TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de marzo de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Elvia Rocío Arenas Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Elvia Rocío Arenas Pérez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. En las páginas 2 y siguientes del escrito de demanda 1, se formulan las siguientes: «1. Se declare la nulidad de la resolución No. 010108 de 30 de diciembre de 2022 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 1 Samai Juzgado – Índice 2 Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Magisterio. 2. Se declare la nulidad de la resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023 expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se solicita: 1.
Ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a proferir una resolución por medio de la cual reconozca la indemnización sustitutiva de pensión de vejez a que tiene derecho la señora ELVIA ROCÍO ARENAS PÉREZ, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la ley 100 de 1993, el decreto 1730 de 2001 por remisión establecida en la ley 812 de 2003. 2.
A dichos valores reconocidos se procederá a ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor de acuerdo a lo establecido en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. 3. Como consecuencia procesal se condene a la demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho.» 2.
HECHOS. En las páginas 1 y 2 del escrito de demanda2, aparecen narrados los que se resumen de la siguiente manera: 2.1. Que la señora Elvia Rocío Arenas nació el 28 de febrero de 1961 y fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto 887 del 30 de diciembre de 2003, con efectos fiscales desde el 14 de enero de 2004 hasta el 14 de julio de 2010, de manera ininterrumpida, y efectuó aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante los siguientes períodos: 2.2.
La demandante cumplió la edad de 57 años el día 28 de febrero de 2018. 2.3. La parte actora solicitó a la Secretaría de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 19 de noviembre de 2021, el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por no cumplir con las semanas cotizadas o el tiempo de servicio necesarios para acceder a la pensión de vejez.
Mediante Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, notificada el 04 de enero de 2023, 2 Samai Juzgado – Índice 2 Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho fue aprobado el pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por valor de $5.102.162. 2.4.
El 06 de enero de 2023, la accionante presenta recurso de reposición en contra de la Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022. Por Resolución No. 2924 del 25 de abril de 2023, la entidad mencionada admite el recurso de reposición, lo cual es notificado el mismo 25 de abril de 2023. 2.5. La Resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, notificada el 04 de septiembre de 2023, ratificó el pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez inicialmente reconocida, con modificación del monto que quedó en la suma de $4.909.118. 2.6.
Las Resoluciones No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 y No. 007674 del 31 de agosto de 2023 expedidas por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al momento de liquidar la indemnización sustitutiva solicitada no tuvieron en cuenta la normatividad establecida para calcular la misma, en cuanto debían aplicar el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1730 de 2001, por remisión establecida en la Ley 812 de 2003.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La parte actora considera infringidas las siguientes disposiciones 3: - Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209. - Ley 100 de 1993. - Ley 812 de 2003: artículo 81. - Decreto 1730 de 2001. Realizó un recuento de la normatividad y la jurisprudencia en materia de pensiones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para concluir que a la demandante le son aplicables los postulados de la Ley 100 de 1993, toda vez que su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de docente, tuvo lugar el 01 de enero de 2004, no obstante, como la demandante no alcanzó las semanas necesarias para acceder a una pensión de vejez, de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la mencionada Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento y pago de la 3 Págs. 3 a 6 archivo 002 expediente digital de primera instancia. Samai.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Manifestó que el Decreto 1730 de 2001 que reglamenta los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993, establece la forma de cuantificar el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
Considera que los actos administrativos expedidos por la entidad demandada están viciados de nulidad, debido a que no se sustentaron a las normas en que debía fundarse el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la demandante, por lo que considera que deben ser declarar nulos y ordenar la expedición de un nuevo acto administrativo que calcule la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de acuerdo a la fórmula establecida en el Decreto 1730 de 2001.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, a través de apoderada judicial, allegó escrito de contestación de demanda4, mediante la cual se pronunció frente a la totalidad de los hechos y se opuso a las pretensiones solicitadas en la demanda al considerar que carecen de fundamento derecho.
Como fundamentos de defensa relacionó las normas aplicables a la indemnización sustitutiva y al régimen pensional de prima media de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y concluyó que se evidencia que la vinculación de la docente se realizó desde el año 1983 hasta la fecha de retiro 08 de enero de 1999 (sic), tal y como consta en el certificado laboral expedido por el ente territorial, con lo cual se infiere que el régimen aplicable a la docente es el contemplado en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, el cual no contempló el reconocimiento de la contingencia «indemnización sustitutiva de pensión de vejez».
Propuso las excepciones de caducidad y prescripción, y denominó como tales los siguientes argumentos: «inexistencia de la obligación», «legalidad del acto administrativo», «improcedencia de la indexación de las condenas» y «sostenibilidad financiera». III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda 5, conforme los siguientes fundamentos: 4 Samai Juzgado – Archivo Digital 8. 5 Samai Juzgado – índice 19 Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho La a quo indicó que, del análisis del caso concreto, es indiscutible que la demandante fue vinculada como docente y se procedió a su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, a partir del 14 de enero de 2004; luego, su ingreso fue después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, se rige por las disposiciones contenidas en el material pensional dispuestas para el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que refiere a la edad, que conforme con el artículo 81 de la Ley 91 de 1989, se consolida en 57 años para hombres y mujeres.
Señaló que, de la Resolución No. 7674 del 31 de agosto de 2023, se advierte que la liquidación de la indemnización sustitutiva tuvo como fundamento legal la Ley 4° de 1976, la Ley 91 de 1986 y la Ley 812 de 2003 y fue liquidada en la suma de $4.909.118, teniendo en cuenta únicamente como factor salarial el sueldo, respecto de los siguientes períodos: del 14/01/2004 al 31/12/2004; del 01/01/2005 al 09/12/2005; del 01/01/2006 al 30/06/2006; del 12/02/2008 al 31/12/2008; del 01/01/2009 al 20/12/2009 y del 01/01/2010 al 14/07/2010, lapsos que no resultan coincidentes con los reportados en la historia laboral expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira.
Explica que si se hace la discriminación por anualidad laborada, se reflejan los interregnos en los que la demandante prestó sus servicios como docente al servicio de la aludida entidad territorial, en provisionalidad; períodos frente a los cuales, atendiendo la vinculación de la actora como docente, se debieron realizar aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de conformidad a lo señalado en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003.
Que al descender a la forma como se reconoce y liquida la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, conforme las voces del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación a la fórmula allí contenida, que indica tomar el porcentaje de cotización establecido en los incisos 1° a 4° del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
Con base en los cálculos efectuados, advirtió que la causal de violación alegada por la parte actora y por cuenta de la cual se aduce en la demanda que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, resulta probada, por cuanto la autoridad administrativa aquí demandada no dio aplicación irrestricta del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, el cual estipula la forma en que debe ser liquidada la indemnización sustitutiva consagrada en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; normativa que resulta aplicable a la aquí demandante por Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho cuanto su vinculación como docente oficial tuvo lugar después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que consideró que le asiste razón a la parte demandante cuando reclama que se le reliquide la prestación, por lo cual declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la resolución número 7674 del 31 de agosto de 2023, por medio de la cual se reconoció como valor de indemnización sustitutiva por la contingencia de vejez, la suma de $4.909.118, y accedió a las pretensiones de la demanda de la siguiente manera: «X. FALLA PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la resolución núm. 7674 del 31 de agosto de 2023, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a cancelar a la señora Elvia Rocío Arenas Pérez conforme a la fórmula indicada en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, la diferencia entre el valor reconocido en la resolución núm. 7674 del 31 de agosto de 2023, y el valor reliquidado de la indemnización sustitutiva determinado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse, por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado en la Sección Segunda, en los términos del artículo 187 inciso final del C.P.A.C.A., aplicando la fórmula señalada en la parte motiva.
CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS a la parte demandante, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. […]». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifestó6 inconformidad frente a la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda al considerar, en primer lugar que, a la juez de instancia le faltó ordenar a la autoridad competente expedir el acto de reconocimiento, toda vez que, aunque existe condena al pago, para hacer exigible una prestación del magisterio al Fomag se requiere del acto administrativo de reconocimiento expedido por la autoridad que profirió el acto anulado, esto es, la Secretaría de Educación de Pereira, de lo contrario, se genera un vacío operativo que dilata el cumplimiento y traslada cargas indebidas al Fondo.
En segundo lugar, argumenta que existe un error en los períodos de liquidación, debido a que la tabla que está en la sentencia de instancia no puede reemplazar la historia laboral oficial, por lo que pide que la reliquidación tome únicamente los períodos efectivamente cotizados al Fomag, con su densidad exacta (semanas), conforme a los certificados oficiales, sin interpolaciones. 6 Samai Juzgado – Índice 22.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Como tercera discrepancia, indica que hay un error de derecho al incluir o considerar factores que no son base de cotización, pues el SBC del artículo 3° del Decreto 1730 de 2001 se integra «de acuerdo con los factores señalados en el D. 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado», por tanto, deben excluirse rubros no salariales o no cotizados, y solo promediar la asignación básica y demás factores que sí fueron base y consten como aportados: «solo factores sobre los que se hayan efectuado los aportes».
En cuarto lugar, señaló que la propia sentencia reconoce que el ingreso de la actora a la docencia oficial fue posterior a la Ley 812 de 2003, por ende, no hay transición docente y el caso se rige por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 (con edad especial 57), lo que coincide con la línea del Consejo de Estado que ha reiterado que si no se es beneficiario de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no procede aplicar regímenes anteriores.
Por último, manifestó que, de mantenerse la condena, la indexación procede en los precisos términos del artículo 187 del CPACA, sin intereses moratorios diferentes a la actualización ordenada y, a partir de la fecha en que debió efectuarse el pago, por lo que solicita precisar el índice inicial/final y el hito de causación, para evitar duplicidades.
Por todo lo anterior solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones; y como petición subsidiaria, modificar para ordenar la reliquidación así: a) Se practique exclusivamente con factores del Decreto 1158 de 1994 sobre los que efectivamente se cotizó y que consten en la historia laboral y planillas. b) Se use el PPC real, esto es, el promedio ponderado por semanas de los porcentajes efectivamente aplicados en cada anualidad conforme al artículo 20 de la Ley 100 de 2003 modificada por la Ley 797 de 2003 y la evidencia de aportes. c) Se verifique y aplique la densidad real de semanas reportadas por período. d) Se ordena la actualización del artículo 187 del CPACA sin otros accesorios. e) Se deje expresa la incompatibilidad de la indemnización con una posterior pensión, salvo devolución de lo recibido si más adelante se consolidara una pensión (criterio reiterado). f) Se ordene a la Secretaría de Educación de Pereira la expedición del acto administrativo de reconocimiento para que el Fomag pueda hacer lo de su competencia. g) Costas: Sin condena en cosas a la demandada.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 09 de febrero de 20267, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte demandante.
De acuerdo con la constancia secretarial 8, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202111.
2. CUESTIÓN PREVIA - Alteración del orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha 7 Samai Tribunal – índice 3 8 Samai Tribunal – índice 6 9 «ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda». 10 «ARTÍCULO 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia…» 11 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción» «ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones» (Se subraya y resalta) Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada» 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo N° 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia»; que, a su vez, fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de Sala Plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde al Tribunal en esta instancia, conforme los motivos de inconformidad formulados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, establecer el régimen pensional aplicable para, posteriormente, determinar si a la demandante Elvia Rocío Arenas Pérez, le asiste el derecho a la reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, en caso afirmativo, establecer los factores y períodos de liquidación. Finalmente, de mantenerse la decisión estimatoria de las pretensiones proferida en primera instancia, analizará la Sala si es necesario ordenar al ente territorial, Secretaría de Educación de Pereira, la expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de la prestación solicitada por la parte demandante, así como la procedencia de la indexación, sin intereses moratorios en los términos del artículo 187 del CPACA, conforme la apelación subsidiaria por pasiva. 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que MODIFICARÁ la sentencia recurrida, que accedió a las pretensiones de la demanda. Respecto de lo que es objeto de controversia, es preciso señalar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre hechos similares13. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. La parte actora reclama la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Resolución No 010108 del 30 de diciembre de 2022, a través de la cual se reconoce el pago de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez por un valor de $5.102.162; y Resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023, por la cual se aprueba dicha indemnización sustitutiva de pensión de vejez por un valor de $4.909.118, ambas expedidas por la Secretaría de Educación de Pereira – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, por cuanto considera que la prestación solicitada se le debe liquidar de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001, por remisión establecida en la Ley 812 de 2003.
En primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar la a quo que la autoridad administrativa demandada no dio alcance al artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, el cual estipula la forma en que debe ser liquidada la indemnización sustitutiva contemplada en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, normativa que resulta aplicable a la demandante por haber sido vinculada como docente oficial después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
La parte demandada, en el recurso de apelación difiere de esta conclusión, al considerar que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que el presente caso se rige por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; que la juez de instancia incurrió en un error de derecho al incluir factores no son base de cotización y contabilizar períodos que no fueron efectivamente cotizados al Fomag, así como que no es la autoridad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago 13 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, sentencia del 26 de febrero de 2026, rad.: 66001-33- 33-006-2025-00025-01 (D-2307-2025).
Demandante: Norberto Cordero Rincón. Demandados: Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y departamento de Risaralda. Magistrada Ponente: Dufay Carvajal Castañeda. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, por lo que, en el evento de continuar la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, solicita en subsidio que se ordene tal actuación a la entidad territorial.
Para resolver el problema jurídico que ha quedado planteado, debe analizar esta colegiatura judicial, a la luz del material de pruebas y con apego a marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite: (i) régimen pensional de los docentes, (ii) la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y (iii) caso concreto. 5.1. Régimen pensional de los docentes Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales., Esta ley establece en su artículo 1° la siguiente clasificación de sus afiliados: «ARTÍCULO 1°.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 100 de 1993, que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social 14, señaló que el sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios.
Respecto del Sistema General de Pensiones que rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran, se dispuso que estaría integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».
Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. No obstante, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a: (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional;
(ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; (iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 2003, dado que estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. La Ley 812 del 26 de junio de 2003 15, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma 16- es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento y, que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el 14 Preámbulo y artículo 6 15 <Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario> 16 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres» (Negrillas y subrayas de la Sala).
Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989, la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.
Entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de la vigencia de dicha norma, se encuentran incursos en al régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 del 22 de julio de 2005 17, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuvieses o llegaren a tener derecho a la 17 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho pensión gracia, se le reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional» (Negrillas y subrayas de la Sala).
Sobre este aspecto del régimen prestacional aplicable a los docentes oficiales, el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 18 precisó lo siguiente: «(…) – Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. - El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. - De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. - Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, expediente 680012333000201500569- 01 (0935-2017), demandante Abadía Reynel Toloza, demandado Fomag.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Y consolidó la jurisprudencia a efectos de determinar los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación a los docentes y su campo de aplicación, en los siguientes términos: «(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)» (Negrillas y Subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto legislativo 1 de 2005, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta exclusivamente a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: - Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985 19 o, eventualmente en la Ley 71 de 1988 20 (pensión por aportes); 19 <ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…>. 20 «Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho y - Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombre y mujeres. 5.2.
Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez. La indemnización sustitutiva de la pensión hace parte del derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, en cuanto una de las contingencias que debe ser asegurada por el Sistema General de Seguridad Social es la vejez, cuya prestación principal es la pensión y, de manera subsidiaria, la indemnización sustitutiva de la misma, de tal forma que una u otra responden a la contingencia de la vejez.
Es así como el sistema de pensiones debe proveer a que la contingencia de vejez pueda ser atendida, en forma principal, si el afiliado cumple con los requisitos señalados por la ley, mediante la pensión de vejez y, en forma subsidiaria, si la persona que cumplió con la edad para obtener la pensión, no acredita el cumplimiento de las demás exigencias para el reconocimiento de dicha prestación, mediante una indemnización sustitutiva, en caso de estar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, o a la devolución de saldos, si se encuentra en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
A tono con lo anterior, la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 «Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones» en salud y en pensiones, consagra el derecho a la indemnización sustitutiva en los siguientes términos: «ARTÍCULO 37.- Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas, al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado».
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Ver: artículos 4, 19 y ss. Decreto Nacional 1160 de 1989 Lo relacionado con pensión de jubilación por aporte. Parágrafo. - INEXEQUIBLE. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los regímenes actuales vigentes.
Corte Constitucional Sentencia C-012 de 1994». Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Conforme esta disposición, las personas que cumplan la edad para obtener la pensión de vejez, que no hubieren cotizado el mínimo de tiempo exigido para obtener la prestación y que declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tienen derecho a recibir una indemnización sustitutiva, proporcional al tiempo cotizado, dentro del régimen de prima media con prestación definida, sin que allí se consagre límite temporal alguno a su aplicación, ni condicionamiento alguno a circunstancias como que la persona haya efectuado las cotizaciones con posterioridad a la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993.
Sobre la finalidad de la indemnización sustitutiva, la Corte Constitucional 21, explica que ésta tiene como finalidad: «(…) permitir a las personas que luego de haber llegado a la edad de pensión y que (i) no hayan alcanzado a generar la pensión mínima o (ii) no hayan cotizado al menos 1150 semanas 22, reclamar la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de sus aportes.
La hipótesis contraria implicaría que, aún cuando los cotizantes hayan alcanzado la edad en la cual la ley presume la disminución significativa de la capacidad laboral, y pese a que los mismos declaren la imposibilidad de seguir cotizando, el Estado institucionalice la obligación de seguir aportando, sin tomar en consideración las condiciones fácticas que impiden a los sujetos hacerlo (…)» Igualmente, la Corte Constitucional 23 reitera la teleología de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez: «Es evidente que esta solución supletoria a la pensión de jubilación que consagra la ley, busca proteger el derecho al mínimo vital de los afiliados que, por cualquier circunstancia, no realizaron los aportes suficientes y que dependen económicamente de aquellas sumas que ahorraron a lo largo de su vida laboral, pues por su edad, ya no están en condiciones de continuar trabajando para obtener un sustento económico.
En ese sentido, y en desarrollo del principio de integralidad, el sistema no deja sin amparo de vejez a las personas que no pueden acceder a la pensión, y les reconoce una indemnización de manera sustituta». La disposición transcrita (artículo 37 de la Ley 100 de 1993), fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001 24, modificado por el Decreto 4640 del 19 de diciembre de 21 Sentencia T 375 de 2004. 22 El artículo 67 de la Ley 797 de 2003 prescribe al respecto: “Artículo 14.
El artículo 65 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. En desarrollo de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, créase el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, como un patrimonio autónomo con cargo al cual se pagará, en primera instancia, la garantía de que trata este artículo.
El Gobierno Nacional definirá el régimen de organización y administración de este fondo, así como la entidad o entidades que lo administrarán. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad, si son hombres, y cincuenta y siete (57), si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas tendrán derecho a que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión”. 23 T-148 de 2019 24 «Por medio del cual se reglamentan los artículos de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida».
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2005 25, el cual consagra lo siguiente sobre los requisitos de la indemnización sustitutiva de pensión: «ARTÍCULO 1.- Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [***con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones26] se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993. c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto – Ley 1295 de1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto – Ley 1295 de 1994» 27.
Del tenor literal de la norma, puede concluirse que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida tiene cabida como sustituta de la pensión de vejez, o de la pensión de invalidez, o de la pensión de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993, y que se exige en el artículo 1° ibidem de dichos supuestos deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones».
No obstante, dicho requisito fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado28, con fundamento en lo siguiente: «(…) En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la 25 «Por medio del cual se modifica el artículo 1° del Decreto de 2001». 26 Consejo de Estado – Sección Segunda – Expediente No. 2003- 00112-01 (0477-03).
Sentencia 14 de abril de 2005. CP Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [***] fue declarado nulo por considerar que circunscribir el cumplimiento de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, impone una limitante que no establece la Ley. 27 El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad.
No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10). 28 Sección Segunda. Expediente: 0477-03. CP Ana Margarita Olaya. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al Instituto de Seguros Sociales; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al Instituto de Seguros Sociales, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada en vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir, cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» (Negrillas de la Sala).
Referente a la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, sobre lo cual en este asunto no existe controversia, señala además esta corporación judicial que la Corte Constitucional ha considerado que, para efectos de acceder al derecho a la indemnización sustitutiva, es procedente, por una parte, tener en cuenta las cotizaciones realizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y, por otra parte, reconocer la indemnización a los servidores públicos que no fueron afiliados una vez entró en vigencia la Ley 100 de 1993.
Lo anterior «a partir del efecto general e inmediato de las normas que regulan el derecho a la seguridad social, que, como se sabe, ha sido reconocido con una vocación general y universal, lo que supone que las prestaciones que se reconocen a su cargo, tan sólo se causan en el momento en que se tornan efectivas las contingencias objeto de amparo y al tenor del régimen normativo en ese momento vigente, sin importar si las mismas estaban o no previstas cuando la persona ingresó al sistema».
Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en diversas sentencias 29 y lo reitera en la sentencia T-148 de 2019. En el mismo hilo interpretativo, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo 30, ha señalado: 29 Sentencia T-1088 de 2007. 30 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP William Hernández Gómez, sentencia del veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05680-01(2615-16) Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho «Sin perder de vista lo anterior, se debe firmar tal y como se expuso en el anterior acápite, que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, ni mucho menos, aquellos que efectuaron aportes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todos luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normar laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
En tal sentido, una cosa es que la persona estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, otra muy distinta, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no puede entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.
En otras palabras, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y ex trabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la Ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que “(…) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio (…)”.
Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización sustitutiva no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación no razonable que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial.
Adicionalmente, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes, en este caso por más de 12 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión» (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Conforme el marco normativo y jurisprudencial que antecede, se aplica esta Corporación Judicial al análisis de los factores y períodos de reliquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, además de esclarecer la entidad que se encuentra obligada al reconocimiento de la prestación solicitada. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5.3.
Caso Concreto. 5.3.1. Acervo Probatorio. Obran en el expediente los siguientes medios de prueba que interesan a la decisión que habrá de proferirse: - Decreto No. 887 del 30 de diciembre de 2003 «Por medio del cual se efectúan unos nombramientos provisionales en cargos de docentes y directivos-docentes en el municipio de Pereira» 31, de la Secretaría de Educación de Pereira, en el que se observa un listado de «docentes nombrados temporales que pasan a nombramiento provisional», dentro del cual se encuentra la señora Elvia Rocío Arenas Pérez. - Acta de posesión No. 351 del 14 de enero de 2004 de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez 32 en el cargo de docente, grado de escalafón 8, dependiente de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira. - Decreto No. 316 del 20 de junio de 2005 «Por el cual se dan por terminadas todos los nombramientos provisionales del personal docente y directivo-docente en el municipio de Pereira» 33, de la Secretaría de Educación de Pereira, listado en el que se encuentra la hoy demandante. - Decreto No. 358 del 22 de julio de 2005 «Por el cual se nombra provisionalmente a unos educadores dentro del municipio de Pereira» 34, de la Secretaría de Educación de Pereira, dentro del cual se encuentra la señora Elvia Rocío Arenas Pérez. - Decreto No. 374 del 23 de junio de 2006 «Por el cual se dan por terminados los nombramientos provisionales del personal docente en el municipio de Pereira» 35, de la Secretaría de Educación de Pereira, en el que se encuentra la señora Elvia Rocío Arenas Pérez. - Notificación personal del 30 de junio de 2006, de la Resolución No. 374 del 23 de junio de 2006 36 a la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, por parte de la Secretaría de 31 Págs. 51 a 68 archivo 002.
Samai – Juzgado. 32 Pág. 69 archivo 002. Samai – Juzgado. 33 Págs. 71 a 75 archivo 002. Samai – Juzgado. 34 Págs. 76 a 80 archivo 002. Samai – Juzgado. 35 Págs. 81 a 84 archivo 002. Samai – Juzgado. 36 Pág. 85 archivo 002. Samai – Juzgado. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Educación Municipal de Pereira. - Decreto No. 148 del 12 de febrero de 2008 «Por el cual se hacen unos nombramientos provisionales en cargos docentes vacantes definitivamente en el municipio de Pereira» 37, de la Secretaría de Educación de Pereira, en el cual se figura la accionante. - Acta de posesión No. 105 del 12 de febrero de 2008 de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira 38, de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, en el cargo de docente en el área de primaria. - Decreto No. 607 del 25 de junio del 2010 «por el cual se da por terminado unos nombramientos provisionales» 39, de la Secretaría de Educación de Pereira, que menciona a la demandante. - Información del aplicativo OnBase 40, en el que se observa que el ente territorial radicó la solicitud de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 19 de noviembre de 2021. - Copia del formulario de solicitud de pensión de sobreviviente e indemnización de pensión 41, diligenciado por el apoderado de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez. - Copia del Registro Civil de Nacimiento de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez 42, en el que se indica como fecha de nacimiento el 28 de febrero de 1961. - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez 43. - Copia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 44 del 09 de noviembre de 2021. 37 Págs. 87 a 90 archivo 002.
Samai – Juzgado. 38 Pág. 86 archivo 002. Samai – Juzgado. 39 Págs. 91 a 93 archivo 002. Samai – Juzgado. 40 Pág. 15 archivo 002 y pág. 1 y 72 archivo 017. Samai – Juzgado. 41 Pág. 16 archivo 002. Samai – Juzgado. 42 Págs. 20 y 21 archivo 002. Samai – Juzgado. 43 Pág. 22 archivo 002. Samai – Juzgado. 44 Págs. 26 a 28 archivo 002. Samai – Juzgado.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Copia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 45 del 10 de noviembre de 2021. - Manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Pensiones y solicitud de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez realizada por la señora Elvia Rocío Arenas Pérez a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 18 de noviembre de 2021 46. - Hoja de revisión de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, con fecha del 02 de marzo de 2022 47, en la que la solicitud de pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez se encuentra «negada» toda vez que: «después de estudiada la presente solicitud nos percatamos que efectivamente la señora Elvia Rocío Arenas Pérez acredita mediante historias laborales aportes al el FNPSM, al igual que certificados de factores salariales, sin embargo no se evidencia dentro de los anexos el último acto administrativo de retiro, documento que guarda relevancia para demostrar objetivamente la desvinculación, es por eso que se procederá a devolver la solicitud hasta tanto haga allegar el mismo.» - Información del aplicativo OnBase 48, en el que se observa que el ente territorial radicó la solicitud de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 06 de abril de 2022. - Hoja de revisión del 29 de abril de 2022 de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez 49, en la que se niega la prestación solicitada, al considerarse que: «verificado el expediente falta certificación de no pensión por parte de Administradora de Fondo de Pensiones Privadas o Colpensiones de no pensión, para verificar que no tiene pensión sumando estos tiempos». - Información del aplicativo OnBase 50, en el que se observa que el ente territorial radicó la solicitud de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 45 Págs. 24 y 25 archivo 002.
Samai – Juzgado. 46 Pág. 31 archivo 002. Samai – Juzgado. 47 Págs. 2 y 3 archivo 017. Samai – Juzgado. 48 Pág. 11 archivo 017. Samai – Juzgado. 49 Págs. 9 y 10 archivo 017. Samai – Juzgado. 50 Pág. 14 archivo 017. Samai – Juzgado. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Magisterio, el 21 de junio de 2022. - Hoja de revisión de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, con fecha del 22 de noviembre de 2022 51, en la que se observa que el valor de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es de $5.102.162 y que la misma se encuentra «aprobada» bajo los parámetros del artículo 81 de la Ley 812 de 1993 y en la que se liquida un tiempo de servicio total de 2.112 días. - Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 «Por medio de la cual se aprueba el pago de una Indemnización Sustitución Pensión de Vejez» 52, que resuelve lo siguiente: […]» - Notificación electrónica de la Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 53 a la señora Elvia Rocío Arenas Pérez por parte del Fondo de Prestaciones de la Secretaría de Educación de Pereira, con fecha del 04 de enero de 2023. - Recurso de reposición en contra de la Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 54, radicado por el apoderado de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez ante la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fecha del 06 de enero de 2023. - Resolución No. 002924 del 25 de abril de 2023 «Por medio del cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022» 55, en la que se resuelve: 51 Págs. 53 y 54 archivo 002 y págs. 39 y 40 y 57 y 58 archivo 017.
Samai – Juzgado. 52 Págs. 32 a 34 archivo 002 y págs. 4 a 6 archivo 017. Samai – Juzgado. 53 Pág. 35 archivo 002 y págs. 17 a 20; 36 a 38 y 54 a 56 archivo 017. Samai – Juzgado. 54 Págs. 36 a 39 archivo 002 y págs. 21 a 24; 32 a 35 y 50 a 53 archivo 017. Samai – Juzgado. 55 Págs. 40 a 45 archivo 002 y págs. 26 a 31 y 44 a 49 archivo 017.
Samai – Juzgado. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho […]» - Notificación electrónica del 25 de abril de 2023 de la Resolución No. 002924 del 25 de abril de 2023 56, realizada a la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, por la Secretaría de Educación de Pereira. - Información del aplicativo OnBase 57, en el que se observa que el ente territorial radicó la solicitud de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 28 de abril de 2023. - Captura de pantalla del aplicativo mediante el cual la Fiduprevisora, el 15 de mayo de 2023 58, solicita el cargue de un documento de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, de la siguiente manera: - Resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023 «Por medio de la cual se aprueba el pago de una indemnización sustitución pensión de vejez» 59, en la que se resuelve: 56 Pág. 55 archivo 002 y pág. 25 y 64 archivo 017.
Samai – Juzgado. 57 Pág. 15 archivo 002 y pág. 43 archivo 017. Samai – Juzgado. 58 Pág. 65 archivo 017. Samai – Juzgado. 59 Págs. 56 a 59 archivo 002 y págs. 59 a 63 y 66 a 69 archivo 017. Samai – Juzgado. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Notificación electrónica del 04 de septiembre de 2023 de la Resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023 60, realizada a la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, por el Fondo de Prestaciones de la Secretaría de Educación de Pereira. - Copia del Formato Único para la Expedición de Certificado de Salario emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 61, con fecha del 03 de noviembre de 2023. 5.3.2.
Cargos de impugnación en el caso concreto. La parte demandada argumentó que la sentencia de primera instancia incurre en error de derecho al incluir factores que no son base de cotización y en cuanto a los períodos de liquidación. Explica que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994, deben excluirse rubros no salariales o no cotizados y solo promediar la asignación básica y demás factores que sí fueron base de cotización. Indica también que, si la sentencia accede a lo pretendido, la autoridad competente para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez es el ente territorial, para que el Fomag pueda proceder al pago de la misma.
Por último, señala que, en caso de mantenerse la condena, la indexación procede en los términos del artículo 187 del CPACA, sin intereses moratorios diferentes a la actualización ordenada y a partir de la fecha en que debió efectuarse el pago. 5.3.2.1. Régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Itera la Sala, en primer lugar, que para los docentes que fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, después del 27 de junio de 2003, se aplica el régimen preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 62, toda vez que el Acto Legislativo 01 de 2005 «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», así lo dispone: 60 Pág. 60 archivo 002 y págs. 70 y 71 archivo 017.
Samai – Juzgado. 61 Págs. 29 y 30 archivo 002. Samai – Juzgado. 62 Publicada en el diario Oficial 45231 del 27 de junio de 2003, misma fecha de entrada en vigencia. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho «PARÁGRAFO TRANSITORIO 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.» (Negrillas de la Sala). Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», establece: «ARTÍCULO 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. […].
(Negrilla propia)» Ahora bien, según las pruebas allegadas con el expediente digital, la señora Elvia Rocío Arenas Pérez fue vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el Decreto N° 887 del 30 de diciembre de 2003, con efectos fiscales a partir del 14 de enero de 2004 63, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -27de junio de 2003-, tal y como se observa en la siguiente imagen: 63 Págs. 24 y 25 archivo 002.
Samai – Juzgado. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En consecuencia, la normatividad bajo la cual se debe realizar el análisis del sub lite es la Ley 812 de 2003, sus Decretos Reglamentarios 2341 de 2003 y 3752 de 2003, así como los requisitos contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, a excepción de la edad de pensión que será de 57 años para hombres y mujeres., y el Decreto 1730 de 2001 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida», con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal y como fue tenida en cuenta por la a quo, para resolver el problema jurídico planteado. 5.3.2.2.
Períodos de liquidación. La entidad demandada argumenta, en su escrito de alzada, que la relación de períodos de servicio contenida en «la tabla del fallo no puede reemplazar la historia laboral oficial», al considerar que la juez de instancia incurrió en un error en los tiempos que tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez.
Al respecto, estima la Sala necesario hacer un cuadro comparativo de los períodos de servicio relacionados tanto en la historia laboral de la accionante, como de los enlistados por la a quo en la sentencia de primera instancia: Períodos relacionados en la Historia Laboral de la demandante 64 Períodos relacionados en la sentencia de primera instancia 65 14/01/2004 – 29/06/2005 14/01/2004 – 31/12/2004 22/07/2005 – 30/01/2006 01/01/2005 – 29/06/2005 31/01/2006 – 29/06/2006 22/07/2005 – 31/12/2005 12/02/2008 – 14/07/2010 01/01/2006 – 29/06/2006 64 Págs. 24 a 27 archivo 002 Samai – Juzgado 65 Pág. 21 archivo 024 Samai - Juzgado Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12/02/2008 – 31/12/2008 01/01/2009 – 31/12/2009 01/01/2010 – 14/07/2010 De lo anterior, se concluye que si bien en la historia laboral los tiempos de servicio de la demandante están relacionados de acuerdo con cada una de las vinculaciones, desvinculaciones y traslados de la señora Elvia Rocío Arenas Pérez; mientras que en la sentencia de primer grado los períodos laborados por la accionante fueron discriminados por anualidades, lo cierto es que en ambas relaciones se están teniendo en cuenta los mismos interregnos, por lo que no le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que los períodos incluidos en la «tabla» de liquidación contenida en la sentencia de primera instancia exceden el tiempo laborado y efectivamente cotizado por la hoy demandante, ante lo cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. 5.3.2.3.
Factores base cotización. Señala la parte demandada que el fallo de primera instancia entraña un error de derecho al incluir, en la liquidación, factores que no son base de cotización, por lo que solicita en la apelación que sean excluidos rubros no salariales o no cotizados y que solo se promedie la asignación básica con los demás factores que sí fueron base de cotización y que consten como aportados.
En este aspecto, considera este Tribunal que, establecida como se encuentra la normatividad bajo la cual se debe estudiar el presente caso, es preciso señalar que el Decreto 1730 de 2001 «Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida», señala en su artículo 3°, lo siguiente: «ARTÍCULO 3° -Cuantía de la indemnización. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente fórmula: I = SBC x SC x PPC SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% del total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.» En cuanto a los factores base de cotización, el Decreto 1158 de 1994 «Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994», dispone: «ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: “Base de cotización”.
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestado.» Del expediente digital allegado, se obtiene que los factores salariales devengados por la demandante, según el Formato Único para Expedición de Certificado de Salario expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 66, son los siguientes: FACTORES SALARIALES 2004 2005 2006 2008 2009 2010 Asignación básica 799.419 888.759 849.500 1.013.132 1.171.300 1.224.009 Sobresueldo 159.883 177.752 - - - - Subsidio alimentación - 19.418 33.982 37.533 40.412 41.221 Horas extras - - - - - - Reconocimiento 2 y 3 jornada - - - - - - 66 Págs. 29 y 30 archivo 002 expediente digital de primera instancia. Samai.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Auxilio de transporte 28.805 32.363 - - - - Prima de navidad 1.027.390 350.623 - 875.554 1.262.200 617.973 Bonificaciones 494.052 - - 607.879 663.737 915.957 Otras primas - - - - Prima especial - - - - Prima de alimentación - - - - Prima vacaciones docentes 605.856 - TOTAL 2.509.546 1.468.915 883.482 2.534.098 3.743.505 2.799.160 En el mismo formato se indica que, como factores de aportes, solo se tiene en cuenta la asignación básica, así: No obstante, en la guía informativa de prestaciones económicas reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -pensiones y auxilios- del año 2021, expedida por el mismo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, se indica que los factores salariales a tener en cuenta en la indemnización sustitutiva de pensión de vejez son: «la asignación básica, sobre sueldo nacional y horas extras si las devenga e hizo aportes», lo que consigna de la siguiente manera 67: De lo anterior, se concluye que, de los factores salariales que devengaba la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, se deben tener en cuenta para liquidar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la asignación básica de todas las anualidades y el sobre sueldo que devengó los años 2004 y 2005, sin que haya evidencia de la causación y pago de horas extras.
Ahora, en la sentencia recurrida, se evidencia que en la aplicación de la fórmula de 67 Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, la a quo tuvo en cuenta la asignación básica y el sobre sueldo para los años 2004 (799.416 + 159.883 = 959.299 68) y 2005 (888.759 + 177.752 = 1.066.511 69) y la asignación básica para el resto de las anualidades (2006, 2008, 2009 y 2010), lo que se lee en el siguiente cuadro: Por lo tanto, para esta magistratura carece de sustento fáctico el señalamiento de la entidad demandada respecto a que en la sentencia apelada se hubiera incluido, para realizar la reliquidación solicitada de la indemnización sustitutiva, factores que no fueron base de cotización, como el auxilio de transporte, toda vez que, del análisis de los factores salariales devengados por la señora Elvia Rocío Arenas Pérez, y de la guía de prestaciones económicas reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se indica que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez son: la asignación básica, el sobre sueldo nacional y las horas extras.
De este modo, concluye este Tribunal que la a quo incluyó en debida forma la asignación básica de la accionante para todas las anualidades y el sobre sueldo de la misma para los años 2004 y 2005, lo cual corresponde, precisamente, a lo establecido por la normatividad aplicable al caso concreto, por lo que, este cargo no está llamado a salir avante. 5.3.2.4.
Entidad obligada al reconocimiento pensional. Es de señalar que el ente sobre el cual recae la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en favor de la demandante, no puede ser otro que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 68 Pág. 29 archivo 002 Samai – Juzgado. 69 Pág. 29 archivo 002 Samai – Juzgado.
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Magisterio – Fomag, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, el Decreto 1072 de 2018 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 70, que asignan a ésta tal competencia, por ende, no le asiste sustento jurídico al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, en cuanto a que la condena impuesta a su cargo para el pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez con el alcance reconocido en este proceso judicial en favor de la demandante, requiera para su cumplimiento una orden a la entidad territorial -municipio de Pereira, Secretaría de Educación- para que expida un acto administrativo de reconocimiento de la prestación de la actora, como lo pregona la accionada en el recurso de alzada, tal como pasa a explicarse.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente nacional o nacionalizado. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -art.9 de la Ley 91 y art. 57 de la Ley 1955 de 2019 71.
De este modo, si bien los dos actos administrativos enjuiciados fueron proferidos por la Secretaría de Educación del ente territorial, ello obedece a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4° del Decreto 2831 de 2005, en cuanto indica: «ARTÍCULO 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: (…) 4. Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley».
Por su parte, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, señala: «ARTÍCULO 57. Eficiencia en la administración de los recursos del 70 <Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022> 71 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022». Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial (…)». Así, la normatividad en cita establece que corresponde a las secretarías de educación de las entidades territoriales, proyectar y suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, de tal manera que es en nombre de dicho Fondo que el territorial efectúa la suscripción de los mentados actos administrativos, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la Nación la llamada a responder en el presunto asunto.
Luego, como lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es evidente que la demandada es la obligada y debe responder frente a las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. Al respecto la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado: «(…) no le asiste razón a la parte demandada cuando en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación formula la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que, como quedó visto, intervienen la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo”». 72 Para esta magistratura es claro que es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag, a quien le corresponde proveer en relación con la petición de la demandante, por devenir de su voluntad la decisión que se demanda y que resulta nulitada dentro del presente plenario judicial; y, aunque en el proceso de formación del acto administrativo demandado interviene la secretaría de educación del ente territorial, al proyectar y 72 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección 2B C.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 14 de febrero de 2003. Rad. 25000-23-25-000-2010-01073-01 (1048-12) Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo demandado, esa actuación administrativa no constituye manifestación de la voluntad de la entidad territorial de la que esa dependencia hace parte, sino que fue expedida en nombre del Fomag, en atención a la facultad otorgada por el artículo 3° numeral 4° del Decreto 2831 de 2005.
Lo anterior teniendo en cuenta que los entes territoriales actúan en virtud de la figura de la delegación para que los docentes nacionalizados y nacionales tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, función que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag; y, si bien estos elaboran los proyectos de actos administrativos de reconocimiento prestacional de los mencionados docentes, posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, los suscriben en representación de dicho Fondo, por mandato de la ley y, en esa medida, no obligan al ente territorial.
Así, resulta claro que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, en efecto, es el llamado a proveer para el cumplimiento efectivo de la condena impuesta a su cargo en este proceso, por cuanto ha quedado establecida la obligación que le compete para asumir la prestación sustitutiva del derecho pensional pretendida, conforme lo ha concebido la jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado 73.
Ahora, como quedó claro, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, es la entidad obligada a ejecutar la orden de reconocer y pagar la reliquidación la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Arenas Pérez, sin que para ello sea necesario que, a través de esta sentencia, se ordene a la entidad territorial o a la entidad nacional demandada, expedir un acto administrativo sin perjuicio de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emita el mismo a fin de dar cumplimiento con la obligación aquí determinada, por lo que, en este punto también confirmará esta Corporación Judicial la sentencia de primera instancia. 5.3.2.5.
Indexación. Por último, solicita la entidad nacional que, de mantenerse la condena, la indexación procede, de forma precisa, en los términos del artículo 187 del CPACA, sin intereses moratorios diferentes a la actualización ordenada y, a partir de la fecha en que debió 73 Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección A. CP William Hernández Gómez.
Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación: 08001-23-33-000-2012-00206-01 (0402-14). Demandante: Inés Carrilo Roa. Demandado Fomag Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho efectuarse el pago, además de precisar el índice inicial/final y el hito de causación para evitar duplicidades.
Al respecto basta indicar que la parte demandante se refiere indistintamente a la indexación establecida en el artículo 187 74 del CPACA y a los intereses moratorios a lugar, conforme al artículo 192 75 de la Ley 1437 de 2011, a partir de la ejecutoria de la sentencia por la falta de pago oportuno de la misma. Ahora, resulta pertinente indicar que la juez de primera instancia, en las consideraciones de la providencia objeto de apelación, indicó lo siguiente: «En este orden de ideas, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cancelar a la señora Elvia Rocío Arenas Pérez conforme a la fórmula indicada en el artículo 3° del Decreto 1730 de 2001, la diferencia entre el valor reconocido en la resolución núm. 7674 del 31 de agosto de 2023, y el valor reliquidado de la indemnización sustitutiva determinado en esta providencia. De acuerdo con lo anterior, las sumas que resulten deberán ser ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde al valor que se debió cancelar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).» De lo anterior, se extrae que la providencia recurrida sí determinó el índice inicial y el índice final a tener en cuenta para los efectos de la condena impuesta, esto es, la fecha en que debió efectuarse el pago (31 de agosto de 2023-fecha de expedición de la resolución No. 007674 «por medio de la cual se aprueba el pago de una indemnización sustitución pensión por vejez») y la ejecutoria de la sentencia, respectivamente.
Entonces, este término no quedó sujeto a intereses, sin perjuicio delo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que impone el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia cuando las cantidades líquidas reconocidas no son pagadas en el término establecido. 74 «ARTÍCULO 187. – Contenido de la sentencia. […] Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor […]» 75 «ARTÍCULO 192. – Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. […] Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este código. […]».
Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Por lo argumentado, concluye este cuerpo colegiado que la orden impartida por la a quo en la sentencia de primera instancia resulta clara y precisa, sin que haya lugar a ambigüedad alguna que pueda derivar en la duplicidad de pagos que se propone evitar la entidad accionada.
Adicional al análisis de los cargos de apelación por pasiva que han quedado desvirtuados, considera esta Sala de Decisión que debe pronunciarse de manera oficiosa sobre el desconocimiento que se evidencia, de parte de la accionada, en relación con la garantía del debido proceso, en cuanto el análisis de los derechos sustanciales no se agota en la aplicación de las disposiciones que regulan el asunto debatido, sino que lleva implícito el enfoque constitucional que, aun de manera oficiosa, le es dado realizar a las autoridades judiciales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional y lo dijo en la sentencia SU 067-23, en la cual explicó: «En la administración de justicia, están involucrados, al menos, cuatro grupos de derechos y prerrogativas constitucionales y convencionales.
Primero, los que dependen de la decisión en sí misma, usualmente regulados en normas sustantivas, para el expediente de la referencia, los derechos prestacionales que el CST le reconoce a Daniela como trabajadora. Segundo, las garantías de acceso propiamente dichas, asociadas con la existencia de recursos judiciales efectivos y la disponibilidad de recursos de infraestructura y cobertura.
Tercero, los derechos y prerrogativas adscritos al procedimiento jurisdiccional, coligados con la garantía del debido proceso y regulados en diferentes códigos de procedimiento, como es el caso de las normas que regulan la competencia de los jueces de la República, las prerrogativas de contradicción que se relacionan con los recursos ordinarios y extraordinarios, las garantías de publicidad que reflejan los distintos tipos de notificaciones o los regímenes de impedimentos y recusaciones.
Y, por último (cuarto), pero no por ello menos importante, los derechos fundamentales que le asisten a las partes como usuarios de un servicio público esencial, como, por ejemplo, los derechos fundamentales a la igualdad, la intimidad y a no ser discriminados por los funcionarios judiciales». Es así que la aplicación de las disposiciones legales exige de manera transversal y oficiosa el examen del contexto constitucional, especialmente cuando regulan derechos protegidos por normas superiores, como lo es el derecho a la Seguridad Social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política.
El debido proceso es «de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria»76, y en razón de esa agrupación de principios que lo conforman, el debido proceso es considerado un principio integral e integrador, en cuanto se compone a su vez de otros principios constitutivos, entre los cuales se encuentran el derecho a la defensa, el principio de legalidad, el principio de legalidad en la obtención de la prueba, el derecho a la prueba, el derecho a la valoración no 76 Corte Constitucional.
MP Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-371 del 11 de mayo de 2011. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho arbitraria de la prueba, los principios de contradicción, prohibición de reforma peyorativa o no reformatio in pejus, el derecho de acceso a la administración de justicia, los principios de juez natural o juez competente, de imparcialidad, de inmediación, de la doble instancia, de publicidad, de celeridad o no dilación injustificada, las formas propias del juicio y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o non bis in ídem.
Igualmente, la alta corporación ha definido el derecho al debido proceso administrativo como: «(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal»77, y se ha considerado que comprende, entre otros, los derechos (i) a ser oído durante toda la actuación;
(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) a que la actuación se adelante por la autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico;
(vi) a gozar de la presunción de inocencia; (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso78. De acuerdo con la jurisprudencia que ha quedado referida, el desconocimiento de cualquiera de los elementos del derecho al debido proceso como principio integrador de otros derechos que deben ser garantizados en los procedimientos administrativos, quebrantaría el núcleo esencial de este derecho, entre cuyos componentes se cuenta el principio non reformatio in pejus, que se observa infringido, en razón de la decisión en sede administrativa en detrimento de los intereses de la recurrente respecto del monto de la suma reconocida, sobre lo cual no le era dado al ente accionado modificar su decisión inicial para reducir el valor reconocido, lo cual entraña desconocimiento del derecho al debido proceso, como quedó explicado, lo que, aun de manera oficiosa, impone al juzgador garantizar este principio.
En relación con el principio no reformatio in pejus, o prohibición de reformar la decisión en contra del recurrente único, la Corte Constitucional79 ha señalado que el principio de non reformatio in pejus es una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, contenido expresamente en la Carta Política, que 77 Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006 78 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010. 79 Sentencia T-246 de 2015 Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho “consiste en una institución derivada del ordenamiento procesal-penal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único.
Por virtud expresa del Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peor- opera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta a sus intereses.
Esta garantía del debido proceso, fue extendida a todas las actuaciones judiciales y a las de carácter administrativo, en cuanto se trata de uno de los componentes del debido proceso que el artículo 29 constitucional ordena que “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. A tono con lo anterior, la sentencia T-033 de 2002, señaló: “se pregunta la Sala si la prohibición de la no “reformatio in pejus” tiene aplicación en la actuación administrativa?.
La Corte, en múltiples pronunciamientos ha dado respuesta afirmativa a este interrogante. A este respecto, ha considerado que por ser la no “reformatio in pejus” un principio general de derecho y una garantía constitucional del debido proceso es aplicable a todas las actividades del Estado que implique el ejercicio de su poder sancionatorio” y luego extiende tal entendimiento a que “esta garantía tiene plena vigencia en las distintas jurisdicciones reconocidas por el ordenamiento jurídico -penal, civil, laboral, administrativo, constitucional-, e incluso, en las actuaciones administrativas… Esta Sala ha sostenido íntegramente la aplicabilidad de ese principio [reformatio in pejus] no sólo en el proceso administrativo, sino en el procedimiento de la vía gubernativa Por consiguiente, en la vía gubernativa de actuaciones puramente administrativas, rige el principio de la reformatio in pejus por virtud de lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil conforme al cual el recurso se entiende interpuesto sólo en lo desfavorable al recurrente” (actualmente artículo 328 del CGP).
En el sub examine las resoluciones acusadas de nulidad, expedidas por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag, desconocen el principio bajo estudio, por cuanto en el acto principal -Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 «Por medio de la cual se aprueba el pago de un indemnización sustitución pensión por vejez»- fue reconocido el pago de la prestación solicitada por la demandante, Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho en un valor de $5.102.162 80, frente a la cual ésta interpuso recurso de reposición, que fue desatado -Resolución 007674 del 31 de agosto de 2023 «Por medio de la cual se aprueba el pago de una indemnización sustitución pensión por vejez»- en contra de los intereses de la recurrente única, como que la nueva liquidación arroja un valor de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que resultó inferior -$4.909.118- 81 al del acto recurrido, esto por cuanto en ésta había sido incluido el período comprendido entre el 01 de enero y el 30 de diciembre de 2003, interregno que no hacía parte de los tiempos laborados certificados a la demandante.
El principio de no reformatio in pejus impedía a la entidad accionada, en sede de reposición, desmejorar el monto de la indemnización inicialmente reconocida en sustitución de la pensión de vejez, e imponía a la entidad demandada, al percatarse del error cometido en el acto administrativo primigenio, en cuanto de carácter particular y concreto, debió solicitar el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho reconocido, para proceder a la revocatoria directa del mismo y, en caso de no obtener dicho consentimiento, y de considerar que el acto administrativo es contrario a la Constitución o a la ley, debió demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el artículo 97 de la Ley 1437 de 201182, procedimiento que no fue llevado a cabo y, en su lugar, procedió a modificarlo de manera unilateral, en detrimento de los intereses de la recurrente, lo que entraña violación del debido proceso que también amerita la nulidad de dicha actuación. Por último, dentro del expediente digital allegado, se encuentra acreditado que la Resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023 «Por medio de la cual se aprueba el pago de una indemnización sustitución pensión por vejez» cuyo artículo primero resuelve: «Reconocer y ordenar el pago único el cual será efectuado la solicitud impetrada por la señora ELVIA ROCÍO ARENAS PÉREZ, (…), por valor de $4.909.118, por concepto de indemnización sustitutiva por vejez»; es el resultado del recurso interpuesto por la parte actora en contra de la Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 «Por medio de la cual se aprueba el pago de una indemnización sustitutiva de pensión por vejez», que en su artículo primero resuelve: «Reconocer y pagar la solicitud impetrada por la señora ELVIA ROCÍO ARENAS PÉREZ, (…) por valor de $5.102.162, por concepto de indemnización por vejez», sin que se evidencie la declaratoria de nulidad de aquella. 80 Págs. 50 a 52 archivo 002 – Samai – Juzgado. 81 Págs. 56 a 59 archivo 002 – Samai – Juzgado. 82 «ARTÍCULO 97.
Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Exp. Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho De acuerdo con lo anterior, esta Sala de Decisión, además de la declaratoria de nulidad parcial del acto definitivo -Resolución No. 007674 del 31 de agosto de 2023, declarará lo propio frente a la Resolución No. 010108 del 30 de diciembre de 2022, por lo que, para el Tribunal resulta forzoso MODIFICAR parcialmente la decisión judicial recurrida, en lo que respecta a incluir como acto administrativo objeto de declaratoria de nulidad parcial, la Resolución 010108 del 30 de diciembre de 2022.
De conformidad con todo lo discurrido, y comoquiera que los argumentos de alzada formulados por la entidad accionada no tuvieron vocación de salir avante, esta Magistratura confirmará de providencia apelada, en cuanto estimatoria de las pretensiones de la demanda, con la modificación anunciada. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son Exp.
Rad. 66001-33-33-007-2023-00389-01 (D-2604-2025) Nulidad y Restablecimiento del Derecho objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. MODIFÍCASE el numeral PRIMERO de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: «DECLÁRASE la nulidad parcial de las Resoluciones No. 010108 del 30 de diciembre de 2022 y No. 007674 del 31 de agosto de 2023, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.» 2.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia proferida en el presente proceso por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia. 3. Sin costas en esta instancia, por lo razonado. 4. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»