TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, trece de noviembre de dos mil veinticinco Referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2022-00028-00 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: La Equidad Seguros Generales O.C. Demandado: Departamento de Risaralda Sentencia de primera instancia Procede el Tribunal a proferir sentencia de primer grado dentro del asunto de la referencia, instaurado1 por La Equidad Seguros O.C., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, frente al departamento de Risaralda, con la pretensión de declaratoria de nulidad de unos actos administrativos proferidos en el marco de la ejecución del contrato 1440 de 2019 suscrito por el ente territorial y el señor Efraín Cucunubá Bermúdez.
I.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS. Se pueden resumir así2: 1 Samai – Documento 5 2 Samai – Documento 1 - Página 2 a 7 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 2 1.1. El 4 de septiembre de 2019, fue suscrito el contrato 1440 entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el departamento de Risaralda, con plazo de 6 meses y con valor pactado en la suma de $5.102’959.830, cuyo objeto se estableció así: “SEGUNDA: EL CONTRATISTA se compromete para con EL DEPARTAMENTO a ejecutar la “REHABILITACIÓN DE LAS VÍAS SECUNDARIAS Y TERCIARIAS EN LOS MUNICIPIOS DE DOSQUEBRADAS, MARSELLA Y SANTUARIO DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA.
GRUPO 3 VÍA JAPÓN – FRAILES” de conformidad con los documentos que se anexan y forman parte esencial de éste”. 1.2. El 11 de septiembre de 2019, La Equidad Seguros Generales O.C. expidió la póliza de seguro de cumplimiento estatal AA056849 en la que el tomador afianzado es el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y beneficiario la Gobernación de Risaralda, en relación con el contrato de obra pública No. 1440, cuyos amparos, valores asegurados y vigencias fueron fijados en la carátula de la póliza. 1.3.
El 6 de marzo de 2020, se realizó audiencia prevista en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en la que el Departamento de Risaralda, en la Resolución No.004, impuso multa al contratista, por valor de $477’637.040, con fundamento en que éste no presentó oportunamente documentos, informes y demás requerimientos solicitados por la interventoría o por la Gobernación para la debida ejecución. 1.4.
Contra la referida resolución, el contratista y su garante interpusieron el recurso de reposición, la cual fue confirmada en la misma audiencia, al decir de la parte actora con violación del derecho de defensa, principios non bis in idem, legalidad de las faltas y las sanciones, proporcionalidad, entre otros. 1.5. El 19 de marzo de 2020, el contrato fue suspendido debido a la declaratoria de emergencia sanitaria por la pandemia del Covid-19.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 3 1.6. El 24 de abril de 2020, el contratista manifestó su voluntad de ceder el contrato 1440 de 2019, por cuanto presentaba inconvenientes de fuerza mayor que le impedían cumplir con los compromisos adquiridos con el departamento de Risaralda, por lo cual solicitó estudiar la cesión en favor del Consorcio Vías Risaralda 2020, integrado por Triturados y Concretos Ltda., y Agregados del Occidente de Risaralda S.A.S., empresas avaladas por la Gobernación de Risaralda. 1.7.
Luego, mediante oficio del 22 de abril de 2020, el contratista solicitó la cesión en favor del Consorcio Vías de Risaralda 2020, en la cual se indicó el valor de los recursos recibidos, al igual que el valor ejecutado del contrato, el cual a la fecha ascendía a $1.085’648.356,77, lo que estaba soportado en informe de ejecución del contrato. 1.8.
El 26 de mayo de 2020, el departamento de Risaralda efectuó evaluación técnica y jurídica conforme la cual aceptó la cesión de la posición contractual del contrato 1440 de 2019, por lo que el 10 de junio de 2020 el contratista confirió poder a la abogada Maricela Melo Romero, con el objeto de que suscribiera la cesión del contrato 1440 de 2019. 1.9.
El 16 de junio de 2020, la abogada del contratista suscribe cesión del contrato 1440 de 2019, en favor del Consorcio Vías Risaralda 2020, con lo cual éste adquirió la calidad de nuevo contratista y asumió la responsabilidad del contrato. 1.10. El 6 de julio de 2020, el contratista señor Efraín Cucunubá Bermúdez fallece por causa del covid-19. 1.11.
Como consecuencia de lo anterior, el 12 de agosto de 2020, el departamento de Risaralda profirió la Resolución No. 005, por medio de la cual terminó de manera unilateral el contrato 1440 de 2019 y ordenó su liquidación en el estado en que se encontrara, lo que a juicio de la parte actora desconoce la cesión del contrato. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 4 1.12.
Contra la resolución anterior, La Equidad Seguros Generales O.C. interpuso recurso de reposición, con el argumento que el contrato no debió ser terminado por cuanto debía haberse tenido en cuenta la cesión suscrita por el contratista, en cuanto fue previa a su fallecimiento y “sobre la cual no se había pronunciado la entidad”, recurso que fue decidido en forma desfavorable mediante la Resolución No. 0212 del 15 de octubre de 2020, confirmatoria en todas sus partes de la resolución recurrida. 1.13.
Mediante la Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021, el departamento de Risaralda liquidó unilateralmente el contrato 1440 de 2019, actuación contra la cual la demandante interpuso recurso de reposición, el que fue decidido por Resolución No. 005 del 12 de abril de 2021, que confirmó la resolución impugnada, sin embargo, modificó el balance del contrato y el anticipo. 1.14.
Después de liquidado el contrato, el mismo departamento de Risaralda, sin citación a audiencia previa de la demandante, profirió la Resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021, por medio de la cual declaró el incumplimiento parcial del contrato 1440 de 2019, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal por valor de $1.020’591.966. 1.15.
En la misma resolución No. 007 de 2021 declaró la ocurrencia del siniestro vinculado al amparo de anticipo a cargo de la póliza AA056849, por un valor de $377’388.617, y adicionalmente declaró la ocurrencia del siniestro vinculado al amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales por $105’350.290 con cargo a la misma póliza. 1.16.
Contra la anterior resolución, la demandante interpuso recurso de reposición, el que fue desatado a través de la resolución No. 008 del 3 de septiembre de 2021, mediante la cual el departamento de Risaralda modificó el artículo primero de la Resolución No. 007 de 2021, en el sentido de modificar el Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 5 monto de la cláusula penal a la suma de $862’604.329, y confirmar en todo lo demás dicho acto administrativo. 1.17.
El 22 de septiembre de 2021, la demandante pagó al departamento de Risaralda la suma de $447’637.040, previo requerimiento de dicha suma de dinero, y adicionalmente $30’000.000 el 6 de enero de 2022, según comprobante de egreso Nº 22000003. 1.18. El 17 de noviembre de 2021, la parte demandante presentó ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos de Pereira, solicitud de conciliación extrajudicial, por lo cual fue llevada a cabo audiencia de conciliación declarada fallida. 2.
PRETENSIONES. Conforme a la demanda y el escrito de subsanación, se depreca en síntesis lo siguiente3. DECLARATIVAS: 2.1. Que se declare la nulidad de Resolución No. 004 del 6 de marzo de 2020 por medio de la cual se ordena la imposición de una multa al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez, proferida por el secretario Jurídico del departamento de Risaralda. 2.2.
Que se declare la nulidad de decisión proferida en audiencia del 6 de marzo de 2020 por medio de la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No. 004 del 6 de marzo de 2020. 3 Samai – Documento 1 - Página 60 a 62 y Documento 11 – Página 2 a 3 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 6 2.3.
Que se declare la nulidad de Resolución No. 005 del 12 de agosto de 2020 por medio de la cual se termina unilateralmente el contrato No.1440 de 2019, proferida por el secretario Jurídico del departamento de Risaralda. 2.4. Que se declare la nulidad de Resolución No. 0212 del 15 de octubre de 2020 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución No. 005 del 12 de agosto de 2020, confirmándola en todas sus partes. 2.5.
Que se declare la nulidad de Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021 por medio de la cual se liquida unilateralmente el contrato No.1440 de 2019, proferida por el secretario jurídico del departamento de Risaralda. 2.6. Que se declare la nulidad de Resolución No. 005 del 12 de abril de 2021 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución No.001 del 15 de febrero de 2021 confirmándola en todas sus partes. 2.7.
Que se declare la nulidad de Resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021 por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria, proferida por el secretario Jurídico del departamento de Risaralda. 2.8. Que se declare la nulidad de Resolución No. 008 del 3 de septiembre de 2021 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021 modificando el artículo primero y confirmándola en todo lo demás. 2.9.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas, se declare que La Equidad Seguros Generales O.C. no está obligada a pagar al Departamento de Risaralda la suma de $862’604.329 como cláusula penal pecuniaria con cargo al amparo de cumplimiento de la Póliza de Seguro AA056849, expedida como Garantía Única del contrato de obra No 1440 de 2019.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 7 2.10. Como consecuencia de la nulidad de las resoluciones demandadas, se declare que La Equidad Seguros Generales O.C. no está obligada pagar al Departamento de Risaralda la suma de $377.388.617 como siniestro vinculado al amparo de anticipo del contrato de obra No. 1440 de 2019 con cargo a la Póliza de Seguro AA056849 expedida como Garantía Única de Cumplimiento del contrato referido. 2.11.
Como consecuencia de la nulidad de las resoluciones demandadas se declare que La Equidad Seguros Generales O.C. no está obligada a pagar al Departamento de Risaralda la suma de $105’350.290 como siniestro vinculado al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización laboral con cargo a la Póliza de Seguro AA056849 expedida como Garantía Única de Cumplimiento del contrato de obra No. 1440 de 2019.
DE CONDENA Y/O DE RESTABLECIMIENTO: 2.12. Que se declare que el contrato no podía terminar, por existir cesión previa al consorcio Vías de Risaralda 2020. 2.13. En caso de no acceder a la pretensión inmediatamente anterior, se declare la terminación del contrato 1440 de 2019, por muerte del contratista Efraín Cucunubá Bermúdez. 2.14.
Que se liquide judicialmente el contrato 1440 de 2019 suscrito entre la gobernación de Risaralda y el señor Efraín Cucunubá Bermúdez. 2.15. Que se tenga como situación financiera del contrato de obra 1440 de 2019 la siguiente: BALANCE DE ANTICIPO: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 8 Valor del contrato $5.102’959.830 Valor anticipo desembolsado en fiducia $1.530.887.949 Anticipo desembolsado a contratista $1.167.205.195 Valor a amortizar anticipo (valor ejecutado en obra) $1.085’648.356,77 Saldo sin legalizar de anticipo por el contratista $81’556.838,23 BALANCE FINAL DEL CONTRATO Valor del contrato $5.102’959.830 Valor ejecutado en obra $1.085’648.356,77 Valor adeudado a proveedores $44.754.790 VALOR ADEUDADO POR TERCEROS A LA ENTIDAD SALDO A REITEGRAR POR TERCEROS $545’462.363 SINIESTRO ASEGURADORA: $0 2.16.
Que, como restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento de Risaralda devolver a La Equidad Seguros Generales O.C. la suma de $477’637.040 pagada en atención a la multa impuesta al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez, por el presunto incumplimiento del contrato de obra No. 1440 de 2019 y con cargo al amparo de cumplimiento de la póliza de seguro AA056849 expedida como Garantía Única del contrato referido. 2.17.
Que como restablecimiento del derecho se ordene la devolución de los dineros que durante el transcurso del proceso la Equidad Seguros Generales O.C. haya pagado al departamento de Risaralda con ocasión de la expedición de los actos administrativos acá demandados. 2.18. Que se condene en costas a la demandada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 9 La parte actora formula los siguientes cargos en contra de los actos administrativos demandados: A. Frente a la resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020 que impuso la multa al contratista y su confirmatoria. -Sostiene que una de las garantías constitucionales que han sido desconocidas y violadas flagrantemente por el departamento de Risaralda frente al contratista y, consecuentemente, a la demandante, es la violación del principio non bis in idem, toda vez que la aquí demandada juzgó dos veces al contratista por los mismos hechos, ello por cuanto en audiencia del 23 de diciembre de 2019, la entidad demandada, al haberse acreditado de parte del contratista el cumplimiento del contrato de obra No.1440 de 2019, decidió terminar el proceso sancionatorio sin la imposición de ninguna sanción o multa al contratista; no obstante, la entidad demandada cita nuevamente al contratista y su garante a audiencia de incumplimiento porque, según la entidad, fue incumplido el contrato, con fundamento en los mismos argumentos, hechos y período con los cuales se había cerrado la audiencia del 23 de diciembre de 2019; y, sin que existieran nuevos argumentos para abrir una nueva investigación, en audiencia del 6 de marzo de 2020, mediante la resolución No. 004 de 2020, el departamento de Risaralda, con desconocimiento de sus propios actos a través de lo decidido en acta de audiencia del 23 de diciembre de 2019 y con extralimitación de sus facultades legales, multó al contratista en la suma de $477’637.040, por hechos que hacen tránsito a cosa juzgada y, por tanto, en violación de la garantía constitucional de non bis in idem, consagrada en el artículo 29 superior. -Menciona que con tal proceder se desconoce la buena fe y la confianza legítima, porque el departamento de Risaralda, en desconocimiento de sus propios actos, adelantó un proceso con fundamento en los mismos hechos, bajo el argumento de que los hechos que se debatieron en diciembre de 2019 son diferentes a los controvertidos en marzo de 2020, cuando en realidad son los mismos hechos y Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 10 argumentos, y donde incluso, en diciembre de 2019 se acreditó el cumplimiento de los supuestos aspectos que se le habían imputado al contratista. -Refiere la demandante haber realizado un pago por valor de $447’637.040 el 22 de septiembre de 2021, y un segundo pago por $30’000.000 en enero de 2022, en favor del departamento de Risaralda, por presiones que recibió por parte de dicha entidad, so pena de adelantarse un cobro coactivo, sin estar obligada al pago, ya que el acto administrativo contenido en la resolución No. 004 del 6 de marzo de 2020, nunca ordenó afectar la póliza AA056849 y tampoco le impuso condenas económicas a cargo que debiera cumplir, por lo que al no haberse ordenado la afectación de la póliza ni declararse el siniestro de incumplimiento relacionado con el amparo de la póliza, los pagos efectuados se constituyen en pagos de lo no debido y configuran un enriquecimiento sin justa causa que obliga a la entidad demandada a devolver dicho dinero en favor de la actora.
B. Frente a las resoluciones No. 005 y 212 de 2020, de terminación unilateral del contrato de obra No. 1440 de 2019. -Argumenta que las resoluciones No. 005 del 12 de agosto de 2020 y 212 del 15 de octubre de 2020, son ilegales por falsa motivación, en razón a que la demandada invocó la causal 2° del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, para terminar de manera unilateral el contrato de obra No.1440 de 2019, por la muerte del contratista (Efraín Cucunubá Bermúdez), cuando para la fecha de expedición de dicho acto administrativo, el señor Cucunubá había dejado de ser el contratista de dicho contrato, al haberlo cedido al consorcio Vías Risaralda 2020, mediante contrato de cesión de fecha 16 de junio de 2020, previo a su fallecimiento (06-07-2020), cesión de la cual ya tenía conocimiento y “había sido aceptada” desde el 26 de mayo de 2020 por el departamento de Risaralda, por lo que dicho negocio jurídico escindió de responsabilidad al contratista sobre cualquier pago de multa, así como también, sobre la cobertura de los demás amparos contenidos en la garantía única de cumplimiento.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 11 -Fue vulnerado el derecho a la igualdad del contratista y su garante, ya que la misma persona realizó la misma solicitud de cesión dentro de dos contratos diferentes y la suerte de ambos fue diferente, ello por cuanto el contratista en el contrato 1439 manifestó su intención de ceder el contrato por causas de fuerza mayor, y fue aceptado por la entidad, sin embargo, frente al contrato 1440 de 2019, el contratista también manifestó su intención de ceder el contrato y, pese a haber sido aceptada dicha cesión en evaluación técnica y jurídica del 26 de mayo de 2020 la entidad decidió terminarlo de manera unilateral, con sustento en la muerte del contratista, sin tener en cuenta que la cesión ya se había realizado previo al fallecimiento del contratista y, por tanto, no podía terminar el contrato por esa causal.
C. Frente a las Resoluciones No. 007 y 008 de 2021, de declaratoria de cumplimiento parcial del contrato 1440 de 2019. Expone como fundamento de la nulidad alegada los siguientes vicios: i) Violación del debido proceso-derecho de defensa del contratista y de la garante demandante, por no realizar, previo a la declaratoria de incumplimiento, el procedimiento de audiencia establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. ii) Transgresión del debido proceso por cuanto la demandada no tenía competencia para expedir los actos acusados, dado que ya había expedido el acto administrativo que liquidaba unilateralmente el contrato, por lo que, a partir de ese momento, se extinguieron las facultades sancionatorias de la administración. iii) Improcedencia de hacer efectiva la cláusula penal, por cuanto ya se había configurado causal eximente de responsabilidad de la aseguradora (numeral 1º Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 12 del artículo 2.2.1.2.3.2.3. del Decreto 1082 de 2015), como era la fuerza mayor o caso fortuito, representado en la muerte del contratista. iv) Desconocimiento de los artículos 1077 y 1088 del Código de Comercio, por falta de cumplimiento de los requisitos legales para hacer efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales, al no estar acreditado que el valor desembolsado por $105’350.290 corresponda a dicho concepto. v) Falsa motivación, por cuanto no se podía afectar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo contenido en la póliza de seguro AA 056849, según la entidad, porque ese valor corresponde a anticipo no invertido en obra, lo cual no es cierto, ya que todo el anticipo recibido por el contratista fue invertido en obra, y vi) Violación del artículo 1079 del código de comercio, por desconocimiento del límite de valor asegurado contenido en la póliza AA 056849 D. La liquidación del contrato (Resoluciones 001 del 15 de febrero de 2021 y 005 del 12 de abril de 2021).
Sostiene la demandante que la liquidación del contrato fue mal elaborada, por cuanto no tuvo en cuenta que el valor real de ejecución del contrato ascendía a la suma de $1.085’648.356,77; y porque no se consideraron los $545’462.363 que se ordenó devolver a los proveedores del contratista; además, reprocha que se hubiere reconocido la inversión de más $940’219.626, que hacían parte de dineros que fueron entregados a las firmas Movitram S.A.S. Construcciones El Cairo, Geomatriz y La Gran Ferretería, dado que se demostró que a través de la fiducia fueron desembolsados más de $940’219.626, de los cuales solo invertidos $394’757.263, y quedó un saldo por recuperar de $545’462.363 que debían devolver estos proveedores, tal y como se puede evidenciar tanto en la página 60 de dicha resolución, como en su parte resolutiva (artículo 2°).
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 13 Reafirma que la entidad no tiene en cuenta que ese valor que deben devolver los proveedores (que son ajenos a la cobertura de la póliza, por cuanto no son garantizados, tomadores o afianzados), hace parte de la inversión del anticipo, porque si en realidad fuera cierto lo que dice la administración en cuanto a que el valor ejecutado en obra asciende a $789’816.581, más los $545’462.363, demuestra que existe una inversión por más de $1.335’278.944, lo que da a entender que en vez de una pérdida, lo que tuvo la gobernación de Risaralda fue un enriquecimiento, ya que el desembolso al contratista ascendía a solo $1.167.205.195.
Menciona que el hecho que existiera un anticipo no amortizado, no significa que el mismo no hubiere sido invertido en obra, además, la misma entidad en la Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021 reconoció que a diferentes proveedores les fueron desembolsados $940’219.626 (utilizados en el contrato y por tanto ajenos a la cobertura por debida utilización), de los cuales estaban invertidos $394’757.263, y estaban pendientes por devolución $545’462.363, algo que resulta importante si se tiene en cuenta que este valor desapareció y no fue tenido en cuenta en los balances realizados por la gobernación en la atípica liquidación unilateral, lo que llevaría a cuestionar: ¿qué pasó con ese dinero que los proveedores debían devolver?.
Por todo lo anterior considera que la liquidación unilateral fue mal elaborada y debe ser corregida por el Despacho en la que se realice un nuevo balance financiero y de ejecución de obra donde se tenga en cuenta el valor real de ejecución en obra por $1.085’648.356,77. II. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 14 El departamento de Risaralda, a través de apoderado judicial, presentó de manera oportuna 4 escrito de contestación de la demanda 5, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos y se opone a todas y cada una de las pretensiones declarativas y consecuenciales formuladas, al considerar que los actos administrativos enjuiciados fueron expedidos por parte de la entidad en acatamiento de los presupuestos legales que rigen la contratación estatal, con sujeción al procedimiento establecido en la Ley, sin desconocimiento de los principios de imparcialidad, publicidad, economía procesal y el debido proceso, y sin que se haya actuado en contra de los intereses del contratista, ni de la aseguradora demandante.
Como argumentos de defensa frente a cada uno de los cargos de nulidad formulados expone lo siguiente: En relación con la violación al debido proceso-non bis in idem, indica que no se materializó ningún pronunciamiento oficial que absolviera o declarara la responsabilidad de los hechos que se cuestionaron al actor, ya que si bien en la audiencia del 05 de febrero de 2020 se decidió dar por terminada una actuación administrativa, desconoce la parte actora que fue debido a posteriores informes de interventoría donde se advertía de serios atrasos en la ejecución de las obras, que tuvo origen la imposición de la multa por incumplimiento, sin que los hechos anteriores tuvieran relación alguna con los aspectos que se ventilaron en esta nueva oportunidad, ni se hubiere desconocido el principio de legalidad, buena fe y confianza legítima.
Respecto de la inexistencia de obligaciones en relación con la resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020, a través de la cual se impuso multa al contratista, y que los pagos efectuados por valor de $447’637.040 y $30’000.000, se constituyen en un pago de lo no debido al no haberse ordenado la afectación de la póliza, ni declararse el siniestro de cumplimiento, expone que la administración tiene la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro 4 Sami – Documento 17 5 Sami – Documento 8 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 15 amparado por una póliza, mediante la expedición de un acto administrativo ejecutable ante la jurisdicción, sin que la parte actora haya demostrado la supuesta presión de la administración respecto del cobro coactivo con medidas cautelares. En lo atinente a que no se podía terminar unilateralmente el contrato de obra 1440 de 2019, ante la existencia de cesión previa al fallecimiento del contratista, señala que, si bien se podría inferir que existía ánimo del contratista de efectuar la cesión, la parte actora ni el cesionario contemplaron la aceptación de la administración departamental, como requisito relevante para que se pudiese pregonar el perfeccionamiento del contrato de cesión, al tenor del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.
Con respecto a la violación del derecho a la igualdad por no brindar a la cesión del contrato 1440 de 2019 el mismo trato que se dio a la cesión del contrato 1439 de 2019, indica que tales aseveraciones no tienen asidero legal, por cuanto si bien la naturaleza de ambos contratos es igual -contratos de obra- no sucede lo mismo con las partes contratantes, en el entendido que para el caso del contrato 1440 de 2019, el contratista es una persona natural, mientras que en el contrato 1439 de 2019, el contratista es un consorcio que contaba con un representante legal suplente con todas las facultades legales para actuar dentro del mismo, caso en el cual sí fue aceptada la cesión. En lo que atañe a la violación del debido proceso-derecho de defensa- (art. 29 C.P.), el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 137 del CPACA, expone que la resolución No. 07 del 23 de mayo de 2021, por medio de la cual se declara el incumplimiento parcial del contrato 1440 de 2019, hace efectiva la cláusula penal, ordena afectar la póliza AA 056849 y declara la ocurrencia del siniestro de anticipo y de salarios y prestaciones, la administración Departamental sí notificó a los terceros indeterminados, pero ninguno de los notificados manifestó interés de vincularse al procedimiento; además que se le corrió traslado del acto administrativo de Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 16 liquidación del contrato, al correo electrónico de la apoderada del contratista, quien tampoco se hizo parte en el proceso, por lo que no se atentó contra los principios de buena fe y debido proceso. Resalta que la competencia temporal con ocasión de la terminación o liquidación del contrato que a estos actos le sirven de causa, no termina con la expedición de los actos anteriormente expedidos para liquidar y terminar el contrato, en tanto la competencia para el fin mencionado y que persigue el proceso de incumplimiento, deviene de la vigencia de las pólizas de acuerdo con la naturaleza de las decisiones y de la realidad contractual, aspecto que la compañía aseguradora -ahora demandante-, no controvirtió en defensa de sus intereses.
Añade que la declaratoria de siniestro y vinculación del garante no se hace a través del procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como lo pretende hacer creer la demandante, sino que basta con la expedición del acto administrativo, que dé la oportunidad de contradicción, ya que el artículo 2.2.1.2.3.1.19 del Decreto 1082 de 2015, determina que el acto administrativo que declara el incumplimiento corresponde a la reclamación que se realiza a la compañía de seguros para hacer efectiva la garantía. Frente a la violación del debido proceso (art. 29 C.P.) y falta de competencia del Departamento de Risaralda para expedir las resoluciones No. 007 y 008 de 2021, que declaran el incumplimiento contractual y hace efectiva la cláusula penal, por haberse expedido cuando ya había sido liquidado de manera unilateral el contrato; señala que tal planteamiento no tiene fundamento legal alguno, en el entendido que es a través de la liquidación del contrato como las partes establecen cuáles fueron las obligaciones que cumplieron, cuáles quedaron incumplidas y a cargo de cuál de las partes, de tal manera que es a partir de que la liquidación del contrato culmine, que se abre la posibilidad de la reclamación que proceda y en los términos allí dispuestos, como lo es la imposición y cobro de la cláusula penal.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 17 De la violación del artículo 1077 y 1088 del Código de Comercio y falsa motivación por no estar acreditado que el valor desembolsado por $105’350.290 corresponda al concepto de salarios y prestaciones sociales, indica la accionada que la cuantificación de las reclamaciones efectuadas por los trabajadores no le correspondía a la aseguradora, sino a la interventoría y la ley, de acuerdo con los tiempos efectivamente vinculados al servicio, asignaciones y cálculos que fueron puestos en conocimiento del Ministerio del Trabajo, lo que se puede constatar a través de las actas de conciliación ante dicho Ministerio, sobre los valores que efectivamente fueron pagados, actas que son suficientes para concluir que el ente actuó bajo los postulados normativos que al parecer de la actora fueron violentados, a través de las cuales se cumple con la carga de la prueba determinada en el artículo 1077 del Código de Comercio y se desvirtúa la fuente de enriquecimiento prevista en el artículo 1088 de la misma codificación. Sobre la falsa motivación de los actos demandados, por cuanto no se podía afectar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo contenido en la póliza de seguro AA 056849, señala que, en acatamiento de lo recomendado por la interventoría, cuando advierte sobre los recursos que no fueron utilizados en la obra objeto del contrato 1440 de 2019 por concepto de anticipo, la entidad decidió afectar el amparo con el fin de hacerlo efectivo.
Con fundamento en todo lo anterior, solicita que, en atención a los postulados legales que rigen para la contratación estatal y en vista que todas las actuaciones emanadas por la administración departamental estuvieron revestidas de legalidad, se denieguen las pretensiones de la demanda y en cambio, se condene en costas en favor del Departamento de Risaralda.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 18 Propone la excepción de caducidad 6 y denominó como tal los siguientes argumentos: “ausencia de responsabilidad de la entidad contratante frente a las violaciones de los preceptos legales que orientan la contratación estatal respecto a los actos administrativos reprochados” y “cobro de lo no debido”.
III. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante auto dictado en audiencia7, concurrieron las partes en término8, así: La aseguradora demandante compareció con memorial9 a través del cual se ratifica en cada uno de los cargos de nulidad sustancial propuestos en contra de los actos administrativos acusados, al considerar que el Departamento de Risaralda profirió las decisiones enjuiciadas a través de procedimientos que desconocieron el debido proceso que impera en las actuaciones administrativas por mandato constitucional, como las normas especiales que regulan la materia, motivo por el cual, estima procedente acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución de los dineros pagados a la Gobernación de Risaralda, es decir, la suma de $1.025’693.833 m/cte.
El departamento de Risaralda acudió con escrito10 a través del cual solicita, con base en las pruebas obrantes dentro del proceso, sean desestimadas las pretensiones formuladas en la demanda, en tanto la parte demandante no cumplió con la carga probatoria orientada a la acreditación de los supuestos de hecho sobre los cuales se soportan las súplicas y, por el contrario, quedó demostrado que los actos administrativos fueron expedidos por el Departamento 6 La cual se declaró no probada mediante providencia del 15 de enero de 2024.
Samai -Documento 21. 7 Samai – Documento 31 8 De conformidad con la constancia secretarial (Documento 35 del expediente digital). 9 Samai – Documento 34 10 Samai – Documento 32 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 19 con sujeción a las normas constitucionales y legales que rigen la materia, con garantía de los derechos de los que eran titular el contratista y su garante, sin atentar contra los principios de la buena fe y debido proceso, y también con protección del erario público y en cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a cargo del Departamento de Risaralda.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 4º11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, teniendo en cuenta que la pretensión mayor ($862’604.329)12 con ocasión de la cláusula penal pecuniaria impuesta a través de uno de los actos demandados (Resolución No.007 del 27 de mayo de 2021), cuya nulidad se pretende, resulta superior al monto equivalente a los 500 SMLMV, a la fecha de presentación de la demanda (10-02-2022)13 por lo que la presente controversia es de conocimiento de esta jurisdicción y de competencia de este Tribunal, en razón a que los actos administrativos de carácter contractual cuya nulidad se solicita en la demanda, 11 “ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 4. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 12 Samai – Docuemnto 1 – Página 60 13 Samai – Documento 5 – El salario mínimo para el año 2022 fue establecido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1724 del 15 de diciembre de 2021 en la suma de $1.000.000.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 20 se refieren a un contrato estatal que involucró a una entidad pública y a la póliza de cumplimiento otorgada por la demandante en relación con el mismo.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer la juridicidad de los actos administrativos contractuales expedidos en virtud del contrato de obra No. 1440 del 04 de septiembre de 2009 suscrito entre el Departamento de Risaralda y el contratista señor Efraín Cucunubá Bermúdez, respecto del cual la demandante fue garante al expedir la póliza de cumplimiento AA056849 en la que funge como tomador afianzado el mencionado contratista, y como beneficiario el departamento de Risaralda; y si, en consecuencia, hay lugar a la imposición de las condenas que en relación con ésta se deprecan en el libelo demandatorio.
3. OPORTUNIDAD PARA EL EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Precisa la Sala que la decisión de la excepción de caducidad del medio de control, que fue adoptada por la ponente en audiencia inicial14, se circunscribió al ejercicio del medio de control respecto de los actos administrativos mediante los cuales fue impuesta multa por incumplimiento del contrato por parte del contratista -Resolución 004 del 6 marzo de 2020 y su confimatoria proferida en audiencia de la misma fecha-, así como de los actos de terminación unilateral del contrato -Resoluciones No. 005 del 12 de agosto de 2020 y No. 0212 del 15 de octubre de 2020, que la confirmó-.
Ahora en relación con los demás actos administrativos enjuiciados -Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021, de liquidación unilateral del contrato No.1440 de 2019, y su confirmatoria 005 del 12 de abril de 2021, Resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021, de declaratoria de siniestro y efectividad de la cláusula penal 14 Que se declaró no probada mediante providencia del 15 de enero de 2024.
Samai -Documento 21. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 21 pecuniaria, y No. 008 del 3 de septiembre de 2021 que la modificó-, igualmente estima la Sala de Decisión que todos los actos acusados tienen el carácter de actos administrativos contractuales proferidos dentro del contrato No. 1440 de 2019, suscrito entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el Departamento de Risaralda; aspectos que versan sobre lo señalado en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, que orienta a que: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”, de tal manera que las pretensiones formuladas con miras a la declaratoria de nulidad sustancial de las resoluciones demandadas, corresponden al medio de control de controversias contractuales, en cuanto se trata de actos administrativos contractuales, proferidos con ocasión de la ejecución del mentado contrato suscrito entre el departamento de Risaralda y el contratista afianzado por la ahora demandante, que no al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo invocó la parte actora.
Al respecto, la normatividad y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha registrado evolución, en cuanto el Decreto 01 de 1984 o CCA, en su artículo 87, tenía previsto el término de caducidad de “Las [acciones] relativas a contratos”, en “dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” y en el inciso tercero de la misma disposición tenía contempladas las acciones de legalidad para "Los actos separables del contrato serán controlables por medio de las otras acciones previstas en este código".
Desde entonces, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado15 tenía establecido que tal acción relativa a contratos era la procedente para el control jurisdiccional 15 Consejo de Estado. Sección Tercera, CP: Miryam Guerrero de Escobar. Sentencia del 22 de abril de 2009. Radicación número: 19001-23-31-000-1994-09004-01(14667) Actor: Seguros Generales Aurora S.A. Demandado: Departamento del Cauca.
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 22 de los actos contractuales, a diferencia de la acción frente a los “actos separables” del contrato, que sería la de nulidad y restablecimiento del derecho, que debía ser incoada en el término de 4 meses, a diferencia de aquella, para lo cual el término para ejercer la acción estaba establecido en 2 años.
Se explicó en la providencia en cita que “los actos impugnados, mediante los cuales se declaró el siniestro de mala calidad del servicio de reparación de los equipos y se ordenó hacer efectiva la póliza que garantizaba la calidad y el correcto funcionamiento de los mismos, son actos contractuales dictados con ocasión de la actividad contractual, toda vez que su existencia se justifica y origina en razón de la celebración y ejecución del contrato”; al paso que “los actos separables del contrato serían impugnables por vía judicial según las reglas generales, es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación, en los términos del artículo 136 del citado Decreto”, y se señaló que estos corresponden a los dictados por la administración antes de la celebración del contrato, y que podían existir aunque el contrato no llegara a celebrarse.
Posteriormente, con la modificación que el Decreto-ley 2304 de 1989 introdujo al Decreto 01 de 1984, artículo 87, en lo atinente a los actos contractuales que interesan al presente litigio, sino que se centró esta acción relativa a contratos sobre aspectos propios del contrato, su existencia, o inexistencia, su nulidad, revisión económica, incumplimiento, y condenas consecuenciales; de lo que se infería que los actos separables del contrato, que ya no fueron mencionados en la norma de acción contractual, seguirían bajo las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.
En todo caso, los actos contractuales siempre han sido demandables a través de la acción contractual, como se ha conservado con las disposiciones subsiguientes: Ley 80 de 1993, artículo 77: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo”; y la ley 1437 de 2011, artículo 141, cuyo texto no tuvo modificación con la Ley 2080 de 2021, consagra el medio de control de controversias Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 23 contractuales, con miras a: “que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato”. Y, a diferencia de estos, continúa el control jurisdiccional de los actos administrativos previos al contrato, a través de las denominadas acciones de legalidad, en cuanto prevé el inciso segundo del citado artículo 141 del CPACA que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso”.
En secuencia con lo anterior, para establecer la oportunidad de la interposición de la demanda, debe atenderse a la regla prescrita en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, de conformidad con la cual demanda deberá ser presentada dentro de los dos años contados: “j) … a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hechos o de derecho que les sirvan de fundamento”.
Los motivos de hecho y de derecho que dieron origen a esta controversia se centraron en la expedición de las resoluciones mencionadas, en cuanto que la aseguradora demandante que expidió la póliza para garantizar el cumplimiento del contrato 1440 de 2019, se vio afectada por cuenta de los actos administrativos antes detallados. No tiene cabida en este caso la regla de oportunidad que atiende al cómputo de dos años tras el vencimiento del deber de liquidar bilateral o unilateralmente el contrato, por cuanto, se insiste, la aseguradora no deriva el derecho de acción del balance final de cuentas que vincula a las partes del contrato, sino del hecho de haber resultado afectada por las decisiones y obligaciones impuestas en las resoluciones acusadas y al afectarse la póliza por ella expedida.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 24 En este punto es imperativo señalar que, aun con fundamento en la fecha de expedición del primero de los actos acusados (No. 004 del 6 de marzo de 2020) y del último impugnado (No. 008 del 3 de septiembre de 2021), por no obrar constancias de notificación y ejecutoria de todos los actos demandados, si la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 17 de noviembre de 2021 y la constancia de la Procuraduría 38 Judicial II para asuntos administrativos declarando fallido el trámite conciliatorio fue expedida el 01 de febrero de 202216, y la demanda fue radicada ante la Oficina Judicial el 10 de febrero de 202217, fácil es concluir que su interposición fue oportuna. 4.
EXCEPCIONES. En cuanto a las oposiciones que el ente demandado denominó: “ausencia de responsabilidad de la entidad contratante frente a las violaciones de los preceptos legales que orientan la contratación estatal respecto a los actos administrativos reprochados” y “cobro de lo no debido”; estima esta colegiatura judicial que los referidos medios de defensa no constituyen excepción propiamente dicha que por sí sola tengan la virtud de enervar, aplazar o modificar las pretensiones de la demanda, mediante la formulación de hechos nuevos tendientes a la extinción, modificación o aplazamiento de los efectos de las mismas, sino que se limita a la contradicción o negación de los hechos de la demanda o de los elementos constitutivos de la pretensión contractual formulada, tal defensa no alcanza a trascender a la configuración de un medio exceptivo conforme a la técnica procesal, según lo ha señalado la jurisprudencia y la doctrina, así: 16 Samai – Documento 8 – Página 414 a 417 17 Samai – Documento 5 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 25 El H. Consejo de Estado18 explica la naturaleza y finalidad de las excepciones y señala expresamente que no corresponde a las mismas la mera negación de los hechos aducidos en la demanda o una defensa general frente a sus pretensiones: “Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción “(…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso”19 10.
La excepción perentoria o de fondo, que es la que procede en los procesos contencioso administrativos representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor.
En relación con las excepciones en los procesos judiciales, ha dicho la jurisprudencia: (…) las excepciones son medios de defensa dispuestos por el ordenamiento a favor de los demandados, ya que tienden, o bien a enderezar el procedimiento para evitar nulidades en el mismo, caso en el cual corresponden a impedimentos procesales que no atacan directamente a las pretensiones –excepciones previas, que se resuelven antes de continuar con el proceso-, o bien a desvirtuar las pretensiones elevadas en su contra por el demandante, en forma definitiva o temporal –excepciones de fondo o perentorias, que se deciden en la sentencia-, por lo que constituyen un verdadero ataque a la cuestión de fondo; existen también las denominadas excepciones mixtas, consistentes en hechos encaminados directamente a desvirtuar las pretensiones, es decir excepciones de fondo o perentorias, que se pueden alegar y decidir de manera previa.
(…) Las excepciones perentorias, llamadas también de fondo y que pueden ser definitivas o temporales, están constituidas por hechos que i) desvirtúan las pretensiones, al ser demostrativos de la inexistencia del derecho alegado por el demandante, bien sea porque el mismo nunca surgió a su favor o porque habiendo existido, se extinguió; o ii) son 18 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Subsección B CP: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507) Actor: Javier Ignacio Pulido Solano. Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social - Distrito Capital de Bogotá. Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL. 19 Azula Camacho, Jaime, “Manual de Derecho Procesal”, T. I, Teoría General del Proceso, Editorial Temis S.A., 8ª ed., 2002, p. 316 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 26 demostrativos de que la reclamación del derecho resulta inoportuna, por estar sujeta a un plazo o condición que no se haya cumplido. En los procesos contencioso administrativos, sólo son admisibles las excepciones perentorias, puesto que aquellos asuntos que pudieran corresponder a excepciones previas, sólo podrán plantearse como causales de nulidad procesal y serán resueltos en la sentencia20. 11.
En el presente caso, los planteamientos que a título de excepción hizo la demandada, consistentes en la ausencia de causales que invaliden el acto administrativo demandado, constituyen apenas una negación de los hechos aducidos por la parte actora y una defensa general frente a sus pretensiones, asunto que es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por el juez” (Negrillas fuera de texto).
La jurisprudencia ya se había ocupado del tema en los siguientes términos: “(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones. Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3).” 21 Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 21 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004- 00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28- 000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 27 En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto”22. Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante”23. También sobre los medios exceptivos ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción”24.
Conforme lo antedicho, la Sala no se ocupará en el análisis de los citados medios de oposición.
5. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que accederá en forma parcial a las súplicas de la demanda, en lo atinente a las resoluciones No. 007 del 27 de mayo de 22 Sentencia del 08 de julio de 2010. Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia, Radicación No. 110010328000 2010-0001-00, Actor: Gerardo Nossa Montoya. 23 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. 24 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo Y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 28 2021, “Por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” y No. 008 del 03 de septiembre de 2021, “Por medio del cual se resuelve recurso de reposición en contra de la resolución 007 del 27 de mayo de 2021", exclusivamente en relación con los apartes pertinentes a la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato No. 1440 de 2019, suscrito entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el departamento de Risaralda, y que disponen hacer efectiva la cláusula penal en un monto total de $862’604.329 con cargo a la póliza de cumplimiento AA056849; todo ello conforme los argumentos que se expondrán.
6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. De conformidad con lo relacionado en forma precedente, itera la Sala que el problema jurídico que debe resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si los actos administrativos acusados, proferidos por el Secretario Jurídico de la entidad territorial demandada en virtud de la ejecución del contrato de obra No. 1440 del 04 de septiembre de 2009, suscrito bajo la Ley 80 de 1993, entre el Departamento de Risaralda y el contratista, señor Efraín Cucunubá Bermúdez, respecto del cual la demandante fungió como garante al expedir la póliza de cumplimiento AA056849, se encuentran viciados de nulidad por las causales invocadas en la demanda y si hay lugar a la imposición de las condenas que se deprecan en el libelo introductorio.
Para efectos de resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, examinará la Sala: (i) la legitimación, ii) el derecho fundamental al debido proceso en material contractual, (iii) la falsa motivación, iv) el acervo probatorio en el caso concreto, y v) análisis de los cargos de nulidad sustancial planteados. 6.1. Legitimación en la causa por activa de la aseguradora del contrato.
La legitimación en la causa por activa aparece demostrada en el plenario, porque, si bien la aseguradora demandante no fue parte del contrato estatal de Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 29 obra No. 1440 de 2019, la jurisprudencia ha señalado que las compañías de seguros están legitimadas para ejercer la acción de controversias contractuales cuando tienen un interés directo o resultan afectadas con el acto administrativo contractual impugnado en vía judicial.
En efecto, el Consejo de Estado25 ha señalado: “Es por lo anterior que la Sala, fija su posición…en el sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es titular de la acción de controversias contractDEuales, aun cuando no sea parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin cualificar el sujeto activo de la misma.
Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de manera directa el postulado del artículo 77 de la ley 80 de 1993, antes citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se excluyen entre sí”.
A la luz del artículo 141 del CPACA, en forma similar a lo que establecía el artículo 87 del C.C.A., se debe entender que la aseguradora garante es parte del contrato de seguro, en el cual la entidad estatal es beneficiaria de la póliza de cumplimiento correspondiente, lo que significa que la compañía de seguros está legitimada por activa para hacerse parte en los litigios en los que se discute el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales garantizadas.
En el presente asunto es evidente la legitimación por activa de La Equidad Seguros Generales O.C., para demandar las resoluciones acusadas que (I) imponen una multa al contratista, (II) terminan unilateralmente el contrato, (III) lo liquidan unilateralmente, (IV) declaran el incumplimiento del contrato, (V) hacen efectiva la cláusula penal pecuniaria y (VI) declaran unos siniestros, así como las 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, exp. 33476.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 30 que decidieron los recursos de reposición frente a las mismas, en relación con el contrato de obra No. 1440 de 2019, del cual era garante la demandante a través de la póliza de cumplimiento AA056849 expedida el 11 de septiembre de 201926 donde figura como tomador afianzado el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y como asegurado/beneficiario el Departamento de Risaralda.
Se reafirma lo anterior teniendo en cuenta que en los actos administrativos principales acusados interviene la demandante, se ordena la notificación de los mismos a dicha compañía aseguradora, y ésta interpone recursos contra todos los actos principales; y además de las declaratorias en ellos contenida, el Departamento de Risaralda ordenó “Iniciar el trámite ante la compañía de Seguros – SEGUROS LA EQUIDAD…” (Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021) y requiere a la compañía de seguros “Equidad Seguros” para que asuma el pago en favor del Departamento de Risaralda de los siniestros y de la cláusula penal pecuniaria en aplicación de lo dispuesto en la Resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021.
El anterior contenido indica que a través de las resoluciones cuya nulidad se demanda, fue declarada una situación jurídica con efectos directos sobre la compañía aseguradora demandante, lo cual conlleva el derecho autónomo de demandar los respectivos actos administrativos. La legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Risaralda se encuentra igualmente acreditada en su condición de entidad estatal contratante que profirió las resoluciones acusadas en las cuales dispuso entre otros afectar la póliza de cumplimiento AA056849. 6.2.
Derecho fundamental al debido proceso en material contractual. La Sala precisa que, en los procedimientos administrativos -incluida la 26 Samai – Documento 8 – Página 85 a 86 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 31 contratación estatal-, el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política debe ser garantizado, toda vez que impone un límite al ejercicio del poder público, en especial, la aplicación del ius puniendi, o aplicación de medidas restrictivas o sancionatorias, dado que las funciones del Estado deben ser desarrolladas con estricto acatamiento de los parámetros previamente definidos por el legislador.
Dicha norma señala: “Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. El derecho al debido proceso ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial por las altas cortes para extender las garantías del mismo al ámbito administrativo, especialmente al de carácter sancionatorio, en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado.
Al respecto la Corte Constitucional ha sostenido: “Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa. Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.
De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 32 administrativa”27 El derecho al debido proceso es «de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria»28, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de las pruebas, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, las formas propias del juicio y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in idem.
Igualmente, la alta corporación ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»29, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al 27 Corte Constitucional, sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Sierra Porto. 28 Corte Constitucional. MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 33 ejercicio del derecho de defensa y contradicción;
(viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso30. En materia contractual, el artículo 7 de la Ley 1150 de 200731, frente al acto que declara el siniestro señala: “Artículo 7o. De las Garantías en la Contratación. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato.
Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare…”. (Negrillas fuera de texto) El artículo 7 presenta un contenido sustantivo diferente del que se desarrolla en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, siendo este último el que se refiere en forma concreta al debido proceso en materia sancionatoria, para la imposición de multas y de la cláusula penal pecuniaria, de la siguiente forma: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las 30 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 31 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 34 actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.
(Negrillas y subrayas fuera de texto) Se advierte de las normativas precedentes que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se refiere al debido proceso en el ejercicio de la potestad sancionatoria que asiste al Estado contratante para declarar el incumplimiento del contrato y a la consecuente exigibilidad de la cláusula penal y de las multas pactadas, mientras que el artículo 7 de la misma ley se refiere a la declaración del siniestro, esté acompañada o no del ejercicio de la potestad sancionatoria.
La potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de una transgresión legal.
Las notas características de la potestad sancionatoria contractual, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero también pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta ilícita del contratista.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 35 Por su parte la Ley 1474 del 31 de agosto de 201132, en cuyo artículo 86 se reguló nuevamente el procedimiento sancionatorio y dispuso específicamente la citación de la aseguradora garante a la audiencia respectiva, en la siguiente forma: “Artículo 86. Imposición de Multas, Sanciones y Declaratorias de Incumplimiento.
Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: “a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera: “b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
“c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; 32 Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 36 “d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”. <Texto adicionado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 537 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Procedimientos sancionatorios.
Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía. La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.
Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto”. (Negrillas fuera de texto). Al analizar la constitucionalidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en su inciso primero, la Corte Constitucional razonó en el mismo sentido: “5.5.3.
Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios.
Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato.
Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 37 que también se convocará al garante.
En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias.
El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar por terminado el procedimiento”. 5.5.5. El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido;
(ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”.
En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria. (…) dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso”33.
(Subrayas y negrillas de la Sala) La jurisprudencia del H. Consejo de Estado 34, en relación con los vacíos normativos de la Ley 1150 de 2007, ha orientado que el precepto recién traído a cita instauró “un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad 33 Corte Constitucional – Sala Plena.
Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015. 34 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 38 contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales”.
De tal modo que la regulación de este trámite no es completa por lo que, sin perjuicio de la especialidad normativa 35, los posibles vacíos han de ser colmados “en los términos del inciso segundo del artículo primero del C.C.A., esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), y a partir del 2 de julio del presente año, con las disposiciones de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (artículo 2 inciso 3º), en lo pertinente”.
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial que ha quedado referido, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos sancionatorios contractuales, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho. 6.3.
Falsa Motivación. Sobre esta causal de nulidad sustancial referida a que las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado 36 ha precisado sus elementos indispensables, así: “(a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados 35 CCA. Artículo 1° - inciso segundo: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.” CPACA – Artículo 2°: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.
En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.” 36 Sentencia del 17 de marzo de 2016. Sección Segunda. Subsección A. Rad. 11001-03-25-000-2012- 00317-00 (1218-12). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 39 cómo fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”.
En ese sentido, el vicio de nulidad de la actuación administrativa aparece demostrado cuando los motivos que sustentan la decisión de la administración, no son acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: -Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; -Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se adoptara una decisión sustancialmente distinta. -Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo. 6.4.
Acervo Probatorio. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: 6.4.1. Documental. -Copia del contrato de obra pública No. 1440 del 04 de septiembre de 201937, suscrito entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el departamento de Risaralda, cuyo plazo fue pactado en 6 meses y el valor en la suma de 37 Samai – Documento 8 – Página 67 a 81 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 40 $5.102’959.830, y el objeto fue acordado así: “SEGUNDA: EL CONTRATISTA se compromete para con EL DEPARTAMENTO a ejecutar la “REHABILITACIÓN DE LAS VÍAS SECUNDARIAS Y TERCIARIAS EN LOS MUNICIPIOS DE DOSQUEBRADAS, MARSELLA Y SANTUARIO DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA. GRUPO 3 VÍA JAPÓN – FRAILES” de conformidad con los documentos que se anexan y forman parte esencial de éste”. -Póliza de cumplimiento AA056849 expedida el 11 de septiembre de 201938, por la Equidad Seguros Generales, en la que figura como tomador afianzado el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y como asegurado/beneficiario el Departamento de Risaralda, en relación con el contrato de obra pública No. 1440 de 2019, cuyos amparos, valores asegurados y vigencias fueron fijados en la carátula de la póliza. -Acta No. 01 del 19 de marzo de 2020 39, mediante la cual las partes y el interventor suspenden el contrato de obra pública No. 1440 de fecha 4 de septiembre de 2019, con ocasión de la declaratoria de emergencia sanitaria por la pandemia del covid-19. -Memorial de fecha 22 de abril de 2020 40, en el cual el contratista Efraín Cucunubá Bermúdez informa al Departamento de Risaralda sobre su intención de ceder el contrato de obra No. 1440 de 2019 y, a su vez, manifiesta que revoca la solicitud de cesión realizada al CONSORCIO VÍAS DE RISARALDA 2020, radicada en marzo 10 de 2020. -Acta de audiencia para determinar el presunto incumplimiento en el contrato No. 1440 de 2019 de fecha 20 de febrero de 202041, la cual es aplazada para el 28 de febrero de 2020. 38 Samai – Documento 8 – Página 85 a 86 39 Samai – Documento 8 – Página 147 a 148 40 Samai – Documento 8 – Página 155 a 163 41 Samai – Documento 26 – Página 3 a 5 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 41 -Acta de continuación de audiencia para determinar el probable incumplimiento en el contrato No. 1440 de 2019 de fecha 28 de febrero de 202042, la cual se aplaza para el 03 de marzo de 2020. - Acta continuación de audiencia para determinar el presunto incumplimiento en el contrato No. 1440 de 2019 de fecha 06 de marzo de 202043 en la cual se expide la resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020, por la cual se impuso una multa al contratista, contra la cual las apoderadas del contratista y de la aseguradora, interponen recurso de reposición el cual fue decidido en forma desfavorable, confirmatoria de la decisión recurrida. -Resolución No. 004 del 6 de marzo de 202044 por medio de la cual se ordena la imposición de una multa por incumplimiento contractual al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez por valor de $477’637.040.oo, proferida por el Secretario Jurídico del departamento de Risaralda. -Informes semanales de interventoría45, actas de comité técnico de obra46, cruce de correspondencia entre la interventoría y el contratista47, Oficio JF-095-2020 de fecha 06 de febrero de 2020, dirigido al contratista por la interventoría48, donde se le advierte de la posibilidad de adelantar proceso sancionatorio o de imposición de multas por incumplimiento de las obligaciones contractuales. -Resolución No.005 del 12 de agosto de 202049, por medio de la cual se dispone la terminación unilateral del contrato No.1440 de 2019, por muerte del 42 Samai – Documento 26 – Página 8 a 10 43 Samai – Documento 26 – Página 12 a 23 44 Samai – Documento 26 – Página 24 a 71 45 Samai – Documento 26 – Página 528 a 551 46 Samai – Documento 26 – Página 632 a 671 47 Samai – Documento 26 – Página 715 a 919 48 Samai – Documento 26 – Página 930 a 932 49 Samai – Documento 26 – Página 946 a 950 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 42 contratista y ordena su liquidación, suscrita por el Secretario Jurídico del departamento de Risaralda. -Resolución No. 0212 del 15 de octubre de 202050, por la cual se decide el recurso de reposición formulado por la Compañía La Equidad Seguros Generales O.C., contra la resolución No.005 del 12 de agosto de 2020, en sentido confirmatorio en todas sus partes del acto impugnado, proferida por el Secretario Jurídico del departamento de Risaralda. -Resolución No. 001 del 15 de febrero de 202151 por medio de la cual se dispone la liquidación unilateral del contrato No.1440 de 2019, expedida por el secretario jurídico del departamento de Risaralda. -Resolución No. 005 del 12 de abril de 202152 emanada de la Secretaría Jurídica del departamento de Risaralda, por medio de la cual se desata el recurso de reposición interpuesto por la Compañía La Equidad Seguros Generales O.C. contra la Resolución No. 001 de 2021, decisión que confirmó en todas sus partes el acto recurrido, sin embargo, modificó el balance de anticipo y el balance final del contrato. -Resolución No. 007 del 27 de mayo de 202153 “por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”, expedida por el secretario Jurídico del Departamento de Risaralda. -Recurso de reposición 54 formulado por el apoderado de la Compañía La Equidad Seguros Generales O.C., contra la resolución No. 007 de 2021. 50 Samai – Documento 26 – Página 946 a 950 51 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 52 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 53 Samai – Documento 26 – Página 1075 a 1100 54 Samai – Documento 8 – Página 326 a 353 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 43 - Estado de contrato, balance de ejecución del contrato/corte a marzo 19 de 2020 e informe de inversión, buen manejo del anticipo del contrato de obra y balance de inversión con recurso del anticipo / contrato 1440 de 2019 / corte a mayo 30 de 202055. -Resolución No. 008 del 3 de septiembre de 202156 emanada de la Secretaría Jurídica del departamento de Risaralda, que en vía de reposición contra la Resolución No.007 del 27 de mayo de 2021, modifica solo el artículo 1º de ésta para disminuir el monto de la cláusula penal. -Oficio de fecha 13 de febrero de 202057 suscrito por el ordenador del Gasto del Departamento de Risaralda, de citación a audiencia para el día 20 de febrero de 2020 a la compañía de Seguros La Equidad, para determinar el presunto incumplimiento en el contrato No. 1440 de 2019, con base en el informe de interventoría mediante oficio F-093 -2020 del 30 de enero de 202058 suscrito por el director de Interventoría Ingeniería y Estudios SAS, así como lo comunicado por dicha interventoría al contratista mediante oficio -JF-095 del 06 de febrero de 202059 -Memorial de fecha 30 de julio de 202060, por medio del cual se comunica a la secretaría Jurídica y de Infraestructura del Departamento de Risaralda sobre el fallecimiento del señor Efraín Cucunubá Bermúdez acaecido el 06 de julio de 2020. 6.4.2.
Testimonial. 55 Samai – Documento 8 – Página 383 a 391 56 Samai – Documento 26 – Página 1101 a 1120 57 Samai – Documento 26 – Página 1139 a 1152 58 Samai – Documento 26 – Página 1156 a 1168 59 Samai – Documento 26 – Página 1153 a 1155 60 Samai – Documento 26 – Página 1244 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 44 -Declaración rendida por la señora Maricela Melo Romero, a instancia de la parte actora, en audiencia de pruebas61, quien manifestó62 ser abogada litigante y haber fungido como apoderada del señor Efraín Cucunubá Bermúdez para el trámite de una audiencia de posible incumplimiento dentro del contrato 1440 de 2019 cuyo objeto era realizar una vía terciaria en el sector de Japón – Frailes en el municipio de Dosquebradas.
Señaló que en dicha diligencia se formularon unos cargos por parte de la Secretaría de Infraestructura con base en un informe de interventoría que fue entregado más o menos el 17 de diciembre, y que fueron presentados los respectivos descargos. Que en la misma audiencia también fueron imputados unos cargos por el presunto incumplimiento del contrato 1439 celebrado entre el Departamento de Risaralda y el consorcio C& C donde el señor Efraín era parte integrante de ese consorcio.
Refirió 63 que, en relación con el contrato 1440, en la primera audiencia se estableció un compromiso con la Secretaría de Infraestructura para hacer una explanada de asfalto por razón de la época decembrina, por lo que fue suspendida la audiencia y para el 23 de diciembre se tenía que tener ese tramo con asfalto; se iniciaron los descargos por parte del contratista (Efraín Cucunubá) por medio de la testigo como abogada y con el Asesor Técnico de la obra, y se basó en que por la época de invierno no se permitió que se hiciera todo en debido tiempo, se mostraron videos, lo que fue documentado en un comité de obra por parte de la interventoría. Relató64 que pasado esto se solicitó a la Gobernación una ampliación del plazo en enero de 2020, porque se habían presentado dos circunstancias que no permitían cumplir con el término inicial del contrato, una era la temporada invernal que afectó en un retraso aproximado de 37 días la ejecución normal del 61 Samai – Documento 31 y 031 A partir del minuto 17:20 62 Samai – Documento 031 – Minuto 18:40 63 Samai – Documento 031 – Minuto 24:00 64 Samai – Documento 031 – Minuto 26:00 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 45 contrato, y la otra porque en unas cotas específicas del tramo completo se tuvo que parar la obra debido a que se encontró que la red de alcantarillado que existía estaba bastante deteriorada y el contratista no podía comprometerse a la realización de la obra por encima de esas redes obsoletas, dado que así no podía dar garantía de estabilidad de obra a futuro.
Expuso65 que luego de la ampliación del plazo se presentó un memorial de fecha febrero 4, donde se solicitaba la suspensión parcial del contrato para poder intervenir y terminar los tramos donde el tema del alcantarillado no llegara a tener ningún perjuicio para la estabilidad de la obra a futuro, lo que se sustentó con informe de condiciones climatológicas; precisó que respecto de esos dos oficios no se dio respuesta alguna por parte de la interventoría, ni de la Gobernación, que en un acta de comité de interventoría se suspendieron obras por el impacto comercial de la zona de la vía, por lo que por temporada decembrina se suspendió, mas no quedó en un acta de suspensión como debiera haber sido.
Mencionó66 que para finales del mes de febrero de 2020 citan al señor Cucunubá para audiencia de incumplimiento del contrato, la cual se aplaza por imposibilidad de éste para asistir, y finalmente el 06 de marzo se realiza la diligencia en un recinto de la Gobernación, la cual fue presidida por el doctor Federico Cano, como ordenador del gasto, estuvo la interventoría y la testigo como representante del señor Cucunubá; se hizo la audiencia, duró dos días en la cual se presentaron los descargos sobre el nivel climatológico y de alcantarillado para continuar con la obra de la manera original como estaba planeada, pero no se tuvieron en cuenta esos argumentos porque no fueron presentados a tiempo, que el informe climatológico “no daba nada” y que se debió haber objetado el pliego de condiciones en relación con los estudios previos.
En la audiencia fue decretado el incumplimiento del contrato por parte del señor 65 Samai – Documento 031 – Minuto 27:00 66 Samai – Documento 031 – Minuto 28:40 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 46 Cucunubá e impuesta a su cargo una multa, decisión que fue recurrida en reposición y fue confirmada por el ordenador del gasto.
Expresó 67 que para finales del mes de febrero de 2020, vistos todos los inconvenientes que se habían presentado, fue formulada una primera solicitud de cesión del contrato con el consorcio Bari, y después de impuesta la multa se hizo una oferta de cesión en el mes de marzo, ya después entra la pandemia y por la suspensión de actividades por covid, la obra queda suspendida por razones obvias; y que, para el 16 de julio de ese año, la testigo se presentó en la Gobernación en representación del señor Efraín, con la solicitud de que se permitiera una cesión del contrato en favor del consorcio Vías Risaralda, solicitud de cesión que presentó para los dos contratos 1439 (La Marina – Santuario) y también con el poder para la cesión del contrato 1440 (Japón -Frailes); e indicó que fue aceptada solo la cesión del contrato 1439.
En relación con las cesiones del contrato que fueron presentadas, señaló68 que frente a la cesión inicial con el consorcio Bari solicitada antes de la multa, como el contrato tuvo una multa posterior, el cesionario no aceptó y se manifestó a la gobernación que se desistía de esa cesión; y con la segunda cesión que se presentó en el mes de julio de 2020, señaló que no se dieron razones por escrito y les explicaron en la Gobernación que ese contrato “no va” y que se iba a volver a contratar, siendo aceptada solo la cesión del contrato de La Marina- Santuario.
Explicó que el contratista requería de la cesión del contrato porque éste tenía su centro de negocios en la ciudad de Santa Marta y el 70% de su personal era de dicha ciudad y con ocasión de la época decembrina y de la pandemia, sus colaboradores se trasladaron a sus sitios de origen que eran Santa Marta y sus alrededores, y por eso consideró que lo más correcto era pasar la cesión para que el departamento y la comunidad no se perjudicaran. 67 Samai – Documento 031 – Minuto 31:10 68 Samai – Documento 031 – Minuto 39:21 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 47 Expresó69 que el contrato, a diciembre de 2019, tenía una ejecución del 47% más o menos, y que el anticipo en ese contrato era aproximadamente de $1.400.000.000 de los cuales cree que se desembolsaron $600.000.000, los cuales fueron ejecutados en su totalidad, y que una vez declarada la terminación no hubo cruce de cuentas entre la contratante y el contratista porque el señor Cucunubá fallece en julio por covid, en la ciudad de Santa Marta y la terminación fue notificada, se imagina la deponente que por estado o aviso, se enteraron mucho después de la terminación del contrato, y desconoce si hubo o no liquidación. Contó70 que en relación con la cesión al consorcio vías Risaralda, hubo varias reuniones en febrero de 2020 con el señor Walter y con el señor Juan Sebastián, desde enero de 2020, para realizar la cesión de los dos contratos 1439 que tenía C&C en el que el señor Efraín era el representante, y del 1440; se hicieron todos los acuerdos, hablaron con la doctora Mónica Saldarriaga que era la Secretaria de Infraestructura del Departamento de Risaralda, se presentó documentación, cortes de obra, planes de contingencia, proyección de obras a realizar, se hicieron reuniones en las dependencias del consorcio y en la Secretaría de infraestructura, en las que se abrió una posibilidad de hacer la cesión del contrato, la cual no se materializó porque cerraron todo y el señor Cucunubá ya no podía asistir porque había viajado a Santa Marta, después no pudo venir porque cerraron el aeropuerto y a la testigo le quedó más fácil venir por tierra, se presentó todo incluida minuta de un contrato de cesión a la gobernación, y que hicieron un trabajo grande, tal como se efectuó con La Marina, con la cual sí aceptaron la cesión. Indicó71 que esas tratativas surtidas respecto de la cesión, fueron conocidas por el personal de la Gobernación de Risaralda a través del doctor Federico Cano, a 69 Samai – Documento 031 – Minuto 42:42 70 Samai – Documento 031 – Minuto 46:34 71 Samai – Documento 031 – Minuto 50:00 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 48 quien le hicieron la presentación formal de la cesión con el representante del consorcio, con quien la testigo habló personalmente, pero que no hubo aceptación 72 por parte de la Gobernación de Risaralda respecto de la cesión del contrato 1440. Explicó que hubo revisión de los documentos de cesión por parte del señor Federico Cano, que la testigo le puso de presente el documento titulado cesión de contrato suscrito entre consorcio vías Risaralda, el señor Efraín Cucunubá y por ella en representación de éste, que adjuntó el poder otorgado por el señor Efraín para adelantar la cesión con presentación personal ante notaria de la ciudad de Santa Marta, y que el doctor Federico lo leyó y lo devolvió; dijo que ni el señor Cucunubá, ni sus herederos revocaron ese mandato, a la fecha no se ha manifestado nada al respecto y ella tuvo contacto con el señor Efraín hasta cuando pudo estar pendiente de la comunicación y obviamente con su señora esposa e hija mayor, y nunca fue revocado.
Narró73 que se enteró del fallecimiento del señor Cucunubá al otro día de su muerte, como un día 6, cuando la llamó la doctora Mónica Saldarriaga a preguntarle si era verdad que don Efraín había fallecido; después, como a finales de julio, cuando ella pudo viajar, formalizó ante la Gobernación por escrito el fallecimiento con copia del registro de defunción, y que en la Gobernación ya se sabía de este fallecimiento; dijo que desconoce si el fallecimiento del señor Cucunubá afectó la aprobación de la cesión del contrato.
Expuso74 en relación con el mandato que ella tenía para la cesión del contrato 1440, que cuando ella llegó acá (Pereira), el doctor Federico le dijo que al poderdante estar muerto, también muerto el mandato, que desde febrero se venía solicitando la cesión, que le indicaron que ya todo se materializó, aunque el mandato había sido conferido en vida y dado a conocer a la Gobernación en vida del señor Efraín, y que dentro de los documentos presentados estaba el 72 Samai – Documento 031 – Minuto 51:20 73 Samai – Documento 031 – Minuto 53:40 74 Samai – Documento 031 – Minuto 55:35 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 49 contrato de cesión del contrato 1440 suscrito entre el señor Cucunubá y el representante del consorcio Vías Risaralda, que fueron presentados en ese mismo momento los documentos de cesión del contrato 1439; y que, con respecto al contrato 1439, sí hubo cesión, frente al cual el doctor Federico Cano no se negó a recibirlos.
Manifestó75 que, como asesora jurídica del contratista, la interacción que vio entre la firma interventora y el contratista fue una relación tensa, no había un lenguaje común en cuanto a aspectos técnicos de la obra y en específico sobre la obra; que la interventoría, más allá de hacer tal trabajo de decir está haciendo las cosas bien o mal, en muchas ocasiones hizo exigencias con respecto al maestro de obra o al jefe de la obra, que la interventoría objetó la hoja de vida del señor Rafael Molina y que independiente de quién tenía la razón, eso generó muchas fricciones.
Reveló76 que había diferencia sobre el porcentaje de la ejecución financiera del contrato, que entre lo que señalaba el señor Cucunubá en sus actas de preentrega, ninguna de entrega, nunca fueron recibidas por la interventoría, que para el mes de diciembre había una diferencia de un 15% entre lo que manifestaba don Efraín y lo que manifestaba la interventoría, y ya para el mes de marzo había una diferencia más grande donde según la interventoría era una inejecución de un 47%, que para el señor Efraín no era una inejecución sino que no se podía realizar por factores que no habían sido escuchados por la interventoría, respecto de lo cual la testigo expresó no conocer en qué consistían esas diferencias.
Precisó77 que en el mes de agosto de ese mismo año se suscribió la cesión del contrato 1439 porque ese era con un consorcio, para lo cual se adjuntó el poder 75 Samai – Documento 031 – Minuto 58:32 76 Samai – Documento 031 – Minuto 1:02:10 77 Samai – Documento 031 – Minuto 1:07:20 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 50 del señor Cucunubá, carta de confirmación por parte de los herederos del señor Efraín y un poder notariado de parte del señor José Ignacio, quien era el otro socio del consorcio.
Expresó78 que el departamento nunca le hizo requerimiento a ella por correo ni vía telefónica para que acudiera a firmar la minuta de cesión del contrato 1440, por lo que79 respecto del contrato 1440 no se perfeccionó la cesión del contrato. Aclaró80 que el 47% de avance de la ejecución del contrato que mencionó, lo tenían al 15 de diciembre de 2019 y que el plazo del contrato era de 6 meses, de octubre de 2019 a marzo de 2020; que las razones por las cuales el departamento le impuso una multa al contratista Cucunubá, fueron varias, una por un incumplimiento en un aspecto documental y porque para el mes de marzo había un atraso en obra de más o menos un 145% en tiempo de ejecución de obra.
Indicó81 que en relación con el contrato 1439, también hubo multa del mes de diciembre, se hizo la cesión y en el mes de septiembre u octubre hubo una resolución que revocó la multa. Señaló82 que para la fecha del fallecimiento del señor Cucunubá en ambos contratos había multas porque fueron legalizadas en el mes de febrero o marzo y cesiones ninguna se había logrado formalizar, pero desde febrero 14 se habían presentado solicitudes de cesión de ambos contratos.
Refirió que en las primeras audiencias que se celebraron respecto del contrato 1440, que tuvieron lugar en el mes de diciembre de 2019, la compañía de seguros no estuvo presente en las audiencias; y, en cuanto a la audiencia 78 Samai – Documento 031 – Minuto 1:12:40 79 Samai – Documento 031 – Minuto 1:13:50 80 Samai – Documento 031 – Minuto 1:14:24 81 Samai – Documento 031 – Minuto 1:17:00 82 Samai – Documento 031 – Minuto 1:17:28 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 51 del mes de marzo, tanto el abogado de Equidad Seguros y ella como apoderada del contratista, interpusieron recurso contra el acto de imposición de multa. Señaló83 desconocer las particularidades de las objeciones o inconformidades de la interventoría en relación con la ejecución de la obra, y que el contratista84 Cucunubá nunca presentó ningún tipo de objeciones o aclaraciones sobre los estudios técnicos que formaban parte del pliego de condiciones.
En relación con la ejecución de la obra, expresó85 que el contrato estaba por cinco mil cien millones de pesos, más o menos, de los cuales mil millones eran el anticipo, y del anticipo se había ejecutado seiscientos millones y de recursos del contratista alrededor de cuatrocientos millones aproximadamente; que los pagos del anticipo86 se hicieron al contratista en varios abonos, con soporte en facturas presentadas de servicios prestados o de materiales adquiridos, y que no está segura (la declarante) de cuánto recibió el señor Efraín de anticipo y que en algunos casos los dineros se giraban sobre lo ya ejecutado y en otros casos lo que estaba proyectado ejecutar; que los cuatrocientos millones de pesos que ejecutó el contratista de su propio bolsillo obedecieron a que él llegó a un acuerdo con Granulados de Occidente para comprar un material que se había perdido y también una maquinaria amarilla que estuvo en obra, una contratación de personal especializado que sirvió como apoyo para responder a la interventoría el informe y toda la inspección que se hizo a la intervención del alcantarillado.
Refirió que para el pago de avances de obra, según lo que reza el contrato, debía hacerse por actas, que la Gobernación solo recibió el acta No. 1, sin embargo, tenían alrededor de 6 actas o pre-actas que no fueron 83 Samai – Documento 031 – Minuto 1:19:50 84 Samai – Documento 031 – Minuto 1:21:49 85 Samai – Documento 031 – Minuto 1:24:50 86 Samai – Documento 031 – Minuto 1:32:32 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 52 consolidadas junto con el interventor, pero sí hubo un acta de la cual no se recibió dinero, quedó en estudio por el tema de la pandemia y la muerte de don Efraín. Por último, expresó que la mayoría de los ítems ejecutados por el contratista, se ciñeron a lo señalado en el pliego de condiciones y al plan presentado para ejecución de obra. 6.5.
Análisis de los cargos de Nulidad. La Compañía Aseguradora demandante discute la juridicidad de los actos administrativos acusados, por medio de los cuales, en su orden, se ordena (I) la imposición de una multa al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez (Resolución No. 004 de 2020 y decisión confirmatoria proferida en audiencia del 06 de marzo de 2020);
(II) terminación unilateral del contrato No.1440 del 2019 (Resolución No. 005 de 2020 y Resolución No. 0212 del 15 de octubre de 2020), (III) se dispone la liquidación unilateral del contrato No. 1440 de 2019 (Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021 y Resolución No. 005 del 12 de abril de 2021) y (IV) por medio del cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria (Resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021 y Resolución No. 008 del 03 de septiembre de 2021); proferidos por la entidad pública demandada, con ocasión de la ejecución del contrato de obra No. 1440 del 04 de septiembre de 2009, suscrito entre el Departamento de Risaralda y el contratista señor Efraín Cucunubá Bermúdez, relación contractual en la que la aseguradora demandante fungió como garante al expedir la póliza de cumplimiento No. AA056849.
Según afirma la parte actora dichos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad sustancial, conforme a los cargos formulados en la demanda, en síntesis, por ser expedidos con (i) violación del debido proceso-derecho de defensa-non bis in idem, (ii) desconocimiento de los principios de la buena fe, confianza legítima, vulneración del derecho a la igualdad, enriquecimiento sin causa, (iii) falsa motivación, (iv) falta de competencia, (v) incumplimiento de los presupuestos legales para hacer efectivo el amparo de salarios y prestaciones Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 53 sociales, (vi) indebida afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo y (vii) desconocimiento del límite del valor asegurado contenido en la póliza AA056849. Frente a lo anterior, opone la entidad demandada que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos en acatamiento de los presupuestos legales que rigen la contratación estatal, con sujeción al procedimiento establecido en la Ley, sin desconocer los principios de imparcialidad, publicidad, economía procesal y el debido proceso, y sin que se haya actuado en contra de los intereses del contratista ni de la aseguradora demandante.
Corresponde entonces a esta Magistratura analizar cada uno de los cargos de nulidad sustancial formulados, para lo cual precisa la Sala que la actuación administrativa contractual fue aportada por el Departamento de Risaralda87, sin que la parte demandante manifestara objeción o reparo en relación con los documentos remitidos. Se aplica así esta colegiatura a los cargos referidos respecto de los distintos actos contractuales enjuiciados: 6.5.1.
Resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020 y decisión confirmatoria en audiencia del 06 de marzo de 2020 -MULTA AL CONTRATISTA. 6.5.1.1 Señala la aseguradora demandante que la demandada desconoció el debido proceso-non bis in idem- por cuanto juzgó al contratista y consecuentemente a la demandante, dos veces por los mismos hechos, ya que en audiencia del 23 de diciembre de 2019, la entidad demandada, pese a haberse acreditado por parte del contratista el cumplimiento del contrato de obra No.1440 de 2019, y que decidió terminar el proceso sancionatorio sin la imposición de ninguna sanción o multa al contratista, cita nuevamente al contratista y su garante a audiencia de incumplimiento con fundamento en los mismos argumentos, hechos y período con los cuales se había cerrado la 87 Samai – Documento 26 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 54 audiencia del 23 de diciembre de 2019, y sin que existieran nuevos argumentos para abrir una nueva investigación, y en audiencia del 6 de marzo de 2020, mediante la resolución No. 04 de 2020, el departamento de Risaralda, multó al contratista en la suma de $477’637.040, en desconocimiento de sus propios actos, con extralimitación de sus facultades legales y violación de los principios de legalidad, buena fe y confianza legítima.
En este sentido considera que el pago efectuado el 22 de septiembre de 2021, por valor de $447’637.040 y de los $30’000.000 posteriores de enero de 2022, se constituyen en pago de lo no debido y configuran un enriquecimiento sin justa causa que como fuente de las obligaciones obliga a la entidad a devolver dicho dinero en favor de la actora, en cuanto considera haber realizado el pago sin estar obligada a ello, máxime cuando el acto administrativo contenido en la Resolución No. 004 del 6 de marzo de 2020 nunca ordenó afectar la póliza AA056849 expedida por la actora y tampoco impuso condenas económicas a su cargo, que debiera cumplir.
En relación con lo anterior, la entidad demandada expone como argumentos de defensa que la parte actora desconoce que la sanción de multa por incumplimiento, impuesta al contratista, tuvo lugar con ocasión de posteriores informes de interventoría en los cuales se advertía de serios atrasos en la ejecución de las obras, sin que los hechos anteriores tuvieran relación alguna con los aspectos que se ventilaron en esta nueva oportunidad, ni que por ello se haya desconocido el principio de legalidad, ni el de la buena fe y confianza legítima, ya que los pagos ordenados por la demandada devienen de la facultad de la administración para declarar la ocurrencia del siniestro amparado por una póliza.
Bajo este contexto, examinado el material probatorio obrante dentro del plenario, encuentra esta Sala de Decisión acreditado que el departamento de Risaralda Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 55 suscribió el contrato de obra pública No. 1440 del 04 de septiembre de 201988, con el señor Efraín Cucunubá Bermúdez, cuyo objeto consistió en que “EL CONTRATISTA se compromete para con EL DEPARTAMENTO a ejecutar la “REHABILITACIÓN DE LAS VÍAS SECUNDARIAS Y TERCIARIAS EN LOS MUNICIPIOS DE DOSQUEBRADAS, MARSELLA Y SANTUARIO DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA.
GRUPO 3 VÍA JAPÓN – FRAILES” de conformidad con los documentos que se anexan y forman parte esencial de éste”, con un plazo pactado 6 seis meses, y un valor en la suma de $5.102’959.830. En la cláusula décima tercera del contrato fue convenido por las partes lo referente a las multas89 así: “DECIMA TERCERA. MULTAS: En caso de mora e incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas y aceptadas, EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA impondrá al CONTRATISTA multa equivalente al cero punto uno por ciento (0.1%) del valor del contrato por cada día de mora.
La imposición de las multas se adelantará respetando el derecho de audiencia del contratista. En ningún caso el monto de estas multas podrá excederse del 20% del valor total del contrato. El contratista autoriza al Departamento para que se le descuente de los saldos pendientes los valores resultantes de las multas, una vez ejecutoriado el acto que las impuso.
El procedimiento para la imposición de multas se hará conforme a las-normas vigentes y en todo caso respetando el debido proceso”. (Negrillas fuera de texto) Fue demostrado también que, para garantizar el cumplimiento del contrato, el contratista aportó póliza de cumplimiento expedida por la compañía aseguradora Equidad Seguros Generales, No. AA056849, de fecha 11 de septiembre de 201990, en la cual figura como tomador afianzado el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y como asegurado/beneficiario el Departamento de Risaralda, contrato de seguro afectado al contrato de obra pública No. 1440, cuyos 88 Samai – Documento 8 – Página 67 a 81 89 Samai – Documento 8 – Página 74 90 Samai – Documento 8 – Página 85 a 86 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 56 amparos, valores asegurados y vigencias fueron convenidos así por las partes del contrato de aseguramiento: En lo que atañe al cargo formulado, un análisis integral de la actuación administrativa aquí en discusión (Resolución No. 004 del 06 de marzo de 202091 que impuso multa al contratista y su decisión confirmatoria proferida en audiencia del 06 de marzo del mismo año92) encuentra esta Magistratura que en efecto la entidad demandada había adelantado inicialmente proceso sancionatorio al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez, por incumplimiento contractual, con fundamento en lo reportado por la interventoría mediante oficio JF-053- 2019 JF-075-2019, donde se advertía sobre la falta de entrega de información necesaria para el control de la ejecución de la obra que se traducía en atraso del programa de inversiones.
Fue así como en audiencia del 23 de diciembre de 2019, de la cual la parte demandante no aporta el acta respectiva que permita hacer un análisis de confrontación debida para desentrañar la génesis de uno y otro proceso sancionatorio que se dice se adelantó dos veces en contra del contratista y la aseguradora como garante, obra únicamente la declaración de la testigo Maricela Melo Romero, en el sentido que en tal actuación no hizo parte la aseguradora demandante, por lo que la parte actora no allegó elementos probatorios para la demostración del cargo formulado; sin embargo, lo cierto es que de los actos acusados referidos se evidencia que en dicha actuación inicial 91 Samai – Documento 26 – Página 24 a 71 92 Samai – Documento 26 – Página 12 a 23 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 57 no se decretó responsabilidad, y tampoco se reconoció que existiera un cumplimiento del contrato hasta ese momento, por el contrario, se puede inferir de acuerdo a lo anotado en la misma resolución acusada No. 004 de 2020, lo siguiente: “la audiencia del 23.de diciembre de 2019, no fue culminada y en la misma no se decretó la ausencia de responsabilidad y mucho menos se reconoció que existiera un cumplimiento del contrato hasta ese momento.
Luego la referida audiencia, fue retomada el día 5 febrero de 2020, audiencia, que fuera oportunamente comunicada a las partes, y donde éstas no se hicieron presentes, en la cual se consignó. "Se da por terminada presente actuación administrativa, sin perjuicio que se pueda iniciar un nuevo proceso de incumplimiento y de imposición de multas según los informes de interventoría"93, esto último acorde con el motivo de convocatoria a la audiencia, en cuanto la entidad estatal advertía falta de entrega de información necesaria para el control de la ejecución de la obra y atraso del programa de inversiones.
Tales circunstancias fácticas no fueron refutadas ni desvirtuadas por la parte actora en sede judicial dentro del presente asunto, a través de otros medios de prueba, lo cual deja sin sustento el cargo así formulado. Al respecto, en la Resolución No. 004 del 06 de marzo de 202094, se dejó detallado entre los fundamentos para derruir lo argumentado tanto por la aseguradora como por el contratista a través de sus apoderados en relación con el desconocimiento del debido proceso, al considerar que estaban siendo juzgados dos veces por los mismos hechos, en lo pertinente, lo siguiente: 93 Así se dejó anotado en la resolución No. 004 de 2020 - Samai - Documento 26 – Página 51 94 Samai – Documento 26 – Página 46 y s.s. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 58 (…) En contraposición de lo esgrimido por la parte actora, estos es, haber sido juzgada dos veces por los mismos hechos con la multa impuesta a través de la Resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020, señala este Tribunal del contenido de las actas de audiencia de fechas 20 de febrero de 202095, del 28 de febrero de 202096 y del 06 de marzo de 202097 y aún de la misma resolución No. 004 expedida en audiencia del 06 de marzo de 2020 98, que el posterior procedimiento sancionatorio adelantado por la demandada en contra del 95 Samai – Documento 26 – Página 3 a 5 96 Samai – Documento 26 – Página 8 a 10 97 Samai – Documento 26 – Página 12 a 23 98 Samai – Documento 26 – Página 24 a 71 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 59 contratista Efraín Cucunubá Bermúdez, por cierto, con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en el cual tanto el contratista como la aseguradora demandante, quienes intervinieron a través de apoderado, con presencia de la interventoría, del secretario jurídico de la entidad demandada en calidad de ordenador del gasto, tuvo origen en motivos disímiles al procedimiento inicial, con sustento en un nuevo informe de interventoría diferente al anterior, tan como había sido advertido por el ente accionado, cuando se había reservado desde la actuación inicial, que "Se da por terminada presente actuación administrativa, sin perjuicio que se pueda iniciar un nuevo proceso de incumplimiento y de imposición de multas según los informes de interventoría"99, supuesto que, precisamente, se presentó ante el nuevo informe de interventoría que dio lugar al segundo procedimiento sancionatorio con base en hechos sobrevinientes que por lo mismo no pudieron ser considerados en aquella primera oportunidad.
El fundamento del nuevo procedimiento sancionatorio adelantado por la entidad demandada, fue el oficio JF-093-2020 del 30 de enero de 2020100, suscrito por la interventoría del contrato 1440 de 2019 (Ingeniería y Estudios SAS) que había sido dirigido al secretario Jurídico del Departamento de Risaralda, mediante el cual presentaba a consideración de la entidad informe, a efectos de posibilitar un proceso sancionatorio al contratista por presunto incumplimiento durante la ejecución del contrato de obra No. 1440 de 2019, del cual se surtió el debido traslado con los soportes respectivos al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez, por parte de la misma interventoría, mediante oficio JF-095-2020 de fecha 06 de febrero de 2020101, en el cual se le advierte de la posibilidad de adelantar proceso sancionatorio o de imposición de multas por el presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales, de lo cual se infiere que los hechos que motivaron 99 Así se dejó anotado en la resolución No. 004 de 2020 - Samai - Documento 26 – Página 51 100 Samai – Documento 26 – Página 933 a 946 101 Samai – Documento 26 – Página 930 a 932 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 60 dicho proceso sancionatorio, corresponde a hechos nuevos diferentes al anterior, ya que en este último se establece un incumplimiento contractual que confluye en un atraso de 93.6 días calendario en la ejecución de la obra, con corte al 22 de enero de 2020, sin que por modo alguno en ello hubiera podido fundarse el procedimiento sancionatorio inicial que, a voces de la actora, concluyó el 23 de diciembre de 2019, por cuanto si el contrato tuvo acta de inicio del 01 de octubre de 2019, era imposible que para el 23 de diciembre referido tuviera dichos días de atraso.
Y si bien el último procedimiento hizo mención a la falta de entrega de información necesaria para el control de la ejecución de la obra, en modo alguno ello puede comportar que el contratista y la aseguradora ya hubieran sido procesados y juzgados dos veces por los mismos hechos anteriores, toda vez que quedó claro que apenas se estaba cuestionando la falta de información para examinar y hacer seguimiento a la ejecución de la obra y si eventualmente se estaría presentando incumplimiento por parte del contratista, que revelara la causa del atraso en dicha ejecución, de cara a los plazos convenidos.
Con posterioridad, y aunque con miras a continuar con el obligado control de la ejecución del contrato, que le corresponde al ente estatal contratante, conforme el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, que impone entre los “deberes de las entidades estatales” exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Y en efecto, en este caso se adujeron hechos nuevos constitutivos de incumplimiento acaecidos con posterioridad a la primera convocatoria para presentar informes, que evidenciaban atraso en la ejecución del contrato según programa de inversión del contratista, tal como quedó detallado en el oficio JF- 093-2020 del 30 de enero de 2020102, así: 102 Samai – Documento 26 – Página 933 a 946 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 61 (…) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 62 Y a manera de conclusiones se deja anotado lo siguiente: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 63 Por lo reseñado, la entidad demandada, en acogimiento de las conclusiones emitidas por la interventoría, decide imponer multa al contratista mediante la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 64 resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020103, por el atraso en la ejecución del contrato, tal y como se dejó argumentado en su parte resolutiva: A tono con lo ante referido, para esta Magistratura es claro que con la actuación administrativa sancionatoria enjuiciada, no fue vulnerado el debido proceso -non bis in idem- de la aseguradora demandante, dado que el material probatorio analizado permite concluir que la sanción impuesta no tuvo como fundamento los mismos hechos materia de la convocatoria inicial cuando se adujo que no existía la información necesaria para determinar incumplimiento, y los hechos que posteriormente se presentaron, y que fueron documentados en el informe proveniente de la interventoría, de tal manera que la sanción emergió ante la evidencia de incumplimiento del contrato.
Igualmente, quedó acreditado que dentro de tal procedimiento, el mismo contratista y la aseguradora garante vinculada a dicho trámite a través de audiencia bajo el trámite establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, contaron con todas las oportunidades para ejercer su derecho de defensa, como fue presentar descargos, aportar y pedir pruebas, presentar alegaciones e interponer recursos en la misma audiencia del 06 de marzo, como consta en el acta respectiva de la misma calenda104, cuando formularon recurso de reposición contra la resolución No. 004 de 06 de marzo de 2020 que impuso multa al 103 Samai – Documento 26 – Página 69 104 Samai – Documento 26 – Página 12 a 23 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 65 contratista por $477’637.040, sin que en modo alguno haya existido un desconocimiento de los principios non bis in idem, legalidad, buena fe y confianza legítima, toda vez que como ha quedado acreditado, la causa o motivos del primer procedimiento sancionatorio iniciado, en el cual no fue impuesta sanción ni absolución en favor del contratista ni de la aseguradora, por falta de información, fueron disimiles a los motivos del segundo proceso sancionatorio en el que fue impuesta la multa al contratista por un incumplimiento contractual que generó atraso en la ejecución del contrato, conforme los hechos de atraso informados con posterioridad, respecto de los cuales resalta la Sala que la parte demandante no allega a este proceso judicial prueba alguna para controvertir o desvirtuar el hecho del incumplimiento que dio lugar a la sanción y así enervar de fondo la motivación de la decisión sancionatoria.
Tampoco aporta la parte actora elemento de juicio tendiente a rebatir la cobertura de la póliza por ella otorgada para amparar el incumplimiento contractual que dio lugar a la multa, menos cuando no se tiene conocimiento que haya sido desvirtuado por el contratista dicho incumplimiento a través de demanda, y no resulta de recibo para este Tribunal que ante un alegado incumplimiento contractual que perduró en el tiempo de parte de un contratista según los nuevos informes de interventoría, se encontrara constreñida la entidad para adoptar las medidas necesarias para procurar su cumplimiento y la ejecución normal del contrato con el fin de garantizar la prestación regular en procura de la satisfacción, sin interrupciones y demoras, del interés público perseguido con su celebración, acorde con los “fines de la contratación estatal” cuales con “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
Lo anterior redundaba en lograr la ejecución del contrato de acuerdo con las exigencias materiales, técnicas y financieras pactadas (art. 4, numeral 8, Ley 80 de 1993), lo que conocía la demandante, cuando es sabido que el contratista se encuentra sujeto al poder sancionatorio o coercitivo de la administración, para lo Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 66 cual la ley le otorga poderes unilaterales ante el incumplimiento del contrato, con apego al procedimiento respectivo y con garantía del debido proceso, que se observó en este caso por parte de la contratante, sin que estuviera imposibilitada para imponer una multa que tiene por objeto que el contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones pactadas, máxime cuando la multa fue acordada por las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, como consta en el contrato No. 1440 de 2019; aceptar lo planteado por la demandante conduciría a que el contratista pudiera cumplir o no sus obligaciones para con la administración y, en últimas, con los intereses de los administrados.
En ese orden, era perentorio que ante la información sobreviniente que evidenciaba el incumplimiento del contrato por parte del contratista, el ente territorial contratante debía actuar como lo hizo, so pena de desconocer los deberes jurídicos de gestión, dirección y control del contrato estatal, concretado entre otros en el de exigir del contratista y del garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual (Ley 80 de 1993 – artículo 4° núm. 1).
Por lo tanto, ante la situación de incumplimiento que quedó evidencia de parte del contratista, conforme los nuevos informes de interventoría, resultaba acorde con la ley que el Departamento de Risaralda adelantara el procedimiento sancionatorio que tiene sustento, precisamente, en las finalidades especiales del contrato estatal105, por lo que, para esta Sala el cargo formulado no está llamado a prosperar. 6.5.1.2 En cuanto al vicio planteado por la demandante en el sentido que los pagos realizados por ella el 22 de septiembre de 2021 por valor de $447’637.040 y de los $30’000.000 posteriores en enero de 2022 (conforme a requerimiento de la demandada), se constituyen en un pago de lo no debido y configuran un enriquecimiento sin justa causa porque, en su criterio, no estaba obligada a realizar los mismos en razón a que la Resolución No. 004 del 6 de marzo de 2020 nunca ordenó la afectación de la póliza AA056849, ni se declaró el 105 Corte Constitucional.
Sentencia C-499 de 2015 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 67 siniestro de incumplimiento, y que el pago se debió a presiones que recibió de parte de la demandada so pena de adelantarse cobro coactivo; estima la Sala que el pago de lo ordenado en los actos enjuiciados no entraña per se una causal de nulidad sustancial de la resolución acusada N° 004 de 2020 y su confirmatoria, por cuanto la juridicidad que se presume de los actos administrativos (art. 88 CPACA), si bien puede fundarse en cualquiera de las causales de nulidad establecidas en el artículo 137106 de dicha codificación, o en la trasgresión de garantías fundamentales, el vicio debe configurarse es al momento de su expedición y no por aspectos posteriores como el pago que, desde luego podrá ser objeto de reclamo judicial, pero no como fundamento de la pretensión declarativa de nulidad de la actuación administrativa acusada, sino como pretensión condenatoria al pago de los montos que correspondan a las restituciones mutuas o a la indemnización de perjuicios, que son propias de las controversias contractuales (art. 141 CPACA) máxime cuando itera el Tribunal que, de conformidad con el artículo 88107 del CPACA, los actos administrativos están amparados por la “presunción de legalidad (…) mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”, lo cual únicamente puede disponerse en razón de las causales de nulidad antes referidas.
No obstante, cabe precisar que aún si como lo invoca la actora en la resolución acusada en ninguno de sus apartes se dispuso afectar dicha póliza y aun así por su propia voluntad efectuó dichos pagos, dado que no demostró en el sub lite que hubiera sido presionada por la entidad demandada, como lo afirma, para esta Sala de Decisión, a pesar de los aspectos esgrimidos por la demandante, sí existía fundamento para que la entidad territorial exigiera a la 106 “ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió…”. 107 “ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 68 actora y ésta efectuara el pago de la multa impuesta en dicho acto administrativo, en la medida que a través de éste se le impuso al contratista (Efraín Cucunubá Bermúdez) una multa por incumplimiento parcial del contrato 1440 de 2019, del cual era garante la actora a través de la póliza referida en la cual se pactó como riesgo asegurado cubrir incumplimientos contractuales, sin que entonces sea de recibo para esta Sala el desconocimiento de la actora frente a dicha obligación pese a su condición de garante del contratista.
Lo así planteado por activa, resulta por demás contradictorio con lo acontecido en la misma audiencia del 06 de marzo de 2020, cuando la apoderada sustituta de la demandante, al momento de interponer el recurso de reposición contra la resolución 004 de 2020, planteó como fundamento “que no hubo pronunciamiento sobre la petición subsidiaria de compensar los saldos” 108, sobre lo cual la entidad demandada al momento de resolver los recursos interpuestos por el contratista y la aseguradora, en la misma audiencia dejó expresado lo siguiente: “se señala a la apoderada de la aseguradora que una vez se disponga la ejecución de la multa se analizará la petición subsidiaria sobre la ejecución recordando que esta medida es un apremio” 109.
Tampoco es atendible pregonar nulidad de los actos acusados por no contener una orden expresa de cobro de la multa impuesta, ni el desconocimiento de los pagos efectuados con ocasión de dicha sanción al contratista a través de un acto que cobró firmeza y sobre la cual la entidad demandada tiene el deber de recaudar junto con los intereses correspondientes al tenor del parágrafo del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, cuando señala que “La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción 108 Samai – Documento 26 – Página 20 109 Samai – Documento 26 – Página 22 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 69 coactiva”, en concordancia con el artículo 98 del CPACA que alude al deber de recaudo y la prerrogativa del cobro coactivo de las entidades públicas y el artículo 297110 de la misma normativa, así como especialmente el artículo 2.2.1.2.3.1.7111 del decreto 1082 de 2015112, que señala que la garantía de cumplimiento del contrato de seguro cubre entre otros “3.4.
El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria” y el artículo 2.2.1.2.3.1.19 113 de esta disposición 110 “Artículo 297. Título Ejecutivo. Para los efectos de este Código, constituyen título ejecutivo: (…) 3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en tales actuaciones. 4.
Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de ejecutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de una obligación clara, expresa, y exigible a cargo de la respectiva autoridad administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) 111 Artículo 2.2.1.2.3.1.7.
Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: 1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. 2.
Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. 3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: 3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.2.
El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; 3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; 3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria…”. (Negrillas fuera de texto) 112“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional” 113 “Artículo 2.2.1.2.3.1.19.
Efectividad de las garantías. La Entidad Estatal debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así: 1. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro. 2.
Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro. 3. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal declare el incumplimiento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante.
El Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 70 donde se señala que la entidad estatal debe hacer efectivas las garantías entre otros “2. Por medio del acto administrativo en el cual la Entidad Estatal impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro”.
De lo señalado emerge que, aunque no se hubiere ordenado de manera expresa en la resolución No. 004 de 2020, ni en la que la confirmó dicho pago a cargo de la aseguradora demandante como garante pero sí al contratista, que a pesar de dicho aspecto formal, y teniendo en cuenta que sí hizo parte de todo el proceso establecido en la ley, además del contratista, la aseguradora, persiste el deber de la demandante de responder ante la demandada por la multa impuesta al contratista por tener origen en un incumplimiento del contrato 1440, al ser precisamente el “cumplimiento del contrato” uno de los riesgos asegurados a través de la póliza AA056849 114 en la que fungía como tomador afianzado dicho contratista y como asegurado/beneficiario el Departamento de Risaralda, con mayor razón cuando a través de acto administrativo posterior, concretamente la resolución No. 001 del 15 de abril de 2021115 confirmada mediante la Resolución No. 005 del 12 de abril de 2021116, por las cuales fue liquidado unilateralmente el contrato No. 1440 de 2019, fue incluida la multa impuesta al contratista en el balance final del contrato y en los valores adeudados por el contratista a la entidad.
En efecto, se dispuso en la parte resolutiva de la primera resolución (artículo quinto), “Iniciar ante la Compañía de Seguros – SEGUROS LA EQUIDAD- el cobro de la multa impuesta al contratista al ing EFRAÍN CUCUNUBÁ BERMUDEZ, con ocasión del incumplimiento del contrato No. 1440 de 2019”117, acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros”.
(Negrillas fuera de texto). 114 Samai – Documento 8 – Página 85 a 86 115 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 116 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 117 Samai – Documento 26 – Página 1032 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 71 lo cual diluye el argumento de la parte actora referente a una carencia de fundamento del pago efectuado en razón de la multa impuesta al contratista. 6.5.2.
Resoluciones 005 del 12 de agosto de 2020118 -terminación unilateral y liquidación del contrato No.1440 de 2019 por muerte del contratista y confirmatoria No. 0212 del 15 de octubre de 2020119. 6.5.2.1 Expone la demandante que dichos actos administrativos son ilegales por falsa motivación, en razón a que la demandada invocó la causal 2ª del artículo 17 de la Ley 80 de 1993, para terminar de manera unilateral el contrato de obra No. 1440 de 2019, esto es, la muerte del contratista (Efraín Cucunubá Bermúdez), cuando para la fecha de expedición de dicho acto administrativo, éste había dejado de ser el contratista del contrato de obra referido, por haberlo cedido al consorcio Vías Risaralda 2020, mediante contrato de cesión de fecha 16 de junio de 2020, previo al fallecimiento (06-07-2020), cesión de la cual ya tenía conocimiento y había sido aceptada desde el 26 de mayo de 2020 por el departamento de Risaralda, por lo que dicho negocio jurídico eximió de responsabilidad al contratista sobre cualquier pago, así como también sobre la cobertura de los demás amparos contenidos en la garantía única de cumplimiento.
Y porque se les vulneró al contratista y a su garante el derecho a la igualdad, ya que la misma persona realizó igual solicitud de cesión dentro de dos contratos diferentes y la suerte de ambos fue distinta. Frente a lo anterior, la entidad demandada opone que no se puede reputar que el acto de cesión haya surtido efectos legales cuando no se dio la autorización de la administración departamental, y que tampoco se presenta vulneración del derecho a la igualdad porque la situación de los contratos 1439 y 1440 era diferente. 118 Samai – Documento 26 – Página 946 a 950 119 Samai – Documento 26 – Página 946 a 950 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 72 Para esta Sala de Decisión los fundamentos de este cargo por modo alguno alcanzan a desvirtuar la juridicidad de dichos actos administrativos, toda vez que, si bien existen probanzas que confluyen en que el contratista Efraín Cucunubá Bermúdez había manifestado ante la entidad demandada, obviamente antes de su fallecimiento acaecido el 06 de julio de 2020120, su intención de ceder el contrato de obra No. 1440 de 2019, por lo cual había solicitado autorización para cederlo inicialmente a un consorcio y luego a otro (Consorcio Vías Risaralda 2020) con quien había suscrito el contrato de cesión respectivo121, lo cierto es que, contrario a lo expuesto por la parte actora, antes de la expedición de la Resolución No. 005 del 12 de agosto de 2020122 por medio de la cual se dispuso la terminación unilateral del contrato No.1440 de 2019 con fundamento en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 que faculta a la entidad estatal para adoptar de manera anticipada la terminación unilateral del contrato por muerte del contratista, por más que la demandada tuviese conocimiento de la intención de cesión del contrato, dicha cesión no se había perfeccionado, dado que la entidad demandada en su condición de contratante no había extendido autorización escrita a dicha cesión, tal y como lo exige el artículo 41123 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto señala la Sala el carácter intuito personae del contrato estatal, previsto en el artículo 41 inciso 2 de la Ley 80 de 1993, el cual por supuesto no permite que el contratista se desligue de la ejecución del contrato con la sola intención de hacerlo. 120 Lo cual se acredita con el registro civil de defunción visible en el Documento 26 – Página 985 121 Samai – Documento 8 – Página 155 a 163 122 Samai – Documento 26 – Página 946 a 950 123 “ARTÍCULO
41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. <Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.
El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante…” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 73 Al menos dentro del plenario no obra prueba con la que la demandante acredite dicha autorización en los términos de dicha normativa, por el contrario, la testigo Maricela Melo Romero, quien fungió como apoderada del contratista en la etapa de ejecución del contrato, en la audiencia judicial de pruebas124 fue contundente en señalar que “para el 16 de julio de ese año, se presentó en la Gobernación en representación del señor Efraín solicitando que se permitiera una cesión del contrato en favor del consorcio Vías Risaralda, precisando que presentó cesión para los dos contratos 1439 (La Marina – Santuario) y también con el poder para la cesión del contrato 1440 (Japón -Frailes), siendo aceptada solo la cesión del contrato 1439”, y además fue certera en manifestar que 125 “no hubo aceptación por parte de la Gobernación de Risaralda respecto de la cesión del contrato 1440”, que incluso “respecto del contrato 1440 no se perfeccionó la cesión del contrato” 126, reiterando127 “que para la fecha del fallecimiento del señor Cucunubá en ambos contratos había multas porque fueron legalizadas en el mes de febrero o marzo y cesiones ninguna se había logrado formalizar, pero desde febrero 14 se habían presentados solicitudes de cesión de ambos contratos”.
Es claro entonces que la parte actora incumple con la carga probatoria que le es exigible al tenor del artículo 167 del CGP, al no acreditar los hechos de este cargo en el que basa sus pretensiones, por tal razón, mal puede predicar la demandante que el señor Efraín Cucunubá Bermúdez, para el momento de la expedición de los actos administrativos referidos, haya dejado de tener la calidad de contratista producto de una supuesta cesión del contrato 1440, cuando ésta no se perfeccionó al no ser aceptada de manera escrita por la entidad demandada contratante, lo que indica que no había transferencia de la posición 124 Samai – Documento 31 y 031 A partir del minuto 17:20 125 Samai – Documento 031 – Minuto 51:20 126 Samai – Documento 031 – Minuto 1:13:50 127 Samai – Documento 031 – Minuto 1:17:28 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 74 contractual a un tercero como requisito habilitante para que la cesión operara y fuera oponible a la administración. Al respecto debe destacarse que en el mismo contrato de obra 1440 quedó estipulado en la cláusula vigésima que “El contratista no podrá ceder los derechos y obligaciones emanados del contrato, sin el consentimiento previo y expreso de la Entidad, pudiendo este reservarse las razones que tenga para negar la cesión”128, y en los fundamentos del cargo, la misma parte actora es contradictoria cuando argumenta vulneración del derecho a la igualdad frente al trámite de la cesión porque respecto del contrato 1439 la entidad sí aceptó la cesión y del 1440 no, es decir, reconoce que no hubo aceptación expresa por parte de la entidad contratante frente a la cesión presentada para este último, requisito sine qua non para que surta efectos.
La jurisprudencial del H. Consejo de Estado, en relación con los requisitos de la cesión del contrato estatal, ha señalado129: “De conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales no pueden cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. Por lo anterior, constituye exigencia relevante para que un tercero asuma la posición contractual del contratista, la autorización expresa y escrita de la entidad contratante frente a la cesión. (…) Por lo anterior, la cesión del contrato implica la transferencia de la posición contractual a un tercero, que por esa vía se convierte en parte del contrato.
Dada la naturaleza del contrato estatal, es preciso de un lado que la cesión del contrato se eleve a escrito, la entidad contratante sea notificada de la misma y que esta manifieste su aceptación o autorización, con la facultad de reserva frente a las obligaciones que permanecen en cabeza del cedente y las que se trasfieren al cesionario, en tanto la cesión del contrato solamente resulta oponible y exigible desde su aceptación por parte de la entidad contratante”.
(Negrillas fuera de texto). 128 Samai – Documento 8 – Página 79 129 Sentencia del 31 de mayo de 2016, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera - Subsección “B”, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Proceso número: 08001233100020020205001(34586), Actor: Javier Haddad Cure, Demandado: Departamento del Atlántico, Acción: Contractual.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 75 6.5.2.2 Dilucidado este tópico, estima la Sala que tampoco se acredita la vulneración del derecho a la igualdad, alegada por la actora, por el hecho de haber sido aceptada por la demandada la cesión del contrato 1439 y la del 1440 aquí en discusión no, dado que la parte actora no allega elementos de convicción que permitan inferir con el grado de certeza necesario que la entidad accionada, a pesar de las diferencias de los contratistas en uno y otro contrato donde el primero era un consorcio y el segundo un particular, tuvo un motivo diferente a la falta de aceptación escrita de la cesión que se dio sobre el 1439, que demuestren que haya impartido un trato discriminatorio bajo criterios o categorías sospechosas y contrarias a la garantía de igualdad de los ciudadanos ante la ley y ante las autoridades, concretamente respecto de la cesión del contrato 1440, cuando en contraste con lo señalado por la parte actora, la muerte del contratista del contrato 1440 (Efraín Cucunubá Bermúdez) era causal legal para la terminación unilateral del contrato (art. 17-2 de la Ley 80 de 1993). 6.5.2.3 Queda por demás sin sustento la falsa motivación alegada, dado que las razones de hecho y de derecho expresadas en la resolución 005 y 0212 de 2020 para decidir la terminación unilateral del contrato (muerte del contratista) no son contrarias a la realidad y tienen claro fundamento legal, por lo que se corrobora el sustento fáctico y jurídico de la motivación de los actos acusados, con mayor razón cuando la cesión del contrato alegada, tal y como ha quedado establecido, no se había perfeccionado.
De este modo, el cargo de nulidad sustancial así planteado, no tiene vocación de salir avante. 6.5.3. Resoluciones 001 del 15 de febrero de 2021130 y modificatoria 005 del 12 de abril de 2021131 -de liquidación unilateral del contrato No.1440 de 2019. 130 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 131 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 76 Sostiene la demandante que la liquidación del contrato fue mal elaborada, por cuanto no se tuvo en cuenta que el valor real de ejecución del contrato ascendía a $1.085’648.356,77, y porque no se consideraron los $545’462.363 que se ordenó devolver a los proveedores del contratista, y que no fue reconocida la inversión de más $940’219.626, que hacían parte de dineros que fueron entregados a las firmas Movitram S.A.S. Construcciones El Cairo, Geomatriz y La Gran Ferretería, dado que se demostró que a través de la fiducia se desembolsó más de $940’219.626, de los cuales solo se invirtieron $394’757.263, por lo que quedó un saldo por recuperar de $545’462.363 que debían devolver estos proveedores, tal y como se puede evidenciar tanto en la página 60 de dicha resolución, como en su parte resolutiva (artículo 2°).
Insiste en que la entidad no tuvo en cuenta que ese valor que deben devolver los proveedores (que son ajenos a la cobertura de la póliza, por cuanto no son garantizados, tomadores o afianzados), hace parte de la inversión del anticipo, dado que si en realidad fuera cierto lo que dice la administración en cuanto a que el valor ejecutado en obra asciende a $789’816.581, más los $545’462.363, ello demostraría que existe una inversión por más de $1.335’278.944, lo que da a entender que en vez de una pérdida, lo que tuvo la gobernación de Risaralda fue un enriquecimiento, ya que el desembolso al contratista ascendía a solo $1.167.205.195.
Menciona que el hecho que existiera un anticipo no amortizado no significa que el mismo no hubiere sido invertido en obra, además, la misma entidad en la Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021 reconoció que a diferentes proveedores les fueron desembolsados $940’219.626 (utilizados en el contrato y por tanto ajenos a la cobertura por debida utilización), de los cuales estaban invertidos $394’757.263 y estaban pendientes por devolución $545’462.363, algo que resulta importante si se tiene en cuenta que este valor desapareció y no fue computado en los balances efectuados por la gobernación en la atípica liquidación unilateral, lo que llevaría a cuestionar, ¿qué pasó con ese dinero que los proveedores debían devolver?.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 77 Por todo lo anterior considera la parte actora que la liquidación unilateral fue irregularmente elaborada y debe ser corregida por el Tribunal, para que se realice a través de liquidación judicial un nuevo balance financiero y de ejecución de obra donde se tenga en cuenta el valor real de ejecución en obra por $1.085’648.356,77.
Respecto de lo anterior, la entidad demandada expone que en el acto de liquidación se dejó expresa manifestación del informe de interventoría en el que se detalla sobre los recursos que no fueron utilizados en la obra objeto del contrato por concepto de anticipo. En relación con este cargo, considera la Sala que lo que la parte actora pretende discutir son los fundamentos de la liquidación unilateral del contrato, efectuada por la entidad demandada a través de los actos administrativos posteriores referidos, la cual valga precisar tuvo génesis en la expedición previa del acto administrativo por parte de la entidad contratante de terminación unilateral del contrato a través de las resoluciones No. 005 del 12 de agosto de 2020 y No. 0212 del 15 de octubre de 2020, expedidas con ocasión de la muerte del contratista (art. 11132 de la Ley 1150 de 2007), es decir que los actos que liquidaron de manera unilateral el contrato, como lo ha sostenido la jurisprudencia133, ”Se trata, ni más ni menos, que de una exorbitancia en manos públicas, porque la entidad estatal queda facultada para indicar las condiciones del estado del negocio, donde puede declarase a paz y salvo o deudora o acreedora del contratista, lo mismo que tiene la potestad de determinar, según su apreciación de los hechos y del derecho, todos los demás aspectos que hacen 132 “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga…”.
(Negrillas fuera de texto) 133 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: Consorcio Estudios Técnicos S.A.-NICOR Demandado: Corporación Autónoma Regional del Atlántico Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 78 parte de la liquidación del contrato.
Desde este punto de vista, es decir, del contenido del acto, no existe diferencia entre la liquidación bilateral y la unilateral, porque la una como la otra están llamadas a concluir el negocio mediante la determinación concreta y clara de los aspectos técnicos, económicos y financieros que quedan pendientes, como de lo ejecutado y recibido a satisfacción”.
En el sub lite, en el contrato 1440 de 2019, se pactó como valor del contrato la suma de $5.102’959.830 y como plazo de ejecución 6 meses (con acta de inicio del 01 de octubre de 2019), además se acordó por las partes un anticipo del 30% del contrato ($1.530.887.949) y que el control de la inversión de éste sería realizado por la interventoría: “SEXTA.-ANTICIPO: El valor del Anticipo será del TREINTA POR CIENTO (30%) luego de la suscripción del Acta de lniciación. El contratista requerirá luego de la firma del contrato, recursos. para la compra de parte de los insumos (materiales) necesarios para el inicio de las obras.
Además, dentro de lo acostumbrado en construcción deberá pagar quincenalmente al Director de Obra, Residente de Obra y Comisión. Topográfica. El anticipo no se entrega paralelamente al acta de inició, por lo tanto, mientras este se tramita y se realiza la respectiva aprobación de desembolso por parte de la interventoría, el contratista deberá contar con recursos de disponibilidad inmediata para el inicio de las obras y mientras desembolsan los dineros.
El anticipo será amortizado mediante deducciones de las actas parciales. Los fondos del anticipo, solo podrán ser utilizados para los gastos propios del respectivo contrato. Para el manejo del anticipo deberá constituir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una, sociedad fiduciaria autorizada para este fin por la Superintendencia, Financiera, a la cual la entidad debe entregar el valor del anticipo, esto de acuerdo al Artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, Artículos 2.2.1.1.2.4.1 y 2.2.1.2.3.3.1 del Decreto 1082 de 2015.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por et contratista. Nota: Para efectos de verificación sobre la apertura de la fiducia, la Entidad se reserva el derecho analizar la documentación aportada por el contratista de obra y de validar la información ante la entidad bancaria. Lo anterior, con fin de garantizar que el pago del anticipo se haga de acuerdo al tipo de proceso de selección. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados pertenecen al Tesoro y el control-de la inversión del mismo será realizado por la interventoría. LA GOBERNACION DE RISARALDA a través de la interventoría sé revisará, aprobará los programas de inversión, del anticipo de conformidad con el Manual de Interventoría”.
(Negrillas fuera de texto) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 79 Al analizar el contenido de la resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021134 por medio de la cual fue liquidado unilateralmente el contrato No.1440 de 2019, proferida por el secretario jurídico del departamento de Risaralda, así como la Resolución No. 005 del 12 de abril de 2021135 que la modificó vía recurso de reposición formulado por la aseguradora demandante, es claro que el fundamento de la liquidación unilateral lo constituyó, tal y como fue pactado en el contrato, el informe elaborado por la interventoría en el que se describe el balance del contrato de obra, el balance del anticipo y el valor adeudado por el contratista a la entidad.
Conforme al informe de interventoría referido, la entidad demandada, en ambos actos administrativos tuvo como anticipo desembolsado al contratista la suma de $1.167’205.198 y como valor real ejecutado en obra la suma de $789’816.581 que corresponden a: i) $750’054.020 como valor certificado por la interventoría proveniente de pre-acta parcial No. 01 con corte a 16 de marzo de 2020 y ii) $39’762.561 respecto a ítems no previstos y que fueron estimados por la interventoría en dicha suma ante la negligencia del contratista de efectuar una conciliación de los mismos durante el desarrollo del contrato, pero se certifica en los mismos que136 “sí se ejecutaron dentro de la obra, por lo cual habrá de reconocerse, para evitar que genere por parte del Departamento un enriquecimiento sin causa”.
En la resolución No. 005 del 12 de abril de 2021137, se tuvo en definitiva como balance de anticipo, balance final del contrato y valor adeudado por el contratista a la entidad, las siguientes sumas: 134 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 135 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 136 Resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021 -Samai – Documento 26 – Página 1020 137 Samai – Documento 26 – Página 1073 a 1074 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 80 En ese orden, considera la Sala que los fundamentos del cargo formulado no están llamados a prosperar en tanto en el Balance de Anticipo, el valor a amortizar por anticipo (valor ejecutado en obra) y en el Balance Final del contrato, el valor ejecutado en obra en modo alguno puede ser la suma de $1.085’648.356,77, contrario a lo pregonado por la demandante, dado que dicho monto no corresponde al valor certificado por la interventoría como ejecutado, máxime cuando la parte demandante en vía administrativa no discutió dichos montos y ahora en vía judicial tampoco trajo elementos de prueba que afiancen sus dichos, y lo más importante que desvirtúen el informe de interventoría y los fundamentos de la entidad al momento de efectuar el balance del anticipo y el balance final del contrato en especial en el ítem del valor a amortizar del anticipo ($789’816.581) y el valor ejecutado en obra ($789’816.581), respectivamente.
Tampoco le asiste la razón a la demandante cuando pretende que los $545’462.363 restantes de los $940’219.626 que fueron desembolsados por la fiducia a terceros, concretamente a las firmas MOVITRAM SAS, Construcciones El Cairo, GEOMATRIZ y LA GRAN FERRETERIA, de los cuales $394’757.263 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 81 fueron acreditados por la interventoría como invertidos por el contratista, se incluyan como anticipo amortizado en el Balance de Anticipo y valor ejecutado en obra en el balance final del contrato, por cuanto, de acuerdo con lo certificado por la interventoría, el monto amortizado y ejecutado o invertido en la obra realmente ascendió a la suma de $789’816.581, la cual, se recalca, no fue controvertida por la demandante con elemento de juicio diferente a la pre- acta parcial No. 01 con corte a 16 de marzo de 2020, que sirvió de insumo a la entidad.
Respecto del hecho invocado, no resulta suficiente por sí sola la prueba testimonial de la apoderada del contratista Maricela Melo Romero, cuando indicó138 en relación con la ejecución de la obra que “el contrato estaba por cinco mil cien millones más o menos del cual mil millones era el anticipo y del anticipo se había ejecutado seiscientos millones y de recursos del contratista alrededor de cuatrocientos millones más o menos”, por lo que para esta Sala, dichas expresiones carecen de sustento fáctico, es decir, estos asertos no fueron apoyados con pruebas documentales (actas o pre actas aprobadas) y, por el contrario, la misma testigo reconoce “que el señor Efraín para el pago de avances de obra según lo que reza el contrato debía hacerse por actas, que la Gobernación solo recibió el acta No. 1, sin embargo, tenían alrededor de seis actas o pre-actas que no fueron consolidadas junto con el interventor”, cuando quedó establecido en el contrato que únicamente “El anticipo será amortizado mediante deducciones de las actas parciales”, y no existen en el plenario actas distintas a la pre-acta parcial No. 01 con corte a 16 de marzo de 2020, que sirvió de soporte a la entidad demandada para la liquidación unilateral.
Tampoco resulta factible, como lo sugiere la demandante, que los $545’462.363 que corresponden al saldo de los dineros de anticipo desembolsados por la fiducia a varios proveedores, pero que no fueron utilizados en obra, ni recibidos o ejecutados por el contratista, puedan ser incluidos en los balances elaborados 138 Samai – Documento 031 – Minuto 1:24:50 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 82 por la demandada como valor adeudado por terceros a la entidad, en cuanto, como se ha señalado, no corresponde a dineros invertidos ni ejecutados por el contratista, y como lo determinó la entidad demandada en los actos administrativos enjuiciados, corresponde a una suma que quedó en poder de proveedores y sobre la cual la entidad demandada debe iniciar el cobro ante dichas personas, con los respectivos intereses, al no tener evidencia, como se ha resaltado, de haberse ejecutado en la obra.
En el fondo la parte actora pretende que una pérdida que sufrió por la entrega de dineros del anticipo del contrato, se traslade a la entidad estatal que entregó el mismo, porque en su criterio corresponde a anticipo no amortizado, lo que a juicio de esta colegiatura judicial desconoce la finalidad del amparo que se exige en materia de contratación estatal, cual es la protección del recurso público desembolsado al contratista, que impone a éste demostrar su ejecución, lo que no se suple con la entrega del dinero a terceros proveedores, en cuanto la aseguradora debe responder por la integridad y ejecución de los recursos del Estado destinados al contrato objeto de garantía, que es la razón de ser del amparo de anticipo, el cual protege el dinero de la entidad frente al contratista, y no el de éste frente a terceros, por lo que la prueba de la entrega del dinero del anticipo a terceros proveedores no satisface la ejecución de los recursos públicos que son el objeto del contrato de seguro frente a los riesgos del anticipo y que se concreta cuando el monto no se invierte en la obra pública, como ocurrió en el sub examine.
En este sentido en la resolución No. 001 de 2021 se señaló sobre dicha suma lo siguiente: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 83 En tal virtud, en el artículo séptimo de la parte resolutiva de dicha resolución se dispuso139: Decisión que fue confirmada en la resolución No. 005 del 12 de abril de 2021140 y que señaló en su parte considerativa lo siguiente: 139 Samai – Docuewmnto 26 – Pagina 1033 140 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 84 De conformidad con lo anterior, para la Sala resulta claro que las premisas aducidas por la parte actora para soportar su cargo, no se encuentran acreditadas para llegar a la conclusión invocada, lo que confluye en que frente a la pretensión de liquidación judicial del contrato, no pueda hacerse pronunciamiento alguno, por cuanto ésta es consecuencial de la pregonada nulidad del acto de liquidación del contrato, que no habrá de declararse en razón a que la parte actora no acreditó el cargo esgrimido para desvirtuar la legalidad que lo ampara (art. 88 CPACA), por lo que permanece incólume la permanencia en el ordenamiento jurídico del acto de liquidación del contrato y, en consecuencia, no surge para la jurisdicción la atribución de proveer sobre la liquidación del contrato. 6.5.4.
Resoluciones 007 del 27 de mayo de 2021141 y modificatoria 008 del 3 de septiembre de 2021142 que disminuye monto -declara siniestro y hace efectiva la cláusula penal pecuniaria. La aseguradora demandante expone como fundamentos de nulidad de estos actos administrativos los siguientes vicios: i) violación del debido proceso- derecho de defensa del contratista y de la garante demandante por no realizar previo a la declaratoria de incumplimiento el procedimiento de audiencia establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. ii) Violación del debido proceso por falta de competencia de la entidad demandada para expedir los actos acusados, dado que ya se había expedido el acto administrativo que liquidaba unilateralmente el contrato, por lo que, a partir de ese momento, se extinguieron las facultades sancionatorias de la administración iii) improcedencia de hacer efectiva la cláusula penal, por cuanto ya se había configurado causal eximente de responsabilidad de la aseguradora (numeral 1º del artículo 2.2.1.2.3.2.3. del Decreto 1082 de 2015), como era la fuerza mayor o caso fortuito, representada en la muerte el contratista. iv) violación del artículo 141 Samai – Documento 26 – Página 1075 a 1100 142 Samai – Documento 26 – Página 1101 a 1120 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 85 1077 y 1088 del Código de Comercio por falta de requisitos legales para hacer efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales al no estar acreditado que el valor desembolsado por $105’350.290 correspondiera a dicho concepto. v) indebida afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo contenido en la póliza de seguro AA 056849, según la entidad porque ese valor corresponde a anticipo no invertido en obra, lo cual no es cierto, ya que todo el anticipo recibido por el contratista fue invertido en obra y, vi) violación del artículo 1079 del código de comercio por desconocimiento del límite de valor asegurado contenido en la póliza AA 056849 Antes de abordar el análisis de cada uno de los vicios alegados resulta oportuno precisar que a la luz del artículo 29 de la C.P. y de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, el trámite administrativo consagrado para la imposición de multas y la cláusula penal pecuniaria y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que debe vincular -a través de la citación- al contratista y al garante, este último indudable interesado en el resultado de la actuación y, por ello mismo, sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento amparado por las garantías constitucionales y las previas derivadas de la regulación legal.
En ese sentido, el debido proceso del garante asegurador no se entiende satisfecho solamente con la notificación de la decisión declarativa del siniestro, en los términos del inciso tercero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[143], sino con su convocatoria anterior a la toma de la decisión, que es jurídicamente imperativa para la entidad.
En relación con la imposición de la declaratoria de incumplimiento, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado144 ha precisado que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 es taxativo, por lo que solo son poderes excepcionales para el 143 Inciso cuarto: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.” 144 Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de marzo de 2017, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
Rad.: 25000-23-36-000-2013-00249-01 (50.890)). Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 86 ente estatal: (i) la terminación unilateral, (ii) la interpretación unilateral, (iii) la modificación unilateral, (iv) el sometimiento a las leyes nacionales, (v) la caducidad y (vi) la reversión. De esta forma, cualquier otra unilateralidad, como la liquidación unilateral o la imposición de multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, no constituirá un poder excepcional al derecho común. En efecto, los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993145 establecen que a los contratos estatales les son aplicables las disposiciones “comerciales y civiles pertinentes”, salvo las materias expresa y particularmente reguladas por esa ley, por lo que los negocios sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública se rigen por esta normativa, que remite a las normas del derecho común en todo aquello no regulado por este estatuto de contratación pública, siempre que resulten compatibles.
Dicho estatuto no consagró la atribución en favor del contratante para que, sin necesidad de acudir a un juez, pudiera imponer las multas y declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, sino que con la Ley 1150 de 2007, artículo 17, el Legislador estableció dichas prerrogativas en favor de las entidades estatales, competencia reiterada en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
El mentado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, dispone que para hacer efectiva la cláusula penal se requiere una declaración de incumplimiento por acto administrativo, no así cuando se trata de multas, pues su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas: DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO.
El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones 145 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 87 contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Las estipulaciones referidas a la cláusula penal constituyen una obligación accesoria en la teoría general de los negocios jurídicos, en virtud de la cual las partes establecen una pena (consistente en dar o hacer algo en cierto caso) ante el evento de que no se ejecute una prestación o se retarde su cumplimiento –artículo 1592 C.C.–.
La misma puede cumplir varias funciones: es compensatoria cuando contiene la estimación de los perjuicios generados por la infracción obligacional; o moratoria, cuando se ha pactado para apremiar al deudor al cumplimiento de la prestación.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas” (resaltó la Sala).
Y el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", señala de manera concordante: “Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 88 incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. La cláusula penal pecuniaria, por regla general y salvo pacto expreso de las partes, conforme al mandato de los artículos 1594 y 1600 del Código Civil, es de naturaleza indemnizatoria o liquidatoria, al entenderse como una tasación anticipada de los perjuicios causados con el incumplimiento definitivo del contrato, por lo que su exigibilidad está sujeta a la finalización del plazo del negocio jurídico o a la imposibilidad de ejecutar su objeto, previa declaración del incumplimiento definitivo del contratista.
Así, en los negocios jurídicos sometidos a la Ley 80 de 1993, como lo es el presente asunto, el ente contratante ostenta la facultad para declarar unilateralmente la ocurrencia de un evento desencadenante de una multa o el incumplimiento negocial, con el fin de aplicar la cláusula penal estipulada, siempre que las partes hubieren contemplado dichas sanciones en el texto del contrato.
En relación con esta última, es clara la posibilidad de que las partes incluyan en el contrato el cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad representará el incumplimiento contractual del contratista, mediante el pacto de una cláusula penal pecuniaria. Hechas las anteriores precisiones se advierte que en el contrato de obra pública No. 1440 del 04 de septiembre de 2019 146, suscrito entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el departamento de Risaralda, las partes en la cláusula décima cuarta, estipularon lo siguiente: “DECIMA CUARTA. - CLÁUSULA PENAL En caso de declaratoria de caducidad o de presentarse por parte del contratista incumplimiento parcial o total del contrato o por incurrir en mora o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, éste pagará a título de cláusula penal pecuniaria a la Entidad, una suma equivalente hasta veinte por ciento (20%) del valor del presente contrato.
La tasación de la cláusula Penal atenderá criterios de oportunidad, razonabilidad, proporcionalidad y 146 Samai – Documento 8 – Página 74 a 75 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 89 gravedad del incumplimiento. La imposición de esta pena pecuniaria se considerará como una estimación anticipada de perjuicios que el Contratista cause a la Entidad.
El valor pagado como cláusula penal no es óbice para demandar ante del juez del contrato, la indemnización integral de perjuicios causados si estos superan el valor de la cláusula penal. El pago o deducción de la Cláusula Penal no exonerará al Contratista, del cumplimiento de sus obligaciones emanadas del contrato incluyendo de la que se declara el incumplimiento.
En caso de proceder a la aplicación de la Cláusula Penal, de conformidad con la normativa vigente, el Contratista, autoriza expresamente a la Entidad con la firma del presente Contrato, para hacer el descuento correspondiente de los saldos a él adeudados, previo a practicar las retenciones por tributos a que haya lugar, sobre los saldos a favor del Contratista o en su defecto se hará efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única de cumplimiento”.
Es de señalar que del contenido de lo estipulado en la cláusula en cita del contrato, que alude a la cláusula penal pecuniaria, se entiende que es la entidad la llamada a hacerla efectiva, aun cuando la estipulación contractual no exprese a quién autoriza para su aplicación, toda vez que si el contrato debe hacerse efectivo conforme la ley, ésta es una prerrogativa irrenunciable, en la medida que es por ministerio de la ley su asignación a la entidad estatal contratante.
En los actos administrativos objeto de análisis, se verifica que en la resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021147 “por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”, la demandada advirtió como consideraciones: -Los antecedentes al informe de interventoría que daba cuenta del incumplimiento del contratista, -Haber impuesto multa a éste mediante resolución No. 004 del 06 de marzo de 2020, -Haber declarado la terminación unilateral del contrato con ocasión de la muerte del contratista mediante resolución No. 05 del 12 de agosto de 2020, confirmada por resolución No. 212 del 15 de octubre de 2020; 147 Samai – Documento 26 – Página 1075 a 1100 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 90 -Sobre la liquidación unilateral mediante resolución No. 01 del 15 de febrero de 2021, con su correspondiente decisión confirmatoria; -La existencia de la garantía contractual constituida en favor de la contratante por el contratista con la Equidad Seguros a través de la póliza AA056850, que fuera aprobada mediante acta del 12 de septiembre de 2019; -El contenido de la pre acta sobre el valor ejecutado en obra, del balance del contrato de obra; del resumen del plan de inversión del anticipo del contrato de obra; cuadro resumen de anticipo; valor adeudado al Departamento de Risaralda; relación detallada de los trabajadores y monto de los pagos con los que con ocasión de reclamaciones surtió trámite conciliatorio ante el Ministerio del Trabajo, por valor total de $105’350.290, y los soportes documentales hacían parte de dicho acto administrativo como anexos; -Señalar que el saldo ejecutado en obra fue inferior al valor entregado por concepto de anticipo, “lo que constituye la no inversión parcial del anticipo desembolsado por la Fiducia”, por lo que quedaba un saldo por recuperar del anticipo desembolsado al contratista, por valor de $377.388.617; -Dejar precisado que no existían recursos del contrato para proceder a descontar los saldos adeudados por el contratista, entre ellos la multa, el saldo de anticipo sin ejecutar, los proveedores pendientes y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales adeudados al personal que laboró en la obra; y -Por último, sobre la cláusula penal pactada por las partes en el contrato 1440 de 2019 (décima cuarta) y que “el Contratista incumplió parcialmente sus obligaciones contractuales, dejando de ejecutar la obra en los términos y plazos pactados”, consideró lo siguiente148: “De conformidad con lo expuesto y en virtud del deber de control y vigilancia que corresponde a las Entidades Estatales sobre los contratos que celebra, el Departamento de Risaralda procederá a declarar el siniestro de incumplimiento parcial del contrato No. 1440 de octubre de 2019, amparado mediante la póliza EC-100009019 expedida por la Compañía SEGUROS LA EQUIDAD SEGUROS. 148 Samai – Documento 26 – Página 1096 a Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 91 (…) En desarrollo de este proceso, imposición de multa, terminación unilateral del contrato, liquidación unilateral del contrato, se garantizó el debido proceso y de manera fundamental el derecho de contradicción. En este sentido, la actuación administrativa se ha surtido siguiendo el procedimiento establecido en la Ley sin desconocer los principios de imparcialidad, publicidad y economía procesal de conformidad con el artículo 3 del CPACA.
Por lo expuesto es pertinente efectuar el cobro de la cláusula penal, declarar el siniestro de incumplimiento del contrato, declarar los siniestros para afectar las garantías de anticipo y de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales de conformidad con las argumentaciones esgrimidas en los acápites precedentes…” (resaltó el Tribunal).
Y en la parte resolutiva, el secretario Jurídico del Departamento de Risaralda, señaló: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 92 c. En el material probatorio arrimado al plenario se advierte que la aseguradora garante ahora demandante (Compañía La Equidad Seguros Generales O.C.) interpuso recurso de reposición149 contra la anterior decisión, impugnación que fue decidida mediante la resolución No. 008 del 3 de septiembre de 2021150, en la cual fueron descartados los puntos de reparo relativos a la violación al debido proceso por falta de vinculación de los herederos del contratista y por desconocimiento de las formas propias del juicio, la falta de competencia de la entidad para declarar el incumplimiento, falsa motivación de la afectación del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, y del amparo de pago de salarios y prestaciones sociales, por lo cual tan solo consideró modificar el artículo primero de la decisión recurrida, respecto a disminuir el monto de la cláusula penal, y confirmar en todo lo demás la resolución recurrida, por lo cual determinó: 149 Samai – Documento 8 – Página 326 a 353 150 Samai – Documento 26 – Página 1101 a 1120 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 93 Conforme a la anterior descripción, puede advertir la Sala de Decisión que los actos administrativos aquí discutidos (Resoluciones No. 007 y 008 de 2021), contienen dos tipos de decisiones, una en relación con la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato 1440 de 2019 y, como consecuencia, la efectividad de la cláusula penal incluida en el contrato 1440 de 2019 por la suma de $862.604.329; y otra en relación con las declaratorias de los siniestros vinculados al amparo de anticipo por un monto de $377.388.617 y al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, por la suma de $105’350.290, cubiertos en la póliza No. AA056849 expedida por La Equidad Seguros.
Teniendo presente lo anterior procede esta Magistratura con el análisis de los vicios alegados por la parte actora relacionados con la violación del debido proceso-derecho de defensa; por no observar, previo a la declaratoria de incumplimiento, el procedimiento de audiencia establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y por la expedición de los actos acusados con falta de competencia, en cuanto fueron proferidos cuando ya había sido liquidado unilateralmente el contrato; vicios sobre los cuales la demandada en su escrito de contestación151 afirma que en las actuaciones adelantadas se salvaguardó el 151 Samai – Documento 17 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 94 derecho de contradicción ya que la declaratoria del siniestro no se hace a través del procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, bastando con la expedición del acto administrativo correspondiente y porque la competencia de la entidad no termina con la expedición del acto de liquidación del contrato.
Es de precisar que los vicios de violación del debido proceso se dirigen exclusivamente a cuestionar la legalidad de la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato 1440 de 2019 y la orden de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, a través de los actos administrativos aquí en discusión (Resoluciones 007 y 008 de 2021), por lo que el análisis de juridicidad en relación con dicho vicio se circunscribirá a dicha determinación. 6.5.4.1 Este Colegiado, conforme al material probatorio arrimado al plenario, en especial del contenido de los actos administrativos referidos, y la luz del marco normativo ya citado, no advierte que la entidad demandada, en forma previa a la expedición del acto definitivo sancionatorio contenido en la resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021 152 “por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”, proferida por el secretario Jurídico del Departamento de Risaralda, siendo ello obligatorio, haya agotado el procedimiento previo especial establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dirigido a la declaración unilateral del incumplimiento parcial del contrato y a hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato 1440 de 2019, ya que no se observan elementos de los cuales se pueda inferir que, con anterioridad a dicha declaratoria de incumplimiento, la demandada, de acuerdo con el literal a) de la Ley 1474, haya citado al contratista y/o terceros indeterminados153 como 152 Samai – Documento 26 – Página 1075 a 1099 153 En los términos del artículo 37 de la Ley 1437 de 2011 que señala: “ARTÍCULO
37. DEBER DE COMUNICAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS A TERCEROS. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 95 serían los eventuales sucesores del contratista (ante el hecho de su fallecimiento acaecido el 31 de julio de 2000) y a la aseguradora demandante como garante, por el medio más eficaz posible, a audiencia pública, citación en la que se debía hacer indicación de las normas jurídicas o cláusulas contractuales posiblemente violadas con el endilgado incumplimiento y a lo cual fuera adjuntado el informe o informes de interventoría que sustentaban el trámite, así como haber señalado expresamente las consecuencias derivadas de encontrar demostrada dicha conducta, con el fin de que se le permitiera ejercer el derecho de contradicción. Y tampoco se acredita que se hubiere llevado a cabo la audiencia a que alude el literal b) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en la que el jefe de la entidad o su delegado presentara las circunstancias de hecho que motivaban la actuación, enunciara las posibles normas o cláusulas violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación, y donde se hubiere otorgado oportunidad al contratista y/o terceros indeterminados, en caso de comparecer, y al garante, para que presentaran sus descargos, en desarrollo de lo cual podían rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad, y que la decisión correspondiente hubiere sido adoptada luego de lo anterior.
Estas omisiones en que ocurrió la demandada, para esta Sala de Decisión, tal como se invoca en el libelo introductorio, inexorablemente confluyen en violación del derecho fundamental del debido-derecho de defensa y contradicción- de la aseguradora demandante, dado que dicho procedimiento previo a través de audiencia era mandatorio con la comparecencia de los sucesores (terceros indeterminados), si es que comparecían, y aun de la aseguradora, conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que introdujo una La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz.
De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente”.
(Negrillas fuera de texto) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 96 modificación sustancial al procedimiento que para tal fin establecía el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, a efectos de poder declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal convenida en el contrato estatal, al no hacer parte dicha declaratoria, de los poderes excepcionales del artículo 14 de la Ley 80, sino de los poderes unilaterales de la administración. Contrario a lo pregonado por la demandada, dicho procedimiento no se entiende satisfecho con el procedimiento previo realizado por el Departamento de Risaralda en época anterior y en vigencia del contrato, concretamente en la audiencia surtida el 06 de marzo de 2020 154 para determinar el presunto incumplimiento del contratista y en la cual fue proferida la Resolución No. 004 del 6 de marzo de 2020155 por medio de la cual se ordena la imposición de una multa por incumplimiento contractual al contratista Efraín Cucunubá Bermúdez, por valor de $477.637.040, junto con la decisión confirmatoria proferida en la misma audiencia; circunstancia trascendente y sustancial (omisión de surtir el procedimiento legal) que al efecto, para este Tribunal es violatorio del debido proceso en sus elementos integradores del derecho de defensa y contradicción y de las formas propias del juicio o procedimiento administrativo, ante lo cual logra derruir (parcialmente) la presunción de legalidad de la resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021 y de la Resolución No. 008 del 3 de septiembre de 2021 que modificó su artículo primero en lo que se refiere a la declaratoria de incumplimiento parcial y efectividad de la cláusula penal en la suma final de $862’604.329. 6.5.4.2 También encuentra la Sala que se acredita el cargo de violación del debido proceso por falta de competencia de la entidad demandada para la expedición de los actos acusados (resoluciones 007 y 008 de 2021) en relación con la declaratoria de incumplimiento parcial y efectividad de la cláusula penal, por cuanto que fueron proferidos cuando ya había sido liquidado 154 Samai – Documento 26 – Página 12 a 23 155 Samai – Documento 26 – Página 24 a 71 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 97 unilateralmente el contrato 1440 de 2019, a través de las resoluciones No. 001 del 15 de febrero de 2021156 y No. 005 del 12 de abril de 2021157. Respecto de la oportunidad para declarar el incumplimiento contractual con el fin de hacer efectiva la cláusula penal pactada, la jurisprudencia del Consejo de Estado, si bien no en casos de similares condiciones fácticas al presente en cuyo trámite de la ejecución del contrato de obra 1440 de 2019 fue impuesta multa al contratista por incumplimiento en vigencia del contrato, se declaró la terminación unilateral del contrato por muerte del contratista, se dispuso la liquidación unilateral del contrato y posteriormente se declaró el incumplimiento contractual parcial y, en consecuencia se hizo efectiva la cláusula penal y se declararon unos siniestros, ha señalado que la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal puede surtirse luego del vencimiento del plazo, pero tiene como límite temporal la liquidación del contrato.
Al respecto, la Sección Tercera de la Alta Corporación158 ha señalado: “En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la Administración para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento.
Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la Administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad. […] 156 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 157 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 158 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 20 de noviembre de 2008, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Rad.: 05001-23-26-000-1992-01369-01 (17.031) Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 98 En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecución, la Administración, como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se establecía expresamente en el artículo 62 del Decreto ley 222 de 1983 y actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista”.
Posteriormente, la Subsección C de la misma Sección Tercera, indicó159: “la Sección Tercera también se ha pronunciado en relación con la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Al respecto sostiene, invariablemente, que no sólo puede hacerlo durante el plazo de ejecución, sino también cuando ha vencido, incluso hasta su liquidación, de manera que la vigencia del plazo no limita la competencia sancionatoria.
(…) En los términos indicados, queda claro que en vigencia de todos los estatutos contractuales, incluidas las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, la potestad sancionatoria para cobrar la cláusula penal se puede ejercer durante el plazo del contrato e incluso con posterioridad a su vencimiento”. (Negrillas fuera de texto) Y recientemente, la Subsección A de la Sección Tercera160, señaló: “34.
Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de precisar que cuando la declaratoria de incumplimiento se circunscribe a hacer efectiva la cláusula penal, dada su naturaleza de mecanismo indemnizatorio por cuya virtud las partes valoran anticipadamente los perjuicios por la inobservancia de las obligaciones pactadas, el ejercicio de esta prerrogativa se extiende de forma posterior al vencimiento del plazo de ejecución del negocio jurídico, inclusive hasta su liquidación161. 35.
En este sentido, ha reiterado que “la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal 159 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de octubre de 2013, C.P.: Enrique Gil Botero. Rad.: 23001-23-31-000-2000-02857-01 (24.697). 160 Sentencia del 01 de diciembre de 2023. Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Radicación: 440012340000201700009 01 (63.918), Demandante: Consorcio LF RIO, Demandado: Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, Acción: Controversias contractuales. 161 Así lo ha sostenido esta Subsección, entre otras, en sentencia del 24 de abril de 2020, expediente 64154, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 99 pecuniaria podrá realizarse luego de expirar el plazo contractual, cuando el contratista no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la entidad contratante puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si éste es satisfactorio y puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista”30, atribución que se extiende hasta el fenecimiento del plazo establecido para la liquidación contractual, etapa que sigue a su terminación, en la cual se determina si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes y, de esta forma, realizar el balance final o corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién debe y cuánto, bien por las partes de común acuerdo, por la Administración unilateralmente, o en su caso por el juez, con el propósito de dar finiquito a la relación negocial” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Tesis reiterada recientemente por la subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado162, que en sentencia del año 2025, reseñó: A partir de lo indicado por esta Corporación, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual y hasta su liquidación, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas163.
Conforme a las pautas jurisprudenciales referidas, estima esta Sala de Decisión que, en el presente asunto, para el momento en que fue declarado el incumplimiento contractual y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria a través de la resolución No. 007 del 27 de mayo de 2021 y la Resolución No. 008 162 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de agosto dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - ADECUADO A CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - CPACA Radicación: 68001-23-33-000-2018- 00923-01 (71554) Demandante: JOSÉ FERNANDO SUÁREZ DUQUE Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE SANTANDER E.S.P. S.A. -ESANTTEMAS: CONTRATOS DE SEGURO CELEBRADOS PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO ESTATAL - Régimen jurídico / CONTRATOS CELEBRADOS POR EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Naturaleza cuando los celebran en su condición de gestoras del plan departamental para el manejo empresarial de los servicios de agua y saneamiento / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO - Concepto - Alcance - Límites a la facultad de declarar el incumplimiento contractual / DECLARATORIA DE OCURRENCIA DE SINIESTRO - Cuando no tiene carácter sancionatorio no es menester adelantar una audiencia previa - Se debe garantizar el derecho al debido proceso permitiendo interponer recurso de reposición contra la decisión / OBLIGACIÓN ACCESORIA DE MANTENER LA CALIDAD Y ESTABILIDAD DE LA OBRA - Difiere de la obligación principal de construcción de la obra. 163 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 24 de abril de 2020. Rad.: 64154. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 100 del 3 de septiembre de 2021, que la modificó, ya había fenecido la posibilidad para la entidad demandada de efectuar dicha declaratoria, en cuanto ésta ya había realizado la liquidación unilateral del contrato 1440 de 2019, mediante las resoluciones No. 001 del 15 de febrero de 2021164 y No. 005 del 12 de abril de 2021165 que las confirmó, en las cuales no se dejó establecido en su parte considerativa o resolutiva, salvedad alguna como obligación pendiente en favor de la entidad contratante en cuanto que se hubiere agotado el procedimiento previo establecido en la Ley 1474 de 2011 (art 86) con el fin de declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Al respecto en la parte considerativa de la Resolución No. 001 de 2021166 a título de salvedades y conclusiones de manera expresa se dejó anotado lo siguiente: Sin que en la misma parte considerativa en el balance final del contrato y de los valores adeudados por el contratista a la entidad se haya incluido valor alguno por concepto de la cláusula penal pactada167. 164 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 165 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 166 Samai – Documento 26 – Página 1018 167 Samai – Documento 8 – Página 237 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 101 Ni en la parte resolutiva se hizo manifestación alguna referente a haberse efectuado ya, o la posibilidad de iniciar el trámite en relación con la declaratoria de incumplimiento del contrato y efectividad de la cláusula penal, por el contrario, únicamente se dispuso lo atañido a:168 168 Samai – Documento 8 – Página 242 a 245 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 102 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 103 Y en la resolución No. 005 del 12 de abril de 2021169 proferida por el Secretario Jurídico del departamento de Risaralda, a través de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por la Compañía La Equidad Seguros Generales O.C. contra la resolución No. 001, dispuso modificar el balance del anticipo, el balance final del contrato y el valor adeudado por el contratista a la entidad, sin incluir en esta oportunidad valor alguno por concepto de la multa pactada, ni hacer advertencia o salvedad en favor de la entidad sobre la posibilidad de iniciar trámite tendiente a la declaratoria de incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, y menos posibilidad de declarar siniestro alguno con ocasión de dicha cláusula penal, en cuanto lo decidido170 fue lo siguiente: 169 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 170 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 104 Dentro del plenario no obra acto administrativo que hubiere modificado, aclarado, adicionado o corregido las resoluciones No. 001 y No. 005 de 2021 que dispusieron la liquidación unilateral del contrato 1440, lo que permite a este Tribunal concluir que la posterior declaratoria de incumplimiento parcial por la demandada, a través de las resoluciones No. 007 y 008 de 2021, tuvo lugar cuando ya había sido agotada la competencia, lo que entraña desconocimiento del debido proceso de la aseguradora demandante, en tanto que al haberse proferido la liquidación unilateral y encontrarse en firme dicha actuación, sin la inclusión de salvedad o monto alguno en el balance del contrato, Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 105 referente a la cláusula penal, había fenecido la posibilidad y competencia para la demandada para realizar con posterioridad dicha declaratoria de incumplimiento y consecuentemente disponer la efectividad de la cláusula penal. Bajo este contexto, para esta Sala de Decisión, al resultar acreditada la vulneración del debido proceso de la aseguradora demandante, con la declaratoria de incumplimiento parcial con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal en la forma dispuesta en las resoluciones en discusión (No. 007 del 27 de mayo de 2021 y No. 008 del 3 de septiembre de 2021, que la modificó), por haber sido expedidas sin agotar el procedimiento previo de audiencia establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y sin competencia para ese momento, por ser proferidas cuando la administración ya no tenía la potestad para tal declaratoria, en tanto ya había liquidado unilateralmente el contrato y sin salvedad alguna en este aspecto (cláusula penal), emerge forzoso acceder a la declaratoria de nulidad parcial de la resolución No. 007 de 2021, exclusivamente de su artículo primero que dispuso la declaratoria de incumplimiento parcial en relación con el contrato 1440 de 2019, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pactada en el contrato en la suma de $1.020’591.966, así como la nulidad parcial de la resolución No. 008 de 2021, únicamente en su artículo primero que modificó la cuantía de la cláusula penal para reducirla a la suma de $862’604.329, sin perjuicio de mantener incólume, hasta ahora, las demás decisiones contendidas en dichas resoluciones, en relación con la declaratoria de siniestros vinculados al amparo de anticipo y al amparo de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones laborales serán objeto de análisis a continuación atendiendo los demás cargos formulados. 6.5.4.3 La Sala estima necesario precisar frente al vicio invocado por la demandante, de improcedencia de hacer efectiva la cláusula penal, por cuanto ya se había configurado causal eximente de responsabilidad de la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 106 aseguradora (numeral 1º del artículo 2.2.1.2.3.2.3 del Decreto 1082 de 2015) 171, como era la fuerza mayor o caso fortuito, representado en la muerte el contratista; que el mismo no está llamado a salir avante, por cuanto dicha norma alude a las exclusiones en el contrato de seguro que ampara el cumplimiento de los contratos, sin que catalogue como exclusión o eximente de responsabilidad, la muerte del contratista, cuando el contrato de seguro ampara siniestros atinentes al contrato, que no dependen del fallecimiento del tomador, como tal hecho está establecido en la ley como una causal de terminación unilateral del contrato estatal (numeral 2 del artículo 17 de la Ley 80 de 1993)172.
Prosigue entonces la Sala con el estudio de los demás vicios alegados en contra de las resoluciones No. 007 y 008 de 2021, relacionados con la improcedencia de declaratoria del siniestro vinculado al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones; falsa motivación por cuanto no se podía afectar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo contenido en la póliza de seguro AA 056849, porque de acuerdo a la entidad ese valor corresponde a anticipo no invertido en obra, lo cual según la actora no resulta cierto, en tanto todo el anticipo recibido por el contratista fue invertido en obra; al igual que el cargo de violación del artículo 1079 del código de comercio 171 “ARTÍCULO 2.2.1.2.3.2.3.
Exclusiones. La Entidad Estatal solamente admitirá las siguientes exclusiones, en el contrato de seguro que ampara el cumplimiento de los contratos que suscriba, y cualquier otra estipulación que introduzca expresa o tácitamente exclusiones distintas a estas, no producirá efecto alguno: 1. Causa extraña, esto es la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima. 2.
Daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato. 3. Uso indebido o inadecuado o falta de mantenimiento preventivo al que está obligada la Entidad Estatal. 4. El deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo”. 172 “ARTÍCULO
17. DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista…”.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 107 por desconocimiento del límite de valor asegurado contenido en la póliza AA 056849 frente al amparo de cumplimiento, por cuanto se pretende exigir una suma superior a lo pactado. 6.5.4.4 También invoca la aseguradora demandante violación de los artículos 1077173 y 1088174 del Código de Comercio, por falta de cumplimiento de los requisitos legales para hacer efectivo el amparo de salarios y prestaciones sociales, al no demostrar la entidad demandada que el valor desembolsado por $105’350.290 corresponda a dichos conceptos, dado que la entidad demandada debía acreditar no solo la cuantía del daño sino también la ocurrencia del siniestro, y además porque no llevó a cabo ningún tipo de procedimiento o citación de la aseguradora, conforme al artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, todo lo cual a criterio de la actora desconoce el carácter indemnizatorio del seguro, que no es fuente de enriquecimiento.
Frente a lo anterior, debe indicar la Sala que el cargo así formulado no está llamado a su prosperidad, en cuanto, en primer lugar, en materia de contratación estatal en los seguros de cumplimiento, como especie de los seguros de daños, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado que no aplica el procedimiento previsto en el artículo 1077 del Código de Comercio, ya que dicha disposición está orientada hacia el régimen común de los seguros 173 “ARTÍCULO 1077. <CARGA DE LA PRUEBA>.
Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. <Inciso adicionado por el artículo 243 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de los seguros paramétricos o por índice, la ocurrencia del siniestro y su cuantía quedarán demostrados con la realización del índice o los índices, de acuerdo con el modelo utilizado en el diseño del seguro y definido en el respectivo contrato”. 174 “ARTÍCULO 1088. <CARÁCTER INDEMNIZATORIO DEL SEGURO>.
Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso. <Inciso adicionado por el artículo 242 de la Ley 2294 de 2023.
El nuevo texto es el siguiente:> Para el caso del seguro paramétrico o por índice, el pago por la ocurrencia del riesgo asegurado se hará efectivo con la realización del índice o los índices definidos en el contrato de seguro”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 108 regulados por el Código de Comercio que rige las relaciones entre particulares, y para el caso de las entidades públicas, realizado el riesgo, compete a la administración no solo declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro, sino también cuantificar el perjuicio mediante acto administrativo, y determinar el monto que deberá pagar la compañía de seguros y/o el contratista.
Al respecto, el Consejo de Estado de tiempo atrás ha señalado en sus providencias: “La Sala reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que la Administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantificar el perjuicio (…).
En relación con las prerrogativas que posee la Administración frente a las garantías contractuales, también resulta pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, que en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador46, toda vez que tal reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual la Administración unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de las garantía sin la aquiescencia del asegurador, decisión que puede ser impugnada por éste y también por el contratista, administrativa y judicialmente.
Al respecto, conviene precisar el contenido y alcance del artículo 1077 del C. de Co. mediante el cual se regula lo pertinente a la carga de la prueba que corresponde tanto al asegurado como al asegurador, dicho precepto consagra lo siguiente: “Artículo 1077. Corresponde al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere del caso.
El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.” Del anterior texto normativo se infiere que en todo tipo de seguros, incluido el de cumplimiento, cuando el asegurado quiera hacer efectiva la garantía deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y de ser necesario también deberá demostrar la cuantía de la pérdida.
Lo anterior, por cuanto no siempre el beneficiario del seguro requiere demostrar la cuantía del daño, como cuando se reclama un seguro de vida, evento en el cual basta demostrar el hecho de la muerte, puesto que la suma asegurada se considera, dada la índole de esta clase de seguro, como el monto definitivo, único e indiscutible a cargo del asegurador47.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 109 En otros casos y específicamente tratándose de los seguros de daño y por ende en los seguros de cumplimiento, en cuanto éstos constituyen una especie de aquellos, es indispensable no solo demostrar la ocurrencia del siniestro sino determinar la cuantía del perjuicio ocasionado en el patrimonio del acreedor, elemento que es de su esencia para proceder a la indemnización, puesto que como quedó establecido, en los seguros de daño, no basta que haya ocurrido el siniestro sino que éste debe necesariamente haber causado un perjuicio al patrimonio, puesto que si no es así no se habrá producido daño alguno y en consecuencia no habría lugar a la correspondiente indemnización. La disposición a que se ha hecho referencia, está orientada hacia el régimen común de los seguros regulados por el Código de Comercio, que rige las relaciones entre particulares y por ello determina que el asegurado deba acreditar ante la entidad aseguradora, la ocurrencia del siniestro y el monto del perjuicio, por lo cual la carga de demostrarlos está en sus manos, pero teniendo presente que, en todo caso, es el asegurador quien determina si reconoce o no la existencia del siniestro y el monto del perjuicio, para lo cual emplea ajustadores y personal calificado que evalúan la reclamación que hace el asegurado (art. 1080 C. Co).
La situación se torna diferente en tratándose de garantías de cumplimiento constituidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta, puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la póliza -entidad estatal discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad pública asegurada a términos del artículo 68, numerales 4º) y 5º) del C.C.A., tiene la potestad de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro, declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora, pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de Co, deberá establecerse la ocurrencia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de seguros de daños.
Cabe agregar que el artículo 68 del C.C.A., define las obligaciones a favor del Estado que prestan mérito ejecutivo, es decir que reúnen las características de ser claras, expresas y exigibles, entre las cuales se encuentran las que se derivan de las garantías que otorgan los contratistas en favor de las entidades públicas, una vez que mediante acto administrativo se declare la existencia de la obligación, declaratoria que necesariamente debe versar sobre el monto de la obligación, pues de lo contrario no podría conformarse el título ejecutivo con las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo.
Es decir que la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 110 su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial.
Arribar a una conclusión contraria, en lo que concierne a la determinación de la cuantía del siniestro en el acto administrativo que declara su ocurrencia, conduciría a hacer nugatoria y carente de efectos la facultad de la entidad contratante para declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la obligación, pues ante la supuesta indeterminación de la cuantía del daño causado, no podría hacer efectiva dicha garantía…”175 (Subrayas del texto original y negrillas fuera de texto original).
En ocasión posterior, reiteró: “En lo que atañe a la cuantificación de la pérdida, la Sala reitera, en esta oportunidad, el criterio que de años atrás ha consolidado la jurisprudencia de la Sección, en el sentido de que, además de la prerrogativa de declarar la ocurrencia de los siniestros, la administración tiene la facultad de cuantificar el perjuicio50, a través del acto administrativo que hace exigible la garantía constituida a su favor.
No de otra forma podría integrarse el título de recaudo ejecutivo (con características de ser claro, expreso y exigible), para efectuar el cobro del siniestro. No obstante, precisa la Sala que, cuando se hacen exigibles las garantías que amparan los riesgos derivados del cumplimiento de contratos estatales, no es aplicable el procedimiento previsto en los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio -como lo sugiere el recurrente-, concernientes a la reclamación por parte del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurador.
Precisamente, la expedición del acto administrativo suple la reclamación que debe efectuar el asegurado y, en ese sentido, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que “…las entidades públicas no puede auto señalarse y determinar la cuantía de créditos a su favor frente a los particulares…”176 (Negrillas fuera de texto). Zanjado lo anterior, esto es, la improcedencia de la aplicación en la contratación estatal del artículo 1077 del C.Co, advierte el Tribunal que, contrario a lo esgrimido por la parte demandante, la entidad demandada, tal y como quedó 175 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de abril de 2009, expediente 14667, C.P. Myriam Guerrero de Escoba 176 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 19519, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
En el mismo sentido se ha reiterado en otras providencias, como las siguientes: Subsección C, sentencia del 26 de noviembre de 2015, expediente 53914, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección B, sentencia del 5 de diciembre de 2016, expediente 35057, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 30 de noviembre de 2017, expediente 39285, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 111 acreditado en apartes precedentes, desde el momento en que efectuó la liquidación unilateral del contrato (por muerte del contratista) en el que por cierto no se declaran los siniestros en discusión, a través de la resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021177 y la Resolución No. 005 del 12 de abril de 2021178, que la modificó vía recurso de reposición interpuesto por la Compañía La Equidad Seguros, dejó establecido que en el balance de anticipo y el balance final del contrato se incluyeron como valores adeudados por el contratista a la entidad, entre otros, los siguientes conceptos: saldo sin legalizar de anticipo por el contratista por $377.388.617 y valor salarios y prestaciones pagadas por la entidad la suma de $109.186.199, por lo cual en la resolución No. 001 del 15 de febrero de 2021179 que liquidó el contrato de manera unilateral, dejó advertido que se iniciaría el trámite ante la compañía de seguros para el cobro y reembolso de las sumas correspondientes por concepto de anticipo desembolsado al contratista y no ejecutado, y de los valores pagados por conceptos de salarios y prestaciones sociales180.
Al efecto, en contraste con lo alegado por la aseguradora demandante, en la resolución en discusión No. 007 del 27 de mayo de 2021181 “por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”, la administración dejó discriminado a través de cuadro Excel los nombres de las personas, su identificación, valor pagado, número de la resolución de pago y orden de pago en relación con las conciliaciones surtidas ante el Ministerio del Trabajo por concepto de salarios y prestaciones no pagadas al personal que laboraba en la ejecución del contrato de obra 1440 y que no fueron asumidos por el contratista en un monto total de $105’350.290, y dejó constancia además en el siguiente sentido “Que a este acto administrativo se anexan los soportes de 177 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 178 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 179 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 180 Samai – Documento 8 – Página 242 a 245 181 Samai – Documento 26 – Página 1075 a 1099 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 112 las reclamaciones, informe de interventoría, valoraciones de seguridad y salud en el trabajo, actas de conciliación y constancias de pago” 182. Incluso en la resolución No. 008 del 3 de septiembre de 2021183 expedida por el departamento de Risaralda, por medio de la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No.007 de 2021, en el sentido de modificar su artículo primero para disminuir el monto de la cláusula penal, se dejó constancia sobre este mismo aspecto en el siguiente sentido184: Igualmente, se hizo manifestación por parte de la entidad demandada que, con base en el balance del contrato que fue definido en el acto de liquidación unilateral, el saldo ejecutado en obra fue inferior al valor entregado, y como saldo de anticipo desembolsado y no invertido por el contratista, señaló la suma de $377.388.617; en lo pertinente esto se dejó anotado en la mentada resolución 007 de 2021185: 182 Samai – Documento 26 – Página 1092 183 Samai – Documento 26 – Página 1101 a 1120 184 Samai – Documento 26 – Página 1118 185 Samai – Documento 26 – Página 1093 y 1094 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 113 Estas consideraciones dieron lugar a la declaratoria de ocurrencia de los siniestros vinculados al amparo de anticipo y al amparo de pago de salarios y prestaciones sociales así186: 186 Samai – Documento 26 – Página 1075 a 1099 Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 114 Conforme a lo expuesto, estima esta Sala de Decisión que si la Compañía aseguradora demandante consideraba que los valores determinados por la entidad demandada en los actos administrativos en discusión (Resolución No. 007 y 008 de 2021), por concepto del siniestro vinculado al amparo de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones, no se ajustaban a la ley, era mandatorio para ésta traer al plenario elementos de prueba que acreditaran sus dichos a fin de desestimar la existencia del siniestro, lo cual no realizó, con lo que incumple con las cargas probatorias que le corresponden al tenor del artículo 167 del CGP, con mayor razón cuando el siniestro está amparado en una póliza de cumplimiento constituida dentro del marco de la contratación estatal, donde corresponde a la aseguradora desvirtuar su ocurrencia y no a la entidad contratante.
De otro lado, itera la Sala que, contrario a lo expuesto por la parte activa, para efectos de la declaratoria de los siniestros contenidos en los actos administrativos en discusión (Resolución No. 007 y 008 de 2021), no era necesario agotar el procedimiento previo establecido en el artículo 86187 de la Ley 1474 de 2011, menos aún aplicarlo por analogía, en cuanto tal declaratoria (siniestros) no entraña un proceso sancionatorio para la 187 “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal…”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 115 aseguradora, establecido dicho procedimiento como ha quedado vislumbrado para efectos de la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, que no para las decisiones referentes a la declaratoria del siniestro, para lo cual resulta aplicable el artículo 7º de la Ley1150 de 2007, que solo exige ante el acaecimiento del siniestro que ampara la garantía, que una vez declarado mediante acto administrativo motivado sea “comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”, presupuesto que al efecto cumplió la demandada en el respectivo acto (Resolución No. 007 de 2021), en la que expuso además los fundamentos jurídicos, fácticos, probatorios y la cuantificación del siniestro.
Adicionalmente, se advierte que la aseguradora demandante presentó recurso de reposición contra dicha decisión a través del cual la aseguradora contó con la oportunidad para exponer sus puntos de vista y allegar los elementos probatorios que estimara necesarios, con lo cual fue garantizado su derecho al debido proceso-derecho de defensa, máxime cuando ésta intervino en los actos previos que dieron lugar a la declaratoria unilateral de los siniestros referidos, como fue la declaratoria en ejecución del contrato, de multa al contratista, de terminación unilateral del contrato por muerte del contratista y de liquidación unilateral del contrato, al punto que contra todos ellos formuló recursos de reposición, que fueron decididos por parte de la demandada.
En este punto resulta pertinente lo señalado por el H. Consejo de Estado188: “…Es por ello que, para ejercer el derecho de defensa contra la decisión adoptada, el acto declarativo del siniestro debe motivarse, expresando los fundamentos jurídicos, fácticos, probatorios y la cuantificación del siniestro 74. De esta forma, mediante la interposición de recursos administrativos, la aseguradora tiene la oportunidad de presentar sus puntos de vista y allegar los elementos probatorios que estime necesarios (artículo 52, CCA), con lo que ejerce su derecho de defensa75, como en efecto procedió la aseguradora demandante en este asunto76.
En línea con ello, la Ley 188 Sentencia del 22 de mayo de 2024, Sección Tercera Subsección C., CP: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Radicación: 52001-23-31-000-2011-00324-02 (60417) Demandante: Compañía Mundial de Seguros S.A. Demandado: Instituto Nacional de Vías. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 116 1150 de 2007, que reguló en su artículo 17 el debido proceso en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales, previó en su artículo 7 que “[e]l acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”, sin prescribir un procedimiento previo para la constituir el siniestro.
No huelga recordar que, como lo ha precisado la “jurisprudencia administrativa —de vieja data— […] las garantías contractuales no pueden confundirse con las potestades sancionatorias de la Administración, ni con las penas convencionales, en cuanto las garantías no son una estimación anticipada de perjuicios, ni un medio coercitivo de apremio, sino una facultad concebida para salvaguardar el interés público implícito en la contratación, y para proteger el patrimonio de la Administración, frente a eventuales incumplimientos del contratista77 ” 78.
No cabe pues aplicar, por analogía, la normativa garante del debido proceso en materia sancionatoria a la declaración del siniestro”. (Negrillas fuera de texto) Queda superado así que no existe obligación para la entidad demandada de agotar en la declaratoria de los siniestros determinados en los actos acusados, el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y por el contrario, se establece que fue garantizado el derecho de defensa de la aseguradora demandante en este último aspecto. 6.5.4.5 En lo que atañe al vicio alegado por la demandante de falsa motivación por cuanto no se podía afectar el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo contenido en la póliza de seguro AA 056849, con fundamento en que ese valor corresponde a anticipo no invertido en obra, cuando según afirma, ello no resulta cierto, en tanto que todo el anticipo recibido por el contratista fue invertido en obra, aunado a que dicho amparo no tiene como objeto garantizar la no amortización como lo hace ver la administración. Para esta Magistratura el cargo así formulado no está llamado a salir avante, por cuanto, en primer lugar, como se ha dejado precisado al inicio del análisis de los vicios invocados contra los actos en discusión (Resolución No. 007 y 008 de 2021), desde los actos de liquidación unilateral del contrato (Resolución No. 001 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 117 de 2021189 y en especial en la resolución No. 005 de 2021190, que la modificó), quedó claramente definido con fundamento por demás en informe de interventoría, que tanto en el balance de anticipo, el balance final del contrato y el valor adeudado por el contratista a la entidad, arrojaban la suma de $377.388.617, correspondiente a un saldo sin legalizar de anticipo por el contratista.
Por tal razón, en dichos actos se dispuso (artículo tercero de la resolución No. 001 de 2021), que se iniciaría el trámite ante la Compañía de Seguros La Equidad, para que ésta rembolsara en favor del Departamento de Risaralda dicha suma “como saldo del anticipo desembolsado al contratista y no ejecutado” y no como anticipo no amortizado como lo sugiere la demandante.
Por tanto, como queda establecido desde el acto de liquidación unilateral, el cual goza de la presunción de legalidad (art. 86 CPACA), que no es desvirtuada en la presente vía judicial, y que tuvo como base el informe de interventoría para la liquidación unilateral, no resulta de recibo cuestionar los fundamentos y el monto del siniestro por concepto de anticipo determinado en las resoluciones acusadas ahora en discusión (No. 007 y 008 de 2021), cuando, contrario a lo expuesto por la demandante, los fundamentos de dichos actos son acordes con la realidad fáctica, en especial con lo determinado en actos administrativos previos, al menos no se allega prueba técnica de la que se pueda inferir lo contrario, y es necesario recalcar una vez más que para la declaratoria del siniestro del amparo de anticipo y cualquier otro, que como se ha dejado establecido no tiene naturaleza sancionatoria, no era necesario agotar el procedimiento previo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, menos aún citar al contratista, ni a sus herederos indeterminados, en tanto que estos últimos ya habían sido citados en el acto de liquidación unilateral en los términos del artículo 189 Samai – Documento 26 – Página 1018 190 Samai – Documento 26 – Página 1035 a 1074 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 118 73 del CPACA, tal como fue ordenado en su parte resolutiva “ARTÍCULO DÉCIMO”191. 6.5.4.6 Tampoco puede tener asidero el vicio alegado por la demandante en tanto que, en contraste de lo por ella invocado, la garantía de cumplimiento que fue la otorgada por la aseguradora demandante al contratista en favor del Departamento de Risaralda con la póliza AA056849 expedida el 11 de septiembre de 2019 192, de conformidad con el artículo 2.2.1.2.3.1.7 193 del Decreto 1082 de 2015194, entre otros riesgos, cubre el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo por los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: “(i) la no inversión del anticipo”, que fue el perjuicio determinado en el acto de liquidación unilateral y en los actos que declararon dicho siniestro, sin que la parte actora haya aportado elemento técnico que desvirtúe dicha conclusión, es decir, que el monto del siniestro corresponda a un anticipo realmente invertido por el contratista.
Por otro lado, en el contrato de obra 1440 del 04 de septiembre de 2019195, que dio origen al seguro de cumplimiento referido, las partes pactaron (cláusula sexta) que la entidad estatal entregaría al contratista un 30% del valor del contrato a través de una fiducia, concretamente $1.530.887.949, por lo que al ser certificado por la interventoría que el monto de anticipo desembolsado al contratista ascendió a la suma de $1.167.205.198 y que el valor amortizado y ejecutado en obra corresponde a $789.816.581, la suma restante de lo 191 Samai – Documento 26 – Página 962 a 1034 192 Samai – Documento 8 – Página 85 a 86 193 “ARTÍCULO 2.2.1.2.3.1.7.
Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: 1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo…”. 194 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional" 195 Samai – Documento 8 – Página 67 a 81 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 119 entregado por concepto de anticipo, esto es, $377.388.617, hacía parte del anticipo entregado al contratista que no fue invertido en la obra, por lo que siendo dicho monto el valor del anticipo que el contratista no ejecutó en la obra pública, resultaba plenamente válido para la entidad demandada declarar el siniestro por la no inversión del anticipo, como en efecto lo hizo en los actos acusados. 6.5.4.7 En relación con el vicio de violación del artículo 1079196 del Código de Comercio por desconocimiento del límite de valor asegurado contenido en la póliza AA 056849 por valor de $1.020.591.966, en razón a que la demandada pretende cobrarle la suma de $477.637.040, por concepto de la multa impuesta al contratista y con ocasión de la declaratoria de incumplimiento parcial y la efectividad de la cláusula penal ordenada en las resoluciones No. 007 y 008 de 2021, la suma de $862.604.329; debe indicar este colegiado, sin necesidad de mayores razonamientos, que dicho cargo no puede salir avante en cuanto, si bien es cierto que en la póliza AA056849 expedida el 11 de septiembre de 2019 197, el amparo por el riesgo de cumplimiento se fijó en la suma de $1.020.591.966, ante la acreditación dentro de esta actuación de uno de los vicios invocados respecto de las resoluciones No. 007 y 008 de 2021, en relación con la declaratoria de nulidad parcial que habrá de declararse en el sub judice respecto del incumplimiento parcial y la cláusula penal en la forma allí dispuesta con violación del debido proceso, queda sin sustento el argumento relativo a que a la demandante se le esté exigiendo o pueda exigirle responder por una suma superior al monto asegurado, ya que con ocasión de esta sentencia no le sería exigible pagar tal suma por concepto de la cláusula penal.
De conformidad con todo lo argumentado y, comoquiera que han prosperado algunos de los cargos formulados en la demanda en contra de los actos 196 “ARTÍCULO 1079. <RESPONSABILIDAD HASTA LA CONCURRENCIA DE LA SUMA ASEGURADA>. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1” 197 Samai – Documento 8 – Página 85 a 86 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 120 administrativos acusados, concretamente, la violación del debido proceso por no agotar el procedimiento previo de audiencia, establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y falta de competencia por haberse proferido la liquidación unilateral, en relación con las resoluciones No. 007 de 2021 y No. 008 de 2021; resulta forzoso para esta Magistratura acceder en forma parcial a las súplicas de la demanda, mediante la declaración de nulidad parcial de la resolución No. 007 del 27 de mayo 2021, expedida por el Secretario Jurídico del Departamento de Risaralda, exclusivamente de su artículo primero que dispuso la declaratoria de incumplimiento parcial en relación con el contrato 1440 del 04 de septiembre de 2019, suscrito entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el departamento de Risaralda, y hacer efectiva la cláusula penal incluida en dicho contrato; así como la nulidad parcial de la resolución No. 008 del 3 de septiembre de 2021, expedida por el Secretario Jurídico del Departamento de Risaralda, únicamente en su artículo primero que modificó la cuantía de dicha cláusula penal inicialmente establecida en el acto recurrido.
Y como consecuencia de la anterior declaratoria, se dispondrá que la aseguradora demandante La Equidad Seguros Generales O.C., no está obligada a pagar en favor del departamento de Risaralda la suma de $862’604.329, por concepto de la cláusula penal con cargo a la póliza de cumplimiento AA056849, expedida como garantía única del contrato de obra No. 1440 de 2019.
En caso de que la aseguradora demandante La Equidad Seguros Generales O.C., hubiere pagado al departamento de Risaralda algún monto por dicho concepto (cláusula penal), dicho ente territorial deberá restituirla a la actora, debidamente actualizado desde la fecha del pago y hasta cuando se haga efectiva la devolución. Como los demás cargos formulados en contra los demás actos administrativos acusados no resultaron acreditados, esta Sala de Decisión, negará las demás pretensiones de la demanda. 7.
COSTAS. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 121 La Sala no condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365-5 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto en este asunto prospera parcialmente la demanda, evento en el cual dicha normativa faculta al juez para abstenerse de emitir condena en costas.
En consecuencia, tal como se dejó anunciado en precedencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. De otro lado, teniendo en cuenta que se ha allegado escrito de renuncia de poder 198 y nuevo poder 199 por parte de la demandada Departamento de Risaralda, se proveerá lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA
1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 007 de 2021 “Por medio de la cual se declara un siniestro y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria”, en su artículo primero; y de la Resolución No. 008 de 2021 “Por medio del cual se resuelve recurso de reposición en contra de la resolución 007 del 27 de mayo de 2021", que modificó la anterior, igualmente en su artículo primero, proferidas ambas por el secretario Jurídico del departamento de 198 Samai – Documento 36 199 Samai – Documento 37 Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 122 Risaralda, exclusivamente en lo que concierne a la declaratoria de incumplimiento parcial del contrato No. 1440 de 2019, suscrito entre el señor Efraín Cucunubá Bermúdez y el departamento de Risaralda, y disponen hacer efectiva la cláusula penal en un monto total de $862’604.329 con cargo a la póliza de cumplimiento AA056849 expedida por La Equidad Seguros Generales O.C., de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. 2.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la aseguradora demandante La Equidad Seguros Generales O.C., no está obligada a pagar en favor del departamento de Risaralda la suma de $862.604.329, definida en los actos administrativos anulados en forma parcial, por concepto de la cláusula penal con cargo a la póliza de cumplimiento AA056849, expedida como garantía única del contrato de obra No. 1440 de 2019.
En caso de que la aseguradora demandante hubiere pagado en favor del departamento de Risaralda alguna suma por dicho concepto (cláusula penal), el ente territorial demandado deberá restituirlo a la sociedad actora, debidamente actualizado desde la fecha del pago y hasta cuando el pago sea efectivo, todo con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 3.
NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 4. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 5. Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente. Se acepta la renuncia que al poder hace la abogada Laura Valentina Rosero Alzate, como apoderada del departamento de Risaralda, conforme al escrito de Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2022-00028-00 Controversias Contractuales 123 renuncia de poder obrante en el expediente digital200. De otro lado, se reconoce personería para actuar en representación de la entidad pública demandada Departamento de Risaralda en los términos del poder conferido201 al abogado Rubén Darío Giraldo Herrera, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.473.385 y con T.P. 130.033 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co” 200 Samai – Documento 36 201 Samai – Documento 37