SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Referencia: Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-24) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Efrailia Mosquera Rentería Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia anticipada de fecha 27 de agosto de 2024 proferida en este proceso por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Efrailia Mosquera Rentería, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 Se solicita lo que a continuación se extracta 1: 1.1 Declarar la nulidad parcial de la Resolución 7862 del 23 de agosto de 2018, en cuanto reconoció la pensión vitalicia de jubilación de la demandante sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento de la fecha del estatus de pensionada. 1.2 Declarar el derecho de la demandante a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, desde el 13 de junio de 2016, equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir el estatus de pensionada.

A título de restablecimiento del derecho, sírvase: i) Reconocer y pagar la pensión ordinaria de jubilación en los términos del punto 1.2. ii) Descontar del valor reconocido lo pagado en virtud de la Resolución 7862 del 23 de agosto de 2018. iii) Aplicar los reajustes legales anuales sobre la mesada inicial reconocida. iv) Pagar las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina, y continuar aplicando el incremento decretado en las mesadas futuras. v) Cumplir la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su notificación, conforme al artículo 192 del CPACA. vi) Reconocer y pagar los ajustes de valor derivados de la pérdida del poder adquisitivo de las mesadas, con base en la variación del IPC. vii) Reconocer y pagar intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia 1 Archivo 001 Fl. 3 a 5 Exp.

Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 hasta el pago total de la condena. viii) Condenar en costas a las entidades demandadas, según el artículo 188 del CPACA. ix) Descontar de las sumas a favor de la demandante lo ya pagado en virtud de la resolución que inicialmente le reconoció la pensión. II.

HECHOS La demandante indicó los siguientes 2: 2.1 Que laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de invalidez (sic) por esa entidad. 2.2 La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica y prima de vacaciones, omitiendo tener en cuenta la bonificación mensual, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. 2.3 La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Considera vulnerados los siguientes 3: • Ley 91 de 1989 Artículo 15, Numeral 2, • Ley 33 de 1985 Artículo 1º, • Ley 62 de 1985, 2 Archivo 001 Fl. 5 Exp. Dig- 3 Archivo 001 Fls. 5 y s.s Exp. Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 • Decreto Nacional 1045 de 1978.

Sostiene la demandante que el acto administrativo mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación vulnera de manera directa el régimen pensional aplicable a los docentes nacionalizados, así como la jurisprudencia vinculante sobre la correcta integración de factores salariales en la base de liquidación. Con fundamento en la normativa vigente —especialmente la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978—, afirma que el derecho pensional de los docentes vinculados con anterioridad al 1° de enero de 1990 debe calcularse sobre el 75% del salario mensual promedio devengado en el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, lo que incluye todos los factores remuneratorios percibidos con habitualidad.

Según lo expuesto, la entidad demandada desconoció el contenido normativo y jurisprudencial que integra el concepto de salario, en cuanto excluyó factores como primas, bonificaciones y demás asignaciones salariales que fueron efectivamente devengadas por la docente durante su último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

Esto contraría la interpretación reiterada del Consejo de Estado en sentencia de unificación con radicado No. 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09) de fecha 4 de agosto de 2010 según la cual la base pensional de los docentes nacionalizados debe comprender la totalidad de los factores salariales realmente percibidos, y no una base depurada o restringida por la administración. Destaca que la omisión de estos factores implica un cálculo regresivo de la mesada pensional, afectando derechos adquiridos y principios constitucionales como la igualdad, la favorabilidad laboral, la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales y la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

En este sentido, el acto acusado desconoce el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el mandato del Decreto 1045 de 1978, normas que orientan la liquidación de las pensiones y cesantías de los empleados públicos. Con base en lo anterior, concluye que la entidad demandada incurrió en violación directa de las normas superiores que rigen la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionalizados, así como de la jurisprudencia precedente que ha consolidado su correcta aplicación. En consecuencia, la parte actora solicita la nulidad parcial del acto administrativo y la reliquidación de la pensión, Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 incorporando todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, conforme al régimen pensional vigente.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA De conformidad con la constancia secretarial obrante en el archivo 009 del expediente digital, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio. V. LA SENTENCIA APELADA El Juez Quinto Administrativo del Circuito de Pereira mediante sentencia anticipada de fecha 27 de agosto de 2024 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se resumen 4: Expuso lo decantado por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 con radicado 0112-2009 mediante la cual se explicó que la descripción de los factores salariales contenidos en los incisos segundo y tercero del artículo 3º de la ley 33 de 1985 modificados por la ley 62 de 1985, no era taxativa en relación con los emolumentos que conforman la base para calcular la mesada pensional, debiendo considerar para esos efectos, todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

Seguidamente hizo referencia al cambio jurisprudencial demarcado por la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que recogió la tesis anterior considerando que los factores salariales a tener en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los cuales se haya realizado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 162 de 1985, sin incluir ningún factor diferente a los enlistados en dicho artículo. 4 Archivo 016 Exp.

Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 En aplicación de este marco interpretativo, el a quo advirtió que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, corresponde a aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, y teniendo en cuenta que los emolumentos solicitados en lo que hace relación a la bonificación mensual, y que no aparece enlistado en la disposición legal referida como factor de salario que deba ser tenido en cuenta para la respectiva liquidación, negó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión del mismo.

Concluyó que no sucede lo mismo con las horas extras cuyo reconocimiento también fue solicitado por la parte actora, pues dicho emolumento fue incluido en la norma en comento y en vista de lo anotado por el órgano de cierre de esta jurisdicción en la sentencia de unificación analizada, según la cual sólo se deben incluir en el IBL los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, procede la reliquidación de la pensión de que goza la señora Efrailia Mosquera Rentería, toda vez que, como se demuestra en los Formatos Único para la Expedición de Certificado de Salarios Consecutivo No. 202213 obrante en las páginas 28 a 45 del archivo 001 del expediente, devengó horas extras durante al año anterior a la adquisición del status de pensionada, por lo tanto, ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de las horas extras.

Finalmente, declaró probada de oficio la excepción de prescripción de las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de abril de 2020 al haberse presentado la demanda el 28 de abril de 2020 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión en favor de la actora a partir del 14 de junio de 2016 empero con efectos fiscales a partir del 28 de abril de 2020.

En mérito de lo expuesto falló 5: «1. DECLÁRAR (sic) la nulidad parcial de la Resolución No. 7862 del 23 de agosto de 2018 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 2. DECLARAR la prescripción frente a los valores de las diferencias causadas con 5 Archivo 019 Fls. 19 y s.s Exp.

Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 anterioridad al 28 de abril de 2020. 3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Efrailia Mosquera Rentería, a partir del 14 de junio de 2016 con efectos fiscales desde el 28 de abril de 2020, incluyendo, adicionalmente a los factores de liquidación de la mesada pensional reconocidos en el acto demandado, las horas extras, correspondiente al valor percibido en el último año de servicios anterior a la fecha de haber adquirido el status jurídico de pensionada. 4.

CONDENAR a la demandada a pagar a la parte demandante las diferencias que resulten entre la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia y las sumas que fueron canceladas en su favor por concepto de la mesada pensional reconocida mediante la Resolución No. 7862 del 23 de agosto de 2018, que se hubieren causado a partir del 28 de abril de 2020. 5.

CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6. La entidad demandada podrá efectuar los descuentos por aportes sobre el factor salarial cuya inclusión se ordena en la presente providencia, siempre y cuando no se hubiese realizado la deducción legal. 7.

NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 8. La entidad estatal demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 9. De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la Ley 1437 de 2011, por Secretaría se enviará copia de esta providencia a la entidad demandada para lo de su competencia. 10.

Sin condena en costas, por lo expuesto en las consideraciones. 11. Por Secretaría, expídase a costa de la parte interesada las copias correspondientes, con observancia de lo previsto en el artículo 114 del C.G del P. y previo el pago del correspondiente arancel judicial. 12. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría archívese el expediente.

(…).» VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 La entidad demandada, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, con base en los argumentos que se resumen así 6: Sostuvo que el juez a quo efectuó una interpretación inadecuada del marco normativo aplicable al régimen prestacional de los docentes oficiales, por cuanto a su juicio, tomó como sustento la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Afirmó que, con base en dicha interpretación, el a quo ordenó incluir en la base de liquidación todos los factores salariales derivados de las prestaciones devengadas por la demandante, en contravía del precedente fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, reiterado posteriormente en la sentencia SUJ014CE2019 del 25 de abril de 2019, en las cuales se estableció que únicamente deben considerarse los factores sobre los cuales se hubieren realizado aportes al sistema de pensiones.

Por lo anterior, solicitó al ad quem revocar la sentencia apelada. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.

CUESTIÓN PREVIA La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de prelación de fallos que permite decidir las litis en un orden distinto «en atención a la naturaleza de los asuntos» que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 6 Archivo 019 Exp. Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 1285 de 20097- modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024-, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho sustanciador, en cuanto la naturaleza del presente plenario se constituye en una temática que ya ha sido estudiada en varias ocasiones en esta jurisdicción, sobre la cual ya se ha pronunciado este Tribunal por lo que mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo No. 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia», modificado por el Acta de fecha 23 de octubre de 2025 frente a asuntos pensionales.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde a este Tribunal examinar el derecho cuya protección se pretende, circunscrito al estudio del asunto objeto de la impugnación presentada por la parte demandada. El problema jurídico por resolver consiste en establecer si la señora Efrailia Mosquera Rentería tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión del valor correspondiente a las horas extras devengadas durante el último año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 3.

ACERVO PROBATORIO. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, reposan en el expediente los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: 7 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2430 de 2024: «ARTÍCULO 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. «Los despachos judiciales tramitarán y fallarán los procesos sometidos a su conocimiento con sujeción al orden cronológico de turnos. Sin sujeción al orden cronológico de turnos, las salas de la Corte Suprema de Justicia, las salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, los Tribunales Superiores de Distritos Judiciales deberán tramitar y fallar preferentemente los procesos en los siguientes casos: 1.

Cuando existan razones de seguridad nacional. 2. Para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional. 3. Graves violaciones de los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad. 4. Cuando revista especial trascendencia económica o social. 5. Cuando se trate de asuntos relacionados con hechos de corrupción de servidores públicos. 6.

Cuando la decisión concierne a niños, niñas y adolescentes. Los mismos despachos previstos en el inciso segundo del presente artículo podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de las decisiones de fondo. Para tal efecto, fijará periódicamente los temas de agrupación de los procesos y señalará, mediante aviso, las fechas en las que se asumirá el respectivo estudio.

Así mismo, deberá dar prelación a aquellos procesos en que debe dar aplicación al precedente vinculante. Estas actuaciones también podrán ser solicitadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o por la Procuraduría General de la Nación» Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 • Resolución No. 7862 de 23 de agosto de 2018 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación así 8: «(…) (…)» • Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consecutivo No. 8 Archivo 001 Fls. 25 – 27 Exp.

Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 202213 9, en el que constan los factores salariales devengados por la docente de forma mensual en el año 2015 junto con el anexo de horas extras devengadas mensualmente por la docente desde el año 2009 hasta el año 2022. Los factores percibidos para el período que interesa en este asunto fueron los siguientes: 9 Archivo 001 Fls. 28 – 36 Exp.

Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 • Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consecutivo No. 202213 10, en el que constan los factores salariales devengados por la docente de forma mensual en el año 2016 junto con el anexo de horas extra devengadas mensualmente por la docente desde el año 2009 hasta el año 2022.

Los factores percibidos durante el periodo que interesa en este asunto, fueron los siguientes: 10 Archivo 001 Fls. 37 – 45 Exp. Dig- Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 También se observa que la docente devengó horas extras en el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionada así: «(…) Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 (…)» • Extracto de pagos de mesadas pensionales expedido por Fiduprevisora S.A desde 2016-01-01 hasta 2019-05-31 11.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente asunto se debate la legalidad de la Resolución No. 7862 del 23 de agosto de 2018 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, en cuanto le reconoció la pensión vitalicia de jubilación a la demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionada.

Es preciso indicar que el H. Consejo de Estado, órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa se pronunció sobre lo que es objeto de controversia en un caso de circunstancias fácticas y jurídicas parecidas12. Esta colegiatura se apoyará en dicha decisión reiterando algunos apartes, dado que sirven de fundamento para la decisión que en este habrá de proferirse. 4.1 Evolución legal y jurisprudencial del régimen prestacional de los docentes 11 Archivo 001 Fl. 46 Exp.

Dig- 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – subsección A – C.P Rafael Francisco Suárez Vargas – Sentencia de 6 de febrero de 2020 – Rad. 66001-23-33-000-2014-00310-01(0092- 17). Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 oficiales. Para resolver la cuestión debatida, es preciso que este tribunal realice el siguiente recuento normativo: En un principio, la norma aplicable en materia prestacional para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945.

En ese momento, se estableció como requisito para acceder a la pensión haber alcanzado la edad de 50 años, sin distinción de sexo, y haber laborado 20 años al servicio del Estado, de manera continua o discontinua, conforme a lo dispuesto en el artículo 14, literal c). Respecto de los docentes, el artículo 29 reguló que «(…) Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio (…)».

Posteriormente, la Ley 33 de 1985 modificó estos requisitos, estableciendo la edad de 55 años sin distinción de sexo. Más tarde, la Ley 71 de 1988 fijó la edad en 55 años para las mujeres y 60 para los hombres tratándose de pensiones por aportes. La Ley 33 de 1985 dispuso, además, que los empleados oficiales que cumplieran los requisitos del artículo 1 tendrían derecho a «(…) una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)».

(Subraya fuera del texto) A su vez, el artículo 3 de la mencionada Ley —modificado por la Ley 62 de 1985— determinó los factores salariales que integraban la base de liquidación de los aportes, señalando: «(…) asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (…)» y agregó «En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

(Subraya fuera del texto) De lo anterior se desprende que, desde finales del siglo pasado, la voluntad del legislador ha sido limitar los factores salariales relevantes para el cálculo del ingreso base de liquidación a aquellos que efectivamente sirvieron de base para los aportes al sistema, resultando fiscalmente inviable reconocer emolumentos respecto de los cuales no se cotizó. En ese momento, quedaron excluidos del régimen de la Ley 33 de 1985 los empleados oficiales que, para la fecha de su promulgación —29 de enero de 1985—, hubieren completado 15 años de servicio continuos o Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 discontinuos, así como aquellos amparados por regímenes pensionales especiales, quienes continuarían rigiéndose por la Ley 6ª o por las normas especiales correspondientes.

El régimen de la Ley 33 de 1985 era aplicable a empleados oficiales del orden nacional, departamental y municipal, lo que conllevó la derogatoria de la Ley 6ª salvo las excepciones ya referidas. En el caso de los docentes, la Ley 43 de 1975 marcó el inicio —desde el 1 de enero de 1976— del proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria, que culminó el 31 de diciembre de 1980.

En consecuencia, los docentes departamentales se convirtieron en docentes nacionalizados, manteniéndose las normas prestacionales que los regían, debido al cambio institucional al que fueron sometidos. En virtud del proceso de nacionalización, se expidió la Ley 91 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Su artículo 2 dispuso que «(…) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975 (…)». A su turno, el artículo 15 estableció un régimen de transición, según el cual los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 conservarían el régimen prestacional que les aplicaba en cada entidad territorial al momento de su incorporación; mientras que quienes se vincularan a partir del 1 de enero de 1990 se regirían por el régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, los previstos en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o en las normas que los modificaran en el futuro.

En materia pensional, la Ley 91 de 1989 mantuvo el derecho a la pensión gracia para aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y que cumplieran los requisitos legales. En contraste, para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 —nacionales o nacionalizados— y para quienes se nombraran desde el 1 de enero de 1990, el legislador dispuso exclusivamente el reconocimiento de una pensión de jubilación «(…) equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.» (Subraya fuera del texto) Acorde con lo anterior, el Decreto 1045 de 1978, a través de su artículo 45, ya había Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 fijado los factores salariales para la liquidación de cesantías y pensiones incluyendo los siguientes: «(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;

(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 (…)» Este listado evidencia que, desde antes de la adopción del régimen prestacional específico del Magisterio, el ordenamiento ya contaba con una delimitación precisa de los factores que constituían salario para efectos pensionales.

Dichos factores — que incluyen horas extras, trabajo suplementario, viáticos permanentes y diversas primas— dan cuenta del criterio histórico del legislador de circunscribir la base pensional a los componentes efectivamente salariales y regularmente percibidos, lo cual resultaría determinante para la posterior interpretación del régimen docente.

Años después, la Ley 812 de 2003 nuevamente modificó el régimen prestacional de los docentes oficiales, disponiendo en su artículo 81 lo siguiente: Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 «(…) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)» En consecuencia, a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003 les resulta aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

La Ley 100, en su artículo 36 —modificado por la Ley 797 de 2003— consagró un régimen de transición general para «(…) las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados (…)» precisando que para dichos beneficiarios el monto de la pensión de vejez y la edad exigida «será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». (Subraya fuera del texto) Este régimen de transición excluyó expresamente las demás condiciones y requisitos del régimen anterior, los cuales quedaron sujetos a lo dispuesto en la Ley 100, sin embargo, para el caso de los docentes oficiales permaneció vigente el requisito de la edad en 57 años sin distinguir el sexo.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la Ley 100 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes del 27 de junio de 2003, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que dispone: «ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (…)» Por su parte, el Acto Legislativo 01 de 2005 reforzó la tesis anteriormente expuesta, Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 pues en el parágrafo transitorio 1 del artículo 1º señaló: «"Parágrafo transitorio 1.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".» Con ello, el constituyente derivado ratificó la continuidad de dos regímenes pensionales diferenciados para el Magisterio: uno aplicable a quienes se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 —bajo las reglas de la Ley 91 de 1989 y, en lo pertinente, de la Ley 33 de 1985— y otro de prima media para quienes ingresaron posteriormente.

Esta precisión constitucional consolidó lo dispuesto por el legislador en materia de excepción del Magisterio frente al Sistema General de Pensiones. La interpretación del anterior marco normativo fue desarrollada por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 con Radicado No. 52001-23-33- 000-2012-00143-01 en la que se mencionó lo siguiente: «(…) 37.

A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”. De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.

La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.(…)» Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 La Sala, luego de dicho análisis, procedió a fijar la regla jurisprudencial correspondiente, delimitando de manera precisa el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el régimen de transición de la siguiente manera: «(…) “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)» No sin antes precisar: «(…) que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003) (…)» Obsérvese que lo establecido hasta este momento no aplica para los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, puesto que a ellos les resultaba aplicable en su totalidad la Ley 91 de 1989, por disposición expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, convalidada a su vez por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye —entre otros— a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No sucedió lo mismo respecto de la segunda subregla relativa a los factores salariales que deben incluirse en el cálculo del IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. En efecto, el Consejo de Estado determinó que solo pueden incluirse aquellos factores sobre los que se Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, subregla fijada en la providencia citada.

Dicha conclusión fue sustentada en los artículos 1º y 48 de la Constitución Política, así como en el Acto Legislativo 01 de 2005. Ello representó un cambio importante respecto de la tesis acogida por la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. En dicha oportunidad, la Corporación consideró que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no establecía de manera taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, en atención al principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Bajo esa interpretación, se permitía incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluso aquellos sobre los que no se hubiera efectuado aporte alguno. Esta discusión fue retomada por la Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-2019, esta vez enfatizando la necesidad de consolidar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con el auto del 31 de octubre de 2018, mediante el cual la Sala Plena de dicha Sección avocó el conocimiento del proceso de referencia. En ese auto se advirtió que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituía precedente frente al régimen pensional de los docentes, en parte debido a que estos se encuentran excluidos de la Ley 100 y por ende no son beneficiarios del régimen de transición por haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

En razón de lo anterior, la Sala procedió a delimitar los temas a desarrollar, conforme al auto precitado, de la siguiente manera: «(…) 1.- Alcance de la subregla fijada [en la sentencia de 28 de agosto de 2018] sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, en el sentido que: “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado debe definir si esta subregla aplica para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989. 2.- Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 15, numeral 2, literales Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 A y B de la Ley 91 de 1989.

En este tema se debe abordar la interpretación del régimen previsto en los literales A y B de la norma citada, que comprende, según la fecha de vinculación al servicio: A. Una pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que es compatible con la pensión gracia. B. Una única pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. 3.- Régimen pensional de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, aplicable a los docentes en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 (…)» Comenzó el estudio jurídico de los aspectos relevantes precisando las siguientes reglas: «(…) ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social15, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”16. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres18 (…)» Sobre el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 oficial, la Sala hizo mención del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 para concluir que, en la actualidad, existen dos regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, según la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: «I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.» Posteriormente, la Sala se ocupó de unificar la jurisprudencia en torno a cada uno de los regímenes, consolidando la postura de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de los docentes oficiales y la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: «a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Subraya fuera del texto) Los argumentos expuestos fueron sintetizados por la Sala en un instrumento que facilita la comprensión de las reglas fijadas, destacando la distinción entre los docentes vinculados antes y después de la Ley 812 de 2003, así como la necesaria correspondencia entre factores salariales y aportes efectivamente realizados.

Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: «(…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (…)» Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Sobre el alcance de la sentencia de unificación citada, esta dispuso lo siguiente: «(…) 73.

Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política26.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia (…)» (Subraya fuera del texto) Conforme a lo anterior, es dable concluir que lo unificado en la sentencia precitada es de obligatorio cumplimiento para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual hace parte este Tribunal Administrativo.

Ello, teniendo en cuenta el efecto retrospectivo fijado por el órgano de cierre y la orden de acoger el precedente de manera obligatoria para resolver los casos que se encuentren pendientes de decisión tanto en vía judicial como administrativa. Así, en la aludida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en lo referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el H. Consejo de Estado señaló: «96.

LA SEGUNDA SUBREGLA es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 103.

(…) con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.» (Resaltó el Tribunal).

Conforme a la segunda subregla transcrita, resulta claro que, en materia de factores salariales, el criterio actualmente consolidado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo establece que los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional son aquellos reconocidos como salariales por el legislador, en este caso, los previstos en la Ley 33 de 1985, sin perjuicio de los demás factores que las normas con fuerza de ley determinen como tales.

Este razonamiento, a juicio de esta magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que a los mismos no es aplicable «la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla», referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, es lo cierto que, en primer lugar, es otra la subregla (segunda) que sienta la jurisprudencia en el tema de factores salariales y, en segundo lugar, la Ley 33 de 1985 que consagra los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso de la actora; y en tercer lugar, la regla referente a Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 los factores salariales computables para las pensiones, tiene su origen directo en la Constitución Política, conforme al Acto Legislativo No. 01 de 2005, que no exceptuó a los docentes oficiales.

De esta forma, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son destinatarios de la Ley 33 de 1985, aunque no lo son por razón del régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sí lo son por virtud de su vinculación con anterioridad a la vigencia la Ley 812 de 2003 que los deja incursos en las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, entre ellas la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.» Conforme al criterio que ya se ha sostenido reiteradamente por este Tribunal en sus diferentes salas de decisión las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de los factores de ley, en este caso la Ley 33 de 1985, se concluye que en la liquidación pensional de la prestación reconocida en favor de la demandante, debe estarse a los factores fijados en la mencionada ley.

Esta postura jurídica que asume la Sala de Decisión, se fundamenta en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en la segunda subregla fijada en la Sentencia de Unificación de fecha 28 de agosto de 2018 y en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferidas por el Consejo de Estado, tesis que resulta igualmente concordante con la sostenida por esta corporación con fundamento en las Sentencias de Unificación SU-395 de 201713 y T-039 del 16 de febrero de 2018 14, en las cuales señaló la Corte Constitucional que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social.

Lo anterior, al razonar el órgano de cierre constitucional que «el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla… de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.» 13 Sentencia de unificación SU- 395 del 22 de junio de 2017.

I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 La referida posición de la guardiana de la Constitución Política, tiene así su fuente normativa en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1 que: «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…)" como igualmente lo resaltó la Corte Constitucional, al señalar en la última de las mentadas sentencias, que la «reliquidación de las pensiones deberá hacerse… incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» (subrayas fuera de texto). Es cierto que a los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, caso de la demandante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», como lo señala la parte actora; como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.

No obstante, ha estimado este Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, disposición constitucional cuyo contenido normativo fue fijado en la mencionada Sentencia de Unificación 395 de 2017 y reiterado en el fallo T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales, criterio que resulta a tono con lo que se ha venido exponiendo por esta Magistratura frente al tema que convoca, por lo que se dará aplicación a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en la segunda subregla fijada en la Sentencia de Unificación de fecha agosto 28 de 2018 y en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, emanadas del Consejo de Estado.

Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 La anterior posición había sido reiterada en un pronunciamiento por la Sección Segunda del Consejo de Estado, providencia del 10 de octubre de 2018 15, en el cual dicha Corporación negó la reliquidación de la pensión de una docente, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios por encontrarse tales factores por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y por no acreditarse que sobre ellos se hicieran cotizaciones.

Así lo consideró la mencionada Corporación: «Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo. En efecto, el Tribunal, dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.

No obstante, tales factores se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica. En consecuencia, la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda deberá revocarse y, en su lugar, se denegarán.» Al respecto, conviene precisar que la anterior posición fue asumida en el mismo sentido por la Corte Constitucional, en sede de revisión mediante la sentencia T - 328 de 2018, que, al resolver un caso de similares características fácticas y jurídicas 16a las analizadas en esta oportunidad, concluyó que: «(…) la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será 15 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Subsección A. C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas;

Sentencia del 10 de octubre de 2018; Expediente: 05001-23-33-000-2015-00871-01 (3058-17); Demandante: María Victoria Bustamante García. 16 Acción de tutela incoada por Fanny Acosta Santacruz contra el Tribunal Administrativo de Nariño Sala de Decisión Oral Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma» Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en única instancia y se negará la solicitud de amparo propuesta por la señora Fanny Acosta Santacruz por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral se encuentra ajustada a derecho.»17 Fue igualmente objeto de revisión por parte de la H. Corte Constitucional, el expediente de tutela T-6.976.397, dentro de la acción promovida por Martha Lucía Amariles Duque contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, decidido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, a través de providencia calendada 5 de julio de 2018, y confirmada por la Sección Quinta de esa Corporación, mediante fallo del 9 de agosto de 2018, donde se decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, ordenado a este Tribunal la expedición de sentencia de reemplazo.

En esa oportunidad la Corte conserva su posición en los siguientes términos: «(ii) Análisis del defecto sustantivo En el expediente T-6.976.397, la señora Martha Lucía Amariles Duque interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, para que se amparen sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad, seguridad social, entre otros, y que se revoque la sentencia dictada en segunda instancia el 27 de septiembre de 2017, por incurrir en “defecto sustantivo”, pues, según indicó, controvierte un tema resuelto por la misma Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que según sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 4 de agosto de 201018, la pensión debe ser liquidada con base en la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, como quiera que la Ley 33 de 1985 no indica, de forma taxativa, los factores salariales que integran la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados.

(…) Sin embargo, en el asunto objeto de estudio se advierte como necesaria una aproximación al reproche planteado por la accionante desde el defecto por desconocimiento del precedente, en razón a que el contenido material del mismo 17 Corte Constitucional, Sentencia T-328 del 13 de agosto de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-20006-07509-01.

Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 se ajusta más a éste, ya que es precisamente la interpretación de las normas aplicables, respecto al cálculo del IBL de personas beneficiarias del régimen de transición, lo que se aborda en el examen del defecto por desconocimiento del precedente, que a continuación se realiza.

(…) Las providencias judiciales objeto de acción de tutela, al negar las pretensiones de reliquidación pensional, argumentaron la necesidad de aplicar la ratio decidendi contenida en la Sentencia C-258 de 2013, reiterada posteriormente en la Sentencia SU-230 de 2015, según la cual el IBL no es un aspecto sometido al régimen de transición en materia de pensiones.

(…) La Sala considera que en estos casos tampoco se configura un desconocimiento del precedente. Las sentencias que se cuestionan a través de la acción de tutela identifican a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como aquellas anteriores y pertinentes para la resolución de las pretensiones de reliquidación pensional. Las fechas de las providencias de segunda instancia proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en cada expediente son: 27 de septiembre de 2017 (T-6.976.397); 12 de septiembre de 2017 (T-6.982.079), 5 de octubre de 2017 (T-6.982.080) y 7 de febrero de 2018 (T-6.976.718).

En efecto, todas las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos, como jueces de segunda instancia, dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, fueron adoptadas en fechas posteriores a la que se adoptó la Sentencia SU-230 de 2015, esto es, el 29 de abril de 2015. (…) Al respecto, en los casos concretos se observa la importancia que dieron los Tribunales accionados a la jurisprudencia constitucional en la materia, al optar por una decisión que acogiera el criterio fijado con efectos erga omnes sobre la interpretación y alcance que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para resolver las demandas judiciales que pretenden reliquidaciones pensionales con base en normas del régimen de transición. (…) En síntesis, las providencias atacadas acogieron lo dispuesto en el precedente constitucional fijado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Además de esta razón, para no optar por el precedente fijado por el Consejo de Estado, este fue identificado explícitamente en las sentencias objeto de la acción de tutela con lo cual se satisfizo la exigencia de mencionar los precedentes de los cuales se aparta. El apartamiento se considera justificado y, en consecuencia, no se configuró un desconocimiento del precedente porque el acatamiento al precedente constitucional es una motivación seria, fundada y razonable para no acoger el criterio fijado por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo sobre entender incluido el IBL en el régimen de transición. Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que cuando un operador judicial de cualquier jurisdicción actúa como juez de tutela, asume el compromiso de garantía y eficacia de los derechos fundamentales, para resolver cada caso debe tener en cuenta no solo el precedente proferido al interior de su jurisdicción, sino también de manera armónica y sistemática, el proferido por la Corte Constitucional como órgano Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 especializado y de cierre.

Luego, las sentencias objeto de reproche constitucional no incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente judicial. Conclusiones y órdenes a adoptar (i) Expediente T-6.976.397. Martha Lucía Amariles Duque contra el Tribunal Administrativo de Pereira La señora Martha Lucía Amariles Duque controvierte la decisión judicial del 27 de septiembre de 2017, que negó sus pretensiones de reliquidación con fundamento en la jurisprudencia constitucional según la cual el IBL se calcula conforme a las reglas generales contenidas en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y no son un aspecto incluido en el régimen de transición. Alegó que la mencionada providencia judicial viola sus derechos al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, al incurrir en un “defecto sustantivo”, ya que se controvierte un tema resuelto por la misma Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues según la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 4 de agosto de 201019, la pensión debe ser liquidada con base en la totalidad los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, como quiera que la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que integran la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados.

La Sala concluyó que en el presente caso se cumplieron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sin embargo, constató que la providencia judicial cuestionada no incurrió en defecto sustantivo. En ese sentido, la Corte consideró que la providencia atacada aplicó las normas pertinentes sobre el cálculo del IBL de acuerdo a la jurisprudencia constitucional establecida en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

De ese modo, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda no violó los derechos fundamentales invocados por la accionante. En consecuencia, se revocará la sentencia del 9 de agosto de 2018 proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que confirmó el amparo de la tutela emitido por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 5 de julio de 2018.

En su lugar, se negará el amparo de los derechos invocados. Cabe precisar en este caso, que si bien el juez de segunda instancia dentro del trámite de la acción de tutela, expresó que operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que el motivo que sustentaba la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante desapareció, al haberse proferido una nueva sentencia, en cumplimiento del fallo de primera instancia, esta Sala observa que la mencionada providencia, del 19 de julio de 2018, confirmó la sentencia emitida por el Juez Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, el 24 de octubre de 2016, a través de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionada, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-20006-07509-01.

Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 cumplimiento del status de pensionada, decisión que no se encuentra ajustada al precedente sentado por esta corporación como órgano especializado y de cierre en materia constitucional. Por lo tanto, no se advierte una carencia actual de objeto por hecho superado, tratándose de una controversia de carácter jurídico, que no se dirimió con el fallo de remplazo.

En consecuencia, también se procederá a dejar sin efectos la sentencia ya mencionada, emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 19 de julio de 2018.» (Negrilla originales del texto) De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 y con fundamento en los últimos pronunciamientos jurisprudenciales, tanto de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucional, en sede revisión, en el sub examine la demandante podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para la liquidación de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en principio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en esta providencia. Es así que la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, relaciona los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional, los cuales, de acuerdo con la referida sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, son los únicos que pueden ser computados en la liquidación de las pensiones: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 calcular los aportes» Subrayado y negrilla de la sala. La norma transcrita evidencia algunos de los factores salariales que, además de aquellos expresamente reconocidos en normas con fuerza de ley, deben incluirse en el cálculo del monto de la pensión cuando hayan sido efectivamente devengados por la persona demandante.

Como argumentación adicional, es preciso indicar que la referida Corporación Constitucional20, iteró dentro del trámite de revisión de algunos casos acumulados que se presentaron como elemento común que los Tribunales Administrativos que conocieron procesos de nulidad y restablecimiento del derecho negaron la reliquidación pensional, con sustento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, dos aspecto fundamentales: i) La existencia de un deber de todas las autoridades judiciales de acatar el precedente de la Corte Constitucional, según el cual el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto sujeto al régimen de transición. En este orden de ideas, el carácter prevalente del precedente constitucional se fundamenta en los principios de supremacía constitucional y de seguridad jurídica.

Por ende, cuando existe contradicción entre el precedente de un órgano de unificación de otra jurisdicción y el precedente constitucional, prevalece este último, y ii) La Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.), en otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales.

(Negrillas fuera del texto original). Dicha interpretación se encuentra igualmente respaldada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, encargada de atender los asuntos de naturaleza laboral al interior del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que al resolver un trámite incidental en proceso de tutela, iniciado en contra de este Tribunal, por una 20 Sentencia T-109 del 13 de marzo de 2019, Magistrado Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 situación similar a la aquí debatida precisó: «Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte accionante, esta Subsección resalta que la Sección Cuarta no ordenó emitir un nuevo fallo judicial en el que se accediera a las pretensiones de la demandante, sino uno que no encontrara su sustento jurídico en la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre el IBL pensional han determinado las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y que fueron reiteradas en la SU- 395 de 2015, veamos: (…) “(…)En lo que respecta a los factor a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el asunto bajo estudio, la Sala Plena indicó lo siguiente: (…) “Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a “(…) los factores salariales que deben incluirse (…) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición (…)”, no se tiene certeza en este momento si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. “En esa medida, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Risaralda hubiese incurrido en desacato a la orden de tutela dada por esta Corporación en providencia del 15 de noviembre de 2018, pues se observa que el Tribunal accionado sustentó su nuevo fallo en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el precedente jurisprudencia que consideró aplicable en dicho momento, tal como fue ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que se reitera, no ordenó en momento alguno proferir una sentencia de reemplazo favorable a los intereses de la señora Rosa María Duque Acevedo.»21 (Subraya propio) Así las cosas, este Tribunal determina que, para el caso de referencia, no solo es preciso aplicar el precedente, sino que su aplicación es obligatoria, considerando que la situación jurídica de la señora Efrailia Mosquera Rentería aún se encuentra pendiente de resolución en sede de segunda instancia y, en consecuencia, frente a su caso no ha operado la cosa juzgada.

4.2. CASO CONCRETO De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, el despacho considera que se encuentra probado que la señora Efrailia Mosquera Rentería nació el 13 de junio de 1961, por lo que para la fecha de reconocimiento de la pensión tenía 57 años y en la actualidad cuenta con 64 años 22. 21 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo;

Sección Segunda Subsección A; C.P. William Hernández Gómez; Bogotá D.C. siete de febrero de dos mil diecinueve; Rad. Número 11001 03 15 000 2018 02302 02; Accionante: Rosa María Duque Acevedo; Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda. 22 Pág. 24 documento 1. Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 Así mismo, que la demandante presentó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación el 08 de mayo de 2018 23 y que mediante la Resolución número 7862 del 23 de agosto de 2018, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora Efrailia Mosquera Rentería en cuantía del 75 % del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, consistente en la asignación básica y la prima vacacional, efectiva a partir del 14 de junio de 2016 24.

De las certificaciones aportadas se encuentra que durante el último año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada (entre el 13 de junio de 2015 y el 13 de junio de 2016), la demandante devengó: - Asignación básica. - Bonificación mensual docente. - HE Adultos G. 12, 13 y 14 D. 2277. - Sueldo de vacaciones. - Prima de alimentación especial. - Prima de navidad. - Prima de servicios. - Prima de vacaciones docentes. - Horas extras (520 horas aprox.) Conforme a los argumentos expuestos, y en respuesta al problema jurídico principal los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal.

Teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la Ley 33 y la Ley 62 de 1985, así como aquellos establecidos por normas con fuerza de ley expedidas con posterioridad y los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron cotizaciones, se observa que, según el formato único para la expedición del certificado de salarios, en el recuadro correspondiente únicamente figuran, entre los enlistados en la normativa previamente transcrita y en las disposiciones posteriores, la bonificación mensual docente, la asignación básica y las horas extras.

No obstante, estas últimas no fueron consideradas en la resolución mediante la cual se liquidó la pensión de jubilación a la demandante. 23 Pág. 25 documento 1. 24 Ibídem Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 En la sentencia apelada, el a quo ordenó incluir en la liquidación pensional, además de la asignación básica, las horas extras, por considerar que tal concepto constituye factor salarial devengado por la demandante durante el año previo a la adquisición del estatus de pensionada.

Para ello, fundamentó su decisión en la posición adoptada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, tanto así que excluyó la bonificación mensual docente al no encontrarse incluida como factor salarial en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Cabe precisar que en relación con la bonificación antes citada, debió ser incluida dentro de la base de liquidación pensional, toda vez que la misma fue creada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 y en tal sentido el Decreto 1566 de 2014, por la cual se creó una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones, estableció en el inciso segundo del artículo 1 que dicha bonificación constituía factor salarial.

No obstante, atendiendo al principio de non reformatio in peius y teniendo en cuenta que la entidad demandada es la única apelante, esta colegiatura se encuentra impedida, en sede de segunda instancia, para incorporar dicho concepto a la liquidación pensional, aun cuando jurídicamente tenga naturaleza salarial. Por las anteriores consideraciones, el Tribunal confirmará en su totalidad la decisión de primera instancia en cuanto incluyó las horas extras devengadas en el cálculo del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 5.

COSTAS Sea lo primero señalar que, en sede de primera instancia, no se impuso condena en costas, decisión que no fue objeto de cuestionamiento por la parte demandante, por lo que no hay lugar a pronunciarse frente a dicho tema en esta instancia. En lo que concierne a esta instancia, el marco normativo aplicable, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo — CPACA— establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, salvo en los procesos en los que se controvierta un interés público.

Con la reforma introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se adicionó un inciso según Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 el cual la condena en costas procede únicamente cuando se acredite que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que modificó sustancialmente el criterio objetivo que venía aplicando la jurisprudencia. Efectivamente, la Sección Segunda —Subsección A— del Consejo de Estado ha precisado que, antes de la reforma, la condena en costas obedecía a un análisis objetivo: bastaba con que estuviera demostrada su causación, sin importar la conducta procesal de las partes ni la razonabilidad de sus argumentos.

No obstante, con la adición legislativa, el criterio se transformó en uno subjetivo, que impone al juez evaluar si la parte vencida actuó sin sustento normativo o jurisprudencial, con temeridad o con ligereza inadmisible. Así lo señaló expresamente dicha Subsección en sentencia del 5 de octubre de 2023: «(…) la condena en costas es viable siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…) A partir de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, el juez deberá analizar la conducta realizada por las partes, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme al inciso 2 del artículo 188 del CPACA (…)». De igual forma, el artículo 365 del Código General del Proceso exige que las costas aparezcan causadas y debidamente comprobadas en el expediente, lo cual descarta la imposición automática basada únicamente en la condición de vencido.

Recientemente, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de noviembre de 2025 con Rad. 41001-23-33-000-2017-00476-02 (1978-2023) mediante la cual resuelve una nulidad y restablecimiento del derecho manifestó lo siguiente acerca de la condena en costas 25: «(…) 79. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.

A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 80. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en 25 https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/4100123330002017004 7602/8DE4960388706877243C8908F66728FDB648F2B7BD0B0DF76EB59833C2149DAA/2 Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 81. En consecuencia, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 82.

En consecuencia, se impondrán costas a la parte demandante, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación (…)» (Subraya fuera del texto) Bajo este marco normativo y jurisprudencial, corresponde analizar el caso concreto. Al revisar los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, se advierte una manifiesta carencia de fundamento legal.

Ello por cuanto el argumento central del apelante se basó en la supuesta aplicación indebida del precedente jurisprudencial emitido por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual podían incluirse en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, al considerar que la lista contenida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 era meramente enunciativa.

En consecuencia, solicitó la aplicación del precedente establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena de esa Corporación, así como el de la sentencia de unificación SUJ‑014‑CE‑S2‑2019 del 25 de abril de 2019, las cuales modificaron el criterio sobre los factores salariales y delimitaron que solo deben tenerse en cuenta aquellos sobre los cuales se hubieren realizado aportes al Sistema de Pensiones, interpretando la lista del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 con carácter taxativo.

Sin embargo, en esta instancia se estima que los argumentos expuestos por la entidad demandada carecen de fundamento legal por dos razones concretas. En primer lugar, la sentencia del a quo se basó precisamente en los precedentes cuya aplicación exige el apelante. Ello se evidencia de manera fehaciente en los siguientes extractos de la sentencia de primera instancia: «( ) Aunado a lo señalado y para mayor claridad en relación al objeto de estudio, es menester advertir que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, unificó su jurisprudencia en torno a los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, providencia en la cual se dejaron expuestas las siguientes consideraciones: ( ) Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 Como quiera que los factores salariales sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, se hace necesario traer a colación la citada disposición normativa, la cual a la letra establece: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» Bajo estos argumentos, advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, corresponde a aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, y teniendo en cuenta que los emolumentos solicitados en lo que hace relación a la bonificación mensual no aparece enlistado en la disposición legal transcrita como factores de salario que deba ser tenido en cuenta para la respectiva liquidación, respecto de este factor no queda otro camino que negar la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión del mismo.

Diferente sucede con las horas extras cuyo reconocimiento también fue solicitado por la parte actora, pues dicho emolumento fue incluido en la norma en comento y en vista de lo anotado por el órgano de cierre de esta jurisdicción en la sentencia de unificación aquí analizada, según la cual sólo se deben incluir en el IBL los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, procede la reliquidación de la pensión de que goza la señora Efrailia Mosquera Rentería, toda vez que, como se demuestra en los Formatos Único para la Expedición de Certificado de Salarios Consecutivo No. 202213 obrante a Pág. 28 a 45 del archivo 001 del expediente, devengó horas extras durante al año anterior a la adquisición del status de pensionada, por lo tanto, se ordenará la reliquidación de la pensión de la demandante con la inclusión de las horas extras ( )» Del anterior apartado se aprecia con claridad que el juez de primera instancia aplicó en su totalidad el criterio establecido en las sentencias de unificación de 2018 y 2019, esto demuestra que, contrario a lo afirmado por el apelante, el juzgado no aplicó el precedente del año 2010.

En segundo lugar, bajo el precedente de 2010 como los precedentes de unificación de 2018 y 2019, la conclusión sería la misma: las horas extras son un factor salarial de obligatoria inclusión en el ingreso base de liquidación, pues desde 1985 se encuentran expresamente previstas en el artículo 3 de la Ley 33, norma que el apelante invoca.

En otras palabras, el recurso de alzada exige la aplicación de un precedente del cual se deriva exactamente la misma conclusión adoptada por el Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 juez de primera instancia, por lo que sus argumentos carecen de fundamento legal de forma manifiesta, al no controvertir de manera real, seria o coherente las razones de la sentencia apelada.

Es así como, para el caso concreto, se reúnen los presupuestos para la condena en costas en sede de segunda instancia tanto en su dimensión objetiva, por resultar desfavorable el recurso conforme al artículo 365 del CGP, como en su dimensión subjetiva –pese a no ser necesario su estudio en atención a lo establecido recientemente por el Consejo de Estado– al evidenciarse la manifiesta carencia de fundamento legal exigida por el artículo 188 del CPACA.

Entonces, este Tribunal fijará las agencias en derecho en segunda instancia, en aplicación del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente sentencia en favor de la demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VIII.

FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso el 27 de agosto de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

2. CONDENAR EN COSTAS en la segunda instancia, a la parte demandada, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, realícense las actuaciones correspondientes en el sistema SAMAI y devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO Radicado: 66001-33-33-005-2023-00194-01 (J-1206-2024) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»