con esa signología, lo dice no Carlos Ariel Giraldo, lo dicen las guías y los protocolos que invoco y registro en el dictamen, es mandatorio, en la primera consulta, ordenar una radiografía de tórax; en la radiografía de tórax ya empiezan a encontrarse expresiones del compromiso severo de la función pulmonar y de la estructura anatómica del pulmón, lo que permite entonces llevar el paciente o mejor que permite, cambio el término, lo que obliga a remitir el paciente a un nivel de atención de mayor complejidad porque una neumonía no se puede atender en un servicio de Sanidad como el del batallón, donde fue atendido, había que hacer el diagnóstico correcto tener una presunción diagnóstica precisa mucho más fina, haber tenido criterios (…) Juez: ¿Conoce usted el nivel de atención, doctor? (…) Perito: Es un primer nivel.
Juez: ¿El primer nivel está capacitado para atender un cuadro clínico de neumonía? Perito: No su señoría, debe ser remitido a un nivel de complejidad mayor, un tercer y cuarto nivel. (…) Corresponde entonces a ese nivel hacer el diagnóstico, tener la presunción diagnóstica, ordenar los paraclínicos necesarios, ordenar los estudios imagenológicos necesarios y sobre esa base, lo he mencionado en muchas respuestas, sobre esa base tomar las decisiones adecuadas y pertinentes.
Y en el caso específico que nos ocupa en esta audiencia, hubiese sido remitir (…) el paciente a un nivel de complejidad mayor, tipo tercer nivel, Hospital San Jorge, Hospital Universitario, u otra entidad similar, pero un nivel de complejidad mayor, tercer, cuarto nivel. Agente del Ministerio Público: (…) En la experticia que usted tiene, el conocimiento, la referencia que tiene sobre este tipo de diagnóstico, cuando es tratado oportunamente, especialmente en una persona joven como era el soldado profesional que falleció, las posibilidades de muerte, si se utilizaran los protocolos adecuados, las posibilidades de muerte son altas bajas o medias.
Perito: No estoy en capacidad de responder esa pregunta en los términos como se formula la pregunta, porque es un hecho hipotético. No. El curso de las enfermedades es muy difícil determinarlo. Lo único que yo resalto es que en todo caso, en toda condición médica se tienen que aplicar los protocolos adecuados. El que yo diga si el paciente no iba a morir o iba a sobrevivir, es muy difícil desde el contexto y desde mi condición de perito.
(…) Juez: (…) De acuerdo con su experticia, su experiencia como médico, y que fueron las que usó para responder sobre las posibilidades de sobrevida, en el caso de las posibilidades de sobre muerte, ¿era posible que el paciente falleciera, aunque se aplicaran los protocolos. Perito: Sí, su señoría, claro. Lo respondo de manera absolutamente categórica y sin ninguna duda, porque pueden ocurrir las dos posibilidades.
(…)” Una vez finalizada la contradicción del dictamen, el apoderado de la entidad demandada formuló objeción por error grave, por considerar que el perito se extralimitó, al realizar afirmaciones y aseveraciones diferentes al objeto del dictamen, que eran las preguntas formuladas. Frente a la objeción, estimó el Despacho de prima instancia que no está llamada a prosperar toda vez que lo afirmado por el apoderado está encaminado a discutir las conclusiones vertidas por Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) el perito y no a advertir la existencia de una equivocación en el mismo y que haya llevado al experto a emitir unas conclusiones erradas. 3.3.
Testimoniales: En la sesión de la audiencia de pruebas celebrada el 09 de julio de 2019 -Acta No. 164, se recibieron los testimonios de los señores Ana Marcela Suaza Galeano y Carlos Alberto Giraldo Echeverry (págs. 216 a 223 archivo 5). - Testigo Ana Marcela Suaza Galeano (Archivo <Audiencia de pruebas 2>): “…” Juez: (…) la parte demandante ha solicitado su declaración a efectos de que nos informe sobre la intensidad y existencia de los daños inmateriales, esto es lo atinente al sufrimiento y demás circunstancias que pudiesen haber padecido los demandantes.
Una vez especificado el objeto de su declaración, el despacho le solicita, se sirva informar lo que sepa y le conste en torno a esta situación. Testigo: (…) era la novia permanente de Deiver Occiel, el momento en el que se enfermó yo estuve con él, sí. Él estaba muy enfermo y él fue al batallón Sanidad de San Mateo, le mandaron unos exámenes que se los mandaron, o sea, él iba tan enfermo que por qué no lo, o sea, yo digo que por qué no lo podían dejar, si, por qué tenían que mandarle los exámenes al jueves, salen, él fue un 9 y se los mandaron para el 11, si, entonces cuando él llegó a la casa y me dijo, no, mira que me mandaron solo exámenes, pero yo dije, pero por qué, sabiendo que él estaba tan enfermo, entonces le mandaron los exámenes para el jueves, para el 11.
Él el 11 amaneció muy enfermo, él no se pudo hacer los exámenes, amaneció no, no era capaz pues para ir a hacerse los exámenes allá a Sanidad. Ese día el 11 en la noche él se agravó, él se agravó en la noche y llegamos el, ese 11 a medianoche, ya pues para hacer el día 12 al batallón San Mateo, él iba con poco aire, con poca respiración, llegamos allá y nos salió un enfermero de allá y solo le dio el traslado, le dijo ¿cómo estás? Y él dijo, no, estoy mal, entonces también yo digo, bueno, y por qué no le pidieron los primeros auxilios ahí, le tomaron sí, lo que fue la temperatura o no sé, o bueno y ¿por qué no lo trasladaron en la misma ambulancia que tenían ahí en San Mateo? No, él solamente, el soldado le preguntó que, si tenía en qué transportarse y él dijo “pues sí”, entonces nos fuimos en el carro, aunque bajamos hasta ahí y de ahí lo trasladaron a Pinares.
Allá en Pinares llegamos y estuvimos un momento ahí afuera, pero lo, de una lo atendieron con exámenes y de todo, y de ahí nos quedamos como hasta las 11:00 de la mañana allá en Pinares y a las 12 ya estábamos en Liga contra el cáncer en la UCI, necesitaban (sic), le dieron coma inducido; los médicos allá me decían que era una bacteria que él tenía en los pulmones, no sé qué tanto sería de verdad.
Juez: Doña Ana Marcela, teniendo en cuenta la cercanía que usted tenía con el señor Deiver Occiel, puede informarle al despacho ¿Cómo se encontraba integrado el grupo familiar del mencionado ciudadano? ¿Quiénes integraban la familia del señor Deiver Occiel? Testigo: La mamá, la hermana, el cuñado y las sobrinas. Juez: ¿Dónde vivía el señor de Deiver Occiel? Testigo: Una vereda más arriba de mi casa, en la vereda siguiente.
Juez: ¿Con quién vivía él? Testigo: Con la mamá y la hermana y el cuñado. Juez: ¿Cuál hermana? Testigo: Deisy y doña Ligia es la mamá. Juez: ¿Ana Deisy? Testigo: Ana Deisy. Juez: ¿Y con doña Ligia de Jesús Marín? Testigo: Sí señor. Juez: Usted conoció a Juan Felipe Higuita. Testigo: Sí señor. Juez: ¿Quién es él? Testigo: El hijo de Deiver Occiel.
Juez: ¿Con quién vivía Juan Felipe? Testigo: Con la mamá en Santa Rosa, con los abuelos, tenía entendido con los abuelos en Santa Rosa. Juez: ¿Cómo era la relación de don Deiver Occiel con Juan Felipe? Testigo: Bien, era un hombre responsable. Sí señor. Juez: ¿Tuvo usted la oportunidad de observarlos juntos en alguna ocasión? Testigo: En Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) algún momento lo subió a mi casa y no, bien bien, sí señor, era un buen papá. Juez: ¿Conoce usted a la señora Amanda Higuita Marín? Testigo: Sí señor.
Juez: ¿Quién es ella? Testigo: La hermana de él, de Deiver. Juez: ¿Dónde vive doña Amanda Higuita Marín? Testigo: En Medellín?. Juez: No sé, yo le estoy preguntando. Testigo: Sí señor, Medellín. Juez: ¿cada cuánto viene la señora Amanda Higuita a visitar a su madre, sabe usted? solo si lo sabe o lo consta. Testigo: No señor, no sé. Juez: ¿Conoce usted a don Guillermo Antonio Higuita Marín? Testigo: Sí señor.
Juez: ¿Quién es él? Testigo: El hermano de Deiver, Juez: ¿El hermano y dónde reside el señor Guillermo Antonio? Testigo: En Cuba. Juez: Aquí en Pereira. Testigo: Sí señor, en Pereira. Juez: ¿Sabe usted cómo son las relaciones o cómo eran las relaciones de don Guillermo Antonio con Deiver Occiel? Testigo: Muy bien, muy bien. Juez: ¿Por qué sabe eso? Testigo: Porque nosotros íbamos, íbamos a la casa de él, de don Guillermo y ellos bien, ningún pues pleitos o algo no, para nada, se la llevaban muy bien.
Juez: ¿Conoce usted a Luz Elena Higuita? Testigo: Sí señor. Juez: ¿Quién es ella? Testigo: La hermana. Juez: ¿La hermana? ¿dónde vive ella? Testigo: Ella en ese tiempo (…) lo que pasa es que confundo los nombres, lo que pasa es que son varias mujeres, entonces sí. Juez: Usted me va a contestar lo que sepa y si está confundida me dice, no, no lo recuerdo o lo que sea, pero no le tengo permitido obtener respuestas de parte (…) Bueno, entonces ¿conoce o no conoce a Luz Elena? ¿dónde vive ella? Testigo: Ella misma vive ahí en la vereda donde vivía Deiver Occiel.
Juez: En la misma vereda, pero no en el mismo (sic) Testigo: No, no en la misma casa. Juez: cómo eran sus relaciones o las relaciones familiares entre Luz Elena y don Devier Occiel. Testigo: No, bien, pues lo poquito, o sea cuando yo subía y ellos se veían bien también, o sea, son una persona muy unidos, sí, señor. Juez: Y a doña Blanca Gilma Higuita.
Testigo: Sí, señor también la distingo; también otra hermana de Deiver. Juez: Y ella dónde vivía. Testigo: Ella en ese entonces vivía en Cuba, pero en este momento vive en la casa de él. Juez: En la casa con la mamá. Testigo: Sí con la mamá. Juez: Juez: Después del fallecimiento de Don Deiver Occiel, usted volvió a ver a sus hermanas, a su hijo, a su mamá, es decir, me refiero a las hermanas del señor Devier Occiel, al hijo del señor Devier Occiel y a la mamá. Testigo: No, perdón, el hijo no lo volvió a ver porque él vive en Santa Rosa, no lo volvió a ver; a las hermanas en esos días si los vi, pero ya después de eso no las volví a ver, pues yo no volví a subir a la casa de ellas.
Juez: En esos días ¿Es durante cuánto tiempo? Testigo: Pongámosle no 3, 4 meses, 5 meses. Juez: ¿Qué notó usted en estas personas después del fallecimiento de Devier Occiel? ¿Notó algún cambio en su comportamiento? Testigo: No, no, para nada (…) Apoderado parte demandada: (…) sólo me permito tachar a la testigo por falta de imparcialidad, por razones de sentimientos e intereses dentro del proceso (…) Juez: Teniendo en cuenta lo anterior, esto es que el apoderado de la entidad demandada ha tachado por sospecha a la testigo Ana Marcela Suaza, en virtud a que la citada ciudadana tenía relaciones afectivas con el occiso al momento de su fallecimiento el despacho profiere el auto de trámite (…) se dispone que la censura formulada por el apoderado de la entidad demandada frente al testimonio de la señora Ana Marcela Suaza Galeano, será objeto de análisis al momento de la adopción de la decisión de fondo dentro del presente asunto, esto es, en la sentencia. (…)” - Testigo Carlos Alberto Giraldo Echeverry (Archivo <Audiencia de Pruebas 3>): “…” Juez: (…) Don Carlos Alberto, usted ha sido llamado a rendir testimonio dentro del presente proceso, en el cual se debate la responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada, esto es, la Nación colombiana, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en atención a los presuntos daños ocasionados a los demandantes, derivado ello de la muerte del señor Deiver Occiel Higuita Marín, los consecuentes daños causados a ellos con ocasión de una presunta y deficiente prestación de servicio asistencial de salud.
Concretamente, ha sido llamado a declarar en los términos en que fue decretada la prueba, tal como fue solicitada, y al Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) ser usted conocido del fallecido y los familiares, para que deponga, esto es, para que nos rinda testimonio, sobre la intensidad y la existencia de los daños inmateriales de índole moral y de concretamente, en ese orden de ideas, el despacho le solicita que le informe todo cuanto sepa y le conste en torno a esta situación que se le ha puesto de presente.
Testigo: Vale, pues la noche que lo llevamos al hospital, el conductor del carro es amigo, era amigo mío, él me llamó y me pidió que lo acompañara, esa noche lo recogimos en la finca, fuimos y recogimos a la novia de él y nos fuimos para el batallón, y en el batallón no lo atendieron, le dijeron que se fuera para Pinares, me parece, y nosotros lo llevamos allá. Esa noche lo llevamos a Pinares y ya, pero en el batallón solo le dijeron que se fuera para el (sic), y nosotros mismos lo llevamos, a Liga contra el cáncer me parece, y ya.
Juez: ¿Don Carlos Alberto, usted conocía al señor Deiver Occiel Higuita? Testigo: Sí. Juez: ¿por qué lo conocía? Testigo: Porque pues nosotros somos vecinos, yo vivo cerca a la finca de ellos y yo lo distinguía por precisamente por este muchacho, el que lo llevó al hospital. El sí es allegado a la casa, es el sobrino del esposo de una hermana de él, entonces ya yo debido a él empecé, los empecé a conocer a ellos.
Juez: ¿Hace cuánto tiempo lo conocía a usted a don Deiver Occiel? Testigo: Pues hace qué, hace por ahí 5 años, 5 ó 6 años, 6, 6 años, 7 años más o menos. Juez: Usted sabe cómo estaba integrado el grupo familiar del señor Deiver Occiel, es decir, ¿quiénes integraban su familia, con quién convivía? Testigo: Sí, más o menos. Juez: Infórmele al despacho lo que sepa al respecto.
Testigo: Pues él convivía donde la mamá de ella, donde la mamá de él, allá en la finca, y la familia, pues allá, pues está la mamá de él y una hermana allá en la finca donde él vivía. Juez: ¿Sabe usted qué hermana? Testigo: Si, Deisy Ana Higuita. (…) Juez: Ana Higuita ¿y la mamá es? Testigo: ella es Ligia Marín. Juez: Don Carlos Alberto, puede usted informarle al despacho ¿Usted conoce a Juan Felipe Higuita Marín? Testigo: ¿Juan Felipe? No. Juez: ¿Usted conoce a la señora Amanda Higuita Marín? Testigo: Amanda no. Juez: Conoce a don Guillermo Antonio Higuita Marín. Testigo: Sí. Juez: ¿Quién es él? Testigo: Él es hermano de Deiver Occiel.
Juez: ¿Por qué lo conoce? Testigo: por lo mismo, él subía a visitar a la mamá y ahí fue donde lo conocí. Juez: ¿Usted conoce a doña Luz Elena Higuita? Testigo: Sí. Juez: ¿quién es ella? Testigo: Hermana también de Deiver Occiel. Juez: ¿Y a ella por qué la conoce? Testigo: Porque también vive por allá por la vereda. Juez: ¿Y a doña Blanca Gilma Higuita? Testigo: También la distingo.
Juez: ¿Y en razón de qué o por qué? Testigo: Ella, porque pues también es hermana de él y también la conocí en la Finca. Juez: usted sabe si a raíz del fallecimiento del señor Deiver Occiel, ¿su mamá o sus hermanas presentaron algún cambio en su comportamiento? Testigo: Pues, después de ese entonces yo no seguí frecuentando mucho la casa, porque pues ya empecé a trabajar y ya no, no iba muy seguido, pero pues no, no recuerdo bien.
(…) Apoderado parte demandante: (…) ¿para la fecha de los hechos, específicamente, con quién vivía Deiver Occiel? Testigo: Pues en el momento vivía con la mamá y con la hermana. Apoderado parte demandante: dijo usted que un amigo lo había llamado para llevarlo al hospital o a Sanidad. ¿Cuál es el nombre de ese amigo? Testigo: Edison Arias Suárez (…)”
4. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política es deber del Estado responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo, fue estipulado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el instrumento para hacer efectiva dicha cláusula constitucional de responsabilidad estatal, mediante la acción de reparación directa, que permite demandar el resarcimiento del daño cuando su causa sea un hecho, una Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble con ocasión de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.
Tiene establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado que dos son los postulados que fundamentan la responsabilidad estatal en los términos del artículo 90 superior: i) El daño antijurídico, y ii) la imputación del mismo a la administración, “sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo de componentes a efectos de configurar la responsabilidad”9.
Igualmente, la Corte Constitucional ha dicho que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”10. Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo.
Es así como, con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió ésta como garantía de los derechos e intereses de los administrados, que venía reconociendo la jurisprudencia y que ha dado lugar a la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.
La determinación de uno u otros regímenes de responsabilidad estatal corresponde al juzgador, en virtud del principio de Iura Novit Curia, aplicable en las acciones de reparación directa como una excepción de la regla de la justicia rogada en materia contencioso administrativa, el cual le confiere al operador jurídico el direccionamiento hacia el régimen de responsabilidad pertinente a los fundamentos de hecho o causa petendi, realizando la valoración que le corresponde por excelencia acerca de las actividades y elementos que hubieren intervenido en tales sucesos, con miras a encauzar el análisis del asunto planteado hacia el sistema de imputación que la jurisprudencia ha elaborado, precisamente, en consideración a las diversas actividades de la administración y a los elementos involucrados en tales actuaciones.
En relación con el régimen de responsabilidad en materia de prestación del servicio médico, como el que se debate en el sub examine, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recorrido desde el régimen inicial de la falla probada, el cambio hacia la 9 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932 10 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) falla presunta11, y las teorías de la carga dinámica de la prueba12/13 y de la probabilidad determinante14, para regresar el régimen probatorio de la exigencia de la prueba de la falla médica, o falla probada15. Al respecto, se trae a cita lo reiterado por el Consejo de Estado sobre el régimen de responsabilidad en materia médica: «…» (…) es importante recordar que desde hace ya varios años la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel16, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria…»17 De manera reciente, en sentencia del 19 de septiembre de 202518, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró sobre el título de imputación aplicable en asuntos médico – sanitarios; esto es, la falla probada el servicio, que, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico, sin embargo, precisó: “Lo anterior no impide que la Sala reconozca, como lo ha hecho en oportunidades anteriores, la dificultad probatoria en punto del nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico - científico inherente a los procedimientos médico asistenciales, por ello esta Sección ha sostenido: “Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación 11 Expediente 6897.
De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992.Expediente 6754. Actor: Henry Enrique Saltarín Monroy. 12 Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284. 13 H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. Expediente 12.706. Sentencia de enero 24 de 2.002. 14 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Decisión reiterada recientemente, que tiene su origen en la sentencia de mayo 3 de 1.999. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de agosto 31 de 2.006. Radicación número 68001-23-31-2000-09610-01 (15772). Actor: María Olga Sepúlveda Ramírez. Demandado: Hospital Ramón González Valencia, sentencia del 15 de febrero de 2012, Expediente 23001-23-31-000-1999-01599-01(21738), demandante: Eugenio Isaza Bohórquez, demandado: Instituto De Seguros Sociales; sentencia del 3 de mayo de 2013, Expediente: 25000-23- 26-000-2001-00572-01(26352), demandante: Guillermo León Arboleda Arboleda, demandado: Hospital Salazar de Villeta. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, Exp. 15.726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras. 17 Consejo de Estado.
Sección Tercera. CP: Danilo Rojas Betancourth, 3 de mayo de 2013, Expediente: 25000-23-26-000-2001-00572-01(26352), demandante: Guillermo León Arboleda Arboleda, demandado: Hospital Salazar de Villeta. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, Bogotá DC, 19 de septiembre de 2025, M.P.: Fredy Ibarra Martínez, Expediente: 41001-23-33-000-2012- 00198-01 (69.381) Demandantes: Isaías Iles Gómez y otra, Demandado: ESE Hospital Departamental San Antonio de Pitalito (Huila) y otros, Medio de control: Reparación Directa.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar. No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal.
Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)”19 2) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v gr prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. 3) De otra parte, la Sala ha reiterado que en asuntos de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la actividad médico – sanitaria la prueba técnica y científica constituye es un elemento determinante y fundamental de convicción para definir si operó o no una falla del servicio que haya sido la causa determinante del daño alegado en la demanda; lo anterior, debido a que el juez por el desconocimiento de los protocolos que deben seguirse frente a cada cuadro clínico (lex artis), necesita de la opinión de un experto en la materia que permita establecer con suficiencia si la atención brindada fue oportuna, integral y adecuada, de allí que la literatura médica, a diferencia de lo alegado por la parte recurrente, no puede suplir o desplazar las conclusiones de los dictámenes o experticias técnicas20.” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-373 de 2025, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera, al conocer el caso de una familia que demandó la responsabilidad civil extracontractual de una clínica por la presunta configuración de una falla médica, sobre el estándar probatorio del nexo de causalidad en la responsabilidad médica precisó: “(…) la Sala de Revisión concluyó que la valoración probatoria respecto de la atención médica prestada al paciente fue defectuosa.
Esto, habida cuenta de: (i) la falta de una valoración adecuada del cuadro clínico del paciente; (ii) la desatención de las exigencias que la lex artis impone ante eventos adversos de alta complejidad –paciente con posible diagnóstico de dengue hemorrágico que sufre una caída de altura–, y (iii) la aplicación de un estándar probatorio indebido del nexo de causalidad.
Por el contrario, la Sala de Revisión indicó que no se configura el alegado defecto de desconocimiento del presente judicial. Esto, porque, de un lado, los hechos, el problema y la ratio decidendi de la Sentencia SC 2202 de 2019, dictada por la Corte Suprema de Justicia, no son equiparables a los del caso sub judice; y, de otro lado, en la Sentencia SU-155 de 2023 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente no. 19.192 20 Cf.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2019, expediente no. 43.266. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) la Corte Constitucional no fijó reglas abstractas sobre responsabilidad civil médica que vincularan a los jueces de la jurisdicción ordinaria, particularmente, para que emitieran fallo condenatorio.
Regla de decisión. Conforme a lo anterior, la Sala de Revisión fijó la siguiente regla de decisión: en los procesos de responsabilidad civil extracontractual médica, el juez debe realizar una valoración integral de la atención médica prestada al paciente a partir del conjunto de pruebas obrantes dentro del expediente. Para ello, debe (i) analizar si la lex artis exige protocolos específicos de atención, teniendo en cuenta las condiciones clínicas particulares del paciente;
(ii) valorar todos los hallazgos objetivos del informe de necropsia que evidencien la materialización del riesgo clínico y (iii) aplicar el estándar probatorio de probabilidad prevalente o preponderante para establecer el nexo causal entre las omisiones médicas y el resultado dañoso, sin exigir certeza absoluta. En relación con este estándar probatorio, la Sala precisó que el juez no debe exigir una demostración directa en términos de certeza absoluta del nexo de causalidad, ya que ello impondría cargas imposibles de cumplir a la víctima.
Por el contrario, el juez debe valorar la prueba atendiendo a la evidencia disponible y a las reglas de la experiencia médica y científica, y determinar si es más probable que la conducta u omisión demandada haya causado el daño. Por último, la Sala concluyó que cuando una providencia de segunda instancia revoque los fundamentos fácticos establecidos en primera instancia, el juez debe motivar su decisión de forma reforzada.
En este sentido, debe ofrecer razones suficientes desde el punto de vista clínico y jurídico, y no limitarse a omitir o ignorar el análisis probatorio previo. (…) 90. El estándar probatorio del nexo de causalidad en la responsabilidad médica. El nexo de causalidad en la responsabilidad civil extracontractual requiere un examen detallado en el ámbito de la responsabilidad médica.
Esto es así, habida cuenta de la complejidad de los hechos clínicos, la diversidad de causas posibles y la necesidad de un análisis probatorio ajustado a las particularidades del acto médico. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la prueba de este elemento no exige demostración directa del vínculo causal –en términos de certeza absoluta– como si se tratara de un hecho físico incontrovertible.
Por el contrario, ha destacado que el nexo de causalidad «no es una propiedad de las cosas ni un objeto físico susceptible de demostración por pruebas directas, sino una categoría lógica que permite inferir que entre un hecho antecedente y un hecho consecuente existe una relación de probabilidad porque la experiencia así lo ha mostrado repetidas veces» 91.
Así, por ejemplo, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al estudiar un caso de responsabilidad médica por presunta negligencia en la atención de un parto que derivó en graves secuelas para el recién nacido, explicó que la prueba del nexo causal no puede exigir certeza física directa, sino que requiere un razonamiento lógico basado en la experiencia. En concreto, señaló lo siguiente: «el objeto que el fallador pretendía encontrar probado (nexo causal) no es una propiedad de las cosas ni un objeto físico susceptible de demostración por pruebas directas, sino una categoría lógica que permite inferir que entre un hecho antecedente y un hecho consecuente existe una relación de probabilidad porque la experiencia así lo ha mostrado repetidas veces»254.
Este enfoque implica que el juez debe valorar la prueba del nexo causal en términos de probabilidad prevalente o preponderante, preguntándose si, con base en la evidencia disponible y las reglas de la experiencia médica y científica, es más probable que la conducta u omisión demandada haya sido causa del daño. En otras palabras, el estándar probatorio aplicable exige construir una hipótesis causal suficientemente probable, basada en la apreciación conjunta de los hechos probados, los antecedentes clínicos del paciente, las prácticas médicas habituales (lex artis) y los Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) conocimientos científicos pertinentes.
En este sentido, no se trata de exigir una demostración directa imposible en muchos contextos clínicos, sino de evaluar racionalmente la relación entre la conducta médica cuestionada y el resultado dañoso. 92. En este contexto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia también ha advertido que este enfoque es particularmente relevante en casos de omisiones, donde la causalidad no es material ni física, sino esencialmente jurídica y normativa.
En palabras del alto tribunal: «[e]n casos de omisiones, el criterio de imputación sólo lo dan las normas jurídicas que establecen deberes de actuación, posición de garante, guardián de la cosa, etc., porque entre una omisión y un resultado no se produce ninguna relación de implicación material. Esta conclusión sólo se extrae por hipótesis indiciarias»255.
Por ello, en el contexto de la responsabilidad médica, el análisis del nexo de causalidad requiere identificar si la conducta médica –o la omisión de los deberes derivados de la lex artis– incrementó de manera significativa y previsible el riesgo de daño para el paciente, conforme al conocimiento médico disponible y las obligaciones de cuidado razonable.” (Negrilla fuera del texto original) Conforme lo razonado en precedencia, tal como lo consideró el a quo, el régimen de responsabilidad aplicable debe ser el de falla probada del servicio, con la posibilidad de acudir a la prueba indiciaria para la demostración del nexo causal en el evento de ser necesario, teniendo en cuenta que la actuación que es objeto de censura se relaciona con la presunta falla en la que incurrió la entidad demandada, configurada. 4.1.
De la pérdida de oportunidad Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente analizar el tratamiento que se le ha dado a la pérdida de oportunidad como regla de la reparación proporcional en materia de responsabilidad médica para indemnizar la esperanza frustrada. En la jurisdicción contenciosa administrativa existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado: la primera, teoría relacionada con la imputación con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño; la segunda, teoría relacionada con el daño que considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) El Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, ha desarrollado su jurisprudencia sobre cada una de esas teorías así21: “13. La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística 13.1. La teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal resulta una tarea imposible de alcanzar y, por ende, se imputa al actor de la conducta, el incremento de la probabilidad de haber ocasionado el daño -muerte, afectación a la integridad física o psíquica, etc.-, bajo el presupuesto de la causalidad probabilística. 13.2.
En efecto, el nacimiento de esta postura en Consejo de Estado se originó en el salvamento de voto formulado por el consejero Gil Botero a la sentencia del 1º de octubre de 2008, en donde se declaró la responsabilidad de un hospital público por pérdida de oportunidad, al no contar con bolsas de sangre para trasfundir a una paciente que sufría de una atonía uterina.
La Sala condenó al cien (100%) por ciento de las pretensiones formuladas en la demanda, razón que motivó el salvamento en estos términos: En el asunto concreto, desde mi perspectiva, la Sala se enfrentaba con un problema de certeza en relación con la determinación y amplitud exacta del nexo causal que servía de base para determinar la imputación fáctica, en el caso concreto.
En otras palabras, así como no se podía aseverar con absoluta certeza que el daño se produjo a partir de las condiciones especiales de la paciente (mujer con múltiples partos previos que incrementaban la posibilidad de sufrir hemorragia uterina), tampoco era posible afirmar lo propio frente a la falta de sangre en el laboratorio del hospital, motivo por el cual se enfrentaba la Sala a un problema causal que debió ser solucionado a partir de los elementos de juicio que han sido puestos a consideración por la doctrina y jurisprudencia extranjera que, sobre el particular, han dado pasos ilustrativos que permiten orientar los esfuerzos en procura de solucionar incertidumbres aparentes como la de la pérdida de la oportunidad del paciente, es decir, la falta de concreción de un curso causal virtual que en términos de probabilidad hubiera podido impedir el resultado.
En mi criterio, en tratándose de la pérdida de la oportunidad en materia médico - sanitaria, se deben precisar algunos aspectos sobre el tema, a efectos de garantizar su correcta aplicación. Tales precisiones son las siguientes: a) La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa - efecto.
En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica. b) La figura sólo tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma que el grado de probabilidad oscile en un margen entre el 1% y el 99% de que un daño sea el producto de una causa específica (v.gr. la falta de existencia de bolsas de sangre que permitieran realizar una transfusión de emergencia).
Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad, por cuanto como tal no se presentó tal circunstancia, sino que, lo que acaeció es una de dos hipótesis: i) que materialmente no se puede atribuir el resultado en un 100%, 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Bogotá, D.C., 05 de abril de 2017, Radicación No.: 17001-23-31- 000-2000-00645-01(25706) Actor: Ángela María Gutiérrez Campiño y otros, Demandado: CAJANAL y otro, Referencia: Acción de Reparación Directa.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) en cuyo caso habrá que absolver al demandado o, ii) que material y jurídicamente se atribuya el resultado al demandado de manera plena, en cuyo caso la imputación no estará basada en la probabilidad sino en la certeza, por ende, el daño será en un 100% endilgable a la conducta estatal.
De otra parte, la oportunidad perdida debe revestir tal magnitud que ofrezca verdaderos motivos acerca de la posibilidad de recuperación o supervivencia de la persona; en otros términos, la pérdida de la oportunidad no puede servir en todos los casos. c) En aquellos eventos en los cuales no exista prueba de la causalidad que materializa la imputación fáctica, no es posible hacer referencia a la figura de la pérdida de la oportunidad y, por lo tanto, habrá que absolver al demandado.
En otros términos, si bien la pérdida de la oportunidad ayuda a solucionar problemas relativos a la dificultad para delimitar la amplitud o estrechez del nexo causal, lo cierto es que debe existir al menos prueba del vínculo existente entre la conducta activa u omisiva y el resultado, así como la acreditación de que se privó al actor de una oportunidad de recuperación. d) Como quiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad, entendida como el instrumento para definir un curso de acontecimientos probable, se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal -como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño-, la función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la pérdida de la oportunidad de recuperación y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues que como ya se analizó, el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza.
Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, para la Sala es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio y no el daño mismo, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal.
De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998, para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer el valor aproximado a que asciende el costo de aquélla, valor éste que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente. e) Como quiera que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido. 13.3.
Posteriormente, en otro fallo, el mismo Consejero sostuvo que la pérdida de oportunidad es un instrumento que permite demostrar la existencia del nexo causal entre el hecho dañoso y el daño final: Se hace énfasis en que uno de los elementos definitivos, de la esencia del concepto de pérdida de oportunidad es un grado de incertidumbre razonable, que no posibilita concluir con precisión científica, pero que si permite razonar que ante la inexistencia de la conducta negligente, el paciente habría conservado unas probabilidades serias de recuperación (…) [Es entonces un] factor Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) de imputación o instrumento de facilitación probatoria: de acuerdo con este enfoque, la pérdida de oportunidad tiene aplicación cuando no fue posible demostrar un nexo causal directo entre una falla del servicio médico y el daño final que sufrió el paciente, sin embargo, existía una probabilidad significativa de que el resultado dañoso no se hubiera presentado de haber mediado una atención médica oportuna y adecuada (…).
Este enfoque busca dar una garantía de reparación a la víctima quien se encuentra en una posición de dificultad probatoria, en especial en los eventos médicos, al carecer de los conocimientos de la ciencia médica para demostrar que la negligencia ha sido la causa del daño. -se subraya- 13.4. En este orden, la diferencia de esta postura frente a otros casos de responsabilidad civil extracontractual del Estado donde se acredita el vínculo causal entre la falla y el resultado final, es que ante la incerteza de que la conducta negligente fue la causa del daño final, la pérdida de oportunidad figura como una técnica de facilitación probatoria que interviene como criterio alternativo de imputación del daño final en el porcentaje de probabilidades ciertas.
(…)” 14. La pérdida de oportunidad como daño autónomo 14.1. Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 11 de agosto de 2010, señaló: La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
(…): La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”, para su determinación (…).
En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.(…) En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa– se hará un reconocimiento por este específico concepto -se subraya- 14.2.
Por otra parte, esta decisión señaló los requisitos que estructuran la pérdida de oportunidad como daño autónomo indemnizable, así: (i) la certeza de la oportunidad que se pierde; (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual propugnaba o evitar el mal del cual buscaba escapar. 14.3.
Después de haber revisado las dos posturas sobre el fundamento de la pérdida de oportunidad, la Sala considera que la postura que mejor solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado. 14.4.
Esto conduce a la Sala a sostener que no es posible aceptar que la pérdida de oportunidad sea un criterio auxiliar de imputación de responsabilidad, habida cuenta de que no será dable, desde un punto de vista jurídico, acceder a declarar la responsabilidad sin que exista certeza del vínculo entre el daño sufrido por la víctima -ej. muerte- y el hecho dañino, ni tampoco es viable construir una presunción artificial y parcial de responsabilidad, y condenar -haciendo uso de esta técnica de facilitación probatoria- a reparar una fracción de la totalidad del daño final sin tener ni siquiera certeza de que el demandado es en realidad el autor del daño final.
Al derecho de daños no le interesa atribuir daños parciales sin prueba total de responsabilidad; es necesario que exista certeza y que se determine con claridad por qué en razón de la conducta del autor que desconoce obligaciones se atribuye jurídicamente el daño. Por tanto, la pérdida de oportunidad no es una técnica alternativa y flexible para resolver casos de incertidumbre causal entre la intervención del tercero y el beneficio perdido o el detrimento no evitado, pues se incurriría claramente en una contradicción de los cimientos mismos del sistema de responsabilidad o en una elusión de los presupuestos de responsabilidad ( ) (…) 14.5.
Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente. 14.6.
Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo67, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sı ́ misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea. 14.7.
Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.
Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima. 14.8. Por todo lo anterior, la Sala68 le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad.
(…) 15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. 15.3.1.
En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.4. Certeza de la existencia de una oportunidad.
En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes. 15.5.
Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual73; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar. 15.6.
Finalmente, si bien en la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 201074, se dijo que uno de los requisitos para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable es que “la víctima [se] encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, la Sala considera que este elemento debe ser replanteado (…) 15.7.
El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de oportunidad sino que constituye un criterio para definir la imputación de la entidad demandada.
Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así las cosas, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la indemnización. (…) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) 15.9.
Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.” Sobre los supuestos de responsabilidad en la pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado precisó: “16.1.
Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, la Sala precisa que pueden presentarse de dos maneras, uno positivo -chance de gain- y otro negativo -chance d´éviter une perte-. Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Negativa, cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado. 16.2.
En materia médica los supuestos de daño por pérdida de oportunidad en su perspectiva negativa se suelen presentar, de un lado, por la privación de las expectativas de sobrevivir y, del otro, por la privación de la esperanza de curarse, restablecerse o mejorar su estado de salud. 16.3. En lo concerniente a la imputación del daño de pérdida de oportunidad, bien sea de un beneficio que se iba recibir o un perjuicio que se buscaba evitar, se presentan obstáculos frente a cuestiones de omisión. Si bien en casos de acción, esto es, participación activa del agente dañoso, se debe acreditar certeza causal entre la conducta generadora de daño y la desaparición de las probabilidades del beneficio o de evitación del perjuicio, en la medida que la ausencia de dicho vínculo conduce ineludiblemente a exonerar de responsabilidad al demandado, en casos de omisión absoluta se presentan dificultades de orden teórico y práctico para hablar de causalidad entre una omisión y un daño, razón por la cual, la Sala ha propuesto recientemente la adopción de criterios normativos de atribución que, de una manera más coherente y lógica, explican conceptualmente la posibilidad de imputar responsabilidad por un daño en cuya producción fáctica no hubo un componente volitivo del agente dañoso -caso típico de las omisiones-.
De modo que en estos casos no es posible aceptar que la omisión causó la pérdida de oportunidad, ya que como fenómeno natural la omisión nada produce -ex nihilo nihil fit-, lo que exige determinar, en términos de imputabilidad jurídica y no de causalidad fenomenológica, si es posible o no atribuir la pérdida de oportunidad en razón de una infracción del contenido obligacional, esto es, en otras palabras, una falla probada. 16.5.
En conclusión, cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades, pues para la Sala sería absurdo proferir un juicio de imputación en su contra cuando este no ha causado la privación de la oportunidad; pero, en eventos en los que la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es innecesario el estudio de la causalidad, ya que este no participó desde un punto de vista fáctico en el despojo de la oportunidad; sin embargo, esto no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto necesariamente no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio de imputación por Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) infracción a sus obligaciones que incidieron en el truncamiento de la oportunidad.” 5.
Análisis Jurídico probatorio y solución al caso concreto. Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo el estudio exclusivamente a los juicios de reproche esbozados por la parte demandada recurrente, en lo concerniente a la prueba del nexo de causalidad entre el daño sufrido por el señor Deiver Occiel Higuita Marín que derivó en su fallecimiento y los presupuestos que deben acreditarse para que pueda endilgarse responsabilidad administrativa a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, y para ello se estudiará el caso que convoca desde los elementos de pérdida de oportunidad. 5.1.
El daño. Para la Sala conviene dejar claro que, el primer elemento que ha de analizarse en el sub examine, atendiendo lo considerado por la juez de instancia y los reparos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, en razón a que constituye el primer elemento de la responsabilidad, ya que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, “sin daño no hay responsabilidad” y “solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado22”.
Ahora bien, esta Colegiatura considera que al estudiar los procesos de reparación directa es menester abordar prima facie, lo relativo a la existencia o no del daño y ya luego, si el mismo se torna o no antijurídico; ya que sólo bajo la premisa de la existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”23.
En relación con la naturaleza del daño antijurídico de cara al resarcimiento que frente al mismo se genera, la jurisprudencia del Consejo de Estado24 ha sostenido reiteradamente que: “El daño antijurídico a efectos de que sea resarcible, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente –que no se limite a una mera conjetura–, y que suponga una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido el ordenamiento jurídico, y iii) que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita, en tanto 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, rad. 16.516 C.P. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, rad. 24.633, C.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 23 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP: Enrique Gil Botero. Bogotá D.C., 25 de abril de 2012. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) se cuente con la legitimación en la causa para reclamar el interés que se debate en el proceso, bien a través de un derecho que le es propio o uno que le deviene por la vía hereditaria.” En ese orden, la antijuridicidad del daño va encaminada a que, no sólo se constate la materialidad de una lesión a un bien o interés amparado por la ley, sino que, de igual forma, se determine que la vulneración o afectación de ese derecho o interés contravenga el ordenamiento jurídico, en tanto no exista el deber jurídico de tolerarlo.
Así, se concluye que toda reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien o interés jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo. A tono con lo anterior, corresponde determinar con las pruebas allegadas al proceso, si se configura el daño alegado en la demanda, y posteriormente ocuparse en definir si el mismo le es imputable a la entidad demandada.
Para la Sala, conforme a las pruebas allegadas al plenario, se encuentra acreditado el primer elemento de responsabilidad estatal consistente en el daño padecido por los demandantes, traducido en el deceso del señor Deiver Occiel Higuita Marín conforme consta en el Registro Civil de Defunción N° 08687925 (AE. 5 pág. 24 y 25). De igual manera, en la historia clínica del día doce (12) de diciembre de 2014, correspondiente a la Liga contra el cáncer - UCIMED, se dejó consignado: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Con esta claridad, y atendiendo que el daño antijurídico, avanzará esta magistratura a analizar si ese daño, fallecimiento del señor Deiver Occiel Higuita Marín ocurrido el diecisiete (17) de diciembre de 2014, en las instalaciones de UCIMED, deviene atribuible o endilgable por acción u omisión a la entidad demandada y, por lo tanto, si esta se encuentra en el deber jurídico de resarcir los perjuicios que de dicho daño se derivan o si, por el contrario, no existe prueba de los perjuicios causados. 5.2.
Imputabilidad del daño De conformidad con la cláusula de responsabilidad establecida en el artículo 90 constitucional, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas25, de tal manera que el daño antijurídico se constituye en el fundamento de la responsabilidad del Estado, en la medida en que el mismo sea atribuible o imputable al ente o agente estatal.
El elemento imputabilidad es definido por la jurisprudencia, de la siguiente manera26: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los (títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo.” (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial).” La imputabilidad se debe analizar desde dos órbitas, la primera desde un ámbito de imputación material (imputación fáctica), entendida como la atribución del resultado dañoso a una acción u omisión del Estado, y la segunda desde un ámbito jurídico (imputación jurídica), en el sentido de que la imputación abarca el título jurídico en el que encuentra fundamento la responsabilidad administrativa endilgada.
En materia de imputabilidad y partiendo del daño indemnizable, la doctrina ha indicado27: “…la responsabilidad solo podrá declararse cuando ocurran todos sus elementos estructurales, que serían comunes a la responsabilidad de los particulares y del Estado: el daño, la conducta (activa o pasiva) del demandado, la relación de causalidad jurídica (adecuada) entre esta y aquel y, por último, el fundamento o título jurídico (subjetivo u objetivo) que permita atribuir el daño a dicho demandado.
En ese sentido, la responsabilidad puede definirse como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que corresponde a otra persona a quien dicho daño resulta 25 Constitución Política de Colombia, artículo 90. 26 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Proveído del 14 de mayo de 2012.
Rad. No.: 50001-23-31-000-1999-00200-01(25033). Actor: Jorge Acosta y otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. 27 M’Causland Sánchez, María Cecilia. Equidad Judicial y Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2019, p.338-339. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) imputable por existir fundamento jurídico para ello.” (Negrilla fuera de texto).
En este caso concreto, de acuerdo con la información consignada en la historia clínica obrante en el proceso (AE. 5 pág. 45 a 91), se observa que el señor Deiver Occiel Higuita Marín el nueve (09) de diciembre de 2014 a las 08:00 a.m., ingresó al Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo al presentar “dolor en articulaciones, sudoración fría, dolor torácico al toser, malestar de gripa”.
Al examen físico se presentó febril, con saturación de oxígeno al 93%, con rinorrea hialina moderada (secreción nasal clara y transparente) no soplos, sin sibilancias, lo que conllevó a que se emitiera un diagnóstico de “Rinofaringitis viral” (gripa), con síndrome febril secundario y un “pródromo infeccioso (¿?)”28, por lo que se dispuso como plan de manejo: Luego del reporte de los resultados paraclínicos, con nota médica a las (11:00 a.m.), se le dio egreso al paciente con signos de alarma para reconsultar y control por urgencias para el “11/12/14”, con cuadro hemático de urgencias; se prescribió Amoxicilina 500 mg y acetaminofén 500 mg por vía oral cada 8 horas y se reiteró como “IDX”: Pródromo infeccioso de probable origen respiratorio, rinofaringitis viral y un síndrome febril resuelto.
En la historia clínica, en anotación del 12 de diciembre de 2014 a las 8:00 a.m., se consignó “Paciente no asistió a revaloración el día de ayer”. Por otro lado, se observa del material probatorio obrante en el expediente que el 12 de diciembre de 2014, el señor Deiver Occiel consultó en la Clínica Pinares Médica con registro de ingreso a las “02:12:22” por sentirse asfixiado.
En el examen físico se observó: 28 Consultar https://revistamedica.com/principio-enfermedad-fase-prodromica/ “(…) la fase prodrómica suele estar marcada por síntomas sistémicos como fiebre, dolores musculares y articulares, malestar general, cansancio, como puede observarse, todo muy genérico. Estas manifestaciones genéricas reflejan la activación inicial del sistema inmunitario en respuesta a la presencia de un patógeno. Pero también puede haber otros signos más específicos.
Por ejemplo, en infecciones virales como la gripe o el dengue, el período prodrómico es una ventana crítica para implementar medidas de contención y tratamiento.” (negrilla de la Sala) Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Posteriormente, en nota de valoración por médico general de urgencias a las 08:36, se dio un diagnóstico clínico de “NEUMONÍA ATÍPICA”; se indicó como plan: antibioticoterapia, terapia broncodilatadora y se solicitó valoración por medicina interna.
En la historia clínica se dejó consignado: De lo anterior se advierte la realización de RX de tórax que arrojó como resultado: “INFILTRADOS RETICULARES GENERALZDOS EN PULMON IZQUIERDO, Y EN BASE DERECHA”. Se observa que posteriormente el paciente fue valorado por médico internista quien consignó en la historia clínica: En nota de las 09:46 horas se indicó en la historia clínica “INICIAR TRMITE DE REMISION PARA MANEO EN CUIDADO INTERMEDIO” con la siguiente justificación: Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Además, se refirió que a pesar del Venturi al 35% continúa con SO2 menor a 80%, por lo que se incrementa al 50% con SO2 de 84%.
Se observa entonces que el paciente fue trasladado a las 10:54 horas en ambulancia medicalizada. Seguidamente obra historia clínica de la Liga contra el cáncer – UCIMED, donde ingresó el paciente a las 11:36 con diagnóstico de “NEUMONIA, NO ESPECIFICADA”. Posteriormente, en la anotación efectuada por el médico intensivista a las 13:48 se refirió que el paciente presentaba “NEUMONÍA SEVERA DE LA COMUNIDAD CON FALLA RESPIRATORIA AGUDA”, hipoxémico y se hospitaliza en UCI con pronóstico reservado y condicionado por patologías de base y estado actual, con alto riesgo de complicaciones.
En nota de las 19:52, el médico intensivista de turno consigna en la historia clínica: Para los días 13, 14 y 15 de diciembre de 2014, se continúa con el mismo plan de manejo y monitoreo y se solicitan paraclínicos de control. Para las 06:37 p.m. del 15 de diciembre se valoró en ronda asistencial con el médico coordinador y se indicó que el paciente tenía evolución tórpida con deterioro pulmonar progresivo, por lo que se decidió ampliar el espectro antibiótico.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) En las anotaciones del 16 de diciembre de 2014, se consignó que el paciente se encontraba en pésimas condiciones, con dificultad respiratoria en soporte ventilatorio alto, con taquicardia persistente e hipoxemia refractaria, tolerando el prono (05:23 p.m.) y en la anotación de las 07:22 p.m. persiste lo señalado previamente y se refiere “TRASTORNO SEVERO DE OXIGENACION, ACIDOSIS RESPIRATORIA AGUDA”.
Ya para el 17 de diciembre a las 08:52 se observó al paciente “CRITICO, PERSISTE CON HIPOXIA SEVERA, TRASTORNO SEVERO DE OXIGENACION (…)”. Finalmente, en nota del 17 de diciembre de 2014 a las 15:52 horas, se indicó fallecimiento del paciente quien presentaba “SÍNDROME DE DIFICULTAD RESPIRATORIA DEL ADULTO SEVERO”, secundario a “NEUMONÍA SEVERA ADQUIRIDA EN COMUNIDAD” y que, en forma súbita, tuvo sangrado pulmonar y desaturación marcada relacionada a fuga importante del flujo aéreo por tubo orotraqueal; entró en paro cardiorrespiratorio y falleció pese a las maniobras y tratamientos desplegados por el personal médico.
Ahora bien, a efectos de determinar la presunta responsabilidad que se le endilga a la entidad demandada, debe precisarse que la apelación se enfoca en desvirtuar la conclusión del juez de primera instancia; esto es, un error de diagnóstico en la primera atención del señor el señor Deiver Occiel; entonces, observa la Sala que la Guía de Práctica Clínica del año 201429 del Ministerio de Salud y Protección Social a la cual hace referencia el perito en su dictamen, se denomina: “para la evaluación del riesgo y manejo inicial de la neumonía en niños y niñas menores de 5 años y bronquiolitis en niños y niñas menores de 2 años, que es la que cita el perito como la base de su dictamen”, definió la Neumonía (enfermedad diagnosticada al señor Deiver Occiel Higuita Marín en la Clínica Pinares Médica el 12 de diciembre de 2014), como “un proceso inflamatorio agudo del parénquima pulmonar generalmente de etiología infecciosa (virus y bacterias)”.
Así mismo ha establecido que la misma “…es reconocible radiológicamente y evidenciada por una clínica que depende de la edad, la constitución del paciente, momento epidémico, vacunas previas, gravedad del cuadro clínico y de la etiología”. Para el diagnóstico EN NIÑOS recomienda hemograma y paraclínicos así: De igual manera, en relación la “Neumonía Adquirida en la Comunidad” (NAC), que fue el diagnostico que finalmente se dio al señor Higuita Marín, se indica que es la que se presenta “…en sujetos que no han sido hospitalizados en los últimos 7 días o se presenta en 29 Consultar en M-GH-G-002 Guía Neumonia; gpc.minsalud.gov.co/SitePages/default.aspx Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) las primeras 48 horas de ingreso hospitalario”.
En punto, advierte esta Sala de decisión que la referida guía corresponde al manejo de neumonía en niños y niñas menores de 5 años, y por tanto de allí se extrae para el caso que convoca, únicamente aquello que resulta propio de la naturaleza de la enfermedad, como su definición, y para efectos ilustrativos el tratamiento. Sobre el tema que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que la Asociación Colombiana de Infectología en documento denominado “Recomendaciones para el diagnóstico, tratamiento y prevención de la neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes”, publicado en su revista Infectio 2013 Vol. 17 (Supl 1)30, define la neumonía como “(…) el proceso inflamatorio del tejido parenquimatoso pulmonar desencadenado por diversas especies de bacterias, virus, hongos o parásitos.
Se ve afectada la porción distal del tracto respiratorio, bronquiolos y alvéolos; la reacción inflamatoria puede afectar también el intersticio alveolar y puede generar infiltrado celular inflamatorio y exudación en el espacio alveolar (consolidación del espacio aéreo), cuya expresión final es la alteración del intercambio gaseoso, la liberación de citocinas y mediadores inflamatorios, que se traducen en un complejo de síntomas y signos de compromiso del tracto respiratorio inferior, respuesta inflamatoria sistémica y evidencia de dicho compromiso en la radiografía del tórax”.
(Negrilla de la Sala) En cuanto al diagnóstico de la neumonía, es reiterativo en la literatura médica que este se establece por los datos obtenidos de una buena historia clínica, el examen físico y el examen radiológico. Es así como en diferentes artículos científicos consultados31, se advierte que, en caso de neumonía adquirida en la comunidad NAC, la radiografía de tórax resulta importante como herramienta diagnóstica: (i) “La neumonía adquirida en la comunidad (NAC) en adultos es causa frecuente de morbilidad y mortalidad, especialmente en adultos mayores y en sujetos con comorbilidades previas.
La mayoría de los episodios son de etiología bacteriana, Streptococcus pneumoniae es el patógeno aislado con mayor frecuencia. La vigilancia epidemiológica permite conocer los cambios en los microorganismos productores y su sensibilidad a los antimicrobianos; recientemente se ha observado un incremento en aislamientos de Staphylococcus aureus resistente a la meticilina y Legionella sp.
La radiografía de tórax resulta imprescindible como herramienta diagnóstica. El score CURB-65 y la oximetría de pulso permiten estratificar a los pacientes en aquellos que requieren manejo ambulatorio, hospitalización en sala general o unidad de terapia intensiva. Los estudios diagnósticos y el tratamiento antimicrobiano empírico también se basan en esta estratificación. Los biomarcadores tales como 30 Consultar en Recomendaciones para el diagnóstico, tratamiento y prevención de la neumonía adquirida en la comunidad en adultos inmunocompetentes | Infectio 31 Ver Google Académico: “Neumonía adquirida en la comunidad en adultos”.
Consultar: Neumonía adquirida de la comunidad en adultos: Recomendaciones sobre su atención; Neumonía adquirida en la comunidad: una revisión narrativa; Neumonía adquirida en la comunidad en el adulto hospitalizado: Cuadro clínico y factores pronósticos; Etiología de la neumonía adquirida en la comunidad en el adulto inmunocompetente Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) procalcitonina o proteína-C reactiva no son parte de la evaluación inicial dado que su utilización no demostró modificar el manejo de los episodios de NAC.
El tratamiento antibiótico sugerido para pacientes ambulatorios menores de 65 años sin comorbilidades es amoxicilina; pacientes ≥ 65 años o con comorbilidades: amoxicilina-clavulánico/sulbactam; hospitalizados en sala general: ampicilina sulbactam con o sin claritromicina; pacientes admitidos a unidad de terapia intensiva: ampicilina-sulbactam más claritromicina.
La duración del tratamiento es de 5 a 7 días para tratamiento ambulatorio y 7 a 10 para los hospitalizados. En época de circulación del virus de la influenza se sugiere el agregado de oseltamivir para los pacientes hospitalizados y para aquellos con comorbilidades.” (ii) Diagnóstico de la neumonía adquirida en la comunidad El diagnóstico se realiza a partir de los datos obtenidos durante la anamnesis y el examen físico, así como interpretación de imágenes y exámenes paraclínicos (1).
Los siguientes criterios ayudan a un diagnóstico adecuado: 1. Al menos un signo, como dificultad respiratoria, matidez, estertores, egofonía, frémito vocal aumentado y aumento de las vibraciones vocales a la palpación. Síntomas como fiebre, malestar general, tos con expectoración, disnea, etc. 2. Signos de respuesta inflamatoria sistémica, como fiebre > 38 °C o hipotermia < 36 °C, frecuencia cardiaca > 90 l. p. m., frecuencia respiratoria > 30 r. p. m., leucocitosis < 12.000 cel./mm3 o leucopenia < 4000 cel./mm3, o presencia de cayados de > 10 %. 3.
Radiografía de tórax con infiltrados alveolares, intersticiales segmentarios o de cualquier tipo en más de un lóbulo, o derrame pleural. 4. Ausencia de cualquier otra enfermedad que explique los síntomas. 5. Considerar neumonía por aspiración en pacientes cuya aspiración fue presenciada, alteración del estado de conciencia, trastornos de la deglución, obstrucción intestinal o alteración del reflejo nauseoso, o con hallazgos en la radiografía de tórax en lóbulos inferiores (aspiración sentado), segmentos superiores de lóbulos inferiores o posteriores de lóbulos superiores (aspiración en decúbito).
De igual manera se advierte conforme a la literatura médica referida, que, para determinar la presencia de neumonía adquirida en la comunidad, deben reunirse los siguientes criterios en el paciente: 1) Síntomas o signos de infección respiratoria aguda baja (presencia de, al menos, uno): tos, expectoración purulenta, disnea, dolor pleurítico, algún signo de consolidación en el examen físico del tórax (crépitos inspiratorios, frémito vocal aumentado, pectoriloquia, respiración bronquial, matidez). 2) Síntomas o signos sistémicos (presencia de, al menos, uno): fiebre de 38°C o más, diaforesis nocturna, escalofríos, mialgias, confusión mental, leucocitos > 12.000/mm. 3) Hallazgos en la radiografía del tórax (presencia de, al menos, uno): infiltrados alveolares o intersticiales segmentarios o infiltrados en uno o más lóbulos, y que no estaban presentes previamente, teniendo en cuenta que algunos pacientes pueden haber tenido en un inicio una radiografía normal.
Ahora bien, en el asunto objeto de debate judicial, se advierte que el perito Carlos Ariel Giraldo Duque en su dictamen arribó a la conclusión de que “…realizada la revisión de la documentación aportada, y teniendo como referente los soportes académicos, se concluye que el Señor DEIVER OCCIEL HIGUITA MARÍN (fallecido) no recibió la atención médica que los protocolos médicos correspondientes Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) establecen, los lineamientos establecidos por la Medicina Basada en la Evidencia y en general los principios de la Lex Artis”.
(Negrilla de la Sala). Específicamente señaló: En su experticia, el perito indicó que los registros de la historia clínica del Establecimiento de Sanidad Militar – Dispensario Médico 3029 del Batallón San Mateo, fueron “…elaborados de manera muy deficiente y contrariando los principios consagrados en la Resolución 1995 de 1999 que regula el manejo de las historias clínicas”.
Precisando, además, que en los registros iniciales se consignó que el paciente mostraba proceso febril (38°C), tos, dolor pleurítico (dolor torácico al toser), descenso importante de la saturación de oxígeno y se registraron como posibles diagnósticos pródromo infeccioso probablemente de origen respiratorio y rinofaringitis viral, y llamó la atención del perito que se diera egreso al paciente con prescripción de antibióticos, pues estos están contraindicados en un proceso viral (en la contradicción advirtió que sí se encuentran prescritos en tratamiento para neumonía) y, además, sin definir de manera precisa la etiología del cuadro respiratorio, sin sospechar de un diagnóstico mayor como es la neumonía. Aunado a ello, remarcó el perito que se debió tener en cuenta que el señor Higuita Marín se desempeñaba como soldado profesional y se desplazaba a zonas selváticas, con las condiciones deficitarias de higiene que ello implica, lo que requería mayor auscultación al momento de dar un diagnóstico al paciente, más allá de una rinofaringitis viral, conocida comúnmente como gripa.
Así las cosas, el perito llega a la conclusión de que el paciente se debió dejar en observación y ordenarle una radiografía de tórax, aunado a que el reporte de los paraclínicos era sugestivo de un proceso infeccioso importante, con fundamento en la guía para el manejo de urgencias que cita, correspondiendo aquella en realidad a la guía de Práctica Clínica del año 2014 del Ministerio de Salud Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) y Protección Social a la cual hace referencia el perito en su dictamen denominada “para la evaluación del riesgo y manejo inicial de la neumonía en niños y niñas menores de 5 años y bronquiolitis en niños y niñas menores de 2 años” En la contradicción de su dictamen, el doctor Carlos Ariel Giraldo Duque indicó que el dolor en el tórax al toser que presentaba el paciente era un signo o síntoma muy relevante, además de que tenía picos febriles mayores a 38°.
Manifestó que, al ser examinado dos horas después de la primera valoración, se le dio salida, medicado con antibiótico tipo amoxicilina 500 mg cada 8 horas, informado sobre los signos de alarma para reconsultar, frente a lo cual resaltó que es mandatorio según los protocolos médicos y las guías de atención, para cualquier paciente que está en condición de urgencias y tiene algún deterioro de su salud, que se debe establecer de manera perentoria y clara cuáles son los síntomas de alarma y no hacerlo de manera general.
En su contradicción, afirmó que el paciente no reconsultó a Sanidad Militar el día 11 de diciembre sino que acudió el 12 de diciembre de 2014 en horas de la madrugada a la clínica Pinares, por el empeoramiento de su condición médica, pues además de los signos y síntomas que presentaba cuando consultó en el área de Sanidad del Batallón San Mateo, ya tenía un compromiso de la función respiratoria tipo disnea, por lo que en aplicación de los protocolos le realizaron estudios paraclínicos, cuadro hemático y demás, y allí sí se le realizaron los exámenes imagenológicos; esto es, la radiografía de tórax, con lo que se advirtió que el paciente cursaba una neumonía atípica (neumonía adquirida en la comunidad), con un serio compromiso de su condición médica.
El perito señaló también que, de acuerdo a los registros de la historia clínica del 17 de diciembre de 2014, el paciente tuvo un shock séptico derivado de neumonía adquirida en la comunidad, diagnosticada clínicamente y soportada con el estudio imagenológico. Frente a los síntomas que sugieren una neumonía adquirida en la comunidad en un adulto en condiciones de inmunocompetencia, precisó que estos son: tos, expectoración purulenta, dolor pleurítico, además de fiebre de 38º y 39º, sudoración, malestar general y alteraciones en el reporte de los leucocitos (aumento), como en el caso del señor Deiver Occiel Higuita Marín, que tenía una tendencia hacia la neutrofilia, en un porcentaje de 88%, lo que en su concepto hacía presumir una neumonía de tipo bacteriana, que es la más recurrente en adultos con esos síntomas.
Así mismo, el perito refirió que “Una neumonía es una infección localizada o generalizada del parénquima pulmonar. Es una infección que compromete seriamente la Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) condición clínica y médica de alguien, de un paciente. Ahora, obviamente, este tipo de infección tiene un comportamiento de acuerdo al germen causante, en este caso era una neumonía rápidamente progresiva, porque el germen que se presumió clínicamente, hubo un estafilococo aureus, que son altamente necrotizantes.”.
Señaló que, el estafilococo aureus no es un germen frecuente en la neumonía adquirida, pero que no puede dejarse de sospechar por el conjunto de síntomas tan relevantes e importantes en el paciente, como tos, malestar general, picos febriles y dolor pleurítico. Para determinar el tipo de germen presente puede establecerse por clínica o estudios imagenológicos, y hay otras alternativas, según lo permita la condición clínica del paciente.
Por lo expuesto, fue reiterativo en señalar que era mandatorio el estudio imagenológico “radiografía de tórax” desde la consulta inicial en el área de sanidad, por los síntomas ya referidos, que sugerían un compromiso importante del aparato respiratorio. Finalmente, concluyó que con un diagnóstico oportuno el curso de la evolución clínica del paciente era esperable su mejoría y la curación con la aplicación de los protocolos adecuados.
Afirmó que si al paciente se le hubiese diagnosticado la neumonía desde un principio, el manejo hubiese tenido que ser diferente, si se solicitaba una radiografía de tórax, como establecen los protocolos, esta hubiese evidenciado un compromiso anatómico y fisiológico de los pulmones y ese paciente hubiese tenido que ser remitido de manera inmediata a un nivel de atención de mayor complejidad, para que con el personal médico y los recursos propios de un centro de atención de nivel superior, se hubiese intentado llevar hacia la sanación. De manera taxativa precisó: “(…) el curso de la condición clínica del paciente, con un diagnóstico oportuno, el curso de la evolución clínica del paciente, se espera que sea mucho mejor, se espera que tenga tendencia a la mejoría y a la curación, obviamente con la aplicación de los protocolos adecuados (…) En ese contexto, si se solicita una radiografía de tórax, como lo establecen los protocolos, es claro que en la radiografía ya hay evidencia de un compromiso anatómico y fisiológico de los pulmones, y ese paciente hubiese tenido que ser remitido de manera inmediata a un nivel de atención de mayor complejidad.
Y en ese nivel de mayor complejidad, pues se hubiese aplicado a los protocolos y la valoración por todos los equipos médicos interdisciplinarios, con todos los recursos propios de ese nivel y obviamente el curso de la enfermedad hubiese sido diferente, con el objetivo de llevarlo a la sanación y a la curación (…) ya desde la consulta, de la primera consulta al área de Sanidad, ya el paciente tenía un cuadro que permitía sospechar neumonía y era mandatorio ordenar un estudio imagenológico para poder tomar las decisiones pertinentes, o dejarlo en observación o remitirlo a un nivel de mayor complejidad.” (Subraya en negrilla de la Sala) Así las cosas, acorde con lo expuesto en referencia y la información obtenida de las pruebas que reposan en el plenario, a pesar de que el dictamen pericial fue objetado Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) por error grave, el a quo consideró que las conclusiones de la experticia se encuentran debidamente fundamentadas; el perito fue detallado y preciso en cuanto a los aspectos planteados en el cuestionario previamente formulado y en las respuestas brindadas en su declaración como ejercicio de contradicción, y por tanto, concluyó que no tiene vocación de prosperidad el juicio que hace el apelante respecto a que en la experticia se hacen afirmaciones diferentes al objeto del dictamen.
Con todo, advierte la Sala que, al analizar las referencias médicas en las que se apoya el perito para arribar a sus conclusiones, específicamente a la Guía de Práctica Clínica del año 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social denominada “para la evaluación del riesgo y manejo inicial de la neumonía en niños y niñas menores de 5 años y bronquiolitis en niños y niñas menores de 2 años”, ésta no resulta aplicable al caso por tratarse de una guía, como bien lo indica su título, para el manejo de neumonía en niños y niñas menores de 5 años; luego entonces, las conclusiones a las que llega el médico Carlos Ariel Giraldo Duque en su dictamen con fundamento en dicha guía; se debilitan, pues su fundamento no se refiere a una guía para neumonía en adultos en condiciones de inmunocompetencia como en principio era el escenario del señor Deiver Occiel, lo que conlleva a que el soporte para la obligatoriedad o vinculatoriedad de la radiografía de tórax en la primera atención corre la misma suerte.
Adicional a lo expuesto, en la declaración que rinde en la contradicción del dictamen, a la pregunta si es médico neumólogo o intensivista, responde que no y al revisar los antecedentes que reporta con su dictamen, se tiene que de profesión es médico y su especialidad es en Gerencia de la Salud Ocupacional (hoy Seguridad y Salud en el Trabajo), así como en Gerencia en Sistemas de Salud y que se desempeñó como médico general me desempeñé desde 1978 hasta 1994, en diversas entidades de salud del Área Metropolitana.
No obstante lo anterior, es del caso analizar todas las pruebas obrantes en el plenario a efectos de realizar el debido análisis jurídico probatorio, para determinar si de haberse realizado la radiografía de tórax en la primera atención, ello habría garantizado un mejor tratamiento que pudiese desemboca en la identificación del patógeno que estaba afectando la salud del señor Deiver Occiel.
Ahora bien, dado que en casos como el que convoca, la parte demandante tiene la carga de acreditar que el servicio no se prestó adecuadamente, entre otros motivos, porque el médico omitió interrogar al paciente sobre los síntomas, no se valoró físicamente y de manera completa al enfermo, omitió utilizar los recursos técnicos a su alcance para confirmar o descartar el diagnóstico o incurrió en un error inexcusable, cuyo análisis para el juez debe ser cuidadoso, Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) tanto que lo lleve a ubicarse en la situación en que se encontraba el médico al momento de realizar el diagnóstico censurado, es del caso señalar que, conforme al material obrante en el proceso y a la literatura médica reseñada, se logró probar que el señor Deiver Occiel Higuita Marín consultó en el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo – Dispensario Médico 3029 el día nueve (09) de diciembre de 2014, a las 08:00 a.m., según se desprende de la anotación de la historia clínica, por presentar síntomas de “dos días” de dolor en las articulaciones, sudoración fría, dolor torácico al toser y malestar de gripa, con temperatura de 38° C, signos y síntomas que, según el perito podían advertir el curso de neumonía en el paciente, máxime cuando se trataba de un soldado profesional que debe acudir a zonas selváticas y húmedas, quien presentaba como signo de alarma una saturación de oxígeno del 93 %, cuando lo normal en un adulto es saturar entre el 95 % y 100 % e inferiores a 90% se consideran bajos y fiebre >38°, desde la lex artis todo sumado, se itera, según el perito, era indicativo de una enfermedad pulmonar.
Sin embargo, en esta primera atención se resolvió, sin haber realizado el estudio imagenológico RX de tórax, se prescribieron antibióticos (Amoxicilina 500 mg), y se ordena una re consulta para el 11 de diciembre de 2014, cuando el cuadro infeccioso llevaba mínimo dos días de evolución, omitiendo que la condición médica del señor Deiver Occiel podía requerir de manera inmediata, como en efecto sucedió, de una atención de mayor complejidad, se itera, lo cual se hubiera advertido de contar con la radiografía de toráx, lo cual era posible según el perito de acuerdo con su experiencia profesional, por los síntomas que presentaba el paciente.
Síntomas respiratorios que, sí generaban una duda al galeno que realiza la primera atención sobre el real origen de la sintomatología (como fue consignado en la historia clínica cuando se dejó la nota: ); adicionalmente, no escapa a esta colegiatura que dicha duda tiene además una base y es que en la primera atención empieza a las 8 de la mañana y ya para las 10:30 a.m. estaba saturando en 95% y para las 11 de la mañana se reseña una mejoría clínica, sin fiebre y sin síntomas nuevos: Así mismo, se debe resaltar que en la historia clínica se consignó que el paciente tenía una “rinofaringitis viral”, término que comúnmente se identifica como resfriado común o gripa, este es un virus para el que la prescripción médica de antibiótico, en Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) principio no resulta adecuado, el mismo perito desde su experiencia lo advierte “los cuadros virales no se manejan con antibióticos, los virales como una rinofaringitis se manejan con analgésicos, con buena hidratación, con reposo, pero no con antibióticos”, luego entonces, de conformidad con la evolución del paciente, para las 11 de la mañana del nueve (09) de diciembre de 2013, no era posible afirmar como lo hace el perito en su peritaje, que se trata de un paciente con síntomas respiratorios agudos; sin embargo, si había una duda de la existencia de una infección bacteriana tal como se indica en la historia clínica, ante la duda lo recomendable según se advierte de las declaraciones del perito desde su experiencia, así como de la literatura médica, era la orden de la radiografía de tórax, lo que aumentaba las posibilidades de un mejor manejo de la enfermedad o que el tratamiento hubiese podido ser más eficaz.
De conformidad con lo expuesto, si bien es cierto, le asiste parcialmente razón a la entidad demandada recurrente cuando afirma que al ingresar al servicio de urgencias de Sanidad del batallón San Mateo el paciente estaba “sin signos al examen físico donde refleje dificultad respiratoria, un cuadro febril de 38 grados, apenas traspasando el límite de la temperatura normal que es 37 grados; el paciente ingresa estable con saturación del 93%, situación que refleja que el paciente estaba termodinámicamente estable con una situación que no significa que estaba haciendo un cuadro de dificultad respiratoria, ya que no estaba por debajo del 90%”, también resutla ser cierto, como se extrae de lo consignado ut supra, que el señor Higuita Marín sí presentaba signos o síntomas que podían ser indicativos de que estaba cursando problemas respiratorios y que ello podía deberse a una neumonía, tanto es así que la primera consulta se llevó a cabo el día nueve (09) de diciembre de 2014 y ya para el 12 del mismo mes y año en horas de la madrugada, que ingresó a Pinares Médica, fue remitido a UCIMED a cuidados intensivos, donde tan solo 4 días después falleció. Lo anterior encuentra respaldo, además, con lo manifestado por el perito quien fue enfático en señalar que los síntomas que presentaba el paciente sugerían que estaba cursando con una neumonía adquirida en la comunidad en un adulto en condiciones de inmunocompetencia, siendo reiterativo en que el reporte de los exámenes de laboratorio que fueron tomados reflejaba un aumento de los leucocitos con tendencia hacia la neutrofilia, en un porcentaje de 88%, lo que permitía al menos tener como posibilidad, que se trataba de una neumonía bacteriana.
Conforme a lo indicado, es claro que el médico tratante en el servicio de urgencias de Sanidad del batallón San Mateo, ante la duda sobre una posible infección bacteriana en los pulmones, sí debió ordenar una radiografía de tórax, que es un examen de diagnóstico por rayos X que puede ser prescrito en centros médicos de primer nivel, no requiere de ninguna preparación especial y no tiene efectos Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) secundarios, para descartar que se estuviera produciendo o presentando una neumonía o cualquier otra enfermedad respiratoria.
O bien, haber buscado la remisión del paciente a un centro de mayor nivel de atención, con lo cual la expectativa de sobrevida era mayor, en palabras del perito “el reporte de los paraclínicos, reconocidos por el médico evaluador como sugestivos de un proceso infeccioso importante, también debió llevar al médico evaluador a superar el facilismo terapéutico y plantearse la posibilidad de un diagnóstico que podría comprometer seriamente la condición de salud del trabajador.
Era entonces, mandatorio no proceder a dar egreso sino ordenar la hospitalización para estudios complementarios”. En cuanto a las obligaciones de la entidad demandada relacionada con el servicio de urgencias, se recuerda que, que el Decreto 412 de 1992 estableció que este servicio se trataba de “la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad”.
Si bien las unidades de urgencias se constituyen en función del nivel de atención y el grado de complejidad clínica, no quiere decir que están desarticuladas y que su acción llega hasta donde su estructura orgánica lo determine, ya que, según lo previsto por el mencionado Decreto (artículo 3º), su modo de ejecución y operación está organizado a través de un sistema de red que garantiza la coordinación de todas las unidades prestatarias de atención de urgencias, con capacidad de resolución para la atención de las personas con diversas patologías de urgencias, de tal suerte que la red hospitalaria debe actuar de manera coordinada bajo una estructura armónica conformada por subsistemas de información, comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios, es decir, se trata de un sistema de atención integral en la organización del servicio de salud.
Además, en cuanto a las responsabilidades de las entidades de salud con respecto a la atención inicial de urgencia, el artículo 5º del Decreto 2759 de 1991, dispuso en cuanto a la remisión en urgencias que: “Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, deben garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención”.
En similar sentido, el artículo 4º del Decreto 412 de 1992, reglamentario de la Ley 10 de 199096, precisó que “La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora”.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Por otra parte, la Ley 23 de 1981 en su artículo 10º prescribe: “El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”.
Asimismo, el artículo 12 de esta misma ley establece que “el médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas”. En ese orden, el médico a través del diagnóstico encauza la ruta terapéutica adecuada, descarta hipótesis y organiza racional y progresivamente las etapas de cuidado en orden a restablecer la salud o aliviar el mal que aflige a la paciente, califica y jerarquiza los recursos científicos y humanos a su alcance, de tal suerte que el diagnostico constituye, aparte del tratamiento, una de las piezas centrales de lo que se conoce como el actus galénico a partir del cual se pueden realizar pronósticos acertados.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de sobrevida y el riesgo de complicaciones y muerte de los pacientes con NAC, la literatura médica enseña que32: “La neumonía adquirida en la comunidad (NAC) continúa siendo una de las principales causas de mortalidad en Colombia, pues es responsable de 13 de cada 100.000 muertes. Su principal agente etiológico es el Streptococcus pneumoniae, seguido por Haemophilus influenzae y Staphylococcus aureus.
Se han identificado algunos factores de riesgo como comorbilidades y factores de exposición epidemiológica, los cuales incrementan la posibilidad de contraer una infección por microrganismos específicos. Su diagnóstico debe basarse tanto en la clínica como en hallazgos paraclínicos e imagenológicos. Herramientas como las escalas CURB- 65 y PSI asociadas al criterio clínico permiten calcular el riesgo de mortalidad y el área de atención del paciente según su clasificación. En esta revisión se consideran los diferentes elementos para una adecuada evaluación y manejo del paciente que cursa con NAC, el uso de algunos biomarcadores, situaciones especiales para apreciar, como la neumonía severa, y estrategias para una adecuada prevención.” “A todos los pacientes se les realizó una radiografía de tórax PA y L en la admisión al hospital, y fue evaluada por un radiólogo del Departamento de Radiología involucrado en el estudio y que desconocía el cuadro clínico de los pacientes.
El patrón radiográfico se clasificó como: a) imagen de relleno alveolar, b) patrón intersticial y c) patrón mixto. Además se precisó el grado de extensión del compromiso radiográfico en: a) unilobar, b) multilobar (≥2 lóbulos) o c) bilateral. Se registró la presencia de derrame pleural, absceso y cavitación. El riesgo de complicaciones y muerte de los pacientes a su ingreso al hospital fue estratificado de acuerdo a los criterios de Fine y cols14.
En resumen, estos criterios intentan predecir la mortalidad a los 30 días de los pacientes con NAC. En su elaboración se incluyen 3 características demográficas, 5 comorbilidades, 5 hallazgos del examen físico y 7 exámenes de laboratorio, incluyendo la radiografía de tórax de ingreso. Mediante esta regla predictiva los pacientes son clasificados en cinco categorías de riesgo de muerte, la cual oscila entre 0,1% y 31%.
En general, 32 Ver Google Académico: “Neumonía adquirida en la comunidad en adultos”. Consultar: Neumonía adquirida de la comunidad en adultos: Recomendaciones sobre su atención; Neumonía adquirida en la comunidad: una revisión narrativa; Neumonía adquirida en la comunidad en el adulto hospitalizado: Cuadro clínico y factores pronósticos;
Etiología de la neumonía adquirida en la comunidad en el adulto inmunocompetente Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) los pacientes de bajo riesgo (categorías I y II) se recomienda manejarlos ambulatoriamente, indicando internación breve o control ambulatorio estrecho para aquellos en categoría III, y se recomienda hospitalizar a todos los pacientes en categorías IV y V.” Acorde con lo indicado y teniendo en cuenta las aseveraciones del perito en su contradicción del dictamen, sin considerar aquellas fundamentadas en la Guía de Práctica Clínica para niños, que utilizó para su experticia, por las razones que fueron señalas en párrafos anteriores, donde afirmó que en un cuadro de neumonía como el que presentaba el señor Deiver Occiel, las posibilidad de fallecer por esta causa son altas, es dable afirmar que, contrario a lo manifestado por la parte demandada en su alzada, sí se logró acreditar que, ante la duda, al no haberse practicado la radiografía de tórax al señor Deiver Occiel Higuita Marín o en caso de ser necesario, ordenar su remisión a un nivel superior de atención, se le privó de una oportunidad de mejora y se resalta, que en la demanda respecto a los hechos y omisiones únicamente se reseña lo siguiente: Luego entonces, para el sub examine, la causa alegada como origen del daño es general (atención deficitaria) y se observa que con el material probatorio se determinó que existía una duda respecto del origen de los síntomas y el examen necesario para despejarla no fue ordenado y, a pesar de que no se tiene certeza de que el señor Deiver Occiel Higuita Muñoz se hubiese recuperado, la omisión en la orden de la radiografía o su remisión a un mayor nivel de complejidad lo privó de la posibilidad de recuperación. El paciente perdió, en forma definitiva, la oportunidad considerable de que su patología fuera tratada a tiempo y, por lo tanto, de que percibiera los beneficios que hubiera brindado a su salud, lo que causó una pérdida de oportunidad que se originó en la conducta de la demandada y lo cual conlleva al compromiso de su responsabilidad patrimonial.
Considera la Sala que en este caso sí se configuraron los elementos de la pérdida de oportunidad, dado que (i) si bien existía una incertidumbre respecto del resultado esperado si se le ordenaban los rayos x o la remisión, lo cierto es (ii) había una Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) oportunidad de realizarle un tratamiento más adecuado o focalizado e incluso por parte de una entidad de alta complejidad, la cual fue cercenada por una conducta que sólo se puede atribuir a la demandada y, finalmente, (iii) se acreditó la pérdida definitiva de la oportunidad, pues las probadas omisiones en las que incurrió el nueve (09) de diciembre de 2012, el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo, incrementaron la posibilidad de muerte del señor Deiver Occiel Higuita Muñoz.
Es de aclarar que hecho de que no se hubiera demostrado que el daño -la muerte del paciente- fuera necesariamente evitable de haberse ordenado la radiografía de tórax o brindado atención oportuna, no impide afirmar que sí se frustró la probabilidad real de que, con una intervención médica oportuna, se hubiera activado un curso causal distinto con expectativas razonables de sobrevida Es importante señalar que, tratándose de daños derivados de la pérdida de oportunidad, la sección tercera del Consejo de Estado no tiene un criterio unificado en relación con la tipología de indemnizaciones que le corresponde.
En la sentencia del 05 de abril de 201733, se fijaron los “parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica”. En dicha providencia, se explicó que el daño a indemnizar es el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que “su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud”.
También se dijo que, dicha indemnización “se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representando intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla”.
Para efectos de fijar el porcentaje de la expectativa legítima truncada, se sostuvo que, por regla general, debía establecerse a través de los diferentes medios de prueba y, a falta de estos, se podría declarar en abstracto la condena o acudir a criterios de equidad34. Si en últimas no es “posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 34 Sobre la aplicación de la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) probabilidades, la cuantificación (….) se determinará, excepcionalmente, (…) en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios”, conforme los parámetros establecidos por el Consejo de Estado quien ha precisado: “26. Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podria ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial115. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina116, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad117, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998118-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos120, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.” Así las cosas, como en el expediente no milita prueba que permita establecer el porcentaje de la expectativa legítima truncada, y dado que existen factores que inciden de manera directa en la merma del mismo, la Sala concluye que las posibilidades de sobrevida del señor Deiver Occiel Higuita Muñoz si se hubiese ordenado la radiografía de tórax en su primera atención el día nueve (09 de diciembre de 2013, eran del 50%.
Siguiendo con dicho planteamiento, que se alinea con lo señalado por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo y tomando en consideración el material probatorio obrante en el plenario, habrá lugar a modificar la condena impuesta por el Juez Quinto Administrativo de este circuito judicial en lo que respecta a la tasación de los perjuicios, por cuanto en el caso concreto no hay fundamentos científicos y técnicos que permitan cuantificar el porcentaje de probabilidad que tenía la paciente de escapar del evento fatal; es decir, hay certeza sobre la pérdida de oportunidad de sobrevida -comprobación de los elementos de la pérdida de oportunidad-, pero no acerca de la cuantía del perjuicio -falta de certeza cuantitativa-; no obstante, la Sala considera que sería inequitativo e injusto que no se profiriera condena a favor de los demandantes a sabiendas que está probado el daño y en ese sentido, esta Colegiatura concluye que la expectativa de sobrevida que tenía el señor Deiver Occiel de escapar al evento fatal de muerte estaba cifrada alrededor de un 50% de posibilidades (el mismo perito afirmó que las posibilidades de sobrevida eran iguales a las posibilidades de muerte), índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial.
Así las cosas, teniendo en cuenta que de manera reciente, el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 26 de septiembre de 202535, recordó que: “(…) la Sala debe insistir en que las obligaciones que surgen en desarrollo de la actividad médico-sanitaria a cargo de la Administración son de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Sin embargo, para el sub examine se acreditó que la prestación del servicio médico no fue oportuna por cuanto quedó acreditado que no se realizaron los 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00134-01 (57786) Actor: Willians Castrillón Joven, Demandado: E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito, Referencia: Acción de Reparación Directa.
Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) procedimientos correspondientes para la recuperación de su estado de salud.” (Negrilla fuera del texto original) No encuentra asidero el argumento expuesto por el apelante en cuanto a que el señor Deiver Occiel Higuita Muñoz, en su estadía en el dispensario médico 3029, no requería ni por síntomas ni por paraclínicos, los cuales se realizaron en el dispensario médico, una radiografía de tórax en el momento en el que fue ingresado a valoración por el dispensario, y en su lugar se advierte que la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Deiver Occiel Higuita Marín comporta un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, toda vez que no se hallaba en la obligación de que se extinga su posibilidad de evitar el evento fatal, circunstancia que, necesariamente, conduce a confirmar la sentencia de primer grado respecto a la declaratoria de responsabilidad, empero en cuanto a la liquidación del daño de pérdida de oportunidad esta deberá modificarse para declararse en un 50% aplicable para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales efectuada por el despacho de primera instancia. Conclusión: Dado que se logró demostrar la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Deiver Occiel Higuita Marín y, además, que la misma es imputable a la entidad demandada, resulta procedente declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en atención a que el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón San Mateo – Dispensario Médico 3029 es una dependencia suya, y en ese sentido se MODIFICARÁ la sentencia proferida en el presente asunto por el Juzgado Quinto Administrativo del circuito judicial de Pereira, tomando en consideración, además, que deberá aplicarse el índice del 50% a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial reconocidos por el despacho de primera instancia.36 36 Ver: ➢ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025) - Radicación número: 76001-23-33- 000-2015-00389 (69893) - Actor: TEÓDULO IBARBO HURTADO Y OTROS - Demandado: E.S.E. HOSPITAL BENJAMÍN BARNEY Y OTROS - REFERENCIA: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial – Muerte de paciente por causa de una rectorragia y cetoacidosis diabética / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - El régimen de responsabilidad aplicable es la falla probada / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Se acreditó que la atención deficiente le restó a la paciente oportunidades de sobrevivir. ➢ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025) - Radicación: 17001-23-33-000-2018- 00499-01 (67590) - Actor: ANA LILIA NOREÑA VALENCIA - Demandado: S.E.S. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS Y OTROS - Referencia: REPARACIÓN DIRECTA - Temas: REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial - PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.
Se acreditó que al paciente se le denegó el ingreso al S.E.S. Hospital Universitario de Caldas sin justificación alguna, todo lo cual le restó al paciente oportunidades de sobrevivir Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Finalmente, de conformidad con el memorial allegado al expediente37, se aceptará la renuncia presentada por el abogado Andrés Felipe Mondragón Enríquez, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.088.245.710 y portador de la T.P. Nº 188.463 del C.S.J, como apoderado de la parte demandada, conforme a los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. 6.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Además, advierte la misma norma que la liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Ahora, en el marco del CGP, la condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365, razón por la cual al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. Bajo esa línea de análisis, para que mediante providencia se condene en costas, no basta con la simple petición y posterior vencimiento en el juicio del solicitante de las costas, sino que se exige al vencedor demostrar la causación y comprobación de los conceptos que quiere hacer valer respecto a las expensas, gastos y/o agencias en derecho en que incurrió durante el proceso.
En ese sentido, resulta pertinente acudir a los planteamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado38, en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; lo que descarta una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 37 AE.006. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Subsección B. Expediente radicado número: 76001-23-33- 000-2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) Criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso39 en sentencia del 25 de junio de 2020, en el que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que haya realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
Al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas no aparecen probadas, porque no obra elemento de erogación alguno en su consecución, razón por la cual, esta Colegiatura no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira el veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, la cual quedará así: “DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad de sobrevida del señor Deiver Occiel Higuita, fallecido el diecisiete (17) de diciembre de 2014. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración, dado que la expectativa de sobrevida que tenía el señor Deiver Occiel Higuita Marín de escapar al evento fatal de muerte se fijó en un 50% de posibilidades, este índice se aplicará a la liquidación de los perjuicios de orden material e inmaterial por los cuales, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a los demandantes, las siguientes sumas de dinero: 3.1.
Perjuicios morales: - Para el menor Juan Felipe Higuita Marín y la señora Ligia de Jesús Marín de Higuita, la suma equivalente a CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos. - Para los señores Amanda Higuita Marín, Guillermo Antonio Higuita Marín, Luz Elena Higuita Marín, Blanca Gilma Higuita Marín y Ana Deicy Higuita Marín, la suma equivalente a VEINTICINCO (25) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de la sentencia, para cada uno de ellos. 39 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actor: Niehmí Suaza Triviño. Demandado: Fomag. Sentencia Segunda Instancia N° 66001-33-33-005-2018-00353-01 (A-1296-2023) 3.2. Perjuicios Materiales - En la modalidad de lucro cesante consolidado para el menor Juan Felipe Higuita Muñoz la suma de CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($ 179.641.368). - En la modalidad de lucro cesante futuro o anticipado para el menor Juan Felipe Higuita Muñoz la suma de ciento DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($ 116.905.166). 4.
Se niegan las demás pretensiones de la demanda. (…)”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
CUARTO: Se acepta la renuncia presentada por el abogado Andrés Felipe Mondragón Enríquez, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.088.245.710 y portador de la T.P. Nº 188.463 del C.S.J, como apoderado de la parte demandada, conforme a los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala Ordinaria, en sesión presencial de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA (Ausente con Permiso) «Este documento fue firmado electrónicamente y puede ser consultado con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co»