TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Neiva, dos (02) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS DEMANDADO: MUNICIPIO DE GARZÓN MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIA CONTRACTUAL SENTENCIA No.: 02- 09- 179- 25/CC 05- 2- 02 ACTA No.: 76 DE LA FECHA 1.
ASUNTO. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, donde se niegan las pretensiones. 2.
ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA. 2.1. Posición de la parte actora (f. 1 a 9, 753 a 761, 764). 2.1.1. El señor Víctor Jaime Caballero Bastidas interpone el medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Garzón, solicita declarar que, en el contrato de concesión de la plaza de mercado de Garzón No. 450002 de 2007 no se le permitió llevar a cabo la explotación del lugar por circunstancias imprevisibles y se presentó la renuencia de la demandada en actualizar su reglamento interno. En consecuencia, incoa que se le condene a pagarle de forma actualizada: i) $40’155.747 por el desequilibrio económico causado por el incumplimiento de la cláusula 2 literal A numeral 1 del contrato de concesión No. 450002 de 2007, ii) $75’849.176 por el 15% de desocupación de la plaza de mercado que no pudo explotar y no estaba en la obligación de asumir y, iii) Las diferencias que resulten probadas por: “el aumento excesivo de las cuotas de participación que debía pagar el concesionario al ente municipal en proporción al IPC expedido por el DANE y con el aumento del arriendo autorizado por el municipio de Garzón al demandante”.
RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 2 2.1.2. En el fundamento fáctico señala que el 1° de septiembre de 2007 celebró el referido contrato de concesión sobre el edificio y las instalaciones de la plaza de mercado de Garzón, con una duración de 5 años contados a partir de su suscripción. La cláusula 2 literal A numeral 1 del contrato, estableció que la demandada tenía la obligación de entregar el estado del bien con: “las anexidades, servidumbres y usos actuales, incluidos los contratos y derechos existentes con los actuales usuarios de la plaza de mercado, conforme al inventario anexo (…)”.
El municipio no le hizo entrega de los contratos de arrendamiento de los usuarios y por ello no pudo ejercer las acciones administrativas o judiciales para recuperar la cartera morosa contra los arrendatarios deudores, que con corte al 31 de diciembre de 2010 era de $84’809.666 para los arrendatarios antiguos, de los cuales $40’155.747 corresponden al valor castigado por el no pago del canon, así lo prueban los rechazos de demandas que instauró para cobrarlos, donde se argumentó que no contaba con legitimación para actuar y así los arrendatarios desconocieron la obligación que tenían.
De otro lado, la cláusula 2 literal A numeral 2 del contrato de concesión, contiene la obligación de la demandada de prestarle colaboración para el cumplimiento del contrato, pero su actividad se vio truncada porque el literal B ejusdem, indica que se permitiría la actividad de comercialización dentro de la plaza a las personas seleccionadas por el procedimiento previsto en el reglamento de funcionamiento adoptado por el Decreto 127 de 1998, el cual resultaba ineficaz e insuficiente para el manejo administrativo de las instalaciones, por ejemplo establecía que el “planchón campesino” sería utilizado por personas de origen campesino, pero como no existía un reglamento interno estaba siendo ocupado por intermediarios.
Por lo anterior, el 16 y 27 de marzo y el 15 de julio de 2009, solicitó a la alcaldía modificar el reglamento interno para remediar situaciones como la morosidad y las ubicaciones de la plaza, pero no fue atendido. De otro lado, la desocupación de la plaza fue superior al 15%, máximo porcentaje que contemplaba la propuesta de la licitación y no recibió herramientas para revertir la situación, por el contrario, la cuota de participación aumentó RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 3 desproporcionadamente y no le autorizaron incrementar anualmente los cánones de arrendamiento que debían pagar los usuarios de la plaza. 2.1.3.
En el concepto de violación, indica que la demandada afectó sus intereses económicos y patrimoniales porque incumplió las obligaciones contractuales al no actualizar el reglamento interno de la plaza de mercado contenido en el Decreto 127 de 1998, pues no permitió una gestión eficiente, no pudo legalizar a los ocupantes del espacio o cobrar las acreencias, además, durante el contrato el porcentaje de desocupación de los locales superó el 15%, máximo índice aceptado en su oferta.
Considera trasgredido el artículo 1602 del Código Civil, porque la demandada no cumplió las obligaciones contractuales a su cargo, extralimitó sus atribuciones y debe repararlo en concordancia con los artículos 50 y 51 de la Ley 80 de 1993, pues el equilibrio financiero del contrato debe proteger tanto al contratista como a la entidad estatal y las afectaciones sufridas como concesionario no pueden considerarse parte del riesgo normal del negocio, dado que fueron provocadas por la inacción y omisiones de la administración. 2.1.4.
Al alegar de conclusión (f. 895 a 898, C.P.5), manifiesta que el municipio de Garzón con sus facultades excepcionales y exorbitantes impidió el desarrollo de su labor como concesionario y con ello la obtención de ganancias o beneficios económicos en el contrato, generando una desigualdad entre los derechos y obligaciones de las partes, alterando la conservación de la ecuación financiera del contrato.
Insiste en que la demandada no le entregó la documentación necesaria para exigir el cumplimiento de obligaciones de los usuarios de la plaza de mercado y se abstuvo de adoptar medidas para repararlo, pues solicitó al alcalde y al concejo municipal de Garzón modificar el reglamento interno y no fue atendido, por lo que tuvo que permanecer en un desgaste procesal para establecer los extremos temporales de las relaciones contractuales existentes.
Tampoco lo facultó para aumentar el canon de arrendamiento a los usuarios y por el contrario era desproporcionado lo que debía pagar como concesionario porque aumentó la cuota de participación. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 4 2.2. Posición de la parte demandada. 2.2.1. Guardó silencio según constancia secretarial del 2 de junio de 2015 (f. 784, C.P.4). 2.2.2.
Al alegar de conclusión (f. 899 a 903, C.P.5), señala que no se ha demostrado el desequilibrio económico, pues la administración no realizó actuaciones imprevisibles que afectaran al contratista y no se demostró la afectación que reclama. Manifiesta que el 1° de septiembre de 2007 celebró el contrato de concesión con el demandante, el 19 “de diciembre” (sic) de 2007 recibió el edificio y las instalaciones de la plaza de mercado en buen estado y con servicios a paz y salvo y aceptó su estado, pues antes había sido el administrador, de manera que conocía su estado real, movimientos financieros, índice de ocupación de los locales y el comportamiento de pago de los arrendatarios.
Durante el contrato dio trámite a las solicitudes del actor, el 5 de marzo de 2008 realizó una adición al contrato para facilitar la reparación del techado de un sector de la plaza y, mediante Otrosí No. 1 (sin indicar fecha), le dio facultades de ejecutar a los arrendatarios incumplidos y obtener la restitución de los locales comerciales, de manera que sí tenía facultades para reclamar por vía judicial los cánones de arrendamiento.
No accedió a la solicitud del 23 de noviembre de 2009 del actor con la que pretendía restablecer la ecuación contractual, aduciendo el hecho del príncipe, porque las condiciones socioeconómicas variaron por la caída de las pirámides y por ello no estaba recibiendo el pago de los cánones, pero dichos argumentos no corresponden al hecho del príncipe, pues no era atribuible a la administración. Añade que no puede alegar el desconocimiento del ajuste a la participación anual porque aceptó las condiciones en etapa precontractual sin observaciones al pliego de condiciones.
Además, la Procuraduría 89 judicial 1 administrativa adscrita a los juzgados administrativos consideró en audiencia de conciliación que no existía un desequilibrio económico del contrato y solicitó al comité de conciliación del municipio reconsiderar la fórmula de arreglo planteada, porque se estaría RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 5 responsabilizando al municipio de un riesgo que asumió el actor al licitar y aceptar la calidad de cesionario, lo que estaría en contra del patrimonio público. 2.3.
Posición del ministerio público. No emitió concepto según constancia secretarial de abril 7 de 2017 (f. 904). 2.4. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, en sentencia del 28 de febrero de 2019, decide negar las pretensiones de la demanda (resolutivo 1°) y condenar en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho el 2% de las pretensiones planteadas en la demanda (resolutivo 2°).
Para arribar a lo anterior, argumenta que las partes tienen legitimación para actuar y no se causó la caducidad, pues el contrato de concesión se legalizó el 5 de septiembre de 2007 con un plazo de 5 años y la demanda se promovió el 3 de septiembre de 2014, antes del vencimiento de los 2 años siguientes a su finalización. Analiza el principio de equilibrio económico del contrato estatal en cumplimiento del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y la teoría de la imprevisión, para continuar con las pruebas allegadas al proceso y señalar que el contrato de concesión No. 45002 del 24 de junio de 2002, se ejecutó a cabalidad porque el contratista prestó el servicio público de la administración y manejó la plaza de mercado de Garzón conforme a las condiciones y objeto del contrato.
Señala que el 6 de julio de 2011 el actor radicó su oferta a la licitación donde estimó un porcentaje máximo de desocupación de los locales del 15% y el señor Carlos Fernando Arroyo Marlés, contador público encargado de realizar los estudios financieros de la plaza de mercado, indicó que del 10% al 15% de los locales permanecieron desocupados durante la concesión, lo que demuestra que el demandante ya conocía el riesgo que estaba asumiendo con su contrato y así lo estimó en su propuesta.
Además, las condiciones de la licitación advertían que debía considerar las variables de orden técnico, ambiental, social y económico, por eso, aunque la RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 6 desocupación de los locales es un hecho externo, no fue del todo imprevisible o afectó de una forma excesiva la ecuación económica del contrato, porque existen riesgos intrínsecos en la celebración de un contrato de concesión que se asumen en un equilibrio razonable, como lo ha señalado el Consejo de Estado1.
Señala que no ocurrió una alteración extraordinaria o excesiva del contrato y si bien variaron mínimamente las condiciones, se trata de riesgos inherentes a la actividad que debió prever el concesionario, pues no cumple con una de las 3 condiciones de la teoría de la imprevisión: i) El suceso se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible en ese momento, ii) Una situación preexistente era desconocida por las partes sin su culpa y, iii) Los efectos de un suceso previsto resultaron ser más dañinos o diferentes a lo planeado al punto de volverse irresistible.
Sobre el aumento de la cuota de participación del concesionario al municipio, señala que la cláusula 4ª del contrato de concesión estableció el valor a pagar mensualmente y por todo el año, así como su incremento porcentual, sin ocultar información y así el señor Caballero Bastidas conoció las condiciones contrato y las aceptó. Lo mismo ocurrió con el reglamento interno de la plaza de mercado contenido en el Decreto No. 127 de 1998, pues en el acta de visita al sitio de concesión (sin indicar fecha) en el que participaron el director del departamento jurídico, el secretario general y de convivencia ciudadana y el demandante, este último declaró conocer todo el inmueble y sus instalaciones; además, 14 meses antes de celebrar el contrato había fungido como administrador del lugar, lo que le permitió conocer el funcionamiento, índice de ocupación, informes contables, cartera y en general las personas que ocupaban los espacios de la plaza de mercado, según el certificado emitido por el asesor del Departamento Administrativo del Medio Ambiente de Garzón (f. 112).
Por eso, no se generó el desequilibrio económico del contrato bajo la teoría de la imprevisión, incluso mediante solicitud del 25 de noviembre de 2009 el demandante manifestó a la administración municipal que dicho desequilibrio 1 Sección ercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, Rad. 25000-23-26-000-1997-04638-01 (20683), M.P. Olga Mélida Valle de la Oz.
RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 7 ocurría por hechos externos, no por un incumplimiento del municipio como lo manifiesta en la demanda. Además, no puede señalar que no recibió los contratos de arrendamiento de los locales comerciales, porque él mismo los administraba y a través del Otrosí No. 1 al contrato, le concedieron amplias facultades para obtener la restitución de los locales y demandar a los arrendatarios que incumplieran el reglamento de la plaza.
Condena al demandante al pago de costas considerando que el Consejo de Estado varió la tesis de analizar la conducta de la parte vencida y optó por el criterio objetivo, por eso fija como agencias en derecho el 2% de las pretensiones de la demanda, atendiendo el Acuerdo PSAA 16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 2.5.
Recurso de apelación. La parte actora presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia (f. 955 a 958, C.P. 5) solicita revocarla y acceder a sus pretensiones. Lo anterior, porque no tuvo en cuenta que existen diferencias sobre su actuación como administrador de la plaza de mercado y como concesionario, pues cuando ejercía como administrador, era el municipio quien asumía la carga financiera de la plaza: pago del salario del administrador y empleados, reparaciones locativas, servicios públicos y cobro de los arrendamientos, mientras que, como concesionario, asumió la totalidad de los gastos operacionales y logísticos de la plaza.
Indica que, al momento de presentar su propuesta a la licitación, las condiciones eran viables, pero la demandada incumplió su obligación de entregar los contratos de arrendamiento y no tenía facultades para terminar dichas obligaciones ante su incumplimiento o proceder con la restitución de los locales, por lo que debió acudir a la jurisdicción ordinaria para establecer los extremos temporales de dichos contratos y si no había, aportar pruebas para lograr la restitución. Agrega que el reglamento interno solo estaba diseñado para ese ente territorial y no para que, como particular, ejerciera con autonomía el contrato de concesión. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 8 Hace citaciones que aluden a los requisitos para la configuración de la ruptura del equilibrio contractual a la luz de la Ley 80 de 1993, sin señalar la fuente2 ni centrarlas en el caso concreto para señalar que acreditó que se causó un desequilibrio contractual y no primó el principio de buena fe en la celebración del contrato de concesión, pues si no se mantenían las condiciones de su celebración, debían adaptarse las condiciones o terminarse.
Además, debe considerarse que el contrato de concesión no pacta un porcentaje para imprevistos y por eso, antes de demandar, citó al ente territorial para solucionar sus inconformismos y reajustar el contrato y el reglamento interno, pero no fue posible. 3. SEGUNDA INSTANCIA. CONSIDERACIONES. 3.1. Actuaciones procesales. El recurso de apelación se admite mediante auto del 11 de julio de 2019 (f. 14 c. 2a.
Inst.) y se corre traslado para las alegaciones con proveído del 19 de agosto del mismo año (f. 19 ib.), oportunidad en la cual la parte actora y el ministerio público guardaron silencio, mientras la parte demandada se pronunció en oportunidad, según constancia secretarial de septiembre 4 de 2019. El municipio de Garzón (f. 32 y 33, C. 2ª Inst.) señala que no se ha probado el rompimiento del equilibrio económico del contrato por un acto imprevisible y que este le sea imputable, por el contrario, el actor conocía el estado real del inmueble y los movimientos financieros y legales por haber sido administrador del mismo, lo que le permitió realizar una propuesta para la licitación sin objeciones, sabía que no percibiría los cánones de arrendamiento en su totalidad porque habían deudores, por eso solicitó la facultad para reclamar por vía judicial los cánones de arrendamiento, a lo que se accedió mediante otrosí. Por eso el actor asumió los riesgos que le eran previsibles desde el momento de la oferta a la licitación. 2 Salvo la indicación de la sentencia del 21 de julio de 1999 de la sección tercera del Consejo de Estado sin citar el expediente o radicado ni el ponente.
RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 9 3.2. Competencia, legitimación y validez. La Corporación es competente para dirimir esta instancia de conformidad con el artículo 153 del CPACA y a ello procede pues no se avizoran circunstancias que invaliden lo actuado, ambas partes están legitimadas en causa, ya que la parte demandante atribuye a la demandada los perjuicios cuya reparación reclama, a lo cual no accedió el juzgado, motivo por el cual la parte actora recurre la decisión y de ahí el interés en que se resuelva esta instancia. 3.3.
Problema jurídico. Se plantea al Tribunal resolver si debe revocar la sentencia de primera instancia, porque se encuentra probado que ocurrió una ruptura de la ecuación financiera del contrato de concesión N° 450002 de 2007 por: i) el incumplimiento de la demandada de sus deberes contractuales y ii) Por situaciones imprevistas ocurridas en la ejecución del contrato.
La posición del Tribunal es que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, pues no se acreditó la ruptura de la ecuación financiera, al no haber demostrado el demandante las condiciones en las que recibió el bien objeto de concesión, los estados financieros en su ejecución y el estado de liquidación del contrato y por ende, no es posible establecer el incumplimiento y desequilibrio económico al que alude.
Lo anterior se sustenta en el análisis de: a) el desequilibrio económico, b) la teoría de la imprevisión, c) el incumplimiento contractual y, d) el caso concreto 3.4. El desequilibrio económico del contrato. Conviene hacer algunas precisiones sobre la responsabilidad estatal por el rompimiento del equilibrio económico del contrato y por el incumplimiento de los deberes de la entidad pública contratante, pues la parte actora reclama el desequilibrio económico por circunstancias imprevistas y por el incumplimiento de la demandada con sus obligaciones contractuales.
Frente al equilibrio contractual o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos, cabe señalar que con ello se pretende asegurar que se mantengan RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 10 las mismas condiciones económicas y/o financieras durante la ejecución del contrato, en la forma en que las partes lo acordaron al presentar la oferta y la celebración del contrato3-4, situación que deriva de la aplicación del principio “pacta sunt servanda5”, esto es, los contratos se suscriben para cumplirse y para ello se necesita la permanencia de condiciones o “cláusula rebus sic stantibus”6-7, esto es, que las condiciones fijadas por las partes al inicio del contrato deben permanecer durante su ejecución, de contera que, si las partes hubieran advertido otras circunstancias fácticas, seguramente las obligaciones mutuas habrían variado como correspondiere.
A pesar de ello, la jurisprudencia contencioso administrativa ha aceptado que existen casos en los que se presentan circunstancias imprevisibles e irresistibles que podrían alterar la ecuación financiera, sin embargo, ha advertido que no cualquier situación constituye un rompimiento del equilibrio económico o financiero del contrato8, pues existen riesgos que son asumidos por las partes.
Como la presente controversia gira en torno a un contrato bilateral, sinalagmático y conmutativo, pues hay dos partes que establecieron obligaciones reciprocas y prestaciones equivalentes, de las cuales derivan mutuos beneficios y cargas equivalentes, por ello se debe advertir que la equivalencia de prestaciones puede verse afectada si se dan los siguientes eventos: “(i) por actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones “ius variandi”;
(ii) por actos de la administración como Estado “hecho del príncipe”; y (iii) por factores externos a las partes que se enmarquen en la denominada “teoría de la imprevisión”9. 3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. 4 Al efecto, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente: “ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. 5 «lo pactado obliga» 6Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el principio del rebus sic stantibus “postula la implícita inclusión en su contenido de una condición necesaria, esencial, fundamental e imprescindible para el cumplimiento, atañedera a la permanencia constante del marco de circunstancias fácticas o jurídicas, o estado de cosas primario, a cuya invariabilidad sujeta su obligatoriedad, y aún cuando, hay distintas posturas acerca de su exacto origen, suele atribuirse a la escuela del derecho medieval inspirada en las fuentes romanas”.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012. 7 “mientras continúen así las cosas” 8 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 29 de enero de 2018. Rad.: 52666. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Nicolás Yepes Corrales, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01 (67397), actor: Consorcio Saldaña Purificación y Otros, contra Departamento del Tolima;
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2016. Rad.: 38449. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 11 3.5. Teoría de la imprevisión. La teoría de la imprevisión se presenta cuando en la ejecución de un contrato ocurren hechos de índole extraordinario y sobreviniente que no pudieron ser previstos al momento de celebrar el negocio jurídico y que al presentarse dificultan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciendo más onerosa su ejecución, pero sin imposibilitarla10.
Para que se configure la imprevisión, se requiere acreditar los siguientes requisitos: “(i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato”11.
Una vez se produce la imprevisión, el Consejo de Estado ha señalado sobre sus consecuencias económicas: “…la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien, por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato”12. 3.6.
El incumplimiento contractual. El incumplimiento contractual en esencia corresponde a no acoger en el desarrollo del contrato las obligaciones estipuladas, por “inejecución absoluta” o por “ejecución imperfecta o tardía” 13 o, por el desconocimiento de los principios que 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 22 de octubre de 2021 Rad.: 54001- 23-31-000-2010-00216-01(55541), quien trae a colación la sentencia del 31 de enero de 2019, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 25000-23-26-000-2003-00650-01 (37.910). 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 28 de septiembre de 2011. Rad.: 15476; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 de febrero de 2012. Rad.: 11001-3103-040- 2006-00537-01. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 22 de octubre de 2021 Rad.: 54001- 23-31-000-2010-00216-01(55541). 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Nicolás Yepes Corrales, sentencia del 16 de diciembre de 2022, Rad. 73001-23-33-000-2017-00473-01 (67397), actor: consorcio Saldaña Purificación y Otros, contra Departamento del Tolima RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 12 orientan la contratación estatal que se entienden incorporados al negocio jurídico, al igual que los documentos que integran el proceso contractual, por ejemplo, los pliegos de condiciones14. 3.7.
Caso concreto. 3.7.1. El contrato de concesión. El municipio de Garzón adelantó el proceso de licitación pública No. 02 de 2007 (f. 54 a 81, C.P.1) con el objeto de “ceder en concesión el edificio e instalaciones de la plaza de mercado de propiedad del municipio de Garzón” en los términos y condiciones de la licitación, donde se dispuso (f. 56): “El proponente deberá ofertar su precio considerando todas las variables de orden técnico, ambiental, social, económico y jurídico que inciden en la determinación del precio de la oferta.
Por tanto, será causal de rechazo cuando se omita algunas (sic) de las condiciones establecidas en los presentes términos para presentar oferta o cuando el precio ofertado sea artificiosamente bajo o artificiosamente alto respecto al comportamiento del mercado” La forma de pago sobre la concesión se planteó así: AÑO En meses Precio base por mes Valor por año Incremento (%) 1 De septiembre de 2007 a septiembre de 2008 10.000.000 120.000.000 5% 2 De septiembre de 2008 a septiembre de 2009 10.500.000 126.000.000 6% 3 De septiembre de 2009 a septiembre de 2010 11.130.000 133.560.000 7% 4 De septiembre de 2010 a septiembre de 2011 11.909.100 142.303.200 8% 5 De septiembre de 2011 a septiembre de 2012 12.861.828 154.341.936 El señor Víctor Jaime Caballero Bastidas presenta propuesta para participar en la licitación, manifestando conocer y aceptar el pliego de condiciones del proceso (f. 98 a 124), allí ofrece $676’878.817,11 por los 5 años de concesión, advirtiendo que incluye un índice máximo de desocupación del 15% de la plaza de mercado.
Mediante Resolución 815 del 31 de agosto de 2007 (f. 96 y 97 C.P.1) se adjudicó el proceso de selección al demandante como única propuesta presentada, previa 14 Ibidem. En el mismo sentido puede consultarse, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de agosto de 2013, Rad.: 22.947. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 13 consideración de haber cumplido con la elaboración de los estudios jurídicos, técnicos y económicos financieros para participar.
Las partes suscriben el contrato de concesión No. 450002 el 1° de septiembre de 2007 (f. 83 a 95) con el objeto ya descrito, por $626’878.817.11 (valor de la propuesta) a pagar de la siguiente manera: Año En meses Precio base por mes Valor por año Incremento (%) 1 De septiembre de 2007 a septiembre de 2008 10.001.000 120.012.000 5% 2 De septiembre de 2008 a septiembre de 2009 10.501.000 126.012.600 6% 3 De septiembre de 2009 a septiembre de 2010 11.131.113 133.573.356 7% 4 De septiembre de 2010 a septiembre de 2011 11.910.209,91 142.923.490,92 8% 5 De septiembre de 2011 a septiembre de 2012 12.863.114,18 154.357.370,19 Con la demanda no se aportó acta de iniciación, pero en el informe de entrega sin fecha, el concesionario indica que va del 7 de septiembre de 2007 al 6 de septiembre de 2012 (f. 251 a 333) El 15 de abril de 2008 las partes suscriben el Otrosí No. 001 al contrato (f. 447), considerando que el 4 de marzo del mismo año, el demandante solicitó tener facultades para suscribir contratos, desistir, conciliar, reasumir y adelantar acciones pertinentes para cumplir como concesionario de la plaza de mercado, así se adicionó la cláusula décimoséptima al contrato de concesión: “CLÁUSULA PRIMERA: CONCEDER FACULTADES AL CONCESIONARIO: ADICIONAR una cláusula al contrato principal de concesión No. 450002-2007 del siguiente tenor: CLAUSULA DECIMA SEPTIMA: EL MUNICIPIO DE Garzón, otorga amplias facultades al señor VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS, en su calidad de CONCESIONARIO de la Plaza de Mercado del Municipio de Garzón, para que obtenga la restitución de los locales comerciales que hacen parte del proyecto de la plaza de mercado y que sus arrendatarios incumplan con el reglamento aprobado que rige la plaza de mercado, entre otros los cánones de arrendamiento.
Las demás cláusulas del contrato original, continúan vigentes” RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 14 3.7.2. Incumplimiento del contrato. El demandante atribuye el incumplimiento del contrato de concesión considerando que la demandada incumplió las obligaciones a su cargo contenidas en el literal A, incisos 1 y 2 de la cláusula segunda del contrato, los cuales son: “CLÁUSULA SEGUNDA- OBLIGACIONES DE LAS PARTES: Las partes se obligan así: A) EL MUNICIPIO: Se obliga a: 1) Entregar en las condiciones en que se encuentra el bien identificado como PLAZA DE MERCADO, con las anexidades, servidumbres y usos actuales, incluidos los contratos y derechos existentes con los actuales usuarios de la Plaza de Mercado, conforme a inventario anexo en el cual se incluyen los linderos y demás asuntos especiales, el cual hace parte integral del presente contrato. 2.
A colaborar con EL CONCESIONARIO (A) para el cumplimiento del objeto del presente contrato (…)” Señala que el incumplimiento del inciso 1° se presenta porque la demandada no realizó la entrega de los contratos de arrendamiento celebrados con los usuarios de la plaza de mercado y para acreditarlo se encuentra: 1. Certificación del 5 de noviembre de 2009 del contador Carlos Fernando Arroyo Marlés (f. 452), quien indica que la concesión no cuenta con la totalidad de contratos de arrendamiento legalizados con los arrendatarios y por eso no se entregaron al suscribir el contrato de concesión. 2.
Concepto del estado jurídico de los procesos de restitución de inmuebles (sin fecha, anexo en oficio del 26 de noviembre de 2009) (f. 112) del abogado Moisés Guillermo Andrés Rodríguez Cruz, quien indica que presentó 20 demandas de restitución de las cuales 7 se rechazaron porque: “los arrendatarios de los locales de la plaza de mercado no han suscrito contratos de arrendamiento formal con el concesionario, y en el evento, cuando por parte del administrador ha solicitado la prueba anticipada con el fin de pre-construir la existencia del contrato de arrendamiento, estos han negado tener cualquier vínculo contractual con el administrador y por esa razón han venido mediante los autos correspondientes rechazando de plano las demandas presentadas”.
(Subrayas fuera del documento) 3. Copia de demandas de procesos abreviados sobre restitución de inmueble arrendado siendo demandante el señor Víctor Jaime Caballero Bastidas en calidad de concesionario de la plaza de mercado, con radicación del 11 de marzo de 2008 contra: Blanca Nubia Arias (f. 349) y María Luz Naranjo (f. 337 a 339) y del 20 de septiembre de 2010 contra: Álvaro Suárez (f. 401 RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 15 a 403), Apolonia Serrano Valderrama (f. 408 y 409) y, Nohora Oliveros Acevedo (f. 364 y 365), en los cuales manifiesta que el contrato de arriendo se prueba mediante la confesión de los demandados.
Así, no se trata propiamente del incumplimiento en la entrega física del predio concesionado con sus servidumbres y anexidades sino de algunos contratos de arrendamiento suscritos por los usuarios de la plaza y el municipio de Garzón, sin embargo, no hay evidencia de un inventario inicial realizado por las partes sobre los contratos que habían sido celebrados, los entregados y los dejados de recibir o, si algunos de ellos no se habían suscrito como lo indicó en el informe el abogado Rodríguez Cruz, por ende no podían cederse al demandante, además, el administrador no constituyó la prueba del arrendamiento a nombre del municipio de Garzón, como correspondía, sino a su nombre y por eso las decisiones judiciales que rechazaron las demandas y en esa medida, no se conoce si dicha documentación existía y por culpa de la parte demandada dejó de entregarse al concesionario, quien tampoco ejerció en debida forma las potestades que le fueron otorgadas en el otrosí. De otro lado, el demandante no prueba que una vez advirtió falta de recibo de dichos contratos, los requirió de la parte demandada, pues lo único que indica el Otrosí No. 01 del 15 de abril de 2008 suscrito por las partes, es que solicitó al municipio otorgarle facultades para suscribir contratos y adelantar las acciones legales y en respuesta se accedió a facultarlo para obtener la restitución de locales comerciales, por ende, se evidencia que el municipio de Garzón estuvo prestó a facilitar al demandante los medios jurídicos que posibilitaran la plena administración del inmueble concesionado.
En esa medida, no acreditó el incumplimiento del contrato por la falta de la entrega de los contratos de arrendamiento, como tampoco que la demandada no lo autorizó para llevar a cabo la restitución de los locales comerciales, pues queda claro que obtuvo dicha facultad con el citado Otrosí, sin desconocer la dificultad que pudo pasar el no haber tenido copia de algunos contratos de arrendamiento para lograr la restitución de los locales comerciales, pero en estricto sentido no probó el incumplimiento de la obligación a cargo de la demandada.
RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 16 Por otro lado, se atribuye también el incumplimiento del contrato por la falta de colaboración del municipio de Garzón durante su ejecución por circunstancias imprevisibles que en estricto sentido no corresponden al incumplimiento contractual de la demandada sino, al desequilibrio económico contemplado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 acaecido por circunstancias imprevistas, por lo cual, no se tienen como fundamento del incumplimiento invocado y como ya se señaló, el otrosí celebrado evidencia la colaboración que el demandante solicitó del municipio. 3.7.3.
El desequilibrio económico. Antes se indicó que el desequilibrio económico se presenta: (i) por actos de la entidad contratante que modifiquen las condiciones “ius variandi”; (ii) por actos de la administración como Estado “hecho del príncipe” y (iii) por factores externos a las partes que se enmarquen en la denominada “teoría de la imprevisión”, sin que en este evento se hayan invocado los dos primeros, pero si el último, por lo cual se analizará éste.
La imprevisión a su vez exige y así se mencionó en capítulo anterior, que: i) el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida; (ii) que se presenten circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato; (iii) que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa y (iv) que el acontecimiento sea ajeno a las partes y no corresponda a un riesgo asumido en el contrato.
Los aspectos referidos en los numerales i) y iv) no ofrecen discusión en el presente asunto pues las partes coinciden en la naturaleza y características del contrato de concesión (bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva) y en que fueron circunstancias ajenas a la conducta de las partes las que pudieron alterar la ecuación del contrato y en lo relativo con las otras exigencias se procede a su verificación en cada uno de los años de duración del contrato.
Se encuentra probado que, durante la ejecución del contrato de concesión, el demandante realizó actuaciones tendentes a comunicar al municipio de Garzón: i) la cartera pendiente de recaudo de la plaza de mercado, ii) la mora de los arrendatarios, iii) los locales desocupados y iv) las estrategias para conseguir el RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 17 pago de los cánones y superar los problemas económicos, como se muestra a continuación: a) Año 2008.
Mediante oficio de enero 3 de 2008 (F. 419 y 420), el actor remite al municipio copia de una propuesta de plan de financiación dirigido a los usuarios de la plaza mercado con el fin de recuperar la cartera morosa de la plaza y el 4 de enero siguiente (f. 421 a 426) remite el listado de 94 deudores morosos, indicando: “de este listado, hay alguno (sic) usuarios que tienen deudas pendientes por pagar anteriores a septiembre de 2007, pero por encontrarse con acuerdos de pago o acercamientos de pago con la plaza, la cartera quedó a cargo de esta Concesión”.
El 29 de enero del mismo año (f. 431), el actor remite a Araceli Durán, interventora de la plaza de mercado, el volante entregado a los usuarios de la plaza con el cual se comunica la reprogramación de un sorteo de una televisión pantalla plana para incentivar la cultura de pago. El 10 de enero de 2008 (f. 664 a 666, C.P. 4) el demandante propone a la demandada realizar un incremento del 6% de la renta a los contratos de arrendamiento, considerando el incremento anual del IPC más 3 puntos porcentuales según Fedelonjas del Huila, así como revisar los cobros realizados por los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para disminuir costos financieros de la concesión. Mediante circular 006 de diciembre 3 de 2008 (f. 432), comunica a los arrendatarios en mora la posibilidad de realizar un plan de financiación de su deuda y las condiciones para llevarlo a cabo. b) Año 2009.
El 19 de febrero de 2009 (f. 656) el demandante manifiesta al alcalde de Garzón que, ante la falta de respuesta de la administración, incrementaría los cánones de arrendamiento del año 2009 en 6% como había propuesto y solicita revisar los cobros de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo para disminuir costos de la concesión. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 18 El 15 de julio de 2009 (f. 599 a 609), el señor Caballero Bastidas solicita al alcalde de Garzón y al concejo municipal, reformar el Decreto 127 de 1998, reglamento interno de la plaza de mercado del municipio, argumentando que el crecimiento demográfico de la ciudad causó que la población desplazada solicitara trabajar informalmente en la plaza de mercado para subsistir, pero los locales estaban ocupados de forma indebida por quienes no tenían contrato con la concesión, no pagaban arriendo y se aprovechan de esa situación, lo que causó confusión del espacio público y común de las instalaciones de la plaza.
El 26 de noviembre de 2009 (f. 434 a 437) el actor solicita al alcalde de Garzón realizar un acuerdo para dirimir la desigualdad económica del contrato, pues los usuarios de la plaza de mercado dejaron de pagar los derechos de explotación del local y los servicios públicos domiciliarios, justificando una crisis económica por la “caída de las pirámides”, lo que generó una cartera morosa “altísima” de acuerdo a un informe anexo, causada por un hecho externo que no es atribuible a él ni a la administración. Para sustentar lo anterior, aportó una proyección económica del año 2009 con su firma y la del contador público Carlos Fernando Arroyo, en la que se estima que la utilidad operacional será de -$94’836.721 (f. 449).
También aporta certificado del 5 de noviembre de 2009 suscrito por el mentado contador, en la que indica: “Una vez analizados los estados financieros con corte al 30 de septiembre de 2009 y realizando la proyección de las cifras del Estado de Resultados al 31 de diciembre del mismo año, se presentan las siguientes situaciones que ameritan tomar medidas de corrección inmediata a fin de lograr la viabilidad financiera de la Concesión Plaza de Mercado del Municipio de Garzón. - La Plaza de Mercado presenta una iliquidez del orden del 21% lo cual obliga a la Concesión a conseguir recursos externos generando incremento en los gastos financieros por concepto de intereses. - Presenta una cartera muy alta debido a que el índice de rotación de la misma es insuficiente para cubrir el flujo de caja mensual y en especial la cartera de difícil cobro la cual muestra un indicador del 46% del valor total de la cartera que se encuentra en manos del 13% de los arrendatarios de la Plaza. - La Concesión de la Plaza de Mercado está enfrentada a una pérdida inminente debido a la provisión y posterior castigo de la cartera morosa de difícil cobro, la cual para el cierre del año se encontrará en el orden de los $ 44.000.000, la cual afectará los gastos del periodo fiscal del 2009.
Se anexa el estado de resultados proyectado al 31 de diciembre de 2009 debidamente firmado como soporte de lo anterior. - La Ecuación Contractual, en la actualidad está siendo seriamente afectada por cuanto las condiciones del contrato inicialmente firmado han cambiado de manera significativa, RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 19 presentándose amenazas en el cumplimiento contractual debido a los aspectos anteriormente indicados. - La Concesión no tiene la totalidad de los contratos de arrendamiento debidamente legalizados con los arrendatarios, por cuanto al momento de suscribir el contrato de concesión no les fueron entregados los contratos que venían siendo utilizados, generando un problema de tipo jurídico, pues no se tiene la herramienta efectiva para poder desarrollar las labores de cobro o restitución de los locales que se encuentran en mora”.
A su vez, el abogado Guillermo Andrés Rodríguez Cruz presenta concepto del estado de los procesos de restitución de los inmuebles (sin fecha, f. 112) señalando que ha presentado 20 demandas y el estado actual de cada una, agregando: “De igual manera la actual postura asumida por el señor VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS, ha sido consecuencia de la alta cartera existente en la plaza de mercado por la morosidad de los arrendatarios de los locales de los cánones de arrendamiento y al incumplimiento de los acuerdos de pago celebrados entre estos y el administrador, generando una situación de difícil sostenibilidad del equilibrio económico del contrato de concesión. Puesto que el principal ingreso corriente está constituido por el recaudo de los cánones de arrendamiento de los locales”. c) Año 2010.
El 30 de abril de 2010 (f. 608 y 609) el actor solicita al alcalde de Garzón adelantar las gestiones necesarias para renovar el reglamento interno de la plaza de mercado, anotando la sobredemanda de puestos para el planchón campesino y bajos índices de ocupación del módulo general de la plaza. El 4 de junio de 2010 (F. 475 a 483) el concesionario insiste en la petición anterior indicando que la desigualdad económica surge desde las condiciones iniciales fijadas para el contrato de concesión, pues la demandada debió realizar un estudio de actualización de los precios y prever imprevistos en la ejecución del mismo, pero por el contrario proyectó que los ingresos mensuales de arrendamiento serían de 598 locales, sin tener en cuenta que solo generaban ingresos 491 locales, pues 19 son áreas comunes no susceptibles de arriendo y 88 estaban vacíos.
Afirma en dicho oficio que el contrato se recibió con 376 locales morosos y una cartera vencida de $48’397.543 que correspondía al 77% de los locales arrendados, lo que lo obligó a incurrir en obligaciones financieras para cumplir con los términos de la concesión cuyo incremento porcentual no corresponde al RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 20 IPC y a los aumentos anuales de los arriendos, por eso proyectó que para el 2012 la mora sería de $123’375.159 Además, indicó: “(…) Al presentarse los hechos imprevistos de carácter económico y social, los arrendatarios o usuarios vieron invadidos sus derechos por el devenir de nuevo personal que se ubicaba en la parte más concurrida por los compradores, lo cual generó el abandono y desocupación de los locales afectando los intereses del contratista, que no solamente tenía que fijar sus esfuerzos administrativos y económicos en diseñar estrategias para arrendar los espacios vacíos, sino que tuvo que intervenir en abogados para defenderse de las acciones populares, de tutela, ect.
Y para demandar ante la justicia ordinaria las acreencias que quedaban de los usuarios que se desplazaron a otros lugares de la plaza de mercado”. Aportó el “estudio de cartera con corte al 31 de diciembre de 2010” (f. 489 a 497) en el cual el demandante indica que el estado de cartera de los locales es de $84’809.666 aportando una relación de arrendatarios y deuda hasta ese corte, señala además que el valor castigado al 2010 es de $12’168.557, sin que dichos informes cuenten con firma del contador público o contengan anexos de los estados financieros que sirvieron de sustento para recolectar dicha información, por consiguiente, no constituyen prueba de las aseveraciones que en ellos se hacen.
Aporta también una relación de los arrendatarios de la plaza de mercado y la relación de deudas al 30 de noviembre de 2010 por $76’907.308 (f. 529 a 539). El 16 de julio de 2010 (f. 701 a 741) el demandante radica ante el municipio de Garzón un programa de mejoramiento continuo de la plaza de mercado que incluya programas de compras, locales con cartera de difícil recuperación, organización del planchón campesino, venta de espacios publicitarios y mejoramiento de la estructura d) Años 2011 y 2012.
Se aporta informe financiero del año 2011 realizado por el contador público Carlos Fernando Arroyo Marlés y el concesionario Víctor Jaime Caballero Bastidas, con el cual comunica que el estado de deudas por arrendamiento corresponde a $73’720.867. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 21 Se aporta el informe de estado financiero y de las instalaciones de la plaza de mercado del 7 de septiembre de 2007 al 6 de septiembre de 2012, en el que se encuentran cuentas realizadas por el contador público Carlos Fernando Arroyo Marlés y el concesionario, indicando que del 1° de septiembre de 2007 al 31 de octubre de 2011 (f. 332 y 333) el índice de desocupación fue: 2007: 18%, 2008: 19%, 2009: 21%, 2010: 22% y a octubre de 2011: 23% y que durante dichos años se dejaron de recibir $260’156.879 por locales desocupados, de los cuales $102’371.299 corresponden al margen que superó el 15% de desocupación asumido por el concesionario.
En dicho informe se indica que, al 31 de octubre de 2011 el total por cánones adeudados correspondía a $78’276.870. Todo lo anterior prueba que desde el 2008 al 2011, el concesionario advirtió a la administración municipal sobre el déficit económico de la plaza de mercado por cada una de las situaciones allí anotadas, las cuales no corresponden a una actuación por parte del municipio, sino a factores externos a las partes que podrían considerarse imprevisibles pero no fueron probadas en este proceso, pues además de lo manifestado por el actor, no se conoció el estado financiero del bien en su recibo, ejecución y entrega y los informes carecen de soportes contables que les sirvan de respaldo.
Lo anterior porque no se allega a este asunto un acta de recibo de la plaza de mercado por parte del concesionario y si bien el demandante manifiesta su inconformidad al señalar que existieron errores en la etapa pre contractual, porque no se realizaron estudios previos para conocer el estado real de la plaza de mercado y los riesgos del contrato, la falla no sería solo de la administración sino también del concesionario quien debió hacer los estudios pertinentes para hacer la propuesta y eso no lo releva de haber aceptado las condiciones del bien sin realizar alguna reclamación sobre su contenido, en ese sentido el Consejo de Estado ha señalado: “Es cierto que en la etapa previa a la celebración del contrato y específicamente en los procesos de selección de los contratistas, surge un deber de planeación a cargo de las entidades estatales, a cuyo cargo está la realización de los estudios previos que dan fundamento al pliego de condiciones que regirá el respectivo procedimiento; por esta razón se ha dicho que, en virtud de la carga de claridad y precisión que les asiste en su elaboración, a ellas les cabe asumir la responsabilidad por las deficiencias que se presenten, por la existencia de disposiciones ambiguas, oscuras o contradictorias, las omisiones en que incurran al redactar el pliego, etc.
( ) RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 22 No obstante, ello no releva a los proponentes de sus propias responsabilidades en dicha etapa precontractual, pues al presentarse a la licitación o concurso y hacer parte de él para presentar oferta, asumen un deber de colaboración que les impone, cuando ello sea necesario, hacer evidentes los defectos, omisiones, incongruencias y demás deficiencias que adviertan en los pliegos que habrán de regir el procedimiento de selección y el futuro contrato, para lo cual se ha contemplado una etapa específica dentro del procedimiento, en la que pueden presentar sus observaciones con miras a obtener las correspondientes aclaraciones y/o modificaciones del pliego a través de adendas.
( ) En vista de lo expuesto no resulta de recibo que, sin haber efectuado salvedad alguna en aquella ocasión y habiendo aceptado celebrar el contrato con base en las disposiciones del pliego de condiciones que lo regiría, acuda posteriormente el contratista a elevar reclamaciones surgidas de su contenido”.15 (Negrillas del Tribunal) Ahora bien, en una de las comunicaciones remitidas por el actor en el 2008, manifiesta haber recibido el bien con cartera vencida de arrendamientos, por lo cual en parte conoció el estado jurídico y de cartera y no resulta imprevisible el aumento de la cartera por arrendamientos.
La manifestación de desigualdad económica surgió desde el año 2009 según lo afirma el testigo Carlos Arroyo Marlés, contador de la plaza de mercado en el periodo de concesión (f. 841, CD): “Pregunta: Sírvase indicar al despacho si es cierto que para el año 2009 el concesionario entró en dificultades para continuar realizando los pagos periódicos que debía surtir a beneficio del municipio de Garzón, Respuesta: De acuerdo con la manifestación, lo que se estaba presentando en su momento en ese año precisamente, se comenzó a detectar de que definitivamente los ingresos que estaban entrando a la Plaza de Mercado o al concesionario no alcanzaban a cubrir los costos y el contrato, el canon de arrendamiento que se tenía que cancelar al municipio, estaban mayores la parte de los costos como tal a los ingresos, básicamente por el problema que había del cobro de cartera y adicional de los establecimientos de los sitios donde no estaban, no estaban alquilados, no estaban produciendo en la desocupación, mejor dicho”.
Por su parte, el testigo César Parada Calderón (f. 841, CD), supervisor del contrato de concesión del 2009 al 2011, señaló que en el 2019 “todo era normal” y las dificultades surgieron fue en el 2010 y 2011: “ efectivamente, pues conozco de cerca el tema, porque pues yo era el supervisor inicialmente del 2009 comenzamos la supervisión y pues todo era normal, porque el señor Jaime caballero pues le pagaba común y corriente y era cumplido con sus deberes a la administración municipal del canon que se había dejado.
Ya en los últimos años 2010, 2011, ya se fue quedando una deuda en el cual pues se hizo una visita en el 2011 si no estoy mal, en el cual se verificó que una parte de los generales que llamamos dentro de la galería, pues que estaba vacío y pues don Jaime 15 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2024, Rad. 250002336000201500179 01 (57513), C.P. María Adriana Marín. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 23 acotaba que por ese estado no le pagaban la mayoría de las personas que estaban como arrendataria y ahí la concesión no podía cancelarle al municipio de Garzón, por eso pues hicimos la interventoría y hacía parte en ese entonces del proceso”.
En esa medida, no se encuentra una prueba real de los estados financieros a los que hacen alusión los informes del demandante y su contador, para concluir que durante los años de ejecución del contrato ocurrieron pérdidas por la mora de los arrendatarios, la desocupación de los locales y el impacto de la ocupación de terceros en espacios de la plaza, incluso tampoco aportó pruebas de los préstamos que debió realizar según indicó en uno de los informes, de manera que no es posible establecer que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles a las que alude, alteraron la prestación a su cargo en grado tal que le resultó excesivamente oneroso su cumplimiento contractual, requisito que como se ha mencionado, debe acreditarse en el desequilibrio económico.
De otro lado, no se tiene certeza del estado en el cual se finalizó el contrato en el 2012, pues ni las partes ni los testigos hicieron alusión a la manera en la cual se realizó su liquidación y terminación, pese a que la cláusula décima séptima del contrato indicó que la liquidación del contrato se llevaría a cabo en los 10 días siguientes a la terminación del plazo pactado.
Sobre la importancia de realizar la liquidación del contrato, el Consejo de Estado ha señalado: “65. En adición a lo anterior, se observa que el estatuto de contratación pública establece como última etapa de la relación negocial la liquidación del contrato estatal, bien sea de común acuerdo o en forma unilateral por la entidad contratante, a través de un acto administrativo; etapa que, por expresa disposición legal, está destinada a que las partes busquen y lleguen a los acuerdos necesarios para resolver sus diferencias y que se puedan declarar a paz y salvo, razón por la cual dice la norma -art. 60, Ley 80 de 1993- que las partes “(…) acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, y que “[e]n el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. 66.
Es decir, es al momento de efectuar el corte definitivo de cuentas cuando las partes podrán revisar las condiciones de ejecución del negocio jurídico y allí podrá la entidad establecer si proceden o no los reconocimientos reclamados por el contratista, quien tendrá la posibilidad de dejar las respectivas salvedades en el acta de liquidación bilateral en la que no se reconozcan los sobrecostos reclamados para, de esta manera, salvaguardar su derecho a demandar ante el juez del contrato para que disponga el restablecimiento del equilibrio económico del contrato o impugnar judicialmente el acto de liquidación unilateral que incurra en la misma omisión”16. 16 Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2024, Rad. 250002336000201500179 01 (57513), C.P. María Adriana Marín. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 24 En esa medida, no se conocen en este proceso las revisiones y reconocimientos que se hubieran hecho con ocasión de la liquidación del contrato y con ello el estado de su entrega, de manera que no se prueba realmente la estimación del daño reclamado, pues incluso las pretensiones del demandante han hecho alusión al pago de $40’809.666 por concepto de arrendamientos no pagados al 31 de diciembre de 2010 cuando el contrato habría finalizado en el 2012 y también el pago de $75’849.176 por el 15% de desocupación de la plaza de mercado, sin probar de dónde se obtiene dicho monto, pues el porcentaje del 15% fue asumido como parte de la propuesta de la licitación o riesgo esperado y la situación inesperada se causa al haber superado dicho tope.
De otro lado las inconformidades del actor con el reglamento interno de la plaza de mercado contenidas en oficio de julio 15 de 2009 y abril 29 de 2010 (f. 599 a 607 y 608) no evidencian en qué afectaron la administración o impidieron que el concesionario efectuara su labor, no obstante que en el texto del reglamento que se aportó (f. 712 a 790) se alude a que el administrador puede celebrar los contratos y tomar medidas administrativas en torno al manejo de la plaza de mercado (ver artículos 11 a 14, 22, 27, 28, 30) Así pues, no se encuentra probado que el demandante haya incurrido en gastos onerosos por los cambios surtidos durante la ejecución del contrato y con ello la configuración del desequilibrio económico contractual, por lo tanto, no es viable señalar que se afectó la ecuación económica del contrato, de igual manera, no se demostró el incumplimiento contractual del municipio de Garzón y los errores que pudieron causarse durante la etapa pre contractual fueron aceptados sin objeciones por el demandante, de manera que tampoco se acoge la configuración de la ruptura del equilibrio económico del contrato y por eso no se acoge el recurso de alzada y se confirmará la decisión de primera instancia, por las razones aquí anotadas. 4.
COSTAS. Atendiendo lo establecido en el artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas por cuanto no se aprecia la carencia de fundamentos legales en la demanda ni en su contestación y tampoco que estén causadas, razón por la cual no se impondrá dicha condena. RADICACIÓN: 410013333005-2014-00517-01 DEMANDANTE: VICTOR JAIME CABALLERO BASTIDAS 25 5.
DECISIÓN. Por lo expuesto, la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.
TERCERO: ORDENAR que en firme esta providencia, se devuelva el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, firmado electrónicamente, JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RAMIRO APONTE PINO ENRIQUE DUSSÁN CABRERA Ausente con permiso