TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta Neiva, veintinueve de septiembre de dos mil veinticinco. MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONSTRACTUALES DEMANDANTE: DISELECSA LTDA Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE NEIVA PROVIDENCIA: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 006 2014 00002 03 MAG. PONENTE: RAMIRO APONTE PINO ACTA: 079 I. EL ASUNTO.
Resuelve la sala el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva el 20 de septiembre de 2018. II.
ANTECEDENTES. 1. La demanda. Actuando por conducto de apoderado judicial, las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. e Ingeniería, Suministro, Montajes y Construcciones Sa-Ism Sa (integrantes de la unión temporal Diselecsa Ltda. Diselecsa Ltda. Ism Sa), promueven el medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Neiva, en procura de lo siguiente: “1.
Que se proceda a la liquidación de la orden de inversión para alumbrado navideño en el Malecón del Rio Magdalena sector de la Avenida Circunvalar desde la calle 4 hasta la calle 14, si a ello hubiere lugar. 2. Que se declare el incumplimiento en el pago de la orden de inversión para el alumbrado púbico navideño en el malecón del rio Magdalena sector de la avenida circunvalar desde la calle 4 hasta la calle 14, suscrita entre el Municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELECSA LTDA – ISM SA. 3.
Como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE NEIVA al reconocimiento y pago a las sociedades Distribuciones Eléctricas de Sabanas Ltda. e Ingeniería, Suministro, Montajes y Construcciones Sa – ISM SA la suma de Ciento Cuatro Millones de Pesos ($104.000.000.00) Moneda Corriente, valor de la orden de Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 2 inversión para alumbrado navideño en el Malecón del Rio Magdalena sector d la Avenida Circular desde la calle 4 hasta la calle 14, debidamente actualizados a la fecha en que el pago se realice. 4.
Subsidiariamente de la anterior, se condene a MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar la suma que dentro del proceso se establezca como perjuicio causado a la demandante en calidad de daño emergente y lucro cesante, actualizada a la fecha en que el pago se realice, por el empobrecimiento sufrido por el demandante y el enriquecimiento sin causa obtenido por el demandado, en el evento que se llegare a considerar la nulidad, inexistencia o ilegalidad de la orden de inversión, que sustentan las pretensiones principales. 5.
En subsidio de todas las anteriores, y solo en el evento que se llegare a establecer que no existió contrato, se declare que el Municipio de Neiva, se enriqueció injustamente con las obras ejecutadas según orden de inversión para alumbrado navideño en el Malecón del Rio Magdalena sector de la Avenida Circunvalar desde la calle 4 hasta la calle 14, y correlativamente ocurrió un empobrecimiento de esta”. 2.
Fundamentación fáctica. Como sustento fáctico, aducen lo siguiente: a. Las sociedades demandantes (integrantes de la unión temporal Diselecsa Ltda. Ism Sa) suscribieron con el municipio de Neiva el contrato de concesión 001 de 1997, cuyo objeto es “EL MANTENIMIENTO Y LA OPERACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN TODO EL TERRITORIO DEL MUNICIPIO DE NEIVA INCLUYENDO EL SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LUMINARIAS Y ACCESORIOS ELÉCTRICOS NECESARIOS PARA LA REPOTENCIACIÓN Y LA EXPANSIÓN DEL SISTEMA”. b. El 15 de noviembre de 2011, presentó cotización para “…el alumbrado público navideño”, y mediante resolución 0040 del 21 de noviembre de 2011, se autorizó “…la orden de inversión para alumbrado navideño en el malecón del rio Magdalena sector de la avenida Circunvalar desde la calle 4 hasta la calle 14”.
La suscripción de la orden se efectuó ese mismo día. c. Terminada la temporada navideña, el 12 de enero de 2012 el contratista entregó los elementos constitutivos de la orden de inversión. El valor de la misma se fijó en $104.000.000, y el municipio se comprometió a pagarlos “…una vez el contratista entregue a satisfacción la instalación de los materiales y demás elementos que se requieran”. d. A su juicio, el municipio se negó caprichosamente a liquidar la orden de inversión; desconociendo que los materiales empleados en la iluminación solo se podían devolver cuando finalizara la época navideña; es decir, después del 6 de enero de 2012.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 3 e. En la fecha de presentación de la demanda no se ha efectuado el pago ni se ha liquidado la orden de inversión; generando “…serios y graves perjuicios económicos que por negligencia en imprecisión, deberán ser reparados o indemnizados, so pena de presentarse un enriquecimiento sin causa de la Administración”. f. En dos oportunidades se intentó conciliar el asunto extrajudicialmente, y a pesar llegar a un acuerdo, en sede judicial1 no se superó el estudio de legalidad. 3.
Fundamentación legal. Como sustento, invoca la siguiente normatividad: -Carta Política, artículos 2, 6, 25, 83 y 124. -Ley 80 de 1993. -Cpaca: artículo 141. En esencia, considera que “…La entidad demandada caprichosamente se negó a suscribir la conformidad y recibo de la obra, hasta tanto no se hiciera entrega de los mismos, cuando en las cláusulas contractuales (Cláusula Tercera – Forma de Pago), de manera precisa se indica que el pago se efectuará a la Contratista una vez se entregue a entera satisfacción la instalación de los materiales y demás elementos que se requieran, el pago no está sujeto a la devolución de los elementos al almacén, como lo señala el interventor, lo que lógicamente solo podría hacerse únicamente en el mes de enero de 2012, una vez pasara la temporada navideña, con esa omisión, la administración no solo incumplió sin que violentó los postulados de imparcialidad y de la buena fe, como también desconoció los fines esenciales del Estado, extralimitándose en el ejercicio de sus atribuciones e infringiendo el derecho al trabajo de que gozaba la sociedad que represento, ante la existencia o nacimiento del vínculo contractual, y en tal condición le correspondía la espacial protección del Estado”.
Como fundamento, cita varios pronunciamientos de la H. Corte Constitucional. 4. La oposición. El ente territorial se opone a la prosperidad de las pretensiones, y al referirse a los fundamentos fácticos de la demanda, acepta algunos y descalifica otros. Destaca que la orden de inversión hace parte de la concesión de alumbrado público; de suerte, que “…toda entrega contractual debe de ir de la mano, con la supervisión del contrato y el recibo de la misma a satisfacción situación que no se presenta … y si no se cumplió con la fase completa, no puede 1 En los juzgados tercero y sexto administrativo de esta localidad.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 4 optarse por reclamación del contrato, cuando este no aparece ejecutado y refrendado por el interventor, menos cuando el pago saldría de la fiducia de la concesión de alumbrado público y un requisito es el recibo de las obras por parte del interventor, en consecuencia, el acto que hace relación la parte actora, no cumple con las obligaciones de la inversión ordenada”.
A título de excepciones, propuso las siguientes: a. No existencia de la relación contractual y cobro de lo no debido. “… no existe imputación presupuestal ni reserva hecha afectando el presupuesto del municipio de Neiva, sino la Fiducia con la que se cancela el servicio de alumbrado público de la ciudad, entonces se diría que no existe contrato con el municipio ya que no se cumplen en su totalidad las obligaciones contractuales que se exigen en la ley …”. b. Caducidad.
Estima que se configuró la caducidad, porque “…la época en que se registró la inversión de alumbrado público y partiendo de esta la interrupción por tres meses de la conciliación prejudicial y la presentación de la demanda, para establecer que la acción está caduca” (f. 200 y ss. cuad. 2). 5. La audiencia inicial2. Se llevó a cabo el 6 de abril de 2018, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. 6.
Alegaciones de conclusión. a. Parte actora. No descorrió el traslado3. b. Municipio de Neiva. Reitera los argumentos expuestos al descorrer el traslado de la demanda: “… la orden de inversión para alumbrado público que se pretende cobrar, en la cual encontramos varios elementos que corroboran la no existencia de una relación contractual … no existe imputación presupuestal ni reserva hecha afectando el presupuesto del municipio de Neiva, sino la fiducia con la que se cancela el servicio de alumbrado público de la ciudad …”. 2 F. 231 y ss, cuad. 2. 3 F. 264, cuad. 2.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 5 Por lo tanto, depreca desestimar las pretensiones4. c. Ministerio Público. No rindió concepto5. 7. El fallo impugnado6. El a quo declaró la nulidad absoluta de la resolución 0040 de 2011, a través de la cual, el municipio de Neiva autorizó la orden de inversión para alumbrado público navideño en el malecón del rio Magdalena en el sector de la avenida circunvalar, desde la calle 4ª hasta la calle 14.
Aunado a ello, declaró la nulidad absoluta de la orden de servicios del 21 de noviembre de 2011, suscrita por el municipio de Neiva y la unión temporal Diselecsa Ltda. Ism Sa. Finalmente, denegó las demás pretensiones de la demanda. En esencia, partió del siguiente análisis: a. En primer lugar, desestimó caducidad, porque en la orden de inversión del 21 de noviembre de 2011 no se indicaron los términos o condiciones para su liquidación. Por lo tanto, se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; esto es, 4 meses para la ejecución bilateral (30 de marzo de 2012); dos meses para la liquidación bilateral (30 de mayo de 2012).
En caso de que no se pudiera hacer, el plazo se extendería dos años más (hasta el 30 de mayo de 2014). Como la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 31 de julio de 2013, el acuerdo fue improbado el 28 de octubre de 2013 y la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2013; consideró que la misma fue oportuna. b. En el contrato de concesión 001 de 1997 se incluyó la cláusula compromisoria (vigésima tercera); sin embargo, al contestar la demanda el municipio no propuso la falta de jurisdicción y competencia. Y en la medida en que la presentación de la demanda es posterior a la vigencia de la Ley 1563 de 2012 (19 de diciembre de 2013);
“…se da aplicación al parágrafo del artículo 21 de dicha norma, razón por la cual este Despacho es competente para conocer del presente asunto”. 4 F. 261 y ss cuad. 2. 5 F. 264 cuad. 2. 6 F. 265 y ss, cuad. 2. Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 6 c. La orden de inversión del 21 de noviembre de 2011 no es un contrato estatal autónomo; porque al consultar el contenido de la resolución 0040 de 2011 (suscrita por el delegado para temas de alumbrado público del municipio), expresamente indica que “…la inversión de alumbrado navideño está contemplado en el flujo financiero proyectado mes a mes, el cual hace parte integral del contrato de concesión No. 001 de 1997…”.
En similares términos se refiere el estudio previo a dicha orden. Aceptar que es un nuevo negocio jurídico, desconoce los presupuestos de la contratación estatal, pues “…todo proceso de selección de un contratista por parte de una entidad pública se somete a lo regulado por la ley, que fija como regla general que sea abierto, público y participativo …”.
Es más, se soslayarían las diversas modalidades de selección: i) licitación pública, ii) selección abreviada, iii) contratación directa, iv) concurso de méritos, v) contratación mínima cuantía (Ley 1150 de 2007). d. El alumbrado navideño no se encuentra comprendido en el objeto del alumbrado público; porque este consiste en proporcionar iluminación a los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación de tránsito vehicular y peatonal (Decreto 2424 de 2006, artículos 2 y 3), y aquel “…es simplemente hacer alusión a una festividad religiosa y cultural temporal …”.
Por ese motivo, concluyó que esta actividad no hace parte de contrato de concesión primigenio: “… el acto denominado orden de inversión de fecha 21 de noviembre de 2011, cuyos extremos contractuales hicieron depender del Contrato de Concesión No. 001 de 1997, modificó el núcleo esencial del objeto contractual soslayando el principio de selección objetiva, ya que finalmente lo que se aprecia es una adquisición de elementos disimiles al servicio público, que debieron ser financiados con recursos propios y no con cargo a los generados por el impuesto de alumbrado público …”.
Lo anterior, se enmarca en la causal de nulidad contenida en el artículo 44-2º de la Ley 80 de 1993, y la misma suerte corre la resolución 0040 de 2011; la cual, autorizó la mencionada orden de inversión. e. Aunque la declaratoria de nulidad no impide el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas (artículo 48 del estatuto de contratación); se debe verificar si la entidad se benefició de prestaciones que satisfagan el interés público (atendiendo intereses generales o el bien común, no solo consideraciones de orden patrimonial).
Sin embargo, estima que es evidente que con el recaudo de las tasas de alumbrado público (derivado del contrato de concesión 001 de 1997), Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 7 se atendieron intereses diferentes a los permitidos; desconociendo el bien común. En ese orden, no se puede acceder a restitución alguna a favor de la parte actora. g. En lo tocante con el enriquecimiento sin justa causa, considera que “…la conducta de la entidad accionante no se ajustó a la buena fe objetiva, que requiere de esta desplegar actividades que se ajusten al cumplimiento de los postulados del régimen de contratación estatal que se traducía en respectar (sic) lo pactado en el Contrato de Concesión No. 001 de 1997 …”.
En ese orden, no se acreditó su existencia. 8. La impugnación. Inconforme, la parte actora interpuso el recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia y acceder a las suplicas. En esencia, formuló los siguientes reparos: a. La orden de inversión es accesoria al contrato de concesión 001 de 1997. b. El suministro e instalación de luminarias (incluido en el objeto de la concesión), no se refiere a las de carácter permanente (como lo afirma el a quo), y aunque el alumbrado navideño se instale en una época del año, “…no lo excluye del concepto de alumbrado público”.
Aceptar lo contrario “…sería afirmar que se trató de una orden de inversión para un alumbrado privado”. Incluso, la misma orden dispone con claridad que la iluminación se debe instalar en el malecón del rio Magdalena, en la avenida circunvalar. c. El alumbrado fue debidamente instalado y sus elementos recibidos por la administración municipal.
De suerte que el pago reclamado es procedente ($104.000.000 y su correspondiente indexación). d. Si en gracia de discusión de acepta que la orden no hace parte del contrato de concesión (como lo afirma el juez de instancia), y que se desconocieron las normas y principios de la contratación estatal, “…la consecuencia no puede ser otra, que la prevista expresamente en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, esto es, que como restitución mutua, se paguen a la demandante las prestaciones ejecutadas…que para el caso corresponde a la suma de $104.000.000 … debidamente actualizada”. e. Destaca que la instalación del alumbrado navideño sí generó un beneficio general: Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 8 “La comunidad de Neiva disfrutó totalmente del alumbrado en familia, con sus hijos organizaban caminatas por todo el sector iluminado en las noches navideñas; por esta actividad se activó el comercio informal donde personas de escasos recursos tuvieron la oportunidad de obtener ingresos para su sustento, se dio continuidad a las tradiciones populares y embellecimiento de la ciudad …”7. 9.
Alegaciones de conclusión en segunda instancia. a. Parte actora. Guardo silencio8. b. Municipio de Neiva. No alegó de conclusión9. c. Ministerio Público. No rindió concepto10. III. CONSIDERACIONES. 1. La competencia del ad quem. En armonía con lo dispuesto en el artículo 153 del Cpaca, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación, y en razón a que el fallo fue impugnado únicamente por la parte demandante, al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Cgp11, sólo se abordará el análisis de los argumentos esbozados en el escrito de impugnación. 2.
El problema jurídico. Se contrae a establecer si se debe revocar el fallo impugnado; en particular, precisar: i) si la orden de inversión del 21 de noviembre de 2021 es accesoria al contrato de concesión 001 de 1997 o si constituye un negocio jurídico autónomo; ii) si el alumbrado instalado en la época navideña (diciembre y enero) se puede o no se puede considerar como 7 F. 281 y ss, cuad. 2. 8 F. 23 cuad. 2ª instancia. 9 Ibídem. 10 Ibídem. 11Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 9 alumbrado público; y iii) si la parte actora cumplió a cabalidad el objeto de la orden de inversión y, iv) si el pago es procedente. 3.
Lo probado. En el asunto sub examine está probado lo siguiente: 3.1. El contrato de concesión 001 del 30 de diciembre de 199712. El 30 de diciembre de 1997, el municipio de Neiva celebró el contrato de concesión 001 con la unión temporal Diselecsa Ltda. Ism Sa; cuyo objeto fue la entrega de “…la Operación y Mantenimiento de la Infraestructura del SERVICIO DEL ALUMBRDO PÚBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, reemplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública No. 001 de 1997, los adendos No. 1 de Diciembre 15 de 1997 y No. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”.
En la cláusula trigésima primera se indicó: “Para la ejecución y pago del presente contrato no se afecta el presupuesto Municipal por cuanto todos los recursos requeridos provienen del recaudo de la Tasa del Alumbrado Público”. 3.2. La orden de inversión para el alumbrado navideño. a. El 15 de noviembre de 2011, el gerente general de Ism Sa (Ingeniería, Suministros, Montajes y Construcciones Sa) le presentó una cotización alumbrado navideño al delegado para asuntos de alumbrado público del municipio13, consistente en la instalación y montaje de pendones luminosos, estructuras metálicas de ramilletes de flores, árboles de navidad, trineos, muñeco de nieve, entre otros; por un valor de $104.000.000; discriminados así: 12 F. 24 y ss. cuad. 1. 13 Andrés Espitia Duque.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 10 b. En el estudio previo a la orden de inversión para el alumbrado navideño de 2011, se consignó la siguiente motivación: “En la cláusula cuarta del Contrato de Concesión 001 de 1997, se estableció que el flujo financiero proyectado mes a mes, hace parte integral de este contrato.
La inversión de Alumbrado Navideño está contemplada en el flujo financiero proyectado mes a mes, el cual hace parte integral del Contrato de Concesión 001 de 1997… La ejecución de proyectos inherentes a las Concesión de Alumbrado Público y los que se requieran para prestar el Servicio de Alumbrado Público por parte del municipio de Neiva, que no tengan imputación presupuestal directa al “Presupuesto General de Rentas e Ingresos y Recursos de Capital y Gastos e Inversiones del Municipio de Neiva para cada vigencia fiscal”, NO requieren concepto de viabilidad de inversión, ni registro en el Banco de Programas y Proyectos del Municipio, en razón a que estos gastos de inversión se cancelan directamente con cargo al Fideicomiso Concesión Alumbrado Público de Neiva que se ha constituido en Fiduagraria Sa donde en cuentas especiales se manejan los dineros que se recaudan por concepto del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Neiva.
La inversión en Alumbrado Navideño es una actividad contemplada en el Contrato de Concesión No. 001 de 1997, por lo tanto, no debe someterse nuevamente a proceso de contratación. El Concesionario deberá ejecutar la inversión para el Alumbrado Navideño de acuerdo a lo indicado por el Municipio de Neiva y la disponibilidad de recursos en la Subcuenta de Alumbrado Navideño del Patrimonio Autónomo “Concesión Alumbrado Público Neiva” constituido en la Fiduciaria Fiduagraria Sa.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 11 (…) OBJETO: SUMINISTRO, INSTALACIÓN, PUESTA EN FUNCIONAMIENTO Y DESMONTE DE LOS ACCESORIOS Y MATERIALES ELÉCTRICOS PARA EL ALUMBRADO NAVIDEÑO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA. PRESUPUESTO ASIGNADO: Los trabajos que se relacionan en la presente Orden de Inversión tienen un costo total de CIENTO CUATRO MILLONES DE PESOS ($104.000.000).
Este valor será pagado con cargo a la subcuenta de Alumbrado Navideño del Patrimonio Autónomo “Concesión Alumbrado Público de Neiva Cod 31336” constituido en la Fiduciaria Fiduagraria Sa. Para tal efecto se cuenta con saldo disponible de $104.000.000, según lo indicado en la comunicación VNGA – 4561 del 4 de Noviembre de 2011, radicado 014326, donde informan que en la cuenta de la cartera colectiva abierta – CONFIRENTA No 106904-Alumbrado Navideño del Fideicomiso Alumbrado Público de Neiva – Cod 31336 con FIDUAGRARIA SA.
(…) SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA. … La SUPERVISIÓN será ejercida por las Empresas Públicas de Neiva E.P.N. E.S.P. conforme al contrato interadministrativo No. 689 de 2010 y el contrato No. 003 de 2011 entre las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP y EYC CONTRUCTORES LTDA. Lo anterior, y teniendo en cuenta que el Municipio de Neiva suscribió con las Empresas Públicas de Neiva E.P.N. E.S.P. el Contrato Interadministrativo No. 286 de 2008, para la interventoría al Contrato de Concesión 001 de 1997…” (subraya la sala). c. La orden de inversión del alumbrado navideño fue suscrita por el municipio y por la unión temporal el 21 de noviembre de 2011.
Su objeto, valor, forma de pago y plazo, fueron pactados en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DE LA ORDEN DE INVERSIÓN DE ALUMBRADO NAVIDEÑO: SUMINISTRO, INSTALACIÓN, PUESTA EN FUNCIONAMIENTO Y DESMONTE DEL ALUMBRANDO NAVIDEÑO…”. “CLÁUSULA SEGUNDA. VALOR … para todos los efectos legales y fiscales el valor de la presente orden de inversión se fija en la suma de CIENTO CUATRO MILLONES DE PESOS ($104.000.000) …”.
“CLÁUSULA TERCERA. FORMA DE PAGO. EL MUNICIPIO pagará al CONTRATISTA, así: a) El valor total de contrato de la presente orden de inversión … una vez EL CONTRATISTA entregue a entera satisfacción la instalación de los materiales y demás elementos que se requiera. b) El CONTRATISTA se compromete una vez pase Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 12 la temporada navideña a entregar al almacén general del Municipio los elementos que se desmonten, con el respectivo visto bueno del Supervisor”.
“CLÁUSULA SEXTA. PLAZO: El plazo de ejecución, es decir, el término durante el cual EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar y a entregar a entera satisfacción del CONTRATANTE la totalidad de los trabajos … será de veinte (20) días calendario …”. d. A través de la resolución 0040 del 21 de noviembre de 2011, el delegado para los temas de alumbrado público del municipio de Neiva resolvió “adelantar” (autorizar) “…el proceso de Orden de Inversión para el Alumbrado Público Navideño en el Malecón del Rio Magdalena sector de la Avenida Circunvalar desde la Calle 4 hasta la Calle 14, suscrita entre el Municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELCSA LTDA- ISM SA, con el fin de que se desarrolle todos aquellos proyectos contemplados en la DIMENSIÓN “EFICIENCIA GUBERNAMENTAL”… PROYECTO Suministro, Reparación, Instalación y Desinstalación de Alumbrado Público Navideño del Municipio de Neiva- Dpto. del Huila, dando cumplimiento al contrato No 001 de 1997”.
El artículo tercero resalta que las obras a realizar “…se encuentran contenidas en el Plan de Desarrollo “UN PACTO POR LO NUESTRO COMPROMISO DE TODOS 2008-2011” aprobado por el Honorable Concejo de Neiva, mediante acuerdo 014 de 2008”. Y en el artículo quinto se fijó el término de ejecución: 20 días “siguientes a la firma del acta de inicio”. e. El acta de inicio se suscribió el 21 de noviembre de 2011. f. El 19 de enero de 2012, las partes suscribieron el acta de entrega elementos al Municipio de Neiva, correspondiente a la citada orden de inversión. 3.3.
Declaraciones extra proceso. El 16 de julio de 2013, los señores Ramiro Ernesto Bahamon Ruiz y Martha Liliana Martínez Muñoz (residentes de los barrios Timanco y Villa Regina, respectivamente), en la Notaria Tercera del Círculo de Neiva dieron fe de que en el mes de diciembre de 2011 observaron decoración y alumbrado navideño a lo largo del malecón del rio Magdalena; entre las calles 4 y 14: pinos, velas, pescados, muñecos de nieva, arboles, velas, flores, entre otros. 4.
Intentos de conciliación prejudicial. a. El 14 de diciembre de 2012, el comité de conciliación de la alcaldía de Neiva facultó a su apoderado judicial para que suscribiera un acuerdo conciliatorio prejudicial con la unión temporal demandante (por Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 13 $100.679.000), y reconocer que “…el Municipio ordenó los trabajos, que estos se ejecutaron y hasta la fecha no se ha cancelado”. b. A instancias de la Procuraduría Judicial II para Asuntos Administrativos de Neiva, las partes tramitaron el acuerdo sin ningún reparo; sin embargo, el 12 de febrero de 2013 el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva no lo aprobó, considerando que no satisfizo los requisitos consagrados en los literales e, f, h, y k del artículo 6º de la Ley 1716 de 2009 (se omitió indicar la acción contenciosa que se promovería, señalar las eventuales pruebas que se presentarían en sede judicial, la estimación razonada de la cuantía, y enviar previamente la petición al convocado).
Aunado a ello, reprochó que “…no se acreditó en la forma exigida por la ley, la existencia del contrato a que se contrae esta actuación”. Incluso, “…tampoco se acreditó la ejecución del contrato o el cumplimiento de su objeto”. c. Aunque esta determinación fue impugnada por la Procuraduría y por el convocante, el 19 de marzo de 2013 el juzgado negó la reposición y se declaró improcedente la apelación. 5.
Análisis de fondo. La parte impugnante aduce i) que la orden de inversión del 21 de noviembre de 2011 es accesoria al contrato de concesión; ii) la temporalidad del alumbrado navideño (diciembre y enero) no lo excluye del concepto de alumbrado público; y iii) el objeto de la orden de inversión fue cumplido a cabalidad y sus elementos fueron debidamente recibidos por la administración. Tomando como marco de reflexión el anterior recuento fáctico y los precedentes traídos a colación en el acápite anterior; es pertinente puntualizar lo siguiente: 5.1.
La orden de inversión del 21 de noviembre de 2011. Naturaleza. Nulidad de los actos enjuiciados. Pago de las prestaciones ejecutadas. a. Como ya se indicara, a través del contrato 001 de 1997, el municipio de Neiva le entregó a la unión temporal Diselecsa Ltda. Ism la “CONCESIÓN, la Operación y Mantenimiento de la Infraestructura del SERVICIO DEL ALUMBRDO PÚBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, reemplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública No. 001 Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 14 de 1997, los adendos No. 1 de Diciembre 15 de 1997 y No. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”.
La vigencia fue pactada en 20 años (cláusula quinta), y en la cláusula trigésima primera se indicó que “…Para la ejecución y pago del presente contrato no se afecta el presupuesto Municipal por cuanto todos los recursos requeridos provienen del recaudo de la Tasa del Alumbrado Público”. b. En desarrollo del contrato y con el fin de proporcionar “…iluminación en bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal” e “…incentivar el turismo y dinamizar la economía”14; se expidió la orden de inversión del 21 de noviembre de 201115; cuyo objeto fue el “SUMINISTRO, INSTALACIÓN, PUESTA EN FUNCIONAMIENTO Y DESMONTE DEL ALUMBRADO NAVIDEÑO EN LOS SECTORES”.
Al establecer su valor (cláusula segunda), se indicó que “… se fija en la suma de CIENTO CUATRO MILLONES DE PESOS ($104.000.000) según lo indicado por el Municipio de Neiva y conforme a la comunicación VNGA-4561 del 4 de noviembre de 2011, radicado 014326, donde informan que en la cuenta de la Cartera Colectiva Abierta – CONFIRENTA No. 106904 – Alumbrado Navideño del Fidecomiso Alumbrado Público de Neiva – Cod. 31336 con FIDUAGRARIA SA” (énfasis nuestro).
Posteriormente, la orden fue autorizada por la alcaldía de Neiva por conducto de la resolución 0040 de la misma calenda16, y en sus consideraciones se ratificó la anterior información: “Que en la subcuenta de Alumbrado Navideño del Patrimonio Autónomo “Concesión Alumbrado Público de Neiva Cod. 31336” constituido en la fiduciaria Fiduagraria Sa, conforme a la certificación en la comunicación VNGA-4561 del 4 de noviembre de 2011, radicado 014326, donde informan que en la cartera colectiva abierta Confirenta No. 106904 – Alumbrado Navideño del Fidecomiso Alumbrado Público de Neiva – Cod. 31336 existe un saldo disponible de CIENTO CUATRO MILLONES DE PESOS ($104.000.000) M/cte”.
Es más, en el mismo acto administrativo se consignó que la inversión del alumbrado navideño “… está contemplada en el flujo financiero proyectado mes a mes el cual hace parte integral del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito entre el Municipio de Neiva y Diselecsa Ltda. – ISM SA”; y que merced a ello, “…no debe someterse nuevamente al proceso de contratación”. 14 Así quedó establecido en el documento rotulado estudio previo a la orden de inversión para el alumbrado navideño de 2011 suscrito por el asesor para asuntos de alumbrado público del municipio de Neiva. 15 Suscrita por un asesor del despacho del alcalde y el gerente de la unión temporal Diselecsa Ltda. 16 21 de noviembre de 2011.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 15 c. Lo anterior permite colegir que la orden de inversión no es un contrato estatal autónomo; porque su fuente es el contrato de concesión 001 de 1997, y a su vez, complemento del mismo, porque la misma fue autorizada con el objeto de iluminar y decorar un concurrido y emblemático sector de la ciudad en época navideña. Siendo del caso resaltar, que la temporalidad (diciembre y enero) no la desvincula de ser un servicio complementario del alumbrado público; amén de que el embellecimiento del malecón del Magdalena beneficia indistintamente a toda la comunidad neivana.
Tomando como marco de reflexión un reciente precedente del H. Consejo de Estado17, es menester colegir que se trata de un contrato accesorio, porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligación principal. En otras palabras, la orden de inversión es una extensión de las actividades contempladas en el acuerdo base. d. Ahora bien, en las consideraciones de la orden de inversión, se afirma que “… en la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión No. 001 de 1997, suscrito entre el Municipio de Neiva y la UT Diselecsa Ltda. – ISM SA, se estableció que el flujo financiero mes a mes, hace parte integral del contrato … Que la inversión de alumbrado navideño está contemplada en el flujo financiero proyectado mes a mes, el cual hace parte integral del contrato de concesión No. 001 de 1997, suscrito por el Municipio de Neiva y la UT Diselecsa Ltda.- ISM”; sin embargo, la referida cláusula se limita a enlistar los documentos que hacen parte integral del contrato18 (énfasis nuestro). 17Al analizar el régimen del contrato de distribución de los productos de la fábrica de licores en el departamento de Bolívar -mercado monopolístico; así como los contratos de patrocinio publicitario; el H. Consejo de Estado concluyó que estos últimos son contrato accesorios: “De conformidad con lo expuesto, para determinar la relación entre dos o más obligaciones que se reputan como accesorias, será necesario analizar el alcance del contrato principal y la autorización expresa o implícita contenida en este para entender los contratos celebrados con posterioridad como accesorios.
Este análisis permite establecer si los contratos celebrados son realmente necesarios para el cumplimiento de las obligaciones del acuerdo base, es decir, si se subordinan a su objeto contractual y por lo mismo constituyen un medio para su ejecución efectiva. (…) Así las cosas, a partir del análisis del objeto contractual y de las obligaciones necesarias para su cumplimiento, para la Sala es claro que dentro del alcance del contrato principal están las actividades tendientes a la publicidad de los productos, pues así se desprende de las inversiones a las que las partes se comprometieron en el contrato principal para tal fin.
Esto hace que los contratos de publicidad fueran accesorios ”. Ver sentencia del 14 de julio de 2025. C.P. Dr. William Barrera Muñoz. Radicación: 05001-23-31-000 2007-02924-02 (49.367). 18 “1. El pliego de condiciones de la Oferta Pública No. 001 de 1997 …. 2. La oferta presentada por el CONTRATANTE … 3. Las pólizas de las garantías que se exigen en este contrato … 4.
Las modificaciones del contrato que sean acordadas por escrito entre las partes … 5. El formulario de cantidades y precios … 6. El formulario de costos, operación y mantenimiento … 7. Anexo número 1 literal a … 8. Anexo número 1 literal b … 9. Anexo número 2 programación entregas parciales, repotenciación sistema de alumbrado público. 10.
Flujo financiero proyectado … 11. El censo-Estudio del alumbrado público del Municipio … En caso de discrepancias de los diferentes documentos, se atenderá a lo dispuesto en ellos, en el siguiente orden: El contrato con sus convenios adicionales. El pliego de condiciones con sus adendas. La propuesta del CONCESIONARIO y los demás documentos Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 16 Incluso, la misma orden precisó que “… la actividad de Alumbrado Navideño se encuentra contemplada en el contrato de concesión No. 001 de 1997, por lo tanto, no debe someterse nuevamente al proceso de contratación…”.
No obstante, el objeto contractual se contrajo a “… Entregar en CONCESÓN la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del SERVICIO DE ALUNMBRADO PÚBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, remplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en el pliego de condiciones de la Oferta Pública No. 001 de 1997 …”.
De suerte que, en ninguna parte hace alusión a la instalación del alumbrado navideño en ese tramo específico de la ciudad (avenida circunvalar entre calles 4 y 14). Es más, brilla por su ausencia el mencionado flujo financiero (anexo 3 del contrato)19; lo cual, permitiría establecer sí allí se incluyó el suministro, instalación, puesta en funcionamiento y desmonte del alumbrado navideño. A su vez, ningún anexo del contrato se allegó al libelo introductorio.
Aunque la resolución 0040 de 2011 (la cual autorizó la inversión), da cuenta de la existencia de un rubro constituido en Fiduagraria Sa, denominado “subcuenta de alumbrado navideño del patrimonio autónomo Concesión Alumbrado Público Neiva Cod. 31336” (por valor de $104.000.000); no existe ninguna certificación directa del administrador fiduciario que corrobore que esa suma y su objeto sí fue constituida. e. Lo anterior, permite colegir que las razones de hecho y derecho invocadas para su expedición, son contrarias a la realidad, configurando la denominada inexistencia material y jurídica de los motivos20.
En tal virtud, la orden de inversión (contrato accesorio) y la resolución que la autorizó, están viciadas de nulidad. En tal virtud, se acoge lo resuelto por el a quo, pero por razones diferentes. f. A pesar de la anterior conclusión; es del caso recordar que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece que la declaratoria de nulidad de un mencionados.
Todos los documentos mencionados obligan jurídicamente y son parte esencial e integral del contrato”. 19 Así se indica en la cláusula trigésima segunda: forma de pago al concesionario y manejo económico. 20 Al abordar el estudio de este cargo de nulidad, el H. Consejo de Estado, sostuvo: “Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”.
Ver sentencia del 14 de mayo de 2025. C.P. Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicación: 05 001 23 33 000 2014 01307 01 (4303-2021). Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 17 contrato no impide el pago de las prestaciones que se hubieran ejecutado: “…De los Efectos de la Nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.
Al abordar el análisis de dicha disposición, el H. Consejo de Estado precisó que para que proceda el reconocimiento económico se deben acreditar i) el aspecto cualitativo; es decir, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público y; ii) el aspecto cuantitativo; esto es, que la restitución equivale al monto efectivamente demostrado: “En este orden, en los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 cuando se declare la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita el ejecutante o prestador del objeto contractual tiene derecho a ser restituido por el valor equivalente a las prestaciones ejecutadas, siempre y cuando se encuentre demostrado que la entidad se ha beneficiado con éstas para la satisfacción de un interés público, restituciones que, no obstante, no proceden en todos los casos como lo ha indicado esta Corporación, por ejemplo, en aquellos en los que resulta materialmente imposible efectuarlas.
Como ha puesto de presente la jurisprudencia de la Corporación, de la citada norma se deriva la necesidad de que las prestaciones ejecutadas y no reconocidas al momento de declarar la nulidad absoluta sea acreditada en dos aspectos: cualitativo, vale decir, que haya significado un beneficio representado en la satisfacción de un interés público; y otro cuantitativo, en tanto la declaración de restituir lo ejecutado debe ir hasta el monto efectivamente demostrado”21. g. Con la demanda se aportaron las siguientes piezas documentales: - Acta de iniciación de la orden de inversión, suscrita por el gerente de la unión temporal Diselecsa Ltda. y por el supervisor (E y C Constructores Ltda). - Acta de entrega de elementos al municipio de Neiva (estructuras metálicas de pendones, ramilletes de flores, árboles de navidad, juegos de acuarios, trineo, muñecos de nieve, entre otros); suscrita por el profesional universitario del municipio y por el gerente general de la 21H.
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. C.P. Dr. Nicolás Yepes Corrales. Radicación: 76001-23-31-000-2012-00171-01(62250). Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 18 unión temporal. La casilla visto bueno del supervisor (EYC Construcciones), no tiene firma. - Certificación del secretario general de la alcaldía de Neiva y acta del comité de conciliación del 14 de diciembre de 2012; las cuales, son del siguiente tenor: “Una vez escuchado al apoderado, el Comité de Conciliación y Defensa judicial, reconoce que Municipio ordenó sus trabajos, que estos se ejecutaron y que hasta la fecha no se ha cancelado …”. h. El municipio aduce que la obligación no fue satisfecha por la unión temporal; no obstante, los medios de convicción relacionados ad supra, permiten arribar a una conclusión diferente; porque el mismo ente territorial aceptó que el objeto contractual fue cumplido íntegramente, y que aún está pendiente su pago.
Ello es tan evidente, que por esa razón emitió concepto favorable para intentar conciliar el asunto a instancias de la Procuraduría22. Es pertinente resaltar, que esas piezas documentales fueron suscritas por el mismo ente territorial; las cuales, no fueron tachadas ni fueron objeto de ningún reparo. i. En ese orden de ideas, se revocará parcialmente la sentencia impugnada y se ordenará al municipio de Neiva que le reconozca y pague a la parte actora el valor pactado; esto es: $104.000.000; debidamente actualizado, teniendo en cuenta la fecha en que debió producirse su pago (fecha del acta de entrega de los elementos al municipio: 19 de enero de 2012) y la fecha de ejecutoria de la presente sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: Índice final Vp= Vh x ----------------- Índice inicial Vp= $104.000.000 x 150.9923 ------------ 76.7524 Vp= $204.598.827. 22 El acuerdo conciliatorio fue suscrito por las partes, sin embargo, fue improbada por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva. 23 Ipc correspondiente a agosto de 2025. 24 Ipc correspondiente a enero de 2012.
Diselecsa Ltda. y otros vs municipio de Neiva 410013333006-2014 00002-03 19 6. Costas. Al tenor de dispuesto en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en esta instancia no se condenará en costas porque no se aprecia la carencia de fundamentos legales esbozados por la parte actora en su recurso; quien expuso una argumentación e interpretación normativa razonable. 7.
Decisión. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Neiva el 20 de septiembre de 2018, y en su lugar; ordenar al municipio de Neiva pagar a la unión temporal Diselecsa Ltda. Ism Sa, la suma de $204.598.827.
SEGUNDO: En lo demás confirmar la providencia impugnada, pero por las razones expuestas en precedencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor en la base de datos del tribunal. Notifíquese. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) RAMIRO APONTE PINO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) JORGE ALIRIO CORTES SOTO Magistrado -Salvamento de voto-