ACCIÓN DE REPETICIÓN – Elementos constitutivos de la acción / CARGA DE LA PRUEBA – Síntesis del caso: El proceso de repetición se originó en el contrato de obra 1212 de 2013, celebrado entre el INVIAS y Construcciones Lago S.A.S., y en el contrato de interventoría 1213 de 2013, asignado a M.C.P.P.. Durante la ejecución, el contratista renunció al anticipo pactado, renuncia que fue tramitada internamente por la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras sin ser informada a la interventora.
Extracto: […] Por lo anterior, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”. [ ] Como los hechos por los que se pretende declarar responsable a M.C.P.P. ocurrieron en febrero de 2014, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001, serán estos los parámetros normativos que se tendrán en cuenta para valorar si prospera, o no, la acción. [ ] En este punto, asiste razón a la parte demandada cuando afirmó que la interventoría no fue informada de la renuncia al anticipo y que el contrato adicional 2 fue suscrito sin previo aviso a ésta, el mismo 28 de febrero de 2014, eliminando la cláusula novena relativa al anticipo apenas, cuatro días después de la renuncia del contratista.
Ello se corrobora en la cláusula tercera del adicional, que dispuso expresamente la supresión del anticipo del contrato 1212 de 2013. [ ] En este caso, la entidad pública fue obligada a pagar una suma de dinero dentro de un proceso ejecutivo, no propiamente a título de indemnización, o por lo menos no correspondió a dicho concepto la totalidad de la suma, sino a parte del precio de un contrato que no fue pagado por el INVIAS en el plazo y forma debidos (contrato de obra 1212, celebrado el 15 de agosto de 2013). [ ] En ese sentido, como la norma prevé que la erogación tenga origen en cualquier forma de terminación de un conflicto, se entiende satisfecho tal presupuesto; no obstante, la demanda que, por cierto, no es la mejor de las de su clase, no precisa cuál fue el monto que correspondió a la indemnización que tuvo que pagar por cuenta de la conducta de la demandada y cuál el monto adeudado con ocasión de la obligación contractual, lo cual dificulta el análisis del asunto; aún así, la Sala continuará el examen de la apelación en aras de garantizar un examen integral. […] En síntesis, cuando el supuesto fáctico se enmarca en el incumplimiento de un contrato estatal, el juicio de responsabilidad debe construirse sobre el título contractual correspondiente; pero, para que ese incumplimiento habilite la repetición, no basta la simple inobservancia de obligaciones, sino que se requiere demostrar una conducta cualificada por el dolo o la culpa grave del contratista en el marco de sus obligaciones contractuales, más allá de cualquier otra conducta fuera de la relación contractual. [ ] En consecuencia, se concluye que la indemnización que tuvo que pagar el INVÍAS obedeció a su propia negligencia, a la falta de comunicación entre sus dependencias para poner en conocimiento que el contratista había renunciado a la entrega del anticipo, a la falta de manejo inadecuado de la figura del anticipo y a la completa ausencia de seguimiento al presupuesto del contrato de obra.
Nota de Relatoría: El Tribunal determinó que no se configuró dolo ni culpa grave imputable a la interventora. Resaltó que: i). No hubo prueba de que la interventora hubiera sido informada de la renuncia al anticipo. ii). El trámite presupuestal y la administración de los recursos del anticipo correspondían exclusivamente al INVIAS, no a la interventora. iii).
Las fallas que generaron el pago judicial fueron atribuibles a negligencia interna del INVIAS, especialmente la falta de comunicación entre sus áreas y el erróneo manejo financiero del anticipo. iv). La interventora no tenía competencia para solicitar vigencias futuras ni para intervenir en decisiones de disponibilidad presupuestal. En consecuencia, declaró que la indemnización pagada por el INVIAS en el proceso ejecutivo no se originó en conducta dolosa ni gravemente culposa de la interventora, por lo que no había lugar a repetición. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA Magistrado Ponente: Daniel Montero Betancur.
Medellín, D. E., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado 05001 33 33 028 2018 00028 01 Demandante Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado Magda Carolina Puentes Prieto Naturaleza Repetición Instancia Segunda Providencia Sentencia 20 de 2026 Tema Presupuestos de la condena en el medio de control de repetición / Elementos constitutivos de la acción de repetición / Carga de la prueba / Culpa grave Decisión Confirma sentencia Aprobado en acta 9 de 2026 Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2024 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones2.
I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda Mediante escrito radicado el 26 de enero de 20183, el Instituto Nacional de Vías - INVIAS interpuso demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de repetición consagrado en la ley 678 de 2001, en contra de Magda Carolina Puentes Prieto, con el fin de obtener pronunciamiento de las siguientes pretensiones, las cuales se resumen así4: 1 La presente providencia fue revisada en su gramática y ortografía mediante el programa Copilot, incluido en el paquete de Microsoft contratado por la Rama Judicial, conforme a la sentencia T-323 de 2024 y al acuerdo PCSJA24-12243 de 2024, “Por el cual se adoptan lineamientos para el uso y aprovechamiento respetuoso, responsable, seguro y ético de la inteligencia artificial en la Rama Judicial”. 2 SAMAI 05001333302820180002800, anotación “Sentencia” e índice “00032” 3 Expediente físico, folio 20 4 Expediente físico, folio 1 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 3 1.1.- Que se declare la responsabilidad de Magda Carolina Puentes Prieto, como consecuencia del pago de acreencias derivadas del contrato 1212 de 2013, suscrito con Construcciones Lago S.A.S, pago que se efectuó en cumplimiento del auto de 20 de octubre de 2015, mediante el cual el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín libró mandamiento de pago a favor de Construcciones Lago S.A.S y en contra del Instituto Nacional de Vías - INVIAS, dentro del proceso ejecutivo “2015-891”. 1.2.- Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a Magda Carolina Puentes Prieto a pagar, a favor del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, la suma de $44’486.922,30, correspondiente al valor que dicha entidad debió pagar a Construcciones Lago S.A.S, en cumplimiento al mandamiento de pago al que se hace referencia en la pretensión anterior. 1.3.- Que se condene a Magda Carolina Puentes Prieto a pagar, a favor del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, los intereses comerciales causados sobre la suma adeudada, contados a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. 1.4.- Que la condena impuesta sea debidamente actualizada, aplicando para tal efecto la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC). 2.- Los hechos 2.1.- En ejecución del contrato 1212, de 15 de agosto de 2013, celebrado entre Construcciones Lago S.A.S. y el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, cuyo objeto era el mejoramiento y mantenimiento de la carretera “La Pintada (Medellín) Ruta 2509 Departamento de Antioquia, Modulo 1” se expidió el 27 de diciembre de 2013 la orden presupuestal 2300413 por valor de $402’142.030,60 (correspondiente al anticipo).
De manera paralela, se suscribió el contrato de interventoría 1213 de 2013 entre el INVIAS y la ingeniera Magda Carolina Puentes Prieto. 2.2.- Mediante comunicación de 20 de febrero de 2014, el contratista Construcciones Lago S.A.S. informó a la subdirección de la Red Nacional de Carreteras su decisión de renunciar al desembolso del anticipo, equivalente al 20% del valor contractual $402’142.030,60), debido a las dificultades presentadas para su trámite oportuno y al hecho de que de que la ejecución de las obras culminaría el 1 de abril de 2014. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 4 2.3.- El 28 de febrero de 2014, las partes suscribieron la adición 2 al contrato 1212 de 2013, mediante el cual se suprimió la cláusula contractual referente al anticipo. 2.4.- El 5 de marzo de 2014, la subdirección de la Red Nacional de Carreteras remitió a la subdirección financiera la comunicación del representante legal de Construcciones Lago S.A.S., en la cual constaba la renuncia al anticipo. 2.5.- Con fundamento en la solicitud del contratista, en la comunicación de la unidad ejecutora y en el documento modificatorio suscrito el 28 de febrero de 2014, el Grupo de Tesorería procedió al pago de las cuentas respectivas, con independencia de las circunstancias que originaron la situación. 2.6.- Ante el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín se tramitó el proceso ejecutivo “2015-891” promovido por Construcciones Lago S.A.S contra el INVIAS, el cual finalizó por pago el 20 de septiembre de 2017. 3.- Fundamentos de derecho.
La parte actora invocó como fundamento normativo de sus pretensiones los artículos 6 y 90 de la Constitución Política y los artículos 2 y 7 de la ley 678 de 2001. La entidad afirmó que el pago efectuado por el INVIAS dentro del proceso ejecutivo obedeció a que la interventora omitió cumplir las obligaciones contractuales a su cargo en los contratos 1212 y 1213 de 2013, especialmente aquellas relacionadas con la renuncia al anticipo presentada por el contratista. 4.- La actuación procesal de primera instancia La demanda fue admitida por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante auto de 31 de mayo de 20185, providencia que se notificó en debida forma al Ministerio Público6 y a la demandada, esta última mediante notificación personal de 19 de julio de 20187.
El 2 de mayo de 20198, se emitió un auto, en el cual el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín fijó fecha de audiencia inicial, la cual tuvo lugar el 4 de febrero de 20209. En dicha audiencia se procedió a fijar el litigio, se 5 Folio 161 6 Folios 291 a 293 7 Folio 179 8 Folio 298 9 Folios 310 a 311 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 5 declaró fallida la conciliación y se incorporaron las pruebas documentales aportadas.
Posteriormente, mediante providencia de 27 de febrero de 2020, el juzgado corrió traslado para alegar10. Luego de emitido el fallo, el juzgado de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante11. 4.1.- La parte demandada, dentro de la oportunidad legal, se opuso a las pretensiones de la demanda12 y, frente a los hechos, admitió algunos como ciertos, negó otros y manifestó desconocer varios de ellos.
Expuso que, conforme a la cláusula novena del contrato 1212 de 2013, se pactó un anticipo equivalente al 20% del valor básico del contrato, que debía entregarse al contratista de obra cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, así como su forma de pago y la disponibilidad del cupo en el programa anual mensualizado de caja (PAC).
Explicó que, para febrero de 2014, el INVIAS aún no había efectuado el desembolso del anticipo, por lo que el contratista (Construcciones Lago S.A.S) manifestó su renuncia al mismo, mediante comunicación 088 de 20 de febrero de 2014. Afirmó que en el oficio 088-014, radicado ante el Invías el 24 de febrero de 2014, no se evidencia que hubiera sido remitida copia a la interventoría y que la demandante hubiera comunicado tal solicitud a la demandada (interventora), razón por la cual, sostuvo que esta última no pudo incurrir en omisión alguna frente al trámite de aceptación de la renuncia al anticipo.
Dijo que la interventora cumplió en forma oportuna e integral las obligaciones relacionadas con la legalización del anticipo y que la demora en el pago fue atribuible exclusivamente al INVIAS, situación que llevó al contratista a renunciar al anticipo el 24 de febrero de 2014 ante el subdirector de la Red Nacional de Carreteras, sin copia a la interventoría. Por tal motivo, cuestionó la afirmación de la demandante según la cual correspondía a la interventoría conocer y conceptuar sobre tal renuncia. 10 Folio 324 11 Archivo digital “006Autoqueconced_LF201800028Concedeap” 12 Folios 190 a 290 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 6 Agregó que, aceptada la renuncia al anticipo por la entidad, correspondía a esta última hacer seguimiento para garantizar que los recursos del anticipo fueran reincorporados al registro presupuestal, conforme lo indicó la subdirección en el oficio SRN-81-494 de 24 de noviembre de 2016.
Mencionó que el 28 de febrero de 2014, la subdirección de la Red Nacional de Carreteras envió para revisión y trámite la minuta de prórroga del contrato, aprobado por el comité de adiciones y prórroga de 27 de febrero de 2014, la cual también fue enviada a la oficina jurídica para la modificación del contrato en relación con la prórroga y la renuncia del anticipo; sin embargo, aclaró que la interventoría solo se pronunció sobre la prórroga, como consta en el oficio 119, de 26 de febrero de 2014.
Luego, anunció que, sin previo aviso a la interventoría, se suscribió el contrato adicional 2, el 28 de febrero de 2014, mediante el cual se modificó la cláusula del anticipo, apenas cuatro días después de la renuncia del contratista. En consecuencia, argumentó que, si llegara a descartarse su defensa, los intereses moratorios a considerar solo deberían corresponder a los reconocidos en la resolución 05663 del 22 de agosto de 2016, por $21’369.488,93. 4.2.- El Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, no allegó concepto. 5.- La sentencia Mediante sentencia emitida el 24 de septiembre de 2024, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda13.
Para resolver, el a quo dijo que correspondía analizar si se configuraba la responsabilidad de la demandada a título de culpa grave, para lo cual resultaba necesario examinar la orden emitida por el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín, mediante la cual dispuso seguir adelante la ejecución dentro del ejecutivo 050133330620150089100, ordenándose al INVIAS a pagar una suma de dinero a favor de CONSTRUCCIONES LAGO S.A.S. Afirmó que el debate entre las partes se centró en determinar si se otorgó el trámite adecuado a la renuncia al anticipo expresada por la sociedad contratista.
Según la demanda, correspondía a la interventora establecer los efectos presupuestales, 13 Archivo digital “001Sentencia_L201800028Repeticion” 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 7 financieros y jurídicos derivados de dicha renuncia, ya que, en su momento, la solicitud del anticipo había originado la expedición de la orden presupuestal en el SIIF Nación y la constitución de la respectiva cuenta por pagar; sin embargo, “como el pago no fue desembolsado habida cuenta de la renuncia al anticipo por el contratista, trajo como consecuencia que la cuenta feneciera, afectando los recursos del contrato”14.
De ahí que, al concluir el contrato, el INVIAS no contaba con disponibilidad para pagar el acta final, lo que dio origen a la acción ejecutiva instaurada por Construcciones Lago S.A.S. y a la condena impuesta en contra del INVIAS. El despacho examinó los requisitos de procedencia de la acción de repetición, encontrando acreditado lo siguiente: 1.
La existencia de la condena judicial, en atención a que le impuso al INVIAS la obligación de pagar una suma de dinero, dentro del proceso ejecutivo 050133330620150089100 promovido por CONSTRUCCIONES LAGO S.A.S, derivada del contrato 1212 de 2013 suscrito entre el INVIAS y dicha sociedad. En dicho proceso, el juzgado Sexto Administrativo de Medellín libró mandamiento de pago el 20 de octubre de 2015 por $103’604.799.00, correspondiente al capital contenido en la factura 2051, de 15 de diciembre de 2014, más los intereses de mora desde el 15 de enero de 2015 hasta su pago.
Durante el trámite del proceso ejecutivo 050133330620150089100: • El INVIAS expidió la resolución 05663 de 22 de agosto de 2016 y ordenó el pago de $133’474.649,64. • Mediante auto de 24 de noviembre de 2016 se aprobó la liquidación de crédito realizada por el juzgado por $153’271.972,65, • Posteriormente, el INVIAS emitió la resolución 05294, de 14 de julio de 2017, mediante la cual se ordenó el pago por $24’977.551.56. 2.
Existió un pago de la condena, en razón a que el INVIAS expidió la resolución 5294, de 14 de julio de 2017, mediante la cual ordenó el pago a favor de CONSTRUCCIONES LAGO S.A.S por $24’977.551,56. 3. En cuanto a la calidad de la funcionaria pública de la demandada, anunció que Magda Carolina Puentes Prieto suscribió el contrato de interventoría 1213 14 Archivo digital “001Sentencia_L201800028Repeticion”, página 19 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 8 de 2013, adjudicado por resolución 3495, de 2 de agosto de 2013, de modo que la señora Puentes Prieto actuó como particular investida transitoriamente de funciones públicas teniendo a cargo la interventoría de la obra. 4.
En cuanto a la calificación de la conducta de la demandada como gravemente culposa, según la normativa vigente a la ocurrencia de la acción u omisión, precisó lo siguiente: Una de las obligaciones que hacían parte del objeto del contrato 1213 de 2013 que suscribió INVIAS con la Ingeniera Puentes Prieto para la interventoría del contrato 1212 de 2013 era realizar dicho rol conforme “con el respectivo Pliego de Condiciones, el Manual de Interventoría y la propuesta técnica y económica presentada por EL INTERVENTOR revisada y aprobada por EL INSTITUTO”15.
Luego, mediante oficio SRN 47335, de 2 de septiembre de 2013, cuyo asunto era “ORDEN DE INICIACIÓN del Contrato N°1212 de 2013”, se indicó que para la “interventoría o vigilancia del contrato” se contrató a la ingeniera Magda Carolina Puentes; por ende, en el ítem 8.4 “ALCANCE DE LOS TRABAJOS”, del Pliego de Condiciones, expresamente se estipuló que las obligaciones básicas del interventor son entre otras: “iii Gestión Financiera: Deberá realizar los procesos y actividades relacionadas con el control y seguimiento del estado presupuestal del Contrato de Obra e Interventoría, incluyendo el control del manejo y buena inversión del anticipo otorgado al Contratista y al Interventor”.
Refirió que la demandada no cuestionó que dentro de las obligaciones contractuales como interventora del contrato de obra tenía a cargo la vigilancia integral del contrato para garantizar su cumplimiento; además, transcribió los ítems de forma de pago, anticipo y manejo del anticipo del contrato de obra16, así como el contenido de varios oficios y memorando que se expidieron para establecer que de ninguno de ellos tuvo conocimiento la interventora.
El a quo consideró que no se encontró ningún documento que probara que la interventora conocía de la renuncia al anticipo por parte del contratista de obra; por el contrario, se evidencia que directamente hubo intercambio de correspondencia sobre el desistimiento del anticipo y su aceptación, entre el representante legal de CONSTRUCCIONES LAGO S.A.S y el Subdirector de la Red Nacional de Carreteras del INVIAS. 15 Archivo digital “001Sentencia_L201800028Repeticion”, página 23 16 Archivo digital “001Sentencia_L201800028Repeticion”, página 24 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 9 Expresó que lo anterior tiene fundamento: i) en el memorando de 16 de marzo de 2016, en el que se reafirmó que la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras informó a la Subdirección Financiera la renuncia al anticipo por parte del contratista, sin que se recibiera alguna observación y ii) en el memorando SRN 81494, de 24 de noviembre de 2016, el cual corresponde a una respuesta del subdirector de la Red Nacional de Carreteras al requerimiento de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS, a través de memorando OAJ 80502, de 21 de noviembre de 2016, respecto a las razones administrativas y financieras por las cuales no se pagó oportunamente el acta de recibo de obra 7B y a quién le era imputable el retardo.
Concluyó que no se probó que la demandada actuara con culpa grave en los hechos que desataron el cobro dentro del proceso ejecutivo, pues la interventora no tuvo conocimiento de la renuncia del anticipo, en cambio lo que sí constaba que ocurrió, es la aceptación a la renuncia al anticipo por parte de la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras INVIAS. 6.- El recurso de apelación El INVIAS interpuso recurso de apelación17 y solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda.
Para fundamentar su inconformidad, la entidad desarrolló varios argumentos, los cuales estructuró en los siguientes ejes temáticos: a. Respecto del conocimiento de la interventora sobre la renuncia al anticipo: Sostuvo que dentro del material probatorio no existe ningún pronunciamiento de la interventora frente a la renuncia al anticipo, aun cuando —según afirma— tuvo conocimiento de ella el 28 de febrero de 201418.
Agregó que, conforme al Manual de Interventoría del INVIAS vigente para el año 2010, el interventor tenía la obligación de presentar un informe mensual, deber que considera no fue cumplido. b. Sobre las funciones de la interventoría en el manejo financiero, presupuestal y del aplicativo de la Nación, el INVIAS hizo alusión nuevamente al Manual de 17 Archivos digitales “004_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION” y “005_MemorialWeb_Poder-PODEREXPEDIENTE050” 18 Archivo digital “004_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION”, página 4 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 10 Interventoría, item “7.4 OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR” para evidenciar que la interventoría tenía una obligación contractual, pero, a su juicio, al no cumplir con dicha labor, la interventoría no advirtió la ausencia de los recursos que debían garantizar el pago del anticipo.
En ese sentido, sostuvo que la interventoría debía adelantar las gestiones y requerimientos pertinentes ante la entidad contratante para solicitar la inclusión o apropiación en el registro presupuestal de los recursos que ya no serían desembolsados como anticipo. Sin embargo, afirmó que dicha actuación no se llevó a cabo. Citó los artículos 38 y 39 del decreto 568 de 1996 (compilado en el decreto 1068 de 2015), para explicar que “que fenecen las reservas o cuentas por pagar si no se ejecutan durante el año de su vigencia, siempre y cuando desaparezca el compromiso u obligacion (sic) que las originó, no siendo nuestro caso concreto por cuanto el compromiso u obligacion (sic) que las origino (sic) nunca desaparecio (sic)”19.
Lo anterior, porque debía recordarse que los recursos apropiados para el pago del anticipo pertenecían al registro presupuestal 5134143 y al certificado de disponibilidad presupuestal 104213 de 30 de enero de 2013, los cuales garantizaban la cobertura financiera del contrato 1212 de 2013. c. Sobre la acreditación de una conducta gravemente culposa imputable a la interventora.
Consideró que no se valoraron las obligaciones adquiridas por la interventoría; así como su actuación frente a la renuncia del anticipo, porque, aunque es cierto que no se le solicitó concepto a la interventoría de dicha renuncia, del análisis integral del proceso se evidencia que la renuncia al anticipo y su aceptación no constituyeron la causa eficiente del daño antijurídico.
Sostuvo que el perjuicio fue consecuencia de la falta de vigilancia, previsión, diligencia y cuidado por parte de la interventoría. Afirmó que no se evidencia gestión alguna entre el 28 de febrero de 2014 (fecha del contrato adicional 2) y el 22 de diciembre de 2014 (acta final de las cuentas por pagar, constituidas en la vigencia 2013).
Dijo que la interventora pudo buscar alternativas contables o presupuestales, como solicitar vigencias futuras para garantizar el pago del acta final dentro del término de presentación de la factura (15 de diciembre de 2014), ya que desde el 26 de noviembre de 2014 (día que se recibió de manera definitiva la obra) se conocía el 19 Ibíd 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 11 saldo adeudado ($103’604.799), por lo que era posible efectuar el pago dentro de los tiempos contractuales y evitar así la condena impuesta al INVIAS.
En síntesis, explicó que la actuación de la Interventoría pasó de ser extremadamente pasiva a convertirse en negligente, bajo la excusa de que no se le comunicó previamente la renuncia al anticipo antes de decidir aceptarla y suprimirla del contrato. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida el 24 de septiembre de 2024 por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011 (CPACA), en armonía con lo consagrado en el artículo 155 (numeral 8) ibidem, en la medida en que la cuantía de la pretensión mayor no excede 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes20 a la fecha de presentación de la demanda. 1.2.- Cuestión previa.
Se advierte que el artículo 18 de la ley 446 de 1998 impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. No obstante, la ley 2430 de 2024 reformó el artículo 63A de la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia y estableció la posibilidad de que los tribunales sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho, para prevenir la afectación del patrimonio público.
Teniendo en cuenta que la tesis del despacho se orienta a establecer que la conducta atribuida a la parte demandada configura una culpa grave, lo cual genera la obligación de reintegrar al erario los recursos pagados por el INVIAS, se procederá a resolver el recurso de apelación sin atender al orden y a la fecha en 20 Expediente físico, folio 11 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 12 que este asunto ingresó para fallo al despacho, en aplicación de la normativa vigente que habilita dicha excepción. 2.- El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el debate de segunda instancia consiste en determinar sí Magda Carolina Puentes Prieto es responsable de la condena que fue pagada por el INVIAS, con ocasión del proceso ejecutivo 050133330620150089100 tramitado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, entre Construcciones Lago S.A.S y el Instituto Nacional de VÍAS – INVIAS, el cual terminó por pago total el 20 de noviembre de 2017.
Con tal propósito, la Sala verificará que se encuentren reunidos cada uno de los requisitos para que la acción prospere. 3.- Marco jurídico aplicable 3.1- Fundamento constitucional y legal de la acción de repetición: En la actualidad, la repetición se encuentra definida en el artículo 142 del CPACA21 como una acción de carácter patrimonial y resarcitorio a la cual deben acudir las entidades estatales cuando hayan realizado un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que se hubiera generado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.
Así, como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política estableció que “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. 21 Artículo 142: Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado. […] Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con 7 pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 13 Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ley 270 de 1996, según el cual “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”; pero, únicamente respecto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.
Posteriormente, el legislador expidió la ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, disposición en la que se definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público o contra los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
Esta disposición, la ley 678 de 2001, se encargó de regular los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.
Además, en relación con los aspectos procesales, la ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.
Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha sido reiterativa en aplicar la regla general según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigor y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 14 Por lo anterior, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el alcance de los conceptos de dolo o culpa grave del demandado, “sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”22.
Es de advertir que, según la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción23, en aras de garantizar el derecho al debido proceso, la ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001, fecha en que comenzó a regir, pues los hechos y actos ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público, se deben analizar a luz de la legislación anterior, salvo lo atinente a las normas sustanciales posteriores favorables, las cuales pueden ser aplicadas a los mismos.
En lo procesal, se aplica la ley 678 de 2001 a los juicios de repetición en curso y pendientes a la fecha de su entrada en vigor. Como los hechos por los que se pretende declarar responsable a Magda Carolina Puentes Prieto ocurrieron en febrero de 2014, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 678 de 2001, serán estos los parámetros normativos que se tendrán en cuenta para valorar si prospera, o no, la acción. 3.2- Elementos: De las disposiciones referenciadas infiere la Sala que, para ejercer la acción de repetición, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada por la autoridad judicial a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución de un conflicto; 22 Sentencias emitidas por el Consejo de Estado: I) el 8 de marzo de 2007 proferida por la Sección Tercera, expediente 30.330) y II) el 16 de julio de 2015 proferida por la Sección Tercera, expediente 27.561, entre muchas otras. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, Expediente Rad.
No. 17.482 Actor: Nación – Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y Expediente No. 28.448, 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 15 b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente o ex agente o de un particular que ejerza funciones públicas.
Los dos primeros corresponden a los elementos objetivos para impetrar la acción y el último al elemento subjetivo que determina la responsabilidad del agente. En complemento a las normas antes referidas, es acertado citar la sentencia C-832 de 2001, en la cual, con relación a la procedencia de esta pretensión (la de repetición), la Corte Constitucional reitera las exigencias ab initio despejadas, para declarar su viabilidad, así (se transcribe textualmente como aparece en la providencia en cita): Ahora bien, procesalmente la vinculación del funcionario puede realizarse de varias formas, a saber: i) Tal como lo establece el mencionado artículo 78, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos.
En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso. ii) A través del llamamiento en garantía al funcionario, el cual, de conformidad con las normas procesales de carácter contencioso administrativo, deberá hacerse por la entidad dentro del término de fijación en lista y; iii) Por medio de la acción de repetición ejercida de manera independiente por la entidad pública condenada contra el funcionario.
De acuerdo con lo anterior, la acción de repetición se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado. 5.
Análisis del recurso de apelación. En el curso del proceso se acreditó que, mediante resolución 03495 de 2 de agosto de 2013, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), adjudicó parcialmente el concurso de méritos abierto cuyo objeto consistía en la interventoría para el mantenimiento y mejoramiento de carreteras grupo 424. En el artículo primero de dicha resolución se adjudicó el contrato a Magda Carolina Puentes Prieto.
Posteriormente, el 15 de agosto de 2013, el INVIAS (como contratante) celebró con Construcciones Lago S.A.S. el contrato de obra 1212, cuyo objeto fue el 24 Expediente físico, folios 42 a 44 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 16 “mejoramiento y mantenimiento de la carretera La Pintada – Medellín. Ruta 2509 departamento de Antioquia.
Modulo 1”, con una duración de 4.5 meses25. Paralelamente, ese mismo día, el INVIAS celebró con Magda Carolina Puentes Prieto el Contrato de Interventoría 1213, también con duración de 4.5 meses, para ejercer “la interventoría para el mejoramiento y mantenimiento de la carretera La Pintada – Medellín. Ruta 2509 departamento de Antioquia.
Modulo 1”26. De esta forma quedó acreditado que la demandada actuó como particular que cumplió funciones públicas dentro de un contrato celebrado con una entidad pública. Mediante oficios SRN 47335 y 47337 de 2 de septiembre de 2013, el INVIAS (a través del subdirector Red Nacional de Carreteras) le informó al representante legal de Construcciones Lago S.A.S y a la ingeniera Magda Carolina; respectivamente, que el plazo de ejecución de los contratos 1212 y 1213 iniciaban27.
El 1 de noviembre de 2013, se radicó en el INVIAS un oficio expedido por el director de interventoría dirigido al representante legal de Construcciones Legales SAS, dando respuesta al oficio COLAGO 512-13 (Programa de inversión del anticipo), en el que se indicó que revisado el programa de inversión del anticipo, la interventoría lo aprobaba para que se continuara con el trámite correspondiente, conforme a la cláusula novena, porque la minuta del contrato de fiducia deberá ser presentado a la interventoría para su revisión preliminar y posterior envío al INVIAS28.
El 4 de diciembre de 2013, el director de interventoría (Ricardo Acosta Sichacá) radicó en INVIAS copia del contrato fiduciario para el manejo de los recursos del anticipo del contrato 1212 de 2013, para la correspondiente revisión29. Mediante oficio de 19 de diciembre de 2013, el INVIAS (a través del subdirector Red Nacional de Carreteras) informó la designación del ingeniero Uriel Edgardo Martínez Salcedo como gestor técnico del proyecto de mejoramiento y mantenimiento de la carretera La Pintada – Medellín. Ruta 2509 departamento de Antioquia30.
Ese mismo día, el representante legal de Construcciones Lago S.A.S solicitó al INVIAS (subdirección Red Nacional de Carreteras) desembolsar el anticipo del contrato 1212 de 2013, el cual era del 20% del valor básico total del contrato, correspondiente a 402’142.030,3031. 25 Expediente físico, folios 55 a 59 26 Expediente físico, folios 45 a 47 27 Expediente físico, folios 48 y 49 28 Expediente físico, folio 278 29 Expediente físico, folio 226 30 Expediente físico, folio 225 31 Expediente físico, folio 50 y 243 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 17 El 23 de diciembre de 2013, el subdirector Red Nacional de Carreteras radicó en el área de “cuentas por pagar” la autorización del pago del anticipo a favor de Construcciones Lago S.A.S32.
El 17 de enero de 2014, el director operativo de INVIAS y el representante legal de Construcciones Lago S.A.S celebraron la adición 1 al contrato 1212-01-13 de 201433, en el que convinieron prorrogar el contrato por 1.5 meses. En consecuencia, el contrato quedó prorrogado de 17 de enero de 2014 hasta el 1 de marzo de 2014. Mediante oficio COLAGO 070-14 de 19 (sic) de febrero de 2014, suscrito por el representante legal de Construcciones Lago S.A.S solicitó a la ingeniera Magda Puentes Prieto (interventora)34 la segunda prórroga al contrato 1212 de 2013, por un mes más, a partir del 2 de marzo de 2014, en razón a unas adiciones técnicas, así (se transcribe textualmente como aparece en el folio 228 del cuaderno 2): 1.
En lo relacionado al estudio de señalización y seguridad vial se requiere el APU no previsto de Señales Verticales; Al estudio del diseño de andenes se requiere APU no previsto de Concreto clase D, Acero de refuerzo y Sardinel prefabricado; Al diseño de geotécnica del pavimento se requiere de un periodo considerable de revisión y aprobación para esta modificación en el contrato. 2.
De acuerdo al balance del estado financiero del contrato, se dispone de recursos suficientes para terminar las obras objeto del presente contrato, las cuales son fundamentales teniendo en cuenta que obedece a la atención de la acción popular interpuesta por un residente del sector en intervención corregimiento de Versalles – Antioquia.
Por lo anterior expuesto, solicitamos muy respetuosamente la prórroga del contrato por 1.0 mes a partir del día 2 de Marzo de 2014. De no ser posible, solicitamos la suspensión del contrato durante el periodo que se derive para la revisión y aprobación de los APU no previstos. La interventoría, mediante comunicación fechada el 12 (sic) de febrero de 2014, solicitó formalmente la prórroga del contrato de obra al INVIAS, conforme al comunicado COLAGO 070-14 de 19 de febrero de 2014, en el que se indicó: “del asunto recibido el 21 de febrero del año en curso” (sic), se vio la necesidad de prorrogar el contrato un mes para garantizar la terminación de las obras previstas contractualmente.
El 24 de febrero de 2014, el representante legal de Construcciones Lago S.A.S radicó ante el INVIAS (subdirección Red Nacional de Carreteras) la renuncia a la entrega 32 Expediente físico, folio 51 y 245 33 Expediente físico, folio 60 34 Expediente físico, folio 228 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 18 del anticipo del contrato 1212 de 2013, por los inconvenientes generados para su trámite y desembolso que para esa fecha no se habían realizado35.
Sin embargo, no existe prueba de que esta renuncia hubiese sido puesta en conocimiento de la interventoría. Hasta ese momento, la única motivación conocida por la interventora era la existencia de ítems no previstos. El 25 de febrero de 2014, a través de memorando SRN 892562, la subdirección Red Nacional de Carretera de INVIAS le solicitó a la dirección de contratación de la misma entidad modificar la cláusula novena del contrato 1212 de 2013, debido a la renuncia de anticipo presentada por Construcciones Lago S.A.S mediante comunicación COLAGO 088-14 de 24 de febrero de 201436.
El 26 de febrero de 2014 el INVIAS recibió un documento suscrito por el director de interventoría (Ricardo Acosta Sichacá), con asunto “solicitud de prorroga contrato de obra de la referencia y contrato de interventoría No. 1213 de 2013”37 y sus respectivos anexos, acompañada de: i) Oficio de solicitud de prórroga por parte de la interventoría38. ii) comunicado de solicitud de prorroga emitido por el contratista de 19 de febrero de 2014 al contrato 1212 de 201339. iii) respuesta de la interventoría a la solicitud de prórroga del contratista Construcciones Lago S.A.S40. iv) Solicitud de prórroga del contrato de obra, formato MSE-FR-19 de 21 de febrero de 2014, en el que se dijo: “en atención al comunicado del contratista Construcciones Lago S.A.S recibido el 21 de febrero del año en curso, donde solicitan una prorroga al contrato de la referencia, nos permitimos manifestar que efectivamente durante el desarrollo del contrato de la referencia se ha evidenciado la necesidad de crear unos ítems no previstos, los cuales se encuentra en proceso de legalización a la fecha, pero no son óbice para solicitar una prórroga y/o suspensión del contrato como lo manifiesta en su oficio el contratista […]”41.
En ninguno de estos documentos se hizo referencia a la renuncia al anticipo, lo cual confirma que la interventoría no había sido informada sobre dicha renuncia. 35 Expediente físico, folios 52 y 53 36 Expediente físico, folio 250 37 Expediente físico, folios 229 y 230 38 Expediente físico, folio 231 39 Expediente físico, folio 228 40 Expediente físico, folio 227 41 Expediente físico, folios 231 y 232 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 19 Además, también se consignó que la obra presentaba un avance físico del 70%, que el valor del anticipo por amortizar era de $0 y que el documento fue suscrito por: - El representante legal de Construcciones Lago S.A.S (contratista) - El representante legal de la interventoría Magda Carolina Puentes Prieto - El gestor técnico del contrato Miguel Eduardo Guarín González - El gestor técnico del proyecto Uriel Martínez S. - El subdirector de la Red Nacional de Carreteras La subdirección Red Nacional de Carretera de INVIAS comunicó la prórroga del contrato de obra a distintas dependencias a través de: - Memorando radicado interno 13249 de 28 de febrero de 2014, dirigido a la dirección de contratación42. - Memorando SRN 14608 de 5 de marzo de 2014, dirigido a la subdirección financiera43.
El 28 de febrero de 2014, el director de contratación de INVIAS y el representante de Construcciones Lago S.A.S celebraron la adición 2 al contrato 1212 de 201344, prorrogando la ejecución hasta el 2 de abril de 2014, con fundamento en las siguientes apreciaciones: 1. Que mediante oficio COLAGO-070-14 de 19 de febrero de 2014, el contratista solicita la prórroga del contrato. 2.
Que con oficio radicado INVIAS 17797 de 26 de febrero de 2014, la Interventoría avala solicitud. 3. Que mediante oficio […] de 24 de febrero de 2014, el contratista manifiesta que renuncia al anticipo consagrado en la cláusula novena del contrato 1212 de 2013. 4. Que el soporte técnico con que se fundamenta la solicitud se encuentra en el formato de solicitud de adicción y prórroga celebrado el 21 de febrero de 2014 suscrito por el contratista, la interventoría, el gestor técnico del contrato, el gestor técnico del proyecto y el subdirector de la red nacional de carreteras. 5.
Que la solicitud fue aprobada en reunión del comité de adiciones y prorrogas celebrada el 27 de febrero de 2014. 42 Expediente físico, folio 251 43 Expediente físico, folio 251 44 Expediente físico, folios 61 y 62 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 20 En consecuencia, el contrato se prorrogó desde el 1 de marzo de 2014 hasta el 2 de abril de 2014.
En este punto, asiste razón a la parte demandada cuando afirmó que la interventoría no fue informada de la renuncia al anticipo y que el contrato adicional 2 fue suscrito sin previo aviso a ésta, el mismo 28 de febrero de 2014, eliminando la cláusula novena relativa al anticipo apenas, cuatro días después de la renuncia del contratista.
Ello se corrobora en la cláusula tercera del adicional, que dispuso expresamente la supresión del anticipo del contrato 1212 de 201345. En el folio 121 del expediente físico obra un certificado de presupuesto oficial dentro del contrato de interventoría, en el que se indicó que el valor del contrato era de $313’346.773; en los folios 123 y siguientes se encuentra el anexo técnico del proyecto; en el folio 138 reposa el certificado de disponibilidad presupuestal del SIF NACION de 14 de marzo de 2014 por idéntico valor.
El 28 de noviembre de 2014 se radicó en el INVIAS una respuesta que dio la interventora Magda Puentes Prieto al contratista, relacionado con el trámite de las actas de recibo parcial de obra 7A Y 7B, en las que se dijo que se adjuntaban unos documentos aprobados y firmados por la interventoría para el trámite inmediato ante el gestor técnico del contrato46.
En el expediente reposan varias facturas de venta relacionadas con el contrato referenciado, entre ellas, la factura de venta 2051 por $103.604.499 de 9 de diciembre de 201447. El 28 de noviembre de 201448, se suscribió el acta de entrega y recibo definitivo de obra. El 22 de diciembre de 2014, la coordinadora del grupo de tesorería, el coordinador del presupuesto y el director general de INVIAS se reunieron con el fin de revisar y modificar las cuentas por pagar de la vigencia fiscal 201349, en la cual de definió que estaba pendiente de pago el presupuesto correspondiente al contrato 1212 de 2013 ($402’142.030,30). 45 Expediente físico, folio 62 46 Expediente físico, folio 281 47 Expediente físico, folio 257 48 Expediente físico, folio 273 a 275 49 Expediente físico, folio 54 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 21 El 15 de marzo de 2016, a través del memorando OAJ 15924, la Oficina Asesora Jurídica solicitó a la subdirección Red Nacional de Carreteras aclarar la información suministrada en el memorando SRN 82556 de “26-11-2015”, en el cual se suministró información de la ejecución y el pago de actas del contrato 1212-2013, porque se requería tener claridad de los motivos por los cuales no se le pagó al contratista el acta de costos 7B50.
El 16 de marzo de 2016, mediante memorando radicado interno 1097641, expedido por la Subdirección Red Nacional de Carreteras dirigido a la Oficina Asesora Jurídica Miguel indicó lo siguiente (se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en la sentencia)51: La Subdirección de la Red Nacional de Carreteras informó a la Subdirección Financiera de la renuncia al anticipo por parte del contratista, mediante memorando anexo, SRN 14608 del 5 de marzo de 2014, sin que se recibiera alguna observación por parte de esa dependencia, conforme al historial reza en los comentarios: …” SEGÚN MEMORANDO SE DEBE TRAMITAR EL ACTA DE CANCELACIÓN DE LA CXPAGAR, E INFORMAR A LA DTN Y A LA DGPPN DEL MINISTERIO DE HACIENDA”.
Por lo anterior, esta Subdirección durante el desarrollo del contrato asumió que la cuenta correspondiente al anticipo, radicado con No 135948 del 23/12/2013 había sido cancelada y los recursos devueltos al total del registro presupuestal No 513414 del contrato No 1212-2013. Igualmente, de acuerdo con los reportes de la Relación de Pagos SIIF NACION expedida el 23/11/2015, la cuenta correspondiente al anticipo, radicado No. 135948 del 23/12/2013 no fue consignada al contratista […] Se le adeuda al contratista: Valor básico acta de obra No 7B pendiente de pago: $102.971.131,00 Valor IVA acta de obra No. 7B $633.668,00 Valor total $103.604.499 Mediante memorando OAJ 80502 de 21 de noviembre de 2016, la oficina jurídica de INVIAS solicitó información a la subdirección Red Nacional de Carreteras para estudiar la viabilidad de promover la repetición derivada del proceso ejecutivo tramitado en el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín52, a lo cual respondió lo siguiente (Se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en el expediente físico53): 1.
Cuáles son las razones administrativas y financieras por las cuales no se pagó oportunamente a la empresa contratista CONSTRUCCIONES LAGO S.A.S. del ACTA DE RECIBO DE OBRA No. 78 correspondiente a la ejecución del contrato de obra NO. 1212 de 2013, especificando a quien es imputable el retardo se origina en el trámite, para no pagarse en su oportunidad la factura.
El contrato No. 1212 de 2013 contaba con el registro presupuestal No. 513413 del 15/05/2013 por un valor de $ 2.081.083.754.00. 50 Expediente físico, folio 257 51 Expediente físico, folios 258 a 260 52 Expediente físico, folios 253 y 254 53 Expediente físico, folios 255 y 256 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 22 La firma contratista solicitó al INVIAS el desembolso del anticipo, mediante comunicación COLAGO 580-2013 del día 19 de diciembre de 2013.
La firma contratista radicó ante el INVIAS la cuenta de desembolso de anticipo con radicado No. 135948 del 23 de diciembre de 2013. Sin embargo, el contratista desistió del anticipo mediante comunicación COLAGO- 088-14 del 20 de febrero de 2014, radicado INVIAS No. 16511 del 24 de febrero de 2014, motivado por los inconvenientes para el desembolso y dado que las obras concluirían el 2 de abril de 2014.
Por tanto, la Subdirección de la Red Nacional de Carreteras informó a la Subdirección Financiera de la renuncia al anticipo por parte del contratista, mediante memorando anexo, SRN $4608 del 5 de marzo de 2014, sin que se recibiera alguna observación por parte de esa dependencia, conforme al historial reza en los comentarios "SEGÜN MEMORANDO SE DEBE TRAMITAR EL ACTA DE CANCELACIÓN DE LA CXPAGAR, E INFORMAR A LA DTN Y A LA DGPPN DEL MINISTERIO DE HACIENDA".
Por consiguiente, esta Subdirección durante el desarrollo del contrato asumió que los recursos del anticipo, habían sido devueltos al total del registro presupuestal No. 5134143 del contrato No. 1212-2013, lo cual no fue así; éstos fueron recortados en un total de 5 402.142.030,60, que correspondía al valor del anticipo, situación que se detectó previo a la presentación de la última acta de obra, una vez fue revisado el saldo del registro presupuestal con los soportes SIIF NACIÓN. Por lo anteriormente mencionado, se optó por dividir la última acta de obra (No. 7) en la No. 7A hasta agotar la totalidad del registro presupuestal existente y quedando un saldo pendiente por cancelar correspondiente a la No. 78 por la suma de $103.604.799.00. 2.
¿Cuál es tramite que se le dio a la Factura No. 2051 que fue entregada por el Instituto Nacional de Vías INVIAS- desde el 15 de diciembre de 2014 y cuyo no pago oportuno origino que el contratista iniciará un proceso ejecutivo y como resultado de ello el pago de mayores valores por concepto de intereses moratorios. La firma contratista presentó el acta parcial de obra No. 78 correspondiente a la factura No 2051 la cual fue glosada por el Grupo de Cuentas por Pagar de la Subdirección Financiera debido a que el registro presupuestal No. 513413 no contaba con saldo para su cancelación, por las razones expuestas en el anterior numeral.
Por lo tanto se le informó al contratista que para la cancelación del valor del acta No. 7B debía proceder a realizar la reclamación a través de la acción prejudicial la cual requería ser instaurada ante la Procuraduría del área donde desarrolló el contrato. (Subraya original y negrilla intencional) Mediante memorando SF-GT 11917 de 23 de febrero de 2018, la coordinadora del grupo de tesorería del INVIAS certificó los pagos efectuados a favor de Construcciones Lago S.A.S, en cumplimiento de órdenes judiciales54, para lo cual adjuntó los comprobantes del SIIF Nación de 22 de febrero de 2018, en la que se advierte que el INVIAS pagó a Construcciones S.A.S $133’474.649,64, conforme a la resolución 5663 de “2016-08-30” y $24’977.551,56, en atención a la resolución 5294 de “2017-07-21”.
Ante el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín se tramitó el proceso ejecutivo 05001 33 33 006 2015 00891 00, en el cual fungió como ejecutante CONSTRUCCIONES 54 Expediente físico, folios 155 a 160 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 23 S.A.S (contratista dentro del contrato de obra 1212 de 2013) y como ejecutada el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), contratante en el contrato referido.
En dicho trámite se llevaron a cabo las siguientes actuaciones: ✓ Mediante providencia de 20 de octubre de 201555, se libró mandamiento de pago por $103’604.799 a favor de la parte ejecutante, por concepto de capital contenido en la factura de venta 2051 de 15 de diciembre de 2014. ✓ Mediante resolución 05663, de 22 de agosto de 2016, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) ordenó el pago de unas acreencias a favor del ejecutante por $133’474.649,6456. ✓ A través de auto de 24 de noviembre de 2016, el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín aprobó la liquidación de crédito realizada por el despacho, la cual ascendió a $153’271.972,6557. ✓ El 29 de marzo de 2017, la parte ejecutante radicó un memorial en el que manifestó que desde el 7 de septiembre de 2016 había informado al despacho acerca de un pago parcial realizado por el INVIAS, por lo que se adeudaba $24’977.551,5658. ✓ Mediante resolución 05294, de 14 de julio de 2016, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) ordenó el pago de unas acreencias a favor del ejecutante por $24’977.551,5659. ✓ A través de auto de 20 de septiembre de 2017 se terminó el proceso por pago total60.
En cuanto al primer requisito, el artículo 2 de la ley 678 de 2001 exige que se haya dado un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminar un conflicto. En este caso, la entidad pública fue obligada a pagar una suma de dinero dentro de un proceso ejecutivo, no propiamente a título de indemnización, o por lo menos no correspondió a dicho concepto la totalidad de la suma, sino a parte del precio de un contrato que no fue pagado por el INVIAS en el plazo y forma debidos (contrato de obra 1212, celebrado el 15 de agosto de 2013).
En efecto, el proceso ejecutivo contra el INVIAS fue promovido por Construcciones Lago S.A.S., para obtener el pago de las acreencias derivadas del contrato 1212 de 55 Expediente físico, folios 26 a 30 56 Expediente físico, folios 31 a 33 57 Expediente físico, folio 34 58 Expediente físico, folios 287 y 288 59 Expediente físico, folios 38 a 40 60 Expediente físico, folios 35 y 36 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 24 2013, soportadas en la factura de venta 2051.
El proceso fue tramitado en el Juzgado Sexto Administrativo de Medellín bajo del radicado 05001 33 33 006 2015 00891 00, en el cual se libró mandamiento de pago por $103’604.799 y terminó por pago total, a solicitud de la parte ejecutante y a través de auto de 20 de septiembre de 2017. En ese sentido, como la norma prevé que la erogación tenga origen en cualquier forma de terminación de un conflicto, se entiende satisfecho tal presupuesto; no obstante, la demanda que, por cierto, no es la mejor de las de su clase, no precisa cuál fue el monto que correspondió a la indemnización que tuvo que pagar por cuenta de la conducta de la demandada y cuál el monto adeudado con ocasión de la obligación contractual, lo cual dificulta el análisis del asunto; aún así, la Sala continuará el examen de la apelación en aras de garantizar un examen integral.
Respecto del segundo requisito, consistente en el pago efectivo de la condena impuesta, se demostró que el proceso ejecutivo se terminó por pago total, conforme al auto del 20 de septiembre de 2017. Este pago se encuentra respaldado en las órdenes presupuestales del SIIF Nación61, lo que no deja espacio a la duda en torno a la satisfacción de la obligación. En relación con el tercer requisito, esto es, que la condena judicial haya sido consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a un agente o ex agente o a un particular que ejerza funciones públicas, es necesario hacer las siguientes precisiones: 5.1.- En primer lugar se advierte que aunque la parte demandante invoca el dolo o la culpa grave de la demandada como fundamento de la acción, del análisis integral de la demanda y de su contestación se advierte que el reproche no se edifica, en realidad, sobre una conducta dolosa o gravemente culposa autónoma, desligada de un vínculo contractual, sino sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones asumidas por la interventora en el marco del contrato de interventoría 1213 de 2013, celebrado con el INVIAS.
El supuesto fáctico, entonces, no se sitúa en la producción de un daño antijurídico causado a un tercero por la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente estatal -que posteriormente haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, escenario típico de la acción de repetición-, sino en el eventual desconocimiento de prestaciones contractuales a cargo de la contratista, cuyo incumplimiento habría generado 61 Expediente físico, folios 155 a 160 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 25 perjuicios a la entidad pública y, como consecuencia indirecta, el pago de una indemnización. Esta precisión resulta importante, pues si el fundamento material del reproche radica en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, el análisis del tercer elemento de la acción no puede efectuarse bajo el parámetro exclusivo del dolo o la culpa grave propios de la responsabilidad extracontractual del agente estatal, sino bajo las reglas de la responsabilidad contractual, tomando como referente directo el contenido obligacional del contrato estatal.
En efecto, el parágrafo 1º del artículo 2 de la ley 678 de 200162 dispone que, para efectos de la repetición, el contratista, interventor, consultor o asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, quedando sometidos a dicho régimen; sin embargo, ello no desnaturaliza el título de imputación cuando el supuesto de hecho se concreta en el incumplimiento de obligaciones contractuales, de modo que, en tales eventos, la conducta debe examinarse a la luz del instituto propio de la responsabilidad contractual.
En consecuencia, resulta necesario determinar cuál es el grado de culpa exigible al contratista. Conforme al artículo 1604 del Código Civil63, la responsabilidad contractual se define atendiendo a la naturaleza del contrato y al interés que reporta a las partes, de 62 “ARTÍCULO 2o. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. … PARÁGRAFO 1o.
Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”. 63 “ARTÍCULO 1604. <RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR>.
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 26 modo que el deudor puede responder por culpa grave, leve o levísima, según el contrato reporte más o menos beneficio al deudor.
Si bien, por regla general, los contratos estatales son bilaterales, conmutativos y onerosos -con prestaciones recíprocas conocidas por las partes-, lo que conduciría, en principio, a exigir al contratista al menos culpa leve para estructurar su responsabilidad, la Sala considera que no todo incumplimiento contractual tiene la entidad suficiente para servir de título justificativo de la repetición. Para que el incumplimiento contractual pueda erigirse en fundamento de la obligación de reembolsar a la entidad pública la suma pagada en virtud de un reconocimiento indemnizatorio, es indispensable que se acredite que dicho incumplimiento estuvo acompañado de dolo o, cuando menos, de culpa grave.
Solo en ese evento el comportamiento del contratista alcanza la intensidad necesaria para trasladarle, en sede de repetición, la carga patrimonial asumida por el Estado. En síntesis, cuando el supuesto fáctico se enmarca en el incumplimiento de un contrato estatal, el juicio de responsabilidad debe construirse sobre el título contractual correspondiente; pero, para que ese incumplimiento habilite la repetición, no basta la simple inobservancia de obligaciones, sino que se requiere demostrar una conducta cualificada por el dolo o la culpa grave del contratista en el marco de sus obligaciones contractuales, más allá de cualquier otra conducta fuera de la relación contractual.
Con base en este criterio se analizará el tercer elemento que es respecto del cual el apelante centra el fundamento del recurso, pues, en su criterio, la interventora Magda Carolina conoció de la renuncia al anticipo elevada por el contratista (Construcciones Lago S.A.S) desde el 28 de febrero de 2014, cuando se suscribió el contrato adicional 2, que suprimió la cláusula novena referente del contrato de obra 1212 de 2013, relacionada con el anticipo; sin embargo, no actuó frente a ello y además incumplió las funciones presupuestales a su cargo.
La supervisión e interventoría implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 27 contratista: solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y mantener informada a la entidad contratante de los hechos y circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato o cuando tal incumplimiento se presente, conforme al artículo 84 de la ley 1474 de 2011.
A efectos de determinar cuáles eran las obligaciones contractuales aplicables, la cláusula quinta del contrato 1212 de 2013 (obra) previó lo atinente a la “vigilancia y control” que el instituto ejercería sobre el cumplimiento de las obligaciones del contratista, por conducto de un interventor contratado por la entidad, y el jefe de la unidad ejecutora del instituto designaría un gestor técnico de proyecto64.
Por su parte, en el contrato 1213 de 2013 (interventoría) se dispuso respecto a las obligaciones de la interventora lo siguiente: (se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en el expediente físico): EL "INTERVENTOR sé obliga para con EL INSTITUTO a realizar la INTERVENTORÍA PARA EL MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA LA PINTADA-MEDELLÍN, RUTA 2509 DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MÓDULO 1, de conformidad con el respectivo Pliego de Condiciones, el Manual de Interventoría y la propuesta técnica y económica presentada por EL INTERVENTOR revisada y aprobada por EL INSTITUTO.
"PARÁGRAFO PRIMERO. El INTERVENTOR asume los riesgos previstos en la matriz de riesgos que hace parte del Pliego de Condiciones del Concurso de Méritos”65. En lo referente al anticipo, el inciso primero del parágrafo del artículo 4066 de la ley 80 de 1993 dispone: “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato”.
Por su parte, el artículo 91 de la ley 1474 de 2011 dispone (se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en la norma):
ARTÍCULO 91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
PARÁGRAFO. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal. 64 Expediente físico, folio 55 vuelto 65 Expediente físico, folio 45 66 ARTÍCULO
40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 28 En relación con lo anterior, el Consejo de Estado ha dicho respecto del anticipo que “dicho dinero no hace parte del patrimonio del contratista y le pertenece a la entidad contratante hasta tanto se amortice.
De allí se deduce que la función del anticipo en el contrato es, de entrada, financiar las prestaciones del contratista, y hace razonable el amparo del buen manejo y correcta inversión de estos recursos dentro de la garantía única de cumplimiento” 67. Eso significa que, en principio, el hecho de que no se haya desembolsado el anticipo no tendría por qué afectar la financiación del contrato de obra. 5.2.- En efecto, como el anticipo es un préstamo y no un pago, pues corresponde a recursos que financian la obra y, que, por lo mismo, deben amortizarse en cada una de las actas mensuales de obra, la entidad contratante debe descontar las sumas entregadas como anticipo, conforme a lo pactado.
De esta forma, surge para la entidad la obligación de entregar recursos que el contratista deber de ejecutar en la forma y proporción establecidas contractualmente. Así las cosas, el propósito del anticipo es apalancar el contrato desde su inicio y la ejecución del objeto contractual no es considerada como una condición de la cual dependa su entrega68.
Concepto muy distinto es el de pago anticipado, puesto que en este último los recursos ingresan de manera inmediata al patrimonio del contratista, lo que no ocurre con el anticipo. Sobre esta diferencia conceptual, el Consejo de Estado ha dicho “No cabe entonces la menor duda de que los dineros entregados al contratista a título de anticipo en las condiciones descritas por la jurisprudencia son dineros públicos porque no se entregan como pago anticipado, lo cual haría propietario al contratista, y están destinados por la ley y el contrato a la financiación de su ejecución”69. 5.3.- Analizadas las pruebas documentales, se advierte que en el contrato 1212 de 2013 se estipuló en la cláusula novena y décima referente al “anticipo” y “manejo del anticipo” lo siguiente (se transcribe textualmente, incluso con errores, como aparece en el contrato)70: 67 Sentencia del 16 de mayo de 2019.
Rad. (40102). C.P: María Adriana Marín 68 Sentencia del 2 de octubre de 2020. Rad. (63644). C.P: Jaime Enrique Rodríguez Navas 69 Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Sentencia del 8 de agosto de 2001 (AC-10966 y AC-11.274). 70 Expediente físico, folios 55 y 56 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 29 CLAUSULA NOVENA: ANTICIPO.
Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, EL INSTITUTO entregará un anticipo hasta del veinte por ciento (20%) del valor básico del contrato pagadero en dos cuotas así: a) Una primera cuota equivalente al 10% del valor básico del contrato, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato previa solicitud del CONTRATISTA y aceptación de las condiciones del INSTITUTO para su entrega, para lo cual el Ordenador del gasto debe autorizar el pago en el formato establecido para tales efectos, que se radicará por el contratista para el trámite con sus respectivos anexos.
En todo caso el anticipo estará sujeto a la disponibilidad de cupo en el Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC). b) Una segunda cuota de hasta el 10% del valor básico del contrato, una vez sea amortizado el 70% de la primera cuota entregada”.
PARÁGRAFO PRIMERO: MANEJO DEL ANTICIPO. - EL CONTRATISTA constituirá un patrimonio autónomo en los términos establecidos en el Artículo 91 de la ley 1474 del 12 de julio de 2011 – Estatuto Anticorrupción, en el cual se establezca que el beneficiario corresponde al INSTITUTO. No obstante, en el contrato de fiducia que se constituya para efectos del manejo de los recursos del anticipo, se deberá establecer de forma expresa que la autorización de los desembolsos o cheques que se giren con cargo al patrimonio autónomo, necesitarán la firma o autorización del CONTRATISTA o su designado y la del INTERVENTOR.
En todo caso, de forma previa a la constitución del contrato de fiducia, el CONTRATISTA presentará la minuta del contrato respectivo para aprobación previa del INSTITUTO (…). Por consiguiente, ningún pago o gravamen que afecte el anticipo podrá ser efectuado sin la autorización expresa y escrita del Interventor, quien velará así porque todo desembolso del anticipo corresponda a gastos del contrato y que estén de acuerdo con el programa de inversiones aprobado por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, de conformidad con la reglamentación al respecto, en particular con el Manual de Interventoría”.
Así, en el contrato de obra 1212 de 2013 se pactó que el INVIAS entregaría un anticipo a Construcciones Lago S.A.S hasta del 20% del valor básico del contrato, que se desembolsaría en dos cuotas, y que ningún pago o gravamen que afectara el anticipo podría ser efectuado sin la autorización expresa y escrita del Interventor; sin embargo, el 24 de febrero de 2014, el representante legal de Construcciones Lago S.A.S radicó ante el INVIAS (subdirección Red Nacional de Carreteras) la renuncia al recibo del anticipo del contrato 1212 de 2013, por los inconvenientes generados para su trámite y desembolso que para esa fecha no se habían realizado, condición que había generado que el contratista financiara el proyecto con su propio patrimonio desde el inicio71.
Luego, el 28 de febrero de 2014, el director de contratación de INVIAS y el representante de Construcciones Lago S.A.S celebraron la adición 2 al contrato de obra 1212 de 201372, en el que se amplió el plazo del contrato hasta el 2 de abril de 2014 y se suprimió la cláusula novena, relacionada con el anticipo del contrato, en atención a varias consideraciones, entre ellas, que el contratista solicitó la prórroga del contrato y que la interventoría avaló dicha solicitud. 71 Expediente físico, folios 52 y 53 72 Expediente físico, folios 61 y 62 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 30 Al respecto, es de anotar que si bien el contratista remitió a la interventoría el oficio COLAGO 070-14 de 19 de febrero de 2014 (ver folio 228 del expediente físico y numeral 5 de estas consideraciones) en el que solicitaba gestionar la prórroga en el plazo del contrato 1212 (de obra), en dicho memorial nada dijo el contratista de obra en relación con la intención de renunciar al anticipo; pero, al momento de suscribir la adición 2 al contrato 1212 (de obra) (28 de febrero de 2014) no solo se amplió el plazo contractual, sino que, además, se suprimió la cláusula de anticipo. por la inclusión de unos ítems no previstos.
Lo anterior pone de presente que el INVÍAS era conocedor de la renuncia al anticipo, pero no la interventora, pues esta última no suscribió la adición. Se observa además, que si bien la subdirección de la Red Nacional de Carreteras de INVIAS envió memorandos a la dirección de contratación y a la subdirección financiera73 el 28 de febrero y el 5 de marzo de 2014, respectivamente, en los que se informó acerca de la prórroga del contrato 1212 de 2013, no se advierte que se haya informado de esa situación a la interventora y menos de la renuncia al anticipo.
El hecho de que la interventoría no hubiera tenido conocimiento de la renuncia al anticipo pactado en el contrato 1212 de 2013 produjo dos consecuencias relevantes: i) que la interventoría no pudiera pronunciarse, en el marco de las obligaciones contractuales a su cargo, acerca de las implicaciones que dicha renuncia generaba dentro de la ejecución contractual; y ii) que los recursos previstos por el INVIAS a título de anticipo correspondiente a la vigencia 2013 -afectados por el registro presupuestal 51341374 y en el “plan de inversión anualizado del anticipo de contrato de obra” de 25 de septiembre de 2013 por $402’142.030,6075 no fueran desembolsados ese año. Esta última situación generó, según la demandante, que feneciera la cuenta de cobro del anticipo, pese a que ya se había constituido una cuenta por pagar y el dinero estaba disponible. 73 Expediente físico, folio 251 74 Expediente físico, folio 246, 272 y 279 75 Expediente físico, folio 279 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 31 Lo anterior repercutió en que a la finalización del contrato no se contara con los suficientes recursos presupuestales para pagar el saldo insoluto y, por la falta de pago de ese saldo, el contratista inició un proceso ejecutivo contra el INVÍAS con miras a obtener el pago del capital adeudado y los intereses.
Pero, de lo que hasta acá se ha narrado surge de forma palmaria que la falta de pago oportuno de las obligaciones dinerarias no fue por la acción u omisión de la acá demandada, sino por el INVÍAS, por dos razones fundamentales: la primera, porque, como se dijo párrafos atrás, las partes del contrato de obra suprimieron el anticipo, sin que se informara de dicha circunstancia a la interventora y, la segunda, porque el hecho de que no se haya desembolsado el anticipo en nada debía afectar el financiamiento del contrato, pues los dineros que se entregan a título de anticipo, en estricto sentido, no salen del patrimonio de la entidad (se deben registrar como un activo o cuenta por cobrar), deben ser amortizados (devueltos) por el contratista contra las actas de avance de obra y, por ende, deben regresar totalmente a las arcas públicas, sin afectar el precio del contrato.
Pero, lo que se advierte es que el INVÍAS no tenía control en relación con esos dineros, pues si hubiera sido diligente, se habría percatado que no se estaba amortizando el anticipo y se hubieran adoptado las medidas para establecer qué había sucedido con esos recursos para evitar desafectarlos y con ellos sufragar el precio del contrato.
Se reitera, el anticipo es un mecanismo de financiación temporal y reembolsable. Cosa distinta es que el INVIAS le haya dado al anticipo el manejo presupuestal de un pago anticipado, ubicándolo como un pago definitivo que sale del patrimonio de la entidad, para formar parte del patrimonio del contratista, por lo cual se descuenta del precio del contrato.
Al fenecer la cuenta, la entidad creyó, equivocadamente, que había pagado parte del precio del contrato y por eso solo se percató del faltante al finalizar el contrato. Así, pues, ninguna responsabilidad le cabe a la interventora en el manejo desafortunado del presupuesto por parte del INVÍAS. En cuanto al argumento del recurso de apelación referido a que la interventora debía adaptar lo dispuesto en el Manual de Interventoría, ítem “7.4 OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR”, debe precisarse que fue el propio INVIAS (subdirección Red Nacional de Carreteras) quien mediante oficio de 16 de marzo de 2016 informó que pese a haber comunicado a la Subdirección Financiera la renuncia al anticipo, esta última no realizó observación alguna, motivo por el cual “esta Subdirección durante 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 32 el desarrollo del contrato asumió que la cuenta correspondiente al anticipo, radicado con No 135948 del 23/12/2013 había sido cancelada(entiéndase pagada) y los recursos devueltos al total del registro presupuestal No 513414 del contrato No 1212-2013” 76.
Posteriormente, en oficio del 21 de noviembre de 2016, la misma dependencia (subdirección Red Nacional de Carreteras) aclaró que los recursos no fueron devueltos, sino que fueron recortados por un total de $402’142.030,60, correspondiente al valor del anticipo, situación que se detectó previo a la presentación de la última acta de obra, cuando se revisó el saldo del registro presupuestal con los soportes SIIF NACIÓN”77, por lo anterior “se optó por dividir la última acta de obra (No. 7) en la No. 7A hasta agotar la totalidad del registro presupuestal existente y quedando un saldo pendiente por cancelar correspondiente a la No. 7B por la suma de $103.604.799.00” Así las cosas, la entidad asumió erróneamente que la cuenta del anticipo había sido pagada y que los recursos habían sido devueltos al total del registro presupuestal 513414 del contrato No 1212-2013, lo cual constituye una actuación incompatible con las exigencias del manejo de recursos públicos.
Además, la interventoría no tenía forma de advertir que los recursos correspondientes al anticipo -que debían estar disponibles en la vigencia 2013- no serían desembolsados, pues dicha situación dependía exclusivamente de otras áreas, las cuales, según consta en el expediente, asumieron erradamente que tales recursos estaban disponibles para atender el pago de la obra hasta su terminación. Esa información nunca fue trasladada a la interventora, lo que impidió que pudiera emitir alertas o adoptar medidas dentro del marco de sus competencias.
En cuanto a que la interventora pudo, incluso, buscar alternativas contables o presupuestales, como solicitar vigencias futuras para garantizar el pago del acta final dentro del término de presentación de la factura, se recuerda que su función la debe desempeñar en el marco del contrato de interventoría celebrado y no se puede exigir el cumplimiento de obligaciones o competencias que corresponden exclusivamente a la entidad pública.
En consecuencia, se concluye que la indemnización que tuvo que pagar el INVÍAS obedeció a su propia negligencia, a la falta de comunicación entre sus 76 Expediente físico, folios 258 a 260 77 Expediente físico, folios 255 y 256 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 33 dependencias para poner en conocimiento que el contratista había renunciado a la entrega del anticipo, a la falta de manejo inadecuado de la figura del anticipo y a la completa ausencia de seguimiento al presupuesto del contrato de obra.
Por lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. 6.- La condena en costas Sobre la condena en costas, el artículo 188 del CPACA disponía lo siguiente: “Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En razón a que el Código de Procedimiento Civil fue derogado por el Código General del Proceso, debe entenderse que la remisión que hace el CPACA, es a la normativa procesal vigente de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa es el artículo 365, disposición que introdujo un criterio eminentemente objetivo para determinar la procedencia de la condena en costas78.
Sin embargo, el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021, en los siguientes términos “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia se confirmará, se condenará a la parte vencida al pago de las costas de esta instancia, incluyendo las agencias en derecho que serán fijadas por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 78 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. … 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 05001 33 33 028 2018 00028 01 Repetición 34 FALLA Primero. Confírmase la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2024 por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín - Antioquia, en la cual se negaron las pretensiones, pero por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante, incluyendo las agencias en derecho que serán fijadas por el a quo.
Liquídense por la secretaría del juzgado de primera instancia. Tercero. Notífiquese la presente providencia de conformidad con lo previsto en el artículo 203 la ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo). Cuarto. - Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, DANIEL MONTERO BETANCUR MARTHA CECILIA MADRÍD ROLDÁN CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Esta providencia podrá consultarse en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, para lo cual deberá indicar el número de radicación del proceso.