TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cuatro de diciembre de dos mil veinticinco Providencia Sentencia de segunda instancia Radicado 66001-33-33-001-2021-00025-01 (L-0922-2024) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Camilo Antonio Loaiza Jaramillo Demandado Municipio de Pereira Vinculado Milthon Edialheld Gómez Ángel Asuntos ➢ Retiro del servicio de un empleado con nombramiento provisional. ➢ Retiro del cargo en razón al nombramiento de un empleado en carrera ➢ Estabilidad Laboral Reforzada (Prepensionado).
Decisión Juzgado Niega pretensiones Apelante Demandante Decisión Tribunal Confirma 1.
ANTECEDENTES 1 Como sustento fáctico indica que mediante Decreto número 473 del 24 de junio de 2003, el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, fue nombrado en el cargo de profesional universitario sistemas de información, Código 340-04, dependiente del director operativo de Sistemas de Información, Secretaría de Educación del municipio de Pereira.
El referido nombramiento se hizo en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. Posteriormente, mediante Decreto No. 759 del 30 de julio de 2020, el señor alcalde del municipio de Pereira dio por terminado el nombramiento provisional del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, con el argumento que la titularidad del nombramiento había sido ganada por una persona que ocupa el primer lugar en lista de elegibles dentro del concurso de méritos adelantado para proveerlo de manera definitiva.
Que para la fecha en que el demandante fue retirado del cargo, tenía la condición de prepensionado, ello por cuanto el actor había cotizado para el Fondo de Pensiones Públicas – COLPENSIONES, un total de 1.438 semanas y tenía 59 años, al haber nacido el 3 de marzo de 1961, sin embargo, la entidad demandada tomó la decisión de retirar del servicio al demandante sin haber consolidado su derecho pensional, a pesar de que gozaba de un fuero de estabilidad laboral reforzado.
Que el retiro del puesto de trabajo implicó para el demandante la pérdida de 1 Archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de primera instancia. 2 ingresos para financiar su subsistencia en condiciones dignas y justas y para contribuir al sostenimiento de su hogar, lo que produjo un perjuicio de índole moral por el dolor y congoja que generó ese estado de cosas.
Pretende que se declare la nulidad del Decreto 759 del 30 de julio de 2020, expedido por el alcalde del municipio de Pereira, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación. En subsidio de la declaración anterior y por ser el acto demandado contrario a la Constitución Política, declárese la excepción de inconstitucionalidad previstas en el artículo 4° de la carta política y désele aplicación a los artículos 25 y 53 ibídem.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada a realizar el reintegro del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación o en un cargo similar o de categoría superior, con el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta la fecha en que se haga efectiva la orden de reintegro.
Que por daño moral se pague al demandante en un equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, producto por la congoja, angustia y dolor generados por el retiro de su cargo, sin haber sido incluido en nómina de pensionados. Como concepto de violación expone que conforme los postulados del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el acto administrativo demandado resulta irregular por violación de las normas en que debió fundarse y por desviación de poder.
Precisa que se atenta contra la dignidad y la justicia cuando una persona de derecho público que pertenece al sistema de protección social, luego de 17 años laborados, es retirada del servicio, sin considerar su condición de prepensionado, a pesar de no haber accedido al reconocimiento de su mesada pensional. Explica que las normas señaladas fueron vulneradas por la entidad demandada, al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04 adscrito a la Secretaría de Educación, pues si bien es cierto el buen desempeño laboral no ofrece estabilidad en un empleo con vinculación provisional, también lo es que cuando un trabajador ha dedicado toda su trayectoria laboral a una entidad y se encuentra en condición de pre pensionado, es necesario estudiar su caso particular para no cometer una injusticia como la que se materializó en este caso, pues a pesar de haber sido informado de esa situación y haberse solicitado la protección hasta tanto se reconociera y pagara la pensión de vejez, la decisión de terminar el nombramiento se torna injusta e ilegal.
Refiere que el demandante reúne los requisitos exigidos para acreditar la condición de prepensionado por la sentencia SU 897 de 2012 de la Corte Constitucional; es 3 decir, que dentro de los tres años siguientes cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, toda vez que ha cotizado para el fondo de pensiones públicas administrado por COLPENSIONES un total de 1.438 semanas y tenía 59 años, por haber nacido el 3 de marzo de 1961.
Aclara que mucho antes de proferir el acto administrativo, el demandante había informado al nominador sobre la necesidad de continuar en su puesto de trabajo hasta tanto se resuelva su situación pensional, a través de escrito del 18 de marzo de 2020, al ser su salario el único ingreso con el que contaba para subsistir en condiciones de dignidad y para procurar el sustento de su familia, vulnerando de paso el derecho fundamental al mínimo vital y móvil al impedirle al demandante cumplir sus funciones hasta tanto se le resolviera la situación pensional, incluyéndolo en la respectiva nómina de pensionados, sin que hubiere superado el requisito de la edad de retiro forzoso de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con la sentencia constitucional C-501 del 17 de mayo de 2005.
Expone que el acto administrativo demandado vulnera en forma ostensible el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, en cuanto prescribe que a las personas que les faltare tres años o menos para cumplir los requisitos que les permita acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de entidades públicas en nombramiento provisional, y que deban ser separados de sus cargos, entre otros por provisión definitiva de cargos a través de concurso de méritos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de ello, deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional.
2. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y EL VINCULADO El municipio de Pereira 2 se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que está dando cumplimiento al mandato legal y constitucional, pues el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo cuenta con más de las 1.300 semanas de cotización exigidas al sistema de seguridad social, tal como se registra en su historia laboral expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES donde acredita un total de 1.438 semanas cotizadas; es decir que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay lugar a considerar que sea beneficiario del fuero de estabilidad laboral reforzada en calidad de prepensionable.
Expresa que en ningún momento se le están vulnerando al demandante los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y móvil ya que el señor Loaiza Jaramillo tiene la calidad de profesional universitario con posibilidades de vinculación laboral, al punto que en la actualidad se encuentra prestando sus servicios para el mismo municipio, en la Secretaría de Desarrollo Rural y Gestión Ambiental, mediante contrato número 1762. 2 Archivo en PDF con consecutivo 12 del expediente digital de primera instancia. 4 Refiere que conforme los dictados del artículo 125 de la Constitución Política, el régimen de carrera administrativa es el mecanismo preferente para el ingreso y desempeño de cargos públicos, salvo las excepciones constitucionales y legales y los regímenes especiales de creación constitucional, el cual consiste en que quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público exigible frente a la administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, los cuales conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional no pueden ser equiparados a los de carrera administrativa, pues existen marcadas diferencias en cuanto a su forma de vinculación y retiro.
Precisa que el acto administrativo por medio del cual se desvincula un nombramiento en provisionalidad debe estar debidamente motivado, tal como sucedió con el Decreto 759 del 30 de julio de 2020, donde se indicaron las razones de la decisión, ello para garantizar el derecho fundamental al debido proceso y los principios de legalidad y publicidad.
Señala que el Departamento Administrativo de la Función Pública ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es además, sujeto de especial protección constitucional, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades”.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa. Agrega que en relación con la estabilidad laboral relativa o intermedia de las personas que ocupan cargos en provisionalidad, la Corte Constitucional ha señalado algunas medidas que pueden adoptarse para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad.
Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU446 de 2011, el Departamento Administrativo de la Función Pública hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales tales como las madres y padres cabeza de familia, pre pensionados o personas en situación de discapacidad.
Explica que en la Convocatoria 647 de 2018, se ofertaron por parte del municipio de Pereira, 172 cargos y una vez terminado el proceso de concurso, conforme a las listas elaboradas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, 338 personas superaron todas las pruebas y se encuentran a la espera de ser posesionadas, teniendo en cuenta que ya los primeros 172 fueron nombrados y los demás se encuentran a la espera de vacantes en el evento que estén en término para aceptar o declinar del nombramiento; por lo tanto, al sobrepasar el número de la lista de elegibles a los cargos, no se cuenta con cargos dentro de la planta estructural del municipio para reubicar a las personas inmersas dentro del grupo de estabilidad 5 relativa o intermedia.
Narra que al tratarse de una planta estructural y códigos como profesionales, técnicos, auxiliares, inspectores, comisarios, entre otros, no se puede hacer la desvinculación en un orden de antigüedad, de condición especial ni de cargo menor o mayor, pues es la persona que ganó el concurso quien se inscribió para un cargo determinado y cuando acepta, se dispone su posesión inmediata; por ello, los términos son del nombrado, no de la entidad quien se limita a dar cumplimiento a lo establecido en la ley, en este caso, el señor Milthon Ediaheld Gómez Ángel, una vez se le notificó su designación, de manera inmediata aceptó y solicitó su posesión en el cargo profesional universitario, Código 219, Grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación. Indica que no existen más cargos vacantes de profesional universitario en esa dependencia; además el señor Loaiza Jaramillo no tiene la calidad de prepensionable, teniendo en cuenta que para la fecha de retiro contaba con 1.438 semanas cotizadas; por lo tanto no se frustra su acceso al derecho pensional, ello conforme la sentencia SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, pues solo falta el cumplimiento del requisito de edad y tampoco se le vulnera el derecho al trabajo ni al mínimo vital, al encontrarse vinculado mediante contrato de prestación de servicios con esa misma entidad.
Por lo anterior, concluye que el municipio de Pereira no está llamado a responder por las pretensiones de la demanda, al haber cumplido con la obligación de efectuar los nombramientos y posesiones de los servidores públicos que superaron las etapas del concurso y que ocuparon los primeros puestos en el registro conformado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
El vinculado Milthon Edialheld Gómez Ángel 3, manifiesta que el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, adscrito a la Secretaría de Educación, identificado con el código OPEC nro. 71681 del municipio de Pereira, se encuentra ocupado en propiedad por él, luego de participar en la convocatoria territorial centro oriente, procesos de selección números 639 a 655, 657 a 713, 715 a 733 y 736 a 739, ocupando el primer lugar entre 138 participantes, incluido el demandante quien ocupó el 6º puesto en la lista de elegibles, mediante Resolución No. 20202230038755 del 14 de febrero de 2020, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo nombrado en periodo de prueba mediante el Decreto No. 348 de marzo de 2020 y posteriormente posesionado el 4 de agosto de 2020 por Acta de posesión número 583 de 2020.
Amplía que lleva desempeñando el cargo desde hace 31 meses, habiéndosele realizado una evaluación de desempeño laboral, superando el periodo de prueba con puntuación sobresaliente (100 puntos) y dos evaluaciones de desempeño laboral definitivas (2021-2022 y 2022-2023) superadas con calificación sobresaliente (100 puntos), adquiriendo y confirmando sus derechos de carrera administrativa como lo establece la Ley 909 de 2004 y las sentencias SU-086 de 3 Archivo en PDF con consecutivo 42 del expediente digital de primera instancia. 6 1999 y SU-446 de 2011.
Explica que es padre cabeza de familia y tiene a su cargo tres hijos de 4, 17 y 18 años de edad, quienes dependen económicamente de él, todos estudiantes, además su esposa también depende económicamente de él, aclarando que su familia no cuenta con otras fuentes diferentes a las de su salario con lo cual debe sufragar todos los gastos mensuales, que su profesión es la de administrador público y aunque cuenta con experiencia laboral y estudios de especialización y maestría, gracias a becas otorgadas por su desempeño y ganadas en convocatorias de méritos realizadas por la ESAP y el DAFP, no cuenta con la posibilidad de ingresos diferentes a los de su empleo público; por otra parte, actualmente tiene limitaciones físicas, que son de conocimiento del municipio de Pereira, tales como baja visión, hipertensión arterial y un diagnóstico de cardiomiopatía isquémica por el cual se ve obligado a realizarse un tratamiento de cateterismo prescripto por el médico especialista.
Precisa que conforme la jurisprudencia de diferentes cortes y un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, el empleado provisional que tiene la calidad de pre pensionado deberá ceder ante quien ocupa el primer lugar en un concurso de méritos que se adelanta para proveer el empleo que ocupa en provisionalidad. Considera que corresponde a la entidad garantizar la protección al pre pensionado sin desconocer el derecho de rango constitucional, de acceder al empleo para quien ocupó el primer puesto en la lista de elegibles, por lo que solicita sean despachadas de manera desfavorable las pretensiones de reintegrar al señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo al cargo de profesional universitario, código 219, grado 4 dependiente de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira.
3. LA SENTENCIA APELADA 4 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira decidió: «[…]
PRIMERO: SE NIEGAN las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS, por lo considerado … […]». Como fundamento expone que resulta acertada la actuación del municipio de Pereira, pues la vinculación laboral del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, era bajo la modalidad de provisionalidad; por lo tanto, la expectativa de permanencia en el empleo no podía extenderse más allá de la fecha en que fuera provisto por concurso de méritos.
Ahora, teniendo en cuenta que el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo se encontraba afiliado a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, administradora del régimen de prima media con prestación 4 Archivo en PDF con consecutivo 45 del expediente digital de primera instancia. 7 definida y que de conformidad con el numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se requiere un mínimo de 1.300 semanas cotizadas para tener derecho a la pensión de vejez, como quiera que para la fecha de desvinculación laboral, acreditaba un total de 1.438,14 semanas cotizadas y además continuó laborando bajo la modalidad de prestación de servicios desde el 4 de diciembre de 2020 hasta el 10 de agosto de 2021, de ninguna manera se considera en riesgo la consolidación de su expectativa pensional, en la medida que el único requisito restante era el cumplimiento de la edad, para lo cual no requiere estar vinculado laboralmente al no necesitar cotizaciones adicionales para consolidar su derecho pensional.
Hasta lo aquí expuesto, considera que el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo no era sujeto de estabilidad laboral reforzada, por un lado, porque el cargo que ocupaba era en provisionalidad y el motivo de su desvinculación está plenamente justificado con el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos, cuyo derecho prevalece sobre el del demandante y por otro lado, porque no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional y por lo tanto, no es beneficiario del fuero de estabilidad laboral de prepensionable conforme a la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional.
Asegura que lo anterior adquiere relevancia si se tiene en cuenta que consultado el Registro Único de Afiliados – R.U.A.F. se encuentra que al señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, le fue reconocida pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante la Resolución número 87773 del 29 de marzo de 2023.
En conclusión, manifiesta que los argumentos expuestos por la parte demandante no pueden ser acogidos, pues el alcalde del municipio de Pereira contaba con competencia constitucional y legal para expedir el acto administrativo de nombramiento de quien superó las etapas del concurso de méritos con la consecuente desvinculación del demandante quien ocupaba el cargo en provisionalidad, resultando objetivas las razones que justifican la decisión de la entidad territorial, con fundamento en el concurso de mérito contenido en el Acuerdo número CNSC-2018100004296 del 14 de abril de 2018, al haberse conformado la lista de elegibles mediante la Resolución número CNS-20202230038755 del 14 de febrero de 2020, con el consecuente nombramiento de quien ocupó el primer puesto en el empleo de profesional universitario, Código 219, Grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación mediante el Decreto nro. 348 del 19 de marzo de 2020, por lo que considera que el acto administrativo enjuiciado se encuentra debidamente motivado y en ese sentido niega las súplicas de la demanda.
4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante 5, allegó escrito dentro del cual indica que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad por desconocer las normas en que debía fundarse y por falsa motivación, lo que se traduce en el incumplimiento de lo reglado en el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 y que no fue 5 Archivo en PDF con consecutivo 49 del expediente digital de primera instancia. 8 objeto de análisis en la sentencia. Advierte que para ser beneficiario de la referida norma, se deben cumplir con los siguientes requisitos: a) Faltarle tres (3) o menos años para acceder a la pensión de vejez o jubilación y b) hacer parte de planta de las entidades con nombramiento provisional.
Asegura que en el caso del actor, este era beneficiario de la norma en mención, en primer lugar porque para el 30 de junio de 2020, fecha de expedición del acto administrativo de retiro del servicio, si bien, acreditaba un total de 1.438,14 semanas cotizadas a COLPENSIONES, o sea había cumplido con el requisito de semanas cotizadas que eran 1.300, como bien lo afirma el despacho; le faltaba cumplir el requisito de la edad, ya que tenía cincuenta y nueve (59) años de edad, pues había nacido el tres (3) de marzo de 1961, y de acuerdo el numeral 1) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tenía que cumplir 62 años, y la norma en comento alude a "cumplir los requisitos", vale decir, edad y tiempo de servicios, como bien lo determina el inciso 8 del artículo 48 de la Constitución. Manifiesta que al darse esas dos circunstancias, no haber reunido en su integridad los dos (2) requisitos para pensionarse, por faltarle la edad y ocupar un cargo del municipio de Pereira, en provisionalidad, le asistía el derecho, a que al mismo tiempo, con el nombramiento de quien había superado el concurso de méritos, derecho que tampoco puede ser discutido por haber sido adquirido de acuerdo las normas de carrera administrativa, se dispusiera su reubicación en otro cargo igual o similar, como lo establece, el referido artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, hasta tanto aquél reuniera los requisitos para pensionarse.
5. ADMISIÓN DEL RECURSO Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por medio de auto del 20 de agosto de 2024 6 se admitió el recurso de apelación presentado, sin que se corriera traslado para alegar en vista de la aplicación de lo dispuesto por la Ley 2080 de 2021; igualmente, no hubo pronunciamiento de las partes demandante, demandada o del Ministerio Público, según constancia visible en el archivo en PDF con consecutivo 5 del expediente digital de segunda instancia. 6.
CONSIDERACIONES 6.1. Competencia: Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibidem. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, aunado a que el presente asunto fue presentado dentro del término consagrado en el literal d), numeral 2) del artículo 164 del Cpaca; por lo tanto, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo 6 Archivo en PDF con consecutivo 3 del expediente digital de segunda instancia. 9 con el recurso de apelación interpuesto. 6.2.
Problema jurídico: ¿Se encuentra cubierto por la protección de estabilidad laboral de prepensionado, un empleado en provisionalidad que ya ha cumplido las semanas exigidas para pensión, pero le falta edad para consolidar el derecho?, 6.3. Asunto a resolver: Con base en lo anterior, procede el Tribunal a estudiar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos que son materia de impugnación por la parte demandante, para determinar si el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo cumplía los requisitos para ostentar la calidad de prepensionado al momento de expedición del acto administrativo demandado y si gozaba de una protección de estabilidad laboral, pese a ocupar un cargo provisional.
De probarse lo anterior, será del caso estudiar el restablecimiento del derecho pretendido, relacionado con el reintegro del demandante, el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar y la procedencia del pago por daño moral. En este estado se hace necesario advertir que este Tribunal ya se pronunció en un caso de similares condiciones 7 y en consecuencia será del caso adoptar las consideraciones allí expuestas, dado que sirven de fundamento para lo que aquí se discute. 6.4.
Análisis jurídico probatorio En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del Decreto 759 del 30 de julio de 2020, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 04, dependiente de la Secretaría de Educación. La Juez Primera Administrativa de Pereira dictó sentencia en la que negó las súplicas de la demanda, por considerar que el demandante no era sujeto de estabilidad laboral reforzada, por un lado, porque el cargo que ocupaba era en provisionalidad y el motivo de su desvinculación está plenamente justificado con el nombramiento de la persona que superó el concurso de méritos, cuyo derecho prevalece sobre el del demandante y por otro lado, porque no se acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional, al contar con 1.438,14 semanas de las 1.300 requeridas y por lo tanto, no es beneficiario del fuero de estabilidad laboral de prepensionable conforme a la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional.
En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. 7 Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, providencia del 15 de mayo de 2025, radicado: 66001-33-33-002-2020-00304-01 (L-1518-2023), demandante: Gloria Inés Valencia Echeverry, demandado: Municipio de Dosquebradas, Magistrado Ponente: quien ahora funge en esta decisión. 10 6.4.1.
Marco legal y jurisprudencial sobre los empleos en provisionalidad. En primer lugar, encontramos que el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, define la carrera administrativa en los siguientes términos: “La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. La misma Ley 909 de 2004, en su artículo 5º determinó que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos en los cuales se tienen funciones de dirección, conducción, y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado Como se puede observar, la provisión de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, son los dos extremos en relación con la estabilidad en el empleo en la función pública.
La regla general es la estabilidad laboral reforzada para los cargos de carrera, pues el retiro solo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, vulneración del régimen disciplinario o por las causales que dispongan la Constitución y la Ley, tal y como prescribe el artículo 125 de la Carta Política. Adicionalmente, también existen los nombramientos en provisionalidad en cargos que son de carrera administrativa, los que según la jurisprudencia ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia, pues si bien estos no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo.
Frente a los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera administrativa, estuvo vigente el Decreto Ley 1222 de 1993 en cuyo artículo 1º establecía lo siguiente: “Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la Carrera Administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador lo prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.
De esta situación informará a la Comisión del Servicio Civil correspondiente, dentro de los tres días hábiles siguientes, a efectos de que se ejerza la vigilancia a que hay lugar. Cuando se efectúe un encargo o se produzca un nombramiento provisional en un cargo de carrera, por encontrarse vacante definitivamente o por ser un cargo nuevo, el jefe del organismo deberá convocar a concurso dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se efectúe el encargo o se produzca el nombramiento”. 11 Por su parte, los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004, establecen que: “Artículo 24.
Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.” El Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, señala lo siguiente: “Artículo 8°.
Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses. Parágrafo transitorio. (Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007.) La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.” “Artículo 10.
Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Al llegar a este punto, resulta relevante hacer referencia al precedente jurisprudencial que han sentado las Altas Cortes, quienes han venido definiendo el contorno del retiro de este tipo de servidores, y en razón a ello se cita la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010 que dispuso lo siguiente: “a.- Motivación de los actos de retiro.
En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores públicos, ante la vacancia en un empleo público las autoridades tienen la obligación de implementar los trámites para suplirlas a la mayor brevedad en los términos exigidos por la Carta Política. No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad.
La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en 12 propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.
En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democráticos y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.
Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”.
En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”.
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que 13 constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
(…) En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargo en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc.).
De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.
Esta postura ha sido abordada en algunas de las sentencias recientes. (…). En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión”.
En la Sentencia SU-556 de 2014, la Alta Corporación Constitucional refirió lo siguiente: “La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso.
En esos términos, el deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción.” Entendida la posición que al respecto ha sido asumida por la Corte Constitucional, se continúa con el recuento de las posturas que han existido al interior del Consejo de Estado en torno al deber de motivación de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad, ya que dicha Corporación no ha mantenido una línea uniforme al respecto.
Así, por ejemplo, hasta el año 2003 la Subsección “A” de la Sección Segunda consideró, que tales servidores gozaban de una suerte de “estabilidad restringida”, de manera que, “para su desvinculación debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garantía del debido proceso” 8. Por el contrario, para la Subsección “B” no había ningún fuero de inamovilidad para quienes ejercían cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la facultad 8 Sentencias de 20 de junio de 2002 en el expediente No. 408-01, sentencia del 03 de octubre de 2002 en el expediente No. 4117-01, sentencia del 31 de enero de 2002 en el expediente No. 118298-815-2000 y sentencia del 22 de agosto de 2002. 14 discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivación alguna 9.
En el año 2003, la Sección Segunda del Consejo de Estado aceptó esta última postura y unificó su jurisprudencia “acogiendo la tesis de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna” 10, y además de ello concluyó que, “cuando se remueve a esta clase de personal (vinculado en provisionalidad), sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violación del debido proceso, ya que dichas normas no le son aplicables”.
Hasta ese entonces, esa fue la posición asumida por el Consejo de Estado, y con base en ella se abstuvo en múltiples procesos de anular actos administrativos de tal índole, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho 11. No obstante, dicha postura fue nuevamente reevaluada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, quien reconoció el deber de motivar el acto de retiro de los funcionarios en cargos de carrera ocupados en provisionalidad, solo teniendo en cuenta las causales para ello determinadas en la Constitución Política y la Ley, en los siguientes términos: “(…) la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos 9 Sentencia del 18 de abril de 2002, Radicación No. 5093-01 (Referencia: 1348-99). 10 Sentencia del Consejo de Estado.
Sección Segunda. Bogotá, 13 de marzo de 2003. Radicación No. 76001- 23- 31-000-1998-1834-01(4972-01). 11 Ver entre muchas otras, la sentencia del 04 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda dentro del proceso con Radicación Interna No. 0319-08. 15 de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998”. 12 (Negrilla fuera de línea.) Sobre el retiro de empleados provisionales, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha dicho 13: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año).
Así entonces, aquellos empleados nombrados en provisionalidad con anterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 y su reglamento, y que sean retirados en vigencia de esta última normatividad, lo cual no ocurre en el caso de autos, la decisión que así lo disponga debe efectuarse a través de acto administrativo motivado en el que la administración exprese las razones por las cuales da por terminada la provisionalidad.” Obsérvese como entonces, han sido múltiples los pronunciamientos emitidos por las Altas Cortes, lográndose colegir que en la actualidad, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado coinciden acerca del deber de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara insubsistente o se retira del servicio a una persona que esté ejerciendo un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, y que como consecuencia de no obedecer esta disposición, se ha resuelto declarar la nulidad de los mismos, reintegrando al empleado y ordenando pagar los salarios y demás prestaciones dejadas de cancelar.
Como ejemplo de algunos de dichos fallos, encontramos los siguientes: T-656 de 2011, SU-691 de 2011, T-917 de 2010, T-961 de 2011, SU-556 de 2014, entre otros. 6.4.2. Condición de prepensionado y estabilidad laboral reforzada de quienes tienen tal condición. La Corte Constitucional en Sentencia T-055 de 2020 14 explicó que el denominado “retén social”, es una salvaguarda especial establecida para quienes tienen la expectativa de cumplir con los requisitos establecidos en la Ley para pensionarse en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación, veamos: “4.1.
La garantía de la estabilidad laboral reforzada implica para el trabajador, en ciertas circunstancias, el poder continuar desempeñando sus funciones siempre que la causa que motivó la suscripción del contrato con el empleador se mantenga vigente y no existan razones que deriven en la inviabilidad de su 12 Sentencia del 23 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 13 Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001- 23-31-000- 2005-01435-01(0451-11) 14Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ, Expedientes T-7.68.958 y T-7.077.228 (acumulado), Sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). 16 continuación. Esta figura, definida en la forma que antecede, ha sido aplicada en favor del empleado para proteger otros derechos fundamentales de los que es titular. 4.2.
Así, acudiendo a tal garantía (i) se ha propugnado por la defensa del derecho de asociación y por tanto el legislador ha reconocido el fuero sindical del que gozan ciertos trabajadores sindicalizados 15, especialmente en contextos en los cuales con el despido se busca minar la posibilidad de que, tanto el sindicato como sus miembros, ejerzan sus derechos 16;
(ii) se ha buscado salvaguardar el principio de la igualdad material, en el sentido de impedir, vía legal 17 y jurisprudencial 18, que por la exclusiva razón de la discapacidad de una persona, esta sea discriminada y desvinculada de un empleo; (iii) se ha protegido, especialmente, a la mujer embarazada y a la madre cabeza de familia como resultado del mandato contenido en el artículo 43 Superior 19; y (iv) se ha establecido, prima facie, la imposibilidad de finalizar el contrato de quien está ad portas de cumplir los requisitos exigidos por ley para pensionarse 20. 4.3.
La protección para los grupos antedichos nace a partir de fundamentos constitucionales distintos y, al tiempo, su efectividad depende de que se acrediten requisitos disímiles. Por lo que interesa a este asunto, la Sala profundizará en lo que tiene que ver con el último grupo cuyo amparo tuvo su origen a partir de un desarrollo legal. En efecto, la Ley 790 de 2002 –artículo 12–, previó, con ocasión del Programa de Renovación de la Administración Pública a partir del cual algunas entidades de la Rama Ejecutiva serían restructuradas o liquidadas 21, un mecanismo de salvaguardia especial, 15 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 406: “Están amparados por el fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses; // b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; // c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos.
(…)”. 16 Cfr., Sentencia SU-1067 del 2000, entre otras. 17 Ley 361 de 1997, artículo 26: “No discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. // No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”. 18 Constitución Política de Colombia, Artículo 47.
Cfr., Sentencia SU-049 de 2017, entre otras. 19 Constitución Política, artículo 43: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”. 20 Cfr., Sentencias C-044 de 2004, T-768 de 2005, T-587 de 2008, C-795 de 2009 y T-729 de 2010, entre otras.
Verifíquese la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –Artículo quinto–: “Queda prohibida por la presente Convención la discriminación por edad en la vejez. // Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros”. 21 Con ese Programa se buscaba “(…) renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades 17 denominado retén social.
Esa protección consistía, fundamentalmente, en que las personas que tenían la expectativa de cumplir con los requisitos establecidos en la ley –edad y semanas cotizadas– para pensionarse en el lapso de los tres años siguientes a la promulgación de la norma 22 debían ser mantenidas, durante el mayor tiempo posible, en sus cargos. El propósito era atender la necesidad que existía de hacer eficiente el ejercicio de la administración pública, a través de su reducción y fortalecimiento 23, sin que por ello se llegara al extremo de sacrificar los derechos al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital de quienes, encontrándose en condición de vulnerabilidad, estuviesen prestando sus funciones en las entidades cuya estructura sufriría modificaciones 24. 4.4.
No obstante, a pesar de que la protección legal nació para los trabajadores que se encontraban en la situación descrita en el párrafo precedente, esta Corporación ha estimado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada para los prepensionados puede aplicarse en otro tipo de contextos u escenarios, como serían aquellos en que se haya desvinculado a un servidor público por razones distintas a la prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 25, o cuando lo propio haya sucedido con un trabajador vinculado a una entidad de orden privado 26. 4.5.
Por esta razón, conforme a la regla prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, esta Corporación concluyó, en sus tempranos pronunciamientos, que para determinar si un trabajador tenía la calidad de prepensionado, había que verificar si en los tres años siguientes a la fecha de su desvinculación, lograría adquirir la edad y el mínimo requerido de semanas para acceder al derecho si estaba afiliado al RPM, u, obtendría el capital necesario para hacerse al beneficio pensional si se encontraba en el RAIS 27.
En caso de que ello se configurara y, por supuesto, luego de valorar las condiciones en que se produce esa desvinculación, el juez constitucional debía ordenar el respectivo reintegro que, en cualquier caso, no podía extenderse más allá de la fecha de inclusión en nómina de la pensión de vejez debidamente reconocida 28. 4.6. Sin embargo, el alcance de esta regla fue delimitado –para quienes se de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998”.
(Artículo 1°). 22 No obstante, la norma plantea el conteo de los tres años a partir de la fecha de su promulgación, esta Corte ha entendido que aquel debe principiar en el momento en que se concreta la necesidad de suprimir el cargo público. Lo anterior quiere decir que, si una persona es desvinculada del servicio, debe verificarse si a partir de ese momento es viable concluir que le hacen falta 3 años o menos para acceder a la pensión. Esta interpretación ha sido asumida por la Corte, entre otras, en la Sentencia SU-897 de 2012. 23 Proyecto de Ley Número 100 de 2002 Senado.
Gaceta No. 430 de 2002. En la exposición de motivos de la mentada Ley, se manifestó que la necesaria reducción de la administración pública obedecía a que era “(…) urgente devolver al Estado a una senda de estabilidad macroeconómica y de inversión productiva, de manera que el sector público, más que una pesada y amenazante carga para el país, recobre su papel fundamental de contribuir al desarrollo nacional, dentro de claros principios de austeridad y productividad de los recursos públicos”. 24 Cfr., Sentencia T-269 de 2017. 25 Cfr., Sentencias T-186 de 2013 y T-326 de 2014, entre otras. 26Cfr., Sentencia T-357 2016.
En aquella oportunidad esta Corte manifestó que “(…) la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”. 27 Aun cuando esta regla ha sido enunciada por esta Corporación, como ocurrió en la reciente Sentencia SU- 003 de 2018, lo cierto es que la Corte no ha ordenado nunca el reintegro de un trabajador afiliado al RAIS.
Esto porque nunca se ha logrado demostrar que la persona se encuentre a tres años o menos de pensionarse dado que las reglas de ese Régimen son disímiles. 28 21 Cfr., Sentencia T-357 de 2016. 18 encuentran afiliados al RPM– por la Sala Plena de esta Corporación en la Sentencia SU-003 de 2018. En esa providencia, este Tribunal se propuso resolver dos problemas jurídicos.
En uno de ellos, buscaba definir si: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable”.
Al abordar de manera directa la cuestión planteada, la Sala Plena consideró que, en tales eventos, la persona no podrá ser beneficiaria del fuero mencionado dado que (i) el requisito de la edad podrá cumplirlo de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente y, en consecuencia, (ii) el empleador, con el despido, no está frustrando el acceso a la prestación de vejez (párrafo 59).
Esta interpretación se fundó en que “la “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (…)” (párrafo 62).
Habida cuenta de esta última consideración, estas serían las situaciones que podrían presentarse con quien asegure ser un prepensionado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida: Contexto de la persona29 Condición de prepensionado a) Está a tres años o menos de cumplir edad y semanas cotizadas. Sí b) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero ya cuenta con las semanas mínimas requeridas.
No c) Está a tres años o menos de completar las semanas, pero ya cuenta con la edad. Sí d) Está a tres años o menos de cumplir la edad, pero a más de tres años de cumplir las semanas. No Así se observa que, de conformidad con la postura unificada de la Corte, solo en los supuestos a y c podrá asumirse que la persona cuenta con la condición de prepensionada, pues allí el empleador estaría frustrándole, abiertamente, su derecho a acceder a la pensión de vejez al impedir, con el despido, que continúe efectuando las cotizaciones mínimas requeridas para tal fin”.
Ahora, en lo que se refiere a la estabilidad reforzada de los empleados provisionales que ostentan la calidad de prepensionados, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 31 de marzo de 2022 30, dilucidó lo siguiente: 29 Contando a partir del momento en que se produce la desvinculación 30CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 85001-23-33-000-2017-00068-01 Nº interno: (1455-2018) Demandante: JOSÉ LUIS BARRIOS ARRIETA Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Terminación de provisionalidad de cargo de Procurador Judicial II de Apoyo a las Víctimas de Yopal, empleo que si fue convocado a concurso público de méritos; la estabilidad laboral reforzada de funcionario próximo a pensionarse 19 “Ha colmado la atención en innumerables pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de esta propia Corporación judicial, el tema de la provisión de los cargos de quien le asiste el derecho por estar en lista de elegibles, luego de haber superado satisfactoriamente el respectivo concurso público de méritos en el que participó. Lo anterior, en cumplimiento del mandato superior del artículo 125 de la Constitución Política, según el cual, para el ingreso y desempeño de cargos públicos en las entidades y órganos del Estado, se previó el régimen de la carrera administrativa.
De igual modo ha sido prolífico el aporte jurisprudencial en torno al tema de la desvinculación de un funcionario designado en provisionalidad, porque el empleo que ocupaba debe ser provisto por quien ganó el concurso, en vista de que la primera forma de vinculación laboral, comporta una estabilidad relativa que ha de ceder frente al mejor derecho que se predica de quien superó satisfactoriamente el proceso concursal y accede por carrera 31.
Igual predicamento se puede hacer respecto de la copiosa y reiterada jurisprudencia, en la que se ha analizado el tema de la estabilidad laboral reforzada dada la condición de próximo a pensionarse, en este caso alegada por el demandante. Sobre el particular, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones, con base en el aporte jurisprudencial.
En la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, al analizar las vicisitudes del concurso público adelantado para la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación, sentó las siguientes consideraciones, respecto de la estabilidad relativa de los servidores en provisionalidad al consignar: “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” (negritas nuestras) […] De acuerdo con los anteriores fragmentos jurisprudenciales, resulta evidente que no resiste discusión alguna el hecho de la procedencia legal de la desvinculación de un funcionario provisional por la de uno que ganó el concurso, sin embargo, tal reconocimiento adquiere un relieve importante en tratándose de sujetos de especial protección, entre ellos, el de las personas próximas a pensionarse porque les falta menos de tres años para tal derecho, en la medida en que según lo advirtió el fallo constitucional, este grupo poblacional debe ser de los últimos en ser desvinculados de la entidad lo es relativa al prevalecer el derecho de quien superó el concurso y se agotó el margen de maniobra de las medidas efectivas de protección 31 En sentencia T-326 de 2014 la Corte Constitucional dijo: “La decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”. 20 cual en modo alguno les otorgaba tampoco el status de permanencia indefinida, motivo por el cual la entidad debía adoptar mecanismos de protección como una medida de acción afirmativa. […] Con fundamento en el anterior precedente jurisprudencial que ahora se comparte, la Sala estima que el empleado nombrado en provisionalidad que ostenta la calidad de pre pensionado, deberá ceder su plaza a quien figure en la lista de elegibles por haber superado el concurso de méritos, pues su situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad, no lo exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones en vista de que tuvo la oportunidad de participar y acceder al cargo para ocuparlo en propiedad.
En todo caso, lo anterior no exime que a la entidad le corresponda garantizar la protección al pre pensionado, de conformidad con las pautas señaladas por la Corte Constitucional ” Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia T-326 del 03 de junio de 2014, se refirió a la estabilidad laboral reforzada de los empleados provisionales que ostentan la calidad de prepensionados, así: “Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa” 32. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa33, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP) 34. […] 32 Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 33 En relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 34 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva). 21 Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación. […] Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.
La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.
El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica35. En la sentencia T-186 de 2013 36 se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.
Al contrario, se planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. […] De tal modo, se ha considerado que la definición acerca del acceso del ganador del concurso de méritos al empleo público, que en todo caso es un derecho constitucionalmente prevalente, debe definirse de forma que consulte condiciones objetivas y no de manera aleatoria.
Esto significa, en concreto, que en aquellas circunstancias en que sea posible garantizar correlativamente los 35 Ver sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esta ocasión correspondió a la Sala Novena de Revisión resolver dos problemas jurídicos diferenciados: i) determinar si las medidas de estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que son sujetos de especial protección constitucional, como sucede con aquellas personas próximas a pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoción de dichos servidores responde a los resultados del concurso público de méritos para el acceso al empleo que desempeñaban en provisionalidad, y, en caso afirmativo, ii) establecer si se vulneran los derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad material y a la estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración decide remover de su cargo al servidor público que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de los derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de méritos.
Concluyó que “el Incoder actuó al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos de la actora, en su condición de sujeto de especial protección constitucional, para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de las normas de carrera. Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo”.
En consecuencia, confirmó la decisión de segunda instancia, que protegió los derechos fundamentales de la accionante. 36 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 22 derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada, particularmente porque se está ante la pluralidad de cargos, sin que todos ellos hayan sido provistos por el concurso, la autoridad administrativa estará obligada a preferir una solución razonable, basada en la protección simultánea de los derechos constitucionales del aspirante y del prepensionado 37.
A partir de las posiciones fijadas por diferentes salas de revisión de tutelas, se puede concluir que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la lista de elegibles correspondiente, y (iii) una decisión en este sentido se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección.” De acuerdo a los apartes jurisprudenciales precedentes, resulta posible colegir, frente a la estabilidad de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, que en el caso de sujetos de especial protección constitucional, como lo son quienes ostentan la calidad de pre-pensionados, cuando surja la obligación de nombrar en sus cargos a los elegibles de un concurso de méritos, la entidad nominadora deberá garantizarles un trato preferencial, en el sentido de adoptar las medidas necesarias para que sean los últimos en ser desvinculados del servicio público, y en el evento en que existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso.
Sin embargo, se debe dejar claro que el asunto concreto, la persona que desplaza del cargo a la entonces empleada pública es alguien que venía con derechos de carrera, titular del cargo, y quien regresó al mismo por terminación de la situación administrativa que lo tenía ocupando otro. 37 Estas fueron las consideraciones plasmadas en la sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), reiteradas en las sentencias T-017 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-289 de 2011 (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
En el primer fallo, se estudió el caso de un ciudadano que se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de Delegado Departamental en la Registraduría Nacional del Estado Civil y quien había sido desvinculado del mismo porque el empleo que ocupaba fue provisto en propiedad mediante concurso público de méritos, a pesar de que con acompañamiento de la propia entidad, el funcionario había radicado la solicitud de pensión de jubilación ante Cajanal.
La Corte constató que se conformó una lista de elegibles de cuarenta y tres (43) personas para la provisión de sesenta y cuatro (64) cargos de Delegados Departamentales que habían sido ofertados a través del concurso de méritos, por lo que al no haberse proveído en propiedad todos los empleos, la Administración no podía decidir al azar qué personas iban a ser removidas, ni tampoco desvincular a todas las personas que se encontraran en provisionalidad, pues debía considerar las circunstancias particulares de cada caso, como el del accionante, quien por tener en trámite su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación hacía parte de un grupo vulnerable, en tanto la desvinculación de su trabajo podía implicar la solución de continuidad entre los ingresos recibidos como contraprestación al trabajo y el goce efectivo de sus mesadas pensionales.
En las sentencias recién citadas, T- 729 de 2010, T-017 de 2012 y T- 289 de 2011, las salas de decisión concedieron la protección de los derechos fundamentales de personas próximas a pensionarse que ejercían cargos en provisionalidad y que, en virtud de la provisión del empleo por concurso público de méritos, fueron retirados de sus cargos.
En cada uno de estos eventos, se concluyó que si bien el acceso al empleo mediante concurso está ordenado por la Constitución y guarda perfecta consonancia con los fundamentos del Estado social y democrático de Derecho, las normas de carrera debían interpretarse de forma razonable y proporcionada, de cara a la protección de los derechos fundamentales de los prepensionados, máxime cuando se evidenciaba que la Administración tenía un margen de maniobra en la asignación de cargos, debido a su pluralidad, en donde la exclusión de los accionantes de sus empleos, si bien era una medida constitucionalmente justificada, no era necesaria. 23 Así mismo, en lo que tiene que ver con la calidad de prepensionado cuando el único requisito faltante para acceder al derecho prestacional es la edad, el Consejo de Estado 38 ha sostenido que en esa situación no puede pregonarse la calidad de prepensionado: “En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha pregonado que este instituto “…protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.
Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez”. No obstante, a través de la sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en torno a esta figura, concluyendo que cuando el único requisito faltante para acceder al derecho prestacional es la edad, no puede pregonarse la calidad de prepensionado y, en ese orden, activar el fuero de estabilidad laboral reforzada que de él dimana, en razón a que tal exigencia “la edad” se cumple con el simple decurso del tiempo, sin necesidad de que exista un vínculo laboral.
En sentencia T-253 de 2023(23), la Corte Constitucional, guiada por la providencia arriba citada, concluyó: “… 5.2.2. La estabilidad laboral reforzada de los prepensionados. 86. De acuerdo con la sentencia SU-003 de 2018, son prepensionados las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los siguientes tres años) a cumplir el número de semanas -o tiempo de servicio- requeridos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En esa decisión, la Corte unificó su jurisprudencia para determinar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, y que no tiene la calidad de prepensionado el funcionario al que solamente le falta cumplir el requisito de la edad para obtener la pensión. 87. La calidad de prepensionado protege la expectativa de obtener la pensión de vejez ante la pérdida intempestiva de su empleo.
Por lo anterior, la estabilidad laboral reforzada a favor del prepensionado ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al sistema general de seguridad social en pensiones para consolidar así los requisitos que le faltan para obtener la pensión de vejez, que deben corresponder a la cotización equivalente a tres años o menos (es decir a 154,44 semanas de cotización o menos, para el Régimen de Primera Media con Prestación Definida)”.
Precisado lo anterior, resulta indispensable referenciar que las garantías que se desprenden de la aludida calidad son, en sentir de la Corte Constitucional, las siguientes: “89. No obstante, la estabilidad laboral reforzada del prepensionado genera la obligación de trato preferencial que debe cumplir la entidad nominadora “en la medida de las posibilidades”(26).
Esa obligación se concreta en: (i) tomar medidas para que esos servidores sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos; y, (ii) si existen cargos en vacancia definitiva similares o equivalentes a los que venían ocupando, nombrarlos 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves, providencia del 8 de agosto de 2024, Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 76 001 23 33 000 2017 00577 01 (4917-2022).
Demandante: Maribel Luna Geller Y Otros. Demandado: Procuraduría General de la Nación. 24 en esos cargos mientras se proveen a través del concurso de méritos y hasta que logren cumplir los requisitos para obtener su pensión de vejez(27). Al respecto, la Corte en la sentencia T-464 de 2019 sostuvo: “No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, las personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad.
En estos casos, la Corte ha afirmado que antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando” (énfasis añadido en la sentencia original) De todo lo anterior se desprende, tal y como lo ha aseverado esta Subsección, que los derechos del empleado público nombrado en provisionalidad y que ostenta la calidad de prepensionado deberán ceder antes los derechos de la persona que superó el respectivo concurso de méritos, por cuanto: i) La estabilidad laboral reforzada que se predica de esa condición no es absoluta y solo se hará efectiva en la medida de que la entidad nominadora cuente con un margen de maniobra para desplegar las actividades arriba descritas y; ii) La situación especial de indefensión o vulnerabilidad por la edad del designado en provisionalidad, no le impidió participar, en igualdad de condiciones, dentro del respectivo proceso de selección. 6.4.3.
Caso concreto. Conforme lo anterior y dado el carácter de la jurisdicción rogada, solo serán verificables los hechos y cargos esbozados tanto en la demanda como en el recurso de apelación, por lo tanto, procederá la Sala a estudiar el fondo del asunto, realizando el respectivo análisis jurídico y probatorio de los cargos alegados a fin de determinar si efectivamente el demandante cumplía con los presupuestos para gozar de una estabilidad reforzada frente a la condición de prepensionado y en razón a ello debía la entidad demanda reubicar al demandante y no dar por terminada la vinculación. Se advierte que considera el extremo activo que el acto acusado fue debidamente motivado al indicar el nombramiento de la persona que había ganado el primer lugar en lista de elegibles dentro del concurso de méritos adelantado, para proveerlo de manera definitiva, situación frente a la cual no hay discusión, por lo que será del caso estudiar si el demandante gozaba o no de estabilidad laboral reforzada que impidiera dar por terminado su nombramiento en provisionalidad.
Establecido lo anterior, debe precisarse que, en el presente asunto, conforme a las pruebas arrimadas al plenario se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias: 25 De acuerdo con el Decreto No. 473 del 27 de junio de 2003 39, se evidencia que el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional universitario Sistemas de Información, código 340-04 dependencia del director operativo Administración de Sistemas de Información. Del referido cargo, tomó posesión mediante Acta de posesión nro. 113 del 1º de julio de 2003 40.
Posterior a ello, según Acta de posesión número 130 del 12 de mayo de 2006 41, el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, tomó posesión del cargo profesional universitario, código 219-04 de la Secretaría de Educación (ajuste de planta), para el cual fue designado por el municipio de Pereira, mediante Decreto No. 156 del 15 de marzo de 2006.
Ahora, del Decreto No. 759 del 30 de julio de 2020 42, a través del cual se da por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 4, dependiente de la Secretaría de Educación, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 20202230038755 del 14 de febrero de 2020 conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer un empleo de carrera de la entidad MUNCIPIO DE PEREIRA y en el artículo 1 estableció que el señor MILTHON EDIALHELD GÓMEZ ÁNGEL, identificado con c.c. 10.199259, ocupó la posición Nº 1 dentro de la lista de elegibles, para el cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219, GRADO 04, DEPENDIENTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y con el código OPEC 71688.
En razón a lo anterior, mediante el Decreto 348 del 19 de marzo de 2020, se hace el nombramiento el Período de Prueba al señor MILTHON EDIALHELD GÓMEZ ÁNGEL en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219, GRADO 04, DEPENDIENTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y se hace necesario dar por terminado el nombramiento en provisionalidad al señor CAMILO ANTONIO LOAIZA JARAMILLO, en el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219, GRADO 04, DEPENDIENTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. En consecuencia, de la conformación y adopción de la Lista de Elegibles para proveer el cargo de ROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219, GRADO 04, DEPENDIENTE DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN y con el código OPEC 71688, se constituyó una causal objetiva para la terminación del nombramiento provisional del señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo, actuación que no es discutida dentro del presente asunto, ni presenta cargos de nulidad.
De acuerdo con la jurisprudencia transcrita en esta providencia, se logra extraer que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el Decreto 190 de 2003, previó mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores que se verían 39 Folio 59 del Archivo 3 ibidem. 40 Folio 60 del Archivo 3 del expediente digital de primera instancia. 41 Folio 85 del Archivo 3 ibidem. 42 Folio 25 y 26 del Archivo 3 del expediente digital de primera instancia. 26 directamente afectados en los procesos de estructuración y que se encuentran en condiciones de debilidad, indicando puntualmente que no podrán ser retirados del servicio en el programa de desarrollo de renovación de la administración pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicios, para disfrutar de su pensión de jubilación o vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de esa ley.
Esa misma protección fue reglamentada en la Ley 2040 de 2020 (vigente al momento del retiro del demandante), cuando en su artículo 8 sostuvo: “ARTÍCULO 8°. Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos. Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional”.
De acuerdo a lo expuesto y en atención al caso que nos ocupa, es posible indicar que no podrán ser retirados del servicio en el programa de desarrollo de renovación de la administración pública o provisión definitiva de cargos, los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicios, para disfrutar de su pensión de jubilación o vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de esa ley.
En ese sentido, referente al cumplimiento de los requisitos pensionales reglamentado para la época del retiro del demandante, se tiene que la Ley 100 de 1993, en su artículo 33, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispone como requisitos para obtener la pensión de vejez, los siguientes: “Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez.
Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015…”. Así las cosas, se requiere un mínimo de 1.300 semanas cotizadas y la edad de 62 años para acceder a la pensión de vejez. 27 Revisado el historial de cotizaciones del demandante en Colpensiones 43 actualizado a 5 de agosto de 2020, se logró acreditar que el señor Camilo Antonio Loaiza Jaramillo contaba con un total de 1.438,14 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, es decir, que el cotizante contaba con el requisito de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, sin embargo, en lo que tiene que ver con la edad, se demostró que el demandante nació el 3 de marzo de 1961 44, es decir que para el 30 de julio de 2020 (fecha en que se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad) tenía la edad de 59 años, faltándole al momento del retiro 3 años para adquirir la edad mínima pensional.
Ante lo anterior, alega la parte recurrente la Ley 2040 de 2020, determina que no podrán ser retirados los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos (edad y tiempo de servicios), lo que traduce la estabilidad reforzada de pre- pensionable, es decir, que con el solo hecho de faltarle el cumplimiento de la edad, el demandante goza de tal beneficio.
Sin embargo, contrario a lo sostenido por el extremo activo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han sostenido que una persona que está a tres años de cumplir la edad de pensión, pero que ya tenía las semanas mínimas cotizadas, no podía contar con estabilidad laboral reforzada por prepensión. Al respecto, la Corte Constitucional 45 sostuvo que: “(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”.
De esta manera, se tiene que la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse, o pre-pensionados, es la garantía de no ser desvinculado del cargo o empleo, cuando se encuentran a tres (3) años o menos de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, con la salvedad ya señalada y que se vincula con la circunstancia de que el trabajador cuente con el número mínimo de semanas de cotización para acceder a la citada prestación, siempre que se verifique la posible afectación de los derechos fundamentales de este último, como consecuencia de la desvinculación. En consecuencia, el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionables, cuando el único requisito faltante, para que una persona adquiera el reconocimiento de la pensión de vejez, sea la edad, no lo hace beneficiario de dicha prerrogativa, esto por cuanto ya cumplió con el número de semanas de servicio requeridas por la ley y no hay lugar a considerar que la persona tiene derecho a dicha garantía de estabilidad, en atención a que la exigencia de la edad 43 Folio 205 y s.s. del Archivo 3 del expediente digital de primera instancia. 44 Folio 203 y 221 del Archivo 3 del expediente digital de primera instancia. 45 Sentencia SU-003 de 2018. 28 puede ser cumplida con o sin vigencia del vínculo laboral, por lo que no se compromete el derecho a la pensión. Por lo anterior es claro para la Sala que la terminación de una vinculación en provisionalidad a razón de que el cargo debe ser ocupado por una persona que ganó el concurso de méritos, no desconoce los derechos de estos funcionarios, pues la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienes las personas que ganaron un concurso de méritos y tal situación no fue motivo de discusión por las partes.
Sin embargo, en caso de demostrarse que el empleado nombrado en provisionalidad tiene una estabilidad reforzada, este no podrá ser desvinculado y corresponderá a la entidad su reubicación, no obstante, dentro del presente asunto no se logró probar la calidad de prepensionado del demandante, puesto que al momento de la desvinculación a este último únicamente le faltaba la edad para adquirir la pensión de vejez y ese solo limitante no lo cataloga como prepensionado o merecedor de una estabilidad laboral reforzada, como ya se explicó, toda vez que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior con o sin contratación laboral.
Bajo estos argumentos, al carecer de fundamento los reparos efectuados por la parte recurrente en su recurso de alzada, considera esta Colegiatura que permanecen incólumes las consideraciones vertidas en la sentencia de primer grado, razón por la cual, se confirmará la decisión recurrida alusiva a la no existencia de estabilidad reforzada por parte del demandante, toda vez que cuando solo falte como requisito la edad, esa sola circunstancia no lo hace beneficiario de dicha prerrogativa. 7.
COSTAS. La Sala no condenará en costas a la parte demandante vencida en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 46 sin condena en costas, al considerar que no 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 29 se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso 47, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
Esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000- 2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, principalmente aparezcan causadas y comprobadas, en consonancia con el contenido del artículo 365 del CGP.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A 48 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a esta por ser la parte vencida al considerar que «[…]…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe. […]».
En consecuencia, tal como se dejó anunciado en precedencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. 30 RESUELVE 1.
Se confirma la sentencia apelada. 2. Sin costas en esta instancia. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA «Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»