REPÚBLICA DE COLOMBIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Omar Edgar Borja Soto Sentencia de segunda instancia No. 061 Santiago de Cali, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) Ref. Proceso 76001-3333-010-2021-00145-01 Demandante María Eulalia Taguado Caipe (roaortizabogados@gmail.com; mariaeulalia27@yahoo.com) Demandado Ministerio de Educación – Fomag (notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesFOMAG@fiduprevisora.com.co) Departamento del Valle del Cauca (njudiciales@valledelcauca.gov.co; nconciliaciones@valledelcauca.gov.co) Asunto Apelación sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales – Ley 1071 de 2006 Decisión Modifica los ordinales 1º y 4º de la sentencia impugnada Expediente digital SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co) I. OBJETO.
Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, sobre el recurso de apelación en el referenciado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral), interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia No. 212 del 30 de octubre de 2024, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali.
II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 1.1 PRETENSIONES1. “1. Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 7 de julio de 2021, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 7 de abril de 2021, ante la entidad, en donde se solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 2.
Se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 7 de julio de 2021, por el Departamento del Valle del Cauca, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de 1 Ver Índice 00002 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, archivo “85_Correspondencia_02PODERDEMANDAYANEXO_1_20250224142112428” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 2 petición radicado el 7 de abril de 2021 ante la entidad, en donde se solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 3.
Declarar la nulidad del Oficio No. 20211071171911 del 25 de mayo de 2021, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A. da respuesta en forma negativa al derecho de petición radicado el 7 de abril de 2021, tendiente al reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 4.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTÍAS en la Resolución No. 1.210.6803305 del 23 de septiembre de 2019. CONDENAS 1. Condenar a las demandadas Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Valle del Cauca y Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 1.210.6803305 del 23 de septiembre de 2019, mora que ocurrió desde el día 16 de diciembre de 2019, hasta la fecha de pago que fue el día 05 de enero de 2021. 2.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A. 5. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso 1.2 HECHOS2 Sustentó como hechos relevantes los siguientes: “1.
Mi mandante el día 5 de septiembre del 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las CESANTÍAS a que legalmente tiene derecho. 2. La Nación – Ministerio De Educación Nacional –Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio mediante Resolución No. 1.210.6803305 del 23 de septiembre del 2019, reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada.(3…) 4.
Solo hasta el 05 de enero del 2021, se canceló lo solicitado por concepto de CESANTÍAS. 5. (…) 8. El 7 de abril del 2021, se radicó ante la Fiduciaria La Previsora S.A. derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 9. La Fiduciaria La Previsora S.A., a través del Oficio 20211071171911 del 25 de mayo del 2021, dio respuesta de forma negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de mi mandante. 2 Ver Índice 00002 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, archivo “85_Correspondencia_02PODERDEMANDAYANEXO_1_20250224142112428” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 3 10.
En la certificación de pago expedida por la Fiduprevisora y que se aporta con este escrito de demanda, la Entidad informa que el dinero por concepto de cesantía fue puesto a disposición el 16 de enero del 2020, sin embargo, en esa fecha fue materialmente imposible para mi mandante cobrar dicha suma de dinero ya que no tenía conocimiento del giro por cuanto: a. La entidad nunca comunicó al docente, por ningún medio, la fecha en la cual efectuaría y efectuó el pago, y si tenemos en cuenta los evidentes retrasos de hasta años en el reconocimiento y pago de la cesantía en los que ha incurrido la demandada, más incierta era la fecha de pago. b. En el acto administrativo de reconocimiento de la prestación no se hace referencia o se anuncia una fecha o un plazo en la cual pueda ser cobrado tal dinero, ni para el giro inicial ni para la reprogramación; c. El pago de la prestación no se gira a una cuenta personal de la docente como para que ella hubiese podido estar atenta de las transferencias efectuadas, sino que la Fiduciaria efectúa un giro masivo a una entidad bancaria, que lo único que hace es pagar si el cliente va a preguntar por su dinero. d. A pesar de que los docentes acuden en innumerables ocasiones tanto a la entidad bancaria como a la Fiduprevisora, nunca les dan información clara y oportuna sobre los pagos, al contrario, los desinforman pues algunas veces les manifiestan que ya hicieron el pago y al acudir al banco allí les dicen que no hay pago para ellos, otras veces al volver a preguntar al banco les informan que el dinero ya fue devuelto a la Fiduciaria y por esta razón deben pedir reprogramación y así una y otra vez. 11.
El día 25 de noviembre del 2020 mi cliente procedió a solicitar la reprogramación del pago de la cesantía, informando los motivos por los cuales no pudo retirar el dinero. 13. Finalmente el 5 de enero del 2021 pudo efectivamente recibir el dinero correspondiente a la cesantía reconocida.” 1.1. NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringe la Ley 97 de 1989, artículos 5, 9 y 15;
Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5 y Decreto 2831 de 2005.
2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. 2.1. NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG - FIDUPREVISORA3 Se opuso a las pretensiones de la misma, argumentando que conforme se aprecia en el siguiente gráfico: 3 Ver Índice 00009 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, archivo “1_760013333010202100145001RECEPCIONMEMOR20220705105009” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 4 ”..la fiduciaria se tomó 43 días hábiles para realizar el pago de la prestación de la docente, esto es, dentro del término legal que señala el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, por consiguiente, al haberse realizado el pago dentro del término legal, no pudo causarse, ni mucho menos activarse la sanción moratoria..” Con base en lo anterior, propone como excepciones aquellas que denominó “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin justa causa” y “culpa exclusiva del ente territorial”.
La última sobre la base de que “La entidad territorial, recibió la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías por parte de la docente MARÍA EULALIA TAGUADA CAIPE, parte demandante dentro del presente medio de control el día 05 de septiembre de 2019, se tiene entonces que contaba con 15 días hábiles para no solo expedir el acto administrativo de reconocimiento, sino para remitir el mismo para su trámite ante Fiduciaria La Previsora, no obstante, tan solo el día 14 de noviembre de 2019, fue remitido el trámite ante Fiduprevisora por parte de la Secretaría de Educación del ente territorial, es decir, que transcurrieron cuarenta y ocho (48) días hábiles, y con ello ha sobrepasado el término legal con que cuenta la entidad territorial para tales fines por virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, en concordancia con lo prescrito en el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006, que responsabiliza del pago de la sanción moratoria a la entidad territorial en los eventos en los que el pago extemporáneo…” En escrito adicional4 precisó que era falsa la fecha de pago indicada en la demanda, puesto que: “verificado el SISTEMA DE PAGOS DE PRESTACIONES, SANCIONES E INDEMNIZACIONES DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se logra evidenciar que la Entidad Demanda realizó el PAGO DE LAS CESANTIAS.
Dicho pago quedó a disposición del hoy demandante, a partir del 16 de enero de 2020, por valor de $24,643,014.00, a través del Banco GANADERO, por ventanilla, en la Sucursal ZONA CENTRAL CALI y, como medio probatorio conducente, pertinente y útil, me permito aportar el CERTIFICADO DE PAGO DE LA PAGO DE LAS CESANTIAS, Número de generación: CPC2022070710213044071… Ha de recordarse que, tal como lo acaba de reiterar la Sección Segunda, en sentencia del 22 de julio de 2021, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dentro del Expediente: 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020) de ALEJANDRO VÉLEZ MARÍN vs NACION MEN FOMAG, El deber de la Entidad se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que esta el valor se retire por el titular del derecho” Por esto, propuso como excepciones “pago de la cesantías se entiende satisfecho en el momento en el que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que el esta (sic) el valor se retire por el titular del derecho”, “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “culpa exclusiva de un tercero aplicación Ley 1955 de 2019”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial, “cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2000”, “Condena en costas” y “compensación” 2.2.
Departamento del Valle del Cauca5 Precisó que no era competente para conocer del asunto puesto que según lo indicado en el la Ley 962 de 2005, el pago de la sanción moratoria por mora en el pago de cesantías, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en tanto que sus funciones se limitan a la expedición del acto que las reconoce, previa aprobación del citado fondo y remitírselo.
Por lo expuesto propuso como excepciones 4 Ver Índice 00009 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, archivo “1_760013333010202100145001RECEPCIONMEMOR20220705105009” 5 Ver Índice 00009 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, archivo “9_760013333010202100145003RECEPCIONMEMORPODERYAN20220711141651” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 5 la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “cobro de lo no debido”, “prescripción” e “innominada”, y para demostrar su dicho allegó el expediente administrativo. 3.
SENTENCIA IMPUGNADA6. El Juzgado Décimo (10º) Administrativo del Circuito de Cali, mediante Sentencia No. 212 del 30 de octubre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró: “De conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, los 15 días hábiles con que cuenta la administración para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías, se contabilizan a partir de la presentación de la solicitud, que en este caso se calendo el 05 de septiembre de 2019 (según Resolución N° 03305 de 23 de septiembre de 201923) y la petición fue radicada por SED bajo el No. CES-801295 el 18 de septiembre de 2019, por lo que, la entidad demandada tenía hasta el 9 de Octubre de 2019, para pronunciarse; y siendo que la entidad emitió la Resolución N° 03305, el 23 de septiembre de 2019, se entiende que se resolvió dentro de los 15 días hábiles que tenía para expedir el acto.
Así mismo, con fecha 26 de septiembre de 201924, la Secretaria de Educación Departamental, remite citación para notificación personal a la docente, y al no comparecer se surte la notificación por Aviso, el 10 de octubre de 2019, fecha de desfijación. (…) Desde el 11 de octubre de 2019 (inclusive) hay 55 días hábiles (10 de ejecutoria y 45 para pagar) que vencieron el 02 de enero de 2020; pero la entidad demandada puso a disposición el pago el 16 de enero de 2020.
Establecido lo anterior y siguiendo con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 se tiene que, a partir del 19 de septiembre del 2019, la parte demandada contaba con 15 días hábiles para emitir el proyecto del acto administrativo del reconocimiento de cesantías, término que corrió hasta el 10 de octubre del 2019, cuya ejecutoria acaeció el día 28 de octubre de 2019 (contados 10 días posteriores a un día siguiente la entrega del aviso o desfijacion 11-10-19) y 55 días siguientes a la desfijacion del aviso para el pago, que vencen el 02 de enero de 2020, por lo que la mora corre desde el 03 al 15 de enero de 2020.
Así entonces, en el presente asunto, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, comenzó a partir del día posterior a la fecha que tenía para realizar el pago 03 de enero hasta el 15 de enero de 2020, día anterior a la fecha en la que efectivamente la entidad demandada puso a disposición el pago por dicho concepto.
Ahora, de conformidad con el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, se tiene que, en caso de mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas, la entidad obligada reconocerá al beneficiario “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”, y de acuerdo con el criterio unificado por el Consejo de Estado, en tratándose de cesantías parciales, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto es, la asignación correspondiente al año 2020.
DIAS A CARGO DEL ENTE TERRITORIAL: 13 DIAS A CARGO DEL FOMAG RECONOCIDO: 1 En consecuencia, se desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que se declarará la nulidad del acto ficto o presunto negativo derivado de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, radicada el 07 de abril de 2021.(…)” Y por ello resolvió: 6 Ver Índice 00025 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “32_SentenciaPrimeraInstancia(.pdf)” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 6 “PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las EXCEPCIONES de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA y COBRO DE LO NO DEBIDO de la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A., por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la EXCEPCION DE PAGO PARCIAL, efectuado por la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A., por la suma de CIENTO TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($130.666).
TERCERO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 7 de julio del 2021, frente al derecho de petición radicado el 7 de abril del 2021 ante el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA-SECRETARIA DE EDUCACION, donde se solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, solicitada el 18 de septiembre de 2019, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARIA DE EDUCACION, a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA EULALIA TAGUADA CAIPE, identificada con Cédula de Ciudadanía N° 31.868.800, a título de sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 03 de enero hasta el 15 de enero de 2020, (13 días), tomando como base la asignación básica devengada por el demandante para el año de 2020, esto es, la suma de de $3.919.989 /30 = $130.666 diarios x 13 días de mora al cual se resta un (1) día de mora pagado por FOMAG por valor $130.666 para un total de $1.567.995 que se adeuda por sanción mora.
QUINTO: La suma total causada por sanción moratoria a cargo de cada entidad, se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, es decir, desde el 16 de enero de 2020, hasta la ejecutoría de la sentencia, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
SEXTO: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia. (…)” 4. APELACIÓN. 4.1. APELACIÓN DEMANDANTE7. Inconforme con la anterior decisión, el demandante dijo: “ …Se evidencia que el despacho judicial hace un conteo incorrecto de los términos establecidos en la Ley 244 de 1955, adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, (…) De acuerdo con la legislación anteriormente transcrita, la entidad demandada tenía que resolver la solicitud de las cesantías dentro del término establecido por la norma, en consecuencia, se debe tener por parte del Despacho las fechas en las cuales se causó la obligación, ya que aplicar de manera diferente este ordenamiento jurídico, implicaría desconocer el derecho a la igualdad de la docente..” Aparte de realizar un conteo erróneo, tampoco se realiza una adecuada aplicación de la Sentencia de Unificación 00580 del 2018, proferida por el Consejo de Estado….
El despacho da aplicación a la hipótesis No. (5) quinta, Acto administrativo en tiempo y notificado por aviso, …El cálculo correcto es el siguiente si se aplicaría (sic) la hipótesis en mención: 7 Ver Índice 00044 de expediente digital de primera instancia en SAMAI Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 7 Teniendo en cuenta lo anterior, solicito.. se modifique el numeral 4º de la sentencia….
Para que se condene a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar adecuadamente la totalidad de la sanción moratoria…” Adicional a lo anterior, en el transcurso del proceso, según se desprende del memorial que reposa en el índice 00011 del expediente electrónico de primera instancia en Samai, la citada entidad reconoció y pago a la demandante por concepto de sanción moratoria, la suma de $130.666.
4.2. APELACIÓN DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA8. A su turno, el Departamento del Valle del Cauca, ratificándose en los argumentos de su defensa, reiteró que “…las secretarías de educación actúan en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es a este último a quien le corresponde la obligación del pago de las prestaciones económicas de los docentes, sin que ello implique participación alguna por parte del ente territorial.
Así entonces y como quiera que en el presente caso se pretende el pago de la sanción moratoria por retraso en el pago de las cesantías de una docente, y es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio el encargado del pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales del sector docente, por tanto, es la entidad llamada a responder.
Por todo lo expuesto anteriormente su Señoría muy respetuosamente le solcito revocar la Sentencia de primera instancia respecto al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA el cual fue condenado a reconocer y pagar a la parte demandante, parte de la sanción por mora y absolver al ente territorial de condena alguna.”
5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1 Con auto No. 113 del 4 de marzo de 2025 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre los recursos de apelación9. 5.2. Ni las partes ni el Ministerio Público se pronunciaron sobre los citados recursos. III. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.
Se precisa, además, que debido a que la sentencia fue apelada por ambas partes, con fundamento en el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso 8 Ver Índice 00044 de expediente digital de primera instancia en SAMAI 9 Ver índice 00006 del expediente de segunda instancia en SAMAI Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 8 aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., la Sala resolverá sin limitaciones.
PROBLEMA JURÍDICO. En el presente asunto, se presentan los siguientes problemas a resolver: • ¿La parte demandante en su calidad de docente oficial regido por la Ley 91 de 1989, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago inoportuno del auxilio de cesantías? • ¿Cuál es la entidad encargada de pagar la sanción por mora? • ¿En el presente caso ha operado el fenómeno de la prescripción?
3. TESIS SALA DECISIÓN. La Sala de Decisión modificará la sentencia de primera instancia en sus ordinales 1º y 4º que accedió a las pretensiones de la demanda por hallarse probadas: la mora en el pago de las cesantías en un período diferente al determinado por el juzgado de primera instancia y la exclusiva responsabilidad del Fomag en dicha situación.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 4.1 Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].
Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.
(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 9 salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”10 y reguló la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Por su parte, el artículo 4 ibidem, estipuló el término para la expedición de la resolución por medio de la cual se reconocen las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, a saber: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 4.2. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-336 de 201711, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder 10 Artículo 1º 11 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 10 público. En este sentido, expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
A su turno, el Consejo de Estado en fallo CE-SUJ-SII-012-201812, sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales13, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción en esta misma providencia se indicó las siguientes reglas: 12 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 13 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 11 “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al efecto, condensó su explicación en el siguiente cuadro HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuestNo aplica 10 días, después cumplidos 15 pa expedir el acto 45 días posteriores a ejecutoria 70 dí posteriores a petición Acto escr extemporáneo (después de 15 días Aplica, pero para contar término de pago 10 días, después cumplidos 15 pa expedir el acto 45 días posteriores a ejecutoria 70 dí posteriores a petición Acto escrito en tiempPersonal 10 días, posteriores la notificación 45 días posteriores a ejecutoria 55 dí posteriores a notificación Acto escrito en tiempElectrónica 10 días, posteriores certificación acceso al acto 45 días posteriores a ejecutoria 55 dí posteriores a notificación Acto escrito tiempo Aviso 10 días, posterior al siguiente entrega del aviso 45 días posteriores a ejecutoria 55 dí posteriores a entrega d aviso Acto escrito en tiemp Sin notificar notificado fuera término 10 días, posteriores intento de notificaci personal 13 45 días posteriores a ejecutoria 67 dí posteriores a expedición d acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de renuncia 45 días desde renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, despu de notificado el ac que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente la ejecutoria 46 días desde notificación d acto q resuelve recurs 14 Artículo 69 CPACA.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 12 Acto escrito, recur sin resolver Interpuso recurso Adquirida, despu de 15 días interpuesto recurso 45 días, a partir del siguiente la ejecutoria 61 días desde interposición d recurso Por último, también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” A partir de lo anterior, se concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU- 336 de 201715) y por la sección segunda del Consejo de Estado (fallo CE-SUJ-SII- 012-201816). 5.
Análisis del caso concreto. En el sublite, conforme a las pruebas arrimadas al plenario se encuentra acreditado que el 5 de septiembre de 2019 la demandante María Eulalia Taguada Caipe solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, para reparación y ampliación de vivienda, así consta en la Resolución 03305 del 23 de septiembre de 2019, que le reconoció y ordenó pagar la suma de $24.643.014,oo por tal emolumento, véase17: 15 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 16 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33- 000-2014-00580-01. 17 Ver Índice 00002 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “85_Correspondencia_02PODERDEMANDAYANEXO_1_202502241421124282” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 13 El 4 de octubre de 2019, tal decisión se notificó por aviso a la demandante18: 18 Ver Índice 00017 de expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “15_760013333010202100145002RECEPCIONMEMOR20220728163251” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 14 De otro lado y según misiva del 8 de abril de 2021 remitida por la Fiduprevisora a la actora, se prueba que a ésta le fue puesto a su disposición, a través de consignación al Banco BBVA Colombia, el 15 de enero de 2020 citado emolumento, así lo admite la parte demandada en su contestación. Al respecto se indicó en el hecho 10 de la demanda que tales rubros no habían sido cobrados por la señora Taguada Caipe, por imposibilidad material, puesto que no se enteró de que habían sido depositados en la entidad bancaria antes referida por la Fiduprevisora, y que dado que no se le informó cuando le realizarían dicho pago, y que al acudir a sus oficinas la desinformaban sobre lo sucedido con el desembolso esperado.
Por ello, afirmó, se vio obligada a elevar el 25 de noviembre de 2020, derecho de petición para la reprogramación del pago. De dicho “derecho de petición” se extrae, que contrario a lo antes afirmado la actora si estaba enterada de que le habían depositado en el BBVA del centro de Cali, empero esperaba se hiciera a través del Banco Agrario en su ciudad de residencia – Florida Valle, y fue esa la razón por la cual solicita la reprogramación, de nuevo al Banco Agrario en su ciudad de domicilio.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 15 No obstante, el 05 de enero de 2021, las cesantías en cuestión fueron reclamadas por la actora en la sede del Banco BBVA de la ciudad de Cali. Lo anterior confirma la afirmación hecha por la Sala acerca de que la demandante si estaba enterada acerca de que el dinero de las cesantías le sería depositado en el Banco BBVA y no en la entidad por ella solicitada, pues no de otra manera se habría acercado a la citada entidad financiera a reclamarlas finalmente.
En suma y como quiera que no existe prueba que demuestre la “imposibilidad material” alegada por la parte actora para reclamar las cesantías puestas a su disposición desde el 15 de enero de 2020, se tendrá ésta como fecha del pago de tales sumas. Así las cosas, teniendo en cuenta los hechos probados, se debe hacer referencia a que, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 de julio de 2018, se estudió que en virtud de la Ley 1071 de 2006, la causación de la penalidad en un evento como el que aquí se revisa, esto es, cuando existe acto escrito de parte de la administración que reconoce la cesantía, y cuando este fuere notificado por aviso el término de 45 días se cuenta a partir del día siguiente del retiro del aviso de la publicación en la página electrónica respectiva en el que se informe al interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.
(Art. 69 CPACA) En efecto se precisó en la citada providencia: “99. En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 68 del CPACA, y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 69 ibidem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo.
Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. 100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 16 101. Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados.” Visto lo anterior y siguiendo el criterio hermenéutico del Consejo de Estado, se tiene que el término base para dilucidar si hubo o no la sanción moratoria en el sub lite se inicia el 05 de septiembre de 2019, siendo esta la fecha en que la demandante radicó su solicitud de reconocimiento de cesantías y para el efecto se realiza el siguiente análisis: Reclamación para el pago de las cesantías 5 de septiembre de 2019 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 26 de septiembre de 2019 Resolución 3305 que reconoce el pago de cesantías (oportuno) 23 de septiembre de 2019 Notificación por aviso – desfijación del aviso (10/10/19) 11 de octubre de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 19 de diciembre de 2019 Fecha efectiva de pago o disposición del pago: 15 de enero de 2020 Periodo de mora 20 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020 En consecuencia, se advierte que, si existió periodo de mora, causado entre el 20 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020.
Desde tal perspectiva y siguiendo con el estudio de la excepción de mérito propuestas por el Departamento y el Fosyga, respecto de la “Falta de legitimación en la Causa por pasiva”, y que fuera reiterada por el departamento en su recurso de apelación, se debe señalar que la Ley 1955 de 201919 construyó un sistema de distribución de responsabilidad consistente en ordenar el pago de la sanción moratoria a la entidad donde se generó la mora o incumplimiento que dio lugar a la configuración del daño antijurídico, por lo que se delimitó con precisión cada una de las atribuciones con las que contaban las Secretarías de Educación y sociedad encargada de la Administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a fin de distribuir dicha responsabilidad.
El parágrafo del artículo 57 de la norma antes citado señaló: 19 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su decreto reglamentario Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 17 “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” (subrayas fuera de texto) Sobre ello precisó el Consejo de Estado en Sentencia del 28 de julio de 202320 “Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: • Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. • Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones 20 Dictada al interior del proceso radicado 11001-03-06-000-2022-00213-00 - https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/271/11001-03-06-000-2022-00213-00(C).pdf Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 18 económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. • En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías.” Bajo tal perspectiva, es importante precisar que la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca expidió la Resolución No. 1-210-68 03305 mediante la cual reconoció las cesantías parciales a la demandante el 23 de septiembre de 2019, es decir, oportunamente, por cuanto contaba hasta el 26 de septiembre de 2019 para su expedición y notificación, luego entonces, la mora en el pago de las cesantías no es imputable a la entidad territorial, siendo por ello que se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa, instaurada por el Departamento del Valle del Cauca, razón por la cual se modificará el ordinal 1ºdel fallo impugnado, en el sentido de exonerar de cualquier responsabilidad al citado ente.
A lo anterior se suma probado el pago parcial de la sanción moratoria que hizo el Fomag a favor de la demandante por valor de $130.666,oo según se desprende, se dijo del documento “20_760013333010202100145003RECEPCIONMEMOR20220829145501” que reposa en el índice 11 del expediente electrónico de primera instancia en Samai, razón por la cual se confirmará lo indicado en el ordinal 2º del fallo en cuestión En ese orden y por cuanto el pago de las cesantías parciales se realizó de forma extemporánea, se accede a la pretensión primera y como consecuencia de ello se condenará únicamente al Fomag, al pago de la sanción moratoria dispuesta por Ley 1071 de 2006 y equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo para el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020, teniendo en cuenta que la base para calcular el monto de la sanción corresponde a “la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora”21, siendo por lo mismo que se deberán modificar los ordinales 1º y 4º de la sentencia en cita.
No obstante, y en cuanto a la excepción de “prescripción” hemos de recordar que, si bien es cierto que en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2016 no se consagró expresamente la prescripción frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ello no quiere decir que la sanción moratoria es imprescriptible, pues una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones perpetuas22.
Conforme a lo expuesto, ante la ausencia de norma expresa que regule esta figura respecto del derecho laboral que aquí se reclama, por analogía se debe aplicar el artículo 151 del C.P.T., que señala: 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia Unificación Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580- 01(4961-15) del 18 de julio de 2018. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016 de fecha 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Herrera Castillo Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 19 “[…] Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. […]”. Al efecto, el Consejo de Estado en Sentencia de unificación SUJ-034-CE -S2-2023, fijó como reglas de unificación para la prescripción de la sanción moratoria por pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas, lo siguiente: “(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria. cesantías definitivas, comienza a contabilizarse una vez la penalidad esté lista para ser reclamada, esto es, desde que aquella obligación se hace exigible.” Además precisó: “Las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada.
En el caso sub examine, la demandante el 5 de septiembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de las cesantías parciales; esta fue resuelta de manera negativa por medio del acto administrativo ficto que se generó con el silencio de la demandada.
Igualmente se tiene, que el 7 de abril de 2021 reclamó en sede administrativa la sanción en cita, al tiempo que el 7 de septiembre de 2021 llamó a conciliar a la demandada: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 20 De igual manera, se comprueba que la demanda fue instaurada el 15 de noviembre de 202223.
Se verifica entonces que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 20 de diciembre de 2019, recordándose que el plazo para el pago del auxilio venció el 19 de diciembre de 2019 por lo cual el plazo máximo para reclamarla, en principio vencía el 19 de diciembre de 2021, empero al ser radicada la demanda el 15 de octubre de 2021, inexorable se concluye no se configuró la prescripción extintiva de tres años.
Corolario, en este punto se encuentra demostrado la mora en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante María Eulalia Taguada Caipe, entre el el 20 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020, así como la responsabilidad del pago de la sanción a cargo del Fosyga, siendo por ello que habrá de modificarse el ordinal 1º y 4º como quedó dicho y se confirmará el resto del fallo impugnado. 23 Ver índice 00009 del expediente de primera instancia en Samai, archivo: “2_ED_ActaRepartoTCAV(.pdf)” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 21
6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El artículo 365 del C.G.P, versa: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). Sobre los criterios para la imposición de condena en costas, el Consejo de Estado24 indicó: “Al respecto, debe mencionarse que el artículo 188 del CPACA determina que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.
Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) La actual línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa puesta en consideración, estableció un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de 24 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: María Eulalia Taguada Caipe Demandado: FOMAG y Depto del Valle del Cauca Radicado: 76001 3333 010 2021 00145 01 22 segunda instancia pues prosperaron, parcialmente, los planteamientos expuestos por la apelante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales 1º y 4º de la sentencia No. 212 del 30 de octubre de 2024, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el Departamento del Valle del Cauca, por lo antes considerado.
CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la entidad demandada NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA EULALIA TAGUADA CAIPE, identificada con Cédula de Ciudadanía N° 31.868.800, a título de sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre 20 de diciembre de 2019 y el 14 de enero de 2020, (25 días), tomando como base la asignación básica devengada por el demandante para el año de 2020, de la cual deberá restarse la suma de $130.666,oo probada como pago parcial ya realizado por el FOMAG y decretado en el numeral 2º de este fallo.
SEGUNDO: CONFIRMAR los otros numerales del citado fallo, por las razones antes pergeñadas.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (Firmado electrónicamente por Samai) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS (Firmado electrónicamente por Samai) OMAR EDGAR BORJA SOTO ELCC