REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, doce de marzo de dos mil veintiséis Referencia: Radicación: 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Blanca Rosa Zapata Ochoa Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Blanca Rosa Zapata Ochoa, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente al municipio de Santa Rosa de Cabal, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. Pueden abreviarse así (págs. 1 a 3 Ad 2): 1.1. Que se declare la nulidad parcial de la resolución No. 2474 del 13 de septiembre de 2017, mediante la cual se reajusta la pensión de invalidez a la Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 señora Zapata Ochoa, en cuanto ordenó el incremento de la pensión a partir del 1º de enero de 1994 con base en el IPC, y no en el salario mínimo, y fusionó el incremento por elevación en la cotización para salud con la mesada pensional para desaparecerlo. 1.2.
Que se declare la nulidad de la resolución No. 3267 del 19 de octubre de 2017, mediante la cual se decide el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la resolución anterior. 1.3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del derecho, se condene al municipio de Santa Rosa de Cabal, a incrementar anualmente la pensión de invalidez, a partir del 1º de enero de 1994, con base en el incremento del salario mínimo. 1.4.
Se condene al municipio de Santa Rosa de Cabal a pagar en favor de la actora el reajuste mensual por incremento de la cotización del aporte para salud ordenado por la Ley 100 de 1993, a partir del 6 de abril de 1994, en cuantía equivalente al 7% de la mesada que le corresponda a la actora para cada año, y de manera vitalicia; suma que se incrementara anualmente con base en la variación del salario mínimo y que se reflejara de manera independiente a la mesada. 1.5.
En subsidio de lo anterior, se ordene el descuento de la mesada pensional de la actora, por aporte a salud solamente en el 5%, y que el 7% adicional sea asumido por la entidad y con destino a la EPS. 1.6. Que las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto del reajuste de pensión de jubilación, sea actualizado desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de la sentencia. 1.7.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y s.s. del CPACA. 1.8. Se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Se resumen de la siguiente manera (págs.4 a 7 íd) 2.1. La Caja de Previsión Social del municipio de Santa Rosa de Cabal a través de la Resolución No. 231 del 24 de agosto de 1993, reconoció en favor de la señora Blanca Rosa Zapata Ochoa la pensión de invalidez, a partir del 2 de agosto de 1993, en cuantía de $81.510,oo, esto es, equivalente al salario mínimo legal mensual vigente. 2.2.
En el artículo 2º de la citada resolución se dispuso que tendría derecho a los reajustes previstos en la Ley 71 de 1988. 2.3. La pensión fue liquidada en cuantía del 75% de lo devengado únicamente por concepto de asignación básica, sin tener en cuenta los demás factores percibidos, como fueron la prima de navidad, de vacaciones y el subsidio de transporte. 2.4.
La demandante solicitó la reliquidación de su pensión en cuantía del 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, incrementada con base en el SMMLV, así como el reajuste por elevación de la cotización en salud, equivalente al 7%, en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993. 2.5. Mediante Resolución No. 2474 del 13 de septiembre de 2017, la entidad territorial dispuso el reajuste de la pensión con base en el 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 63 del decreto 1848 de 1969, y se fijó como cuantía inicial de la mesada pensional la suma de $ 90.743, a partir del 2 de agosto de 1993. 2.6.
Pese a que el acto que reconoció la pensión a la actora ordenó el incremento de la pensión de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de abril de 1994, este se ha venido haciendo con base en el IPC, por lo que la mesada ha quedado reducida al salario mínimo. 2.7. Indica que, aunque se ordenó el incremento de la pensión por elevación de la cotización del aporte para salud, dicho aumento no se reflejó separadamente, Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 sino que se fusionó con la mesada, el cual quedó subsumido en el salario mínimo al punto que la cotización del 12%, la asume la actora sobre el salario mínimo, es decir, se perdió el incremento 2.8. El día 27 de septiembre de 2017 la libelista interpuso recurso de reposición en contra de la resolución No. 2474 del 13 de septiembre de 2017, con la finalidad que se dispusiera el reajuste anual con base en el incremento del salario mínimo legal mensual vigente, en los términos de la ley 71 de 1998, por ser más favorable.
Así mismo, solicitó el incremento de la mesada pensional, para lo cual se reflejó en cada pago el 7% de la misma, o en subsidio, que se le descontara solamente el 5% en salud y el 7% adicional fuera asumido por la entidad. 2.9. Mediante la Resolución No.3267 del 19 de octubre de 2017, la entidad accionada confirma la decisión primigenia, e indica que en virtud de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C – 110/06 para efectos del reajuste anual de las pensiones debe atenderse lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte demandante expone su argumentación a folios 50 y s.s. del Cd. 1 y señala como normas infringidas las siguientes: - Constitución Política: 2, 28, 48 y 53 - Ley 100 de 1993, artículos 1,2, 11, 36, 143 y 146 - Decreto 1848 de 1969, artículo 60, 61 y 63 - Ley 4 de 1966, artículo 2 - Decreto 1045 de 1978, Artículo 45 - Ley 71 de 1988, artículo 1 - Decreto 692 de 1994, artículo 42 Como concepto de violación, aduce lo que se sintetiza así: -Reajuste o incremento anual de la pensión al amparo de la ley 71 de 1988, Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 por razones de favorabilidad Indica que en el artículo 2 de la resolución 231 del 24 de agosto de 1993 se dispuso que "La beneficiaria tendrá derecho a los reajustes de la Ley 71 de 1988", y que en efecto, el incremento o reajuste anual de las pensiones fue regulado por la ley 71 de 1988 que en el artículo 1 dispuso que “Las Pensiones a que se refiere el artículo primero de la ley 4ª de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reforzadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje que se ha incrementado por el gobierno que el salario mínimo legal mensual” Indica que, teniendo en cuenta que la pensión de invalidez fue reconocida por la entidad demandada a la actora antes de la expedición y vigencia de la ley 100 del 93, y que el reajuste, se determinó de manera concreta con fundamento en la normativa anterior, mal podría, en este caso aplicarse la citada ley 100 para restringir el incremento o reajuste de la pensión reconocida y generada antes de su vigencia, y más aún, en el caso concreto, en el que de no aplicar el reajuste o incremento de dicha pensión en los términos ordenados en el acto de reconocimiento implica una desmejora de la mesada de la actora.
Sostiene que el derecho, garantía y prerrogativas adquiridas por la actora antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, comprende también el incremento anual de su pensión conforme fue establecido en el acto de reconocimiento, el cual es más favorable que el dispuesto en la citada Ley 100, por ende, no podía la entidad demandada en franca rebeldía con la resolución de reconocimiento, con la normativa anterior y con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, incrementar la pensión de invalidez con base en la variación del IPC, por cuanto hacerlo de esta manera, como en efecto lo hizo, implica una disminución de la mesada, que para el año 1993 era superior al salario mínimo en el 10%, y que terminó diezmado y equiparable a éste.
Opone que, en principio podría concluirse que el artículo 14 de la ley 100 de 1993 reguló el reajuste de las pensiones de cualquiera de los dos regímenes creados con posterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, la cual estableció de manera positiva y con efectos futuros el incremento de pensión para mantener el poder adquisitivo constante, pero debe entenderse que se trata de pensiones Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 causadas luego de la entrada en vigencia del nuevo sistema, en cuanto las generadas con anterioridad y, a menos que el incremento del salario mínimo fuera inferior al IPC, se siguen rigiendo por la normativa anterior. Precisa que del ejercicio u operación que hace la entidad accionada en relación con el reajuste anual, se deduce que la mesada se fue incrementando hasta llegar al salario mínimo legal para continuarse pagando por ese valor, perdiéndose el 10% del reajuste que fue aplicado como consecuencia del incremento inicialmente determinado.
Resalta que en la resolución 2474 del 13 de septiembre de 2017, se estableció que la pensión en favor de la actora para el año 1993 quedaba en $ 90.743.25 y no en $ 81.510 como se dispuso en el numeral 1 de la resolución 231 del 24 de agosto de 1993. Acota que la pensión de la actora aumentada con el IPC resulta inferior a la mesada incrementada con el salario mínimo, al punto de que en el año 2014 debió ser de $ 684.927.67 y la entidad solo reajustó a $ 628.352; para el año 2015 debió ser de $ 716.434.34 y la entidad solo la reajustó a $ 651.459.99; para el año 2016 debió ser de 766.854.75 y la entidad solo la reajustó a $ 689.455; para el año 2017 debió ser de 820.245.68 y la entidad solo la reajustó a $ 737.717, que corresponde al salario mínimo al que quedó reducida la mesada.
Concluye que la norma aplicable en el sub examine, no es el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sino el artículo 1 de la Ley 71 de 1988, lo que amerita la declaratoria de nulidad de los actos demandados por infracción de la norma en que debió fundamentarse los actos administrativos cuestionados. - Incremento de la pensión por elevación en la cotización de salud.
Sostiene que el status de jubilada de la actora data del 02 de agosto de 1993, fecha para la cual el descuento aporte para el sistema de salud fijado por la ley para pensionados es equivalente al 5%; sin embargo, la Ley 100 de 1993 estableció como aporte para el sistema de salud de los afiliados al régimen contributivo el 12% de la mesada ordinaria en caso de pensionados.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Explica que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 42 de la ley 100 de 1993, como la actora había cumplido los requisitos para la pensión de jubilación antes del 01 de enero de 1994, y época para la cual solo debía cotizar el 5%, el mayor valor, esto es, el 7%, sobre la mesada mensual debe ser pagado por la entidad demandada, incluido y reflejado como reajuste de la pensión y de manera independiente a la mesada.
Estima que si bien en la resolución 2474 de 2017, la entidad accionada dispuso el incremento por elevación por la cotización en salud, de conformidad con lo señalado en el artículo 143 de la Ley 100 1993, y ordenó asumir o incrementar la mesada en un 7% a partir del año 1994, lo cierto es que el reajuste por elevación en la cotización en salud reconocido a favor de la demandante, se desvanece, toda vez que esta entidad contrario a la realidad, termina pagando solamente el salario mínimo a la señora Zapata Ochoa y no refleja el incremento del 7% en salud que es la parte que debe asumir de conformidad con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, el cual debe reflejarse de manera separada para cada año, porque, de no ser así, lleva a que la pensionada asuma la totalidad del aporte en salud establecido en la Ley 100 de 1993, cuando incluso si se suma el incremento por elevación en la cotización a la mesada, termina por aplicar el 12% sobre la mesada, incluido el reajuste II.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Santa Rosa de Cabal presentó oportunamente1 escrito de contestación2, mediante el cual se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones del libelo introductorio, al considerar que el reajuste se hizo con base en el IPC, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento de reliquidar la mesada pensional de la demandante, el cálculo arrojó la suma de $90.743,25, que resulta superior al salario mínimo legal vigente para el año 1993 que era de $81.510, por lo que la manera de incrementar anualmente la mesada no era otro que aplicando el IPC, y no el incremento dispuesto para mesadas pensionales cuyo monto correspondía al salario mínimo de la respectiva anualidad. 1Samai Juzgado Según constancia secretarial AD 09 2 Samai Juzgado – Documento 8 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 En lo referente al incremento por la elevación en la cotización, señala que éste fue efectuado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que reglamentó el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que aquellos pensionados tendrían derecho a que con la mesada mensual se incluyera el reajuste equivalente a la elevación en la cotización en salud prevista en dicha norma.
Estima que a la demandante no se le adeuda ninguna acreencia que tenga su génesis en reajuste, reliquidación, ni mucho menos incremento por reajuste de salud de que trata el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y que distinto es que el transcurso del tiempo y los correspondientes incrementos de ley sobre la mesada pensional de la demandante, concluyeran en una mesada pensional inferior al salario mínimo; que en todo caso, como lo dispone la ley, nunca ha sido pagada en cuantía inferior al que corresponde para cada anualidad y a partir del año 2017, momento en el cual, la actualización de la mesada pensional resultó ser inferior al salario mínimo establecido para dicho año por lo que procedió la entidad, y así lo ha hecho hasta ahora, a pagar a la accionante su pensión de invalidez en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente.
Concluye que la entidad territorial no ha quebrantado ninguno de los preceptos invocados por la parte actora, ya que los actos administrativos demandados cuya nulidad se predica, fueron expedidos con total apego a las normas reguladoras de la materia. Finalmente propuso la excepción de prescripción, y denominó como tal los siguientes argumentos: “Inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido”, “Legalidad del acto administrativo del cual se acusa su nulidad”;
“Buena Fe”; “Compensación”. III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira negó las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen: En primer lugar, analiza el marco normativo del reajuste de la pensión a que aluden las leyes 71 de 1998 y 100 de 1993, en cuanto al incremento de la mesada con Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 base en el IPC determinado en el año inmediatamente anterior, en comparación con el ajuste con el salario mínimo, que es el que invoca la parte actora para el reajuste anual de su pensión. Así mismo, estudia lo concerniente al reajuste por elevación de la cotización en salud de que trata el artículo 143 de la ley 100 de 1993, y las pautas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que aluden a los derechos adquiridos, la condición más beneficiosa, el principio de favorabilidad y el principio in dubio pro operario.
Con fundamento en ello considera que no es procedente la pretensión de reliquidación de la pensión de la demandante con base en artículo 1º de la Ley 71 de 1988, ya que dicha norma no resulta aplicable a partir de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, que para el caso de entidades territoriales se extendió hasta el 30 de junio 1995, por ende, solo para la anualidad de 1994 la actora conservó el derecho al reajuste de su pensión con el porcentaje de incremento del salario mínimo dado que dicho aumento operó de manera simultánea al del salario mínimo el 1º de enero de dicha anualidad, y que el parágrafo del artículo 41 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 estableció que el primer ajuste a las pensiones con base en el IPC se haría a partir del 1º de enero de 1995.
Explica que el incremento fijado para el salario en la vigencia 1994 fue del 21,09%, lo que arrojaría una mesada pensional para dicho año de $109.881,oo; no obstante, en la Resolución No. 2474 del 13 de septiembre de 2017, para la liquidación del retroactivo por la anualidad se tuvo en cuenta una mesada incrementada al 1º de enero de 1994 por valor de $111.251; es decir, superior a la que legalmente le correspondería, la cual se incrementó además con el 7% como reajuste a la elevación de la cotización en salud.
Sostiene que a partir del año 1995 y hasta el 2016, al devengar la actora una mesada pensional superior al salario mínimo, el reajuste a aplicar resulta ser el ordenado en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y que para la vigencia 2017 la pensión reajustada, al ser Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 inferior al salario minino mensual vigente, se equipara a éste, y para las vigencias subsiguientes debe reajustarse en el mismo porcentaje en que se incrementa dicho salario por el Gobierno. Con fundamento en lo señalado concluye que la aplicación del principio de favorabilidad e incluso del de in dubio pro operario, requiere la existencia de una o varias normas que aun siendo aplicables al mismo caso, permitan la adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, que genere duda en el operador jurídico respecto de la hermenéutica a escoger; circunstancia que no ocurre en este caso, toda vez que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988, para efectos del reajuste anual de las pensiones, perdió vigencia desde el día que entró a regir la Ley 100 de 1993, que dispuso que el reajuste de las pensiones superiores al salario mínimo debía efectuarse con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC) del año inmediatamente anterior, no siendo entonces posible, a la luz de la jurisprudencia de la Guardiana Constitucional, aplicar la favorabilidad a fin de aceptar como interpretación correcta la que propicie el trabajador.
En cuanto a la existencia de un derecho adquirido, indicó que acoge el precedente del Consejo de Estado, y del Tribunal Administrativo de Risaralda que aluden a que la determinación del parámetro sobre el cual se deben ajustar anualmente las pensiones no tiene la connotación de derecho adquirido como sí lo sería el derecho prestacional propiamente dicho, por lo que puede ser objeto de modificación por parte del legislador con base en criterios tales como la ponderación racional del gasto público.
Finalmente en lo referente a la pretensión subsidiaria de reajuste o incremento de la pensión por la elevación de la cotización en salud, consideró que la demandante al haber adquirido el status de pensionada con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho al reajuste a que hace referencia el artículo 143 de la referida norma, en razón al aumento de la base de cotización en salud, sin embargo, dicho reajuste es de carácter netamente compensatorio que no una retribución que deba recibir directamente el pensionado, en la medida que lo que se busca es compensar y/o sopesar el efecto negativo del valor de la mesada pensional por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud. Y al verificar la Resolución No. 2474 de 2017, que reajustó la pensión de invalidez, se observa que la entidad accionada accedió al incremento solicitado por la peticionaria, y actualizó la mesada pensional y aplicó el 7% del reajuste a la cotización, pues si se toma como referencia la mesada para el año 1993, determinada en la suma de $90.743,25 y posteriormente se aplica el porcentaje del incremento al salario mínimo al que tenía derecho por la vigencia 1994, correspondió al 21,09%, arroja como mesada reajustada la suma de $109.881,oo; monto al cual se le adicionó el 7% de ajuste a la mesada por cotización en salud, lo que da un valor de $116.233,oo; siendo la mesada reconocida de $117.603,25; la cual resulta incluso superior a la que le correspondería, y además en las vigencias subsiguientes se mantuvo el 7% aplicado de manera inicial, sin que se observe disminución en el valor de la pensión de la accionante, cosa diferente es que el efecto de la actualización con base en el IPC le fue favorable para algunos años, y si bien culminó en el 2017, con una pensión equivalente al salario mínimo, ello no resulta atribuible a la entidad accionada.
Por ello en su parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Se niegan las pretensiones formuladas en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas, por lo señalado en precedencia …». IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, interpone recurso de apelación3 frente a la sentencia de primera instancia, en el cual formula reparos en cuanto a lo siguiente: Como primer punto invoca que el derecho adquirido al incremento de la pensión en los términos la ley 71 de 1988, al amparo de los artículos 11 y 14 de la Ley 100 de 1993, por cuanto considera que, contrario a lo que estimó la a quo, sí procede el incremento de la pensión en los términos la ley 71 de 1988, puesto que, la 3 Samai Juzgado- Documento 28 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 pensión invalidez fue reconocida antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyo reajuste se determinó con fundamento en normativa anterior, por ende, mal podría en este caso aplicarse la citada ley 100 para restringir el incremento o reajuste de la pensión reconocida antes de su vigencia, máxime que de no aplicarse el reajuste o incremento de la pensión en los términos ordenados en el acto de reconocimiento se estaría en desmejora de la mesada de la actora.
Insiste en que como para el 1º de abril de 1994, la demandante tenía un derecho adquirido el cual fue reconocido conforme a normativa anterior, el reajuste o incremento de la mesada, debe respetarse tal como lo dispone el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, puesto que el derecho, garantía y prerrogativa adquiridos por la actora antes de la entrada en vigencia de dicha ley, obviamente comprende el incremento anual de su pensión, conforme fue establecido en el acto de reconocimiento, el cual es más favorable al establecido en la citada Ley 100.
Expone que incrementar la pensión de invalidez de la actora con base en la variación del IPC, como en efecto lo hizo la demandada, implica en términos reales una disminución de la mesada que para el año 1993 era superior en el 10% al salario mínimo, y que terminó disminuyéndose y equiparándose a este, situación diferente es que la pensión inicial de la actora hubiere sido equivalente al salario mínimo, pero como quedó determinado que la misma debió ser superior, el incremento debe hacerse conforme a la normativa vigente al momento de reconocimiento.
Indica que en principio debe decirse que la norma reguló el reajuste de aquellas pensiones que se reconocieran en cualquiera de los dos regímenes creados con posterioridad a la entrada en vigencia de Ley 100 de 1993, estableciendo de manera positiva y con efecto futuros el incremento de pensión para mantener el poder adquisitivo constante, pero que debe entenderse que se trata de pensiones causadas luego de la entrada en vigencia del nuevo sistema, pues las generadas con anterioridad y al menos que el incremento del salario mínimo fuera inferior al IPC, se siguen rigiendo por la normativa anterior.
Sostiene que el ejercicio que se hace en la sentencia de primer grado en relación Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 con el reajuste anual, se deduce que la mesada se fue incrementando hasta llegar al salario mínimo legal para continuarse pagando por ese valor, con lo que se pierde el 10% del reajuste que fue aplicado como consecuencia del incremento inicialmente determinado.
En cuanto a la negativa de la pretensión de incremento de la pensión por elevación en la cotización de salud, refiere que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y como la actora había cumplido los requisitos para la pensión de jubilación antes del 1º de enero de 1994, y que con anterioridad a esta fecha solo debía cotizar el 5%, y el mayor valor, esto es, el 7%, sobre la mesada mensual debe ser pagado por la entidad demandada, incluido y reflejado como reajuste de la pensión, de manera independiente a la mesada que no como lo menciona la providencia recurrida como una simple compensación que no corresponde a un derecho en favor del pensionado.
Manifiesta que, si bien en la Resolución No. 2474 de 2017, la entidad accionada dispuso el incremento por elevación por la cotización en salud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y ordena asumir o incrementar la mesada en un 7%, a partir del año 1994, dicho reajuste se desvanece toda vez que, la entidad termina pagándole a la señora Zapata Ochoa solo el salario mínimo, y no refleja el incremento del 7% en salud que es la parte que debe asumir de conformidad con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, y que debe reflejarse de manera separada para cada año; de lo contrario, la pensionada termina asumiendo la totalidad del aporte en salud previsto en la Ley 100 de 1993, e incluso, si se suma el incremento por elevación en la cotización a la mesada, termina en el 12% sobre la mesada, incluido el reajuste.
Conforme los argumentos esgrimidos, solicita que sea revocada la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio. V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Mediante auto del 18 de mayo de 20224, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte actora, frente a lo cual las partes guardaron silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta corporación judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 20215.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido, circunscrito a los aspectos que son materia de apelación formulada por activa, para determinar si en favor de la demandante, señora Blanca Rosa Zapata, debe ordenarse el reconocimiento y pago de las diferencias que arroja el monto de la pensión de invalidez y el pretendido ajuste anual con base en el porcentaje de evolución del salario mínimo mensual legal vigente, conforme lo dispone la Ley 71 de 1988, por ser la norma en cuya vigencia fue causado el derecho al reajuste pensional, y en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral; o si como lo estimó la juez de instancia, a partir del 1º de enero de 1995 el mismo debe efectuarse según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE conforme lo prevé el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, ya que la mesada pensional supera el SMMMLV. 4 Samai Tribunal – Doc. 05 5 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Así mismo, habrá de analizarse, si procede el reajuste mensual por incremento de la cotización del aporte para salud ordenado por la Ley 100 de 1993 a partir del 6 de abril de 1994, en cuantía equivalente al 7% de la mesada que le corresponda a la actora.
4. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, conforme los argumentos que se expondrán.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará: i Para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal examinará (i) Marco normativo de la pensión de invalidez, (ii) Evolución normativa y jurisprudencial del ajuste anual de las pensiones, (iii) incremento de la cotización del aporte para salud, y iv) el derecho reclamado el sub examine. 5.1.
Marco normativo de la pensión de invalidez La pensión de invalidez fue regulada inicialmente por la Ley 6ª de 1945, cuyo artículo 17 estableció la pensión de invalidez a favor del empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad. Posteriormente, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, estableció: «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.» La Ley 4ª de 1966 fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966 cuyo artículo 5º señaló que para liquidar las pensiones de jubilación e invalidez se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional.
Es decir, que se precisó a cuál promedio mensual se refería la Ley 4ª de 1966. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Luego, la pensión de invalidez se rigió por el Decreto 3135 de 1968, norma que fue la aplicada a la actora en razón a que adquirió el derecho en su vigencia, la cual consagra en el artículo 23 como requisito para ser acreedor de la pensión de invalidez, que presente un 75% de pérdida de la capacidad laboral, pagadera con base en último sueldo mensual devengado en cuantía del 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; el 75% cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda el 75% y no alcance el 95% y el 100% cuando la pérdida de capacidad laboral sea superior al 95%, Y, en cuanto al monto de esta pensión de invalidez, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, señaló: «(…) El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el segundo salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable (…)». 5.2.
Evolución normativa del ajuste anual de las pensiones. La Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º determinó el reajuste de las pensiones en forma oficiosa en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual, en los siguientes términos: “Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
“Parágrafo.- Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo”. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Del referido título de esta ley se desprende con claridad que no es una ley que estuviera delimitada para un sector específico, público o privado, ni para un régimen pensional determinado, sino que se trata de una ley general para una época en la que aún no había sido establecido un sistema unificado en seguridad social en pensiones.
Se estableció en ésta que ninguna pensión podía tener un monto inferior a un salario mínimo mensual legal vigente. La antecitada Ley 71 fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que dejó sentando en su artículo 1º: “Reajuste pensional. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, incapacidad permanente parcial, compartidas y de sobrevivientes, de los sectores público, privado y del Instituto de Seguros Sociales, se reajustarán de oficio y en forma simultánea con el salario mínimo legal, en el mismo porcentaje en que éste sea incrementado por el Gobierno Nacional”.
(Subrayado no original) La comentada Ley 71, como es legible en su artículo primero, fue proferida en atención a la Ley 4ª de 1976 “por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”, de cuyo articulado se resalta lo siguiente: “Artículo 1o.
Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial, se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá así: se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.
Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1º. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2º de este artículo”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Como puede verse, el legislativo ha tenido en su mira las bases, fórmulas y parámetros a la luz de los cuales se debían ajustar las pensiones, con la finalidad de mantener su poder adquisitivo, y enervar los efectos inflacionarios.
Con posterioridad, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral al que están sometidos todos los habitantes del territorio nacional en los términos del artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003, de la siguiente manera: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.” Al tenor de la disposición en cita, todas aquellas personas que hubiera consolidado su derecho pensional con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones quedaron incluidas dentro del campo de aplicación de la norma, con la salvedad que conservarían todos los derechos y garantías adquiridos conforme a disposiciones anteriores.
Al respecto el artículo 40 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó la Ley 100 de 1993, aludió a la inclusión de los pensionados al Sistema General de Pensiones, así: “INCORPORACIÓN DE LOS PENSIONADOS. A partir del 1o. de abril de 1994, se entienden incorporados al Sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público.
Igualmente, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pensionados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 1o. de abril de 1994. No se entienden incorporados los pensionados de los regímenes excluidos en la Ley 100 de 1993.”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 En relación con este artículo y su implicación frente a quienes se hubieren pensionado al amparo de la norma anterior, el Consejo de Estado6 precisó: “Los pensionados que, como la demandante, adquirieron el derecho bajo normas anteriores, mantienen la prestación en los términos en que les fue reconocida por tratarse de un derecho adquirido, subjetivo, que debe ser respetado “frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior.
Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la Ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento2.” En los demás aspectos, los pensionados con anterioridad a la vigencia del Sistema, están sometidos a la normativa vigente y por ello, el reajuste anual de la mesada debe atender las fórmulas dispuestas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993..” Por su parte el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, dispuso en relación con el reajuste periódico de la mesada pensional, lo siguiente: “ARTÍCULO 14.
Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. (Resalta la Sala). En esta forma fue variado el criterio de ajuste pensional conforme la evolución porcentual del salario mínimo mensual legal más alto, pues impone la actualización de las pensiones en proporción a la variación de Índice de Precios al Consumidor –IPC-, eso sí respetando una base mínima, que es el propio monto del Salario Mínimo Mensual Legal como valor monetario absoluto.
Luego, se mantiene la regla según la cual ninguna mesada pensional puede estar por debajo de ese parámetro. 6 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B CP:: Bertha Lucia Ramírez De Páez (E) Sentencia del 2 de mayo de 2013.- Radicación número: 76001-23-31-000-2009-00680- 01(1185-12) Actor: Luz Dary Mondragón Giraldo Demandado: Empresas Municipales de Cali - Emcali Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 Ahora, la Ley 100 de 1993 en el artículo 289, indicó en relación con las vigencias y derogatorias lo siguiente: “La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.
Por un lado, es explícita la norma en el respeto de los derechos adquiridos, lo cual no solo es coherente con los postulados de la Carta Magna, sino además con los principios convencionalmente adoptados por el Estado Colombiano. Parte de la norma transcrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-529 de 1994, en la que se lee: “Como se observa, los límites que surgen del sistema constitucional para que el legislador ejerza este normal atributo, inherente a su función, son tan sólo de índole formal, jamás materiales o sustanciales.
La ley podrá siempre modificar, adicionar, interpretar o derogar la normatividad legal precedente, sin que sea admisible afirmar que en el ordenamiento jurídico existen estatutos legales pétreos o sustraídos al poder reformador o derogatorio del propio legislador. Ahora bien, el artículo 58 de la Constitución ampara los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles y expresa que ellos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
La norma se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas. Estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca. Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.
Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. En ese orden de ideas, la norma legal mediante la cual se derogan otras no choca en principio con la Constitución, a menos que pretenda cobijar situaciones ya definidas, en cuyo caso desconocería los derechos adquiridos que el artículo 58 de la Carta busca proteger.
Los criterios anteriores son válidos por regla general en cuanto a las distintas modalidades de derechos, para dejarlos a salvo, sin perjuicio de la discrecionalidad que debe reconocerse al legislador en lo referente a la Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 creación de nuevas normas, pues ella es indispensable para que, dentro de la órbita de las atribuciones que le han sido señaladas por la Constitución, introduzca las innovaciones que el orden jurídico requiera según las épocas, las necesidades y las conveniencias de la sociedad.
Desde luego, no se puede perder de vista que en lo referente a prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, el legislador carece de atribuciones que impliquen la consagración de normas contrarias a las garantías mínimas que la Carta Política ha plasmado con el objeto de brindar protección especial al trabajo.
Por ello, no puede desmejorar ni menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, como perentoriamente lo establece el artículo 53 de la Constitución. El análisis correspondiente habrá de ser efectuado en cada caso, teniendo en cuenta si en concreto una determinada disposición de la ley quebranta las expresadas garantías constitucionales.
Pero de allí no se sigue que las normas legales de carácter laboral sean inmodificables. Ocurre sí que no pueden tener efecto negativo sobre situaciones jurídicas ya consolidadas a la luz de las disposiciones que las anteceden. En cuanto a la posible desmejora de derechos y garantías laborales consagrados genéricamente en leyes anteriores, solamente puede establecerse que ella se configura si se acude al examen de una determinada disposición o de un conjunto de normas que materialmente impliquen una contradicción con la preceptiva constitucional.
La sola derogación del mandato legal que consagraba una garantía no implica per se la desmejora laboral, pues bien puede acontecer que mediante otras disposiciones el legislador la haya restablecido o inclusive mejorado o complementado”. (Subraya de la Sala) A partir de la mencionada disposición y del pronunciamiento constitucional que han quedado transcritos, se puede inferir que con la implementación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, perdieron vigencia las normas pensionales que en forma general regulaban la materia, excepto lo atinente al régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem, y los aspectos especiales de los exceptuados del artículo 279 del mismo cuerpo normativo; igualmente queda de manifiesto que la forma como se determina la base de indexación de las pensiones, obedece a la libertad de configuración legislativa del Congreso de la República siempre y cuando se respeten los cánones constitucionales; y que esa forma de ajuste no constituye per se un derecho adquirido.
Lo que se puede observar es que inclusive antes del nuevo marco constitucional de 1991, la normativa garantizaba el ajuste de las pensiones en aras a mitigar el Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 efecto inflacionario; la Carta Política lo estableció igualmente en el inciso tercero del artículo 53, al elevar a norma positiva de rango constitucional, que “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales”.
Lo anterior evidencia el deber constitucional del Estado dirigido a garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones; con base en ello han sido proferidos múltiples pronunciamientos por parte de la Guardiana Constitucional y del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y también de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que han invocado el bloque de constitucionalidad como fuente para la obligación de incrementar las pensiones y salarios, tomando como porcentaje mínimo para ello, el equivalente a la variación del I.P.C. 5.3.
Marco jurisprudencial del ajuste pensional con base en el IPC. En la sentencia C-387 de 1994, la Corte Constitucional hizo un primer pronunciamiento acerca de la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de cuyas consideraciones es del caso resaltar: “Para la Corte es evidente que ese tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder adquisitivo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y llevar una vida digna.
“… “Las instituciones del salario mínimo y de la pensión mínima, se enmarcan dentro de aquellas políticas destinadas a lograr una justicia social, pues son medidas especiales de protección a quienes por su condición económica se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Busca así el legislador menguar la desigualdad y de esta manera cumplir con el propósito señalado por el constituyente en el artículo 13 de la Carta, que ordena al Estado promover las condiciones requeridas para que la igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas en favor de grupos discriminados o marginados, como también proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica o física se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
“…. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Ahora bien: que el índice de precios al consumidor aumenta en proporción superior al porcentaje en que se incrementa el salario mínimo, es un argumento que esgrime el demandante, pero que no se ajusta a la realidad, pues como se demostrará en seguida, estos valores no han sido constantes, y no podían serlo, porque su comportamiento depende de una serie de circunstancias económicas y políticas que resultan variables, y en consecuencia, no es posible determinar con certeza el porcentaje en que cada uno de esos dos factores aumentará. “Veamos el comportamiento de la tasa de inflación y el porcentaje de incremento del salario mínimo, durante los últimos diez años: “Año Inflación Salario mínimo 1983 16.64 22% 1984 18.28 22% 1985 22.45 20% 1986 20.95 24% 1987 24.02 22% 1988 28.12 25% 1989 26.12 27% 1990 32.36 26% 1991 26.82 26.07% 1992 25.13 26.04% 1993 22.6 21.09%" “Obsérvese que en los años 1983, 1984, 1986, 1989 y 1992 el salario mínimo se incrementó en cuantía superior al índice de inflación, y en los demás años, sucedió lo contrario, esto es, que la inflación fue mayor que el porcentaje en que subió el salario mínimo.
Así las cosas, no le asiste razón al demandante, pues no es posible afirmar con certeza cuál de los dos sistemas podría resultar más benéfico para el pensionado, ya que éllo dependerá del comportamiento que presente cada uno de esos factores a través del tiempo, de manera que habrá ocasiones en que el índice de precios al consumidor sea superior al porcentaje en que se incremente el salario mínimo, y en otras, éste sea inferior a aquél, o pueden existir casos en que los dos sean iguales.
De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53 inc. 2o.), no señala la proporción en que éstas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada.
(resaltado no original). En concordancia con lo afirmado, la Corte ratifica que la competencia para determinar la forma en que se deben ajustar las pensiones en forma anual corresponde al Legislativo, y que no necesariamente el ajuste del salario mínimo debe ser superior al I.P.C.: “En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí sólo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí puede resultar lesiva del Ordenamiento Supremo, Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consumidor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a éste.” (Resaltado del Tribunal).
El pronunciamiento transcrito se opone es a que se produzca un favorecimiento de un grupo de pensionados a quienes se les aplique un porcentaje de incremento a las pensiones, expresado en el porcentaje que se haga respecto del salario mínimo, en relación con las superiores en caso que el ajuste correspondiente sea inferior a lo que cause el efecto inflacionario, cuando el ajuste del salario mínimo no alcance a mitigar totalmente la pérdida de poder por efecto del encarecimiento del costo de los bienes básicos.
Por ello la declaratoria de exequibilidad fue condicionada conforme a esta consideración: “En tal virtud, la Corte declarará exequible lo demandado, en forma condicionada, esto es, sujeto a la interpretación que se hará en seguida, criterio que el Procurador General de la Nación comparte: En caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquel en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice.
(subrayado no original de la sentencia reseñada). Y luego continuó resolviendo los demás cargos formulados en la demanda de inconstitucionalidad, conforme los siguientes razonamientos: “c.- Los otros cargos. El precepto demandado no viola el derecho que tiene toda persona a la seguridad social, pues si bien es cierto que dentro de él se encuentra el derecho a la pensión, este no resulta afectado por establecerse dos factores para incrementar el monto de las pensiones, y por el contrario, tales reajustes se adecúan al querer del Constituyente que en el artículo 53, consagró: "El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales".
(Lo subrayado no es del texto). Por otro lado, tampoco halla la Corte que se lesione el inciso final del artículo 48 de la Constitución, porque allí no se establece el factor sobre el cual han de reajustarse las pensiones; simplemente se defiere al legislador la facultad de definir "los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante", precepto que guarda íntima relación con el artículo 373 superior, que ordena al Estado "velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda", labor que realiza a través del Banco de la República.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 En consecuencia, es la ley la que señalará cuáles son los mecanismos idóneos que deben implantarse o cumplirse para que las reservas de dinero destinadas al pago de pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan su capacidad adquisitiva.
Finalmente, debe aclararse al demandante que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.
Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales. “Concluyendo, se tiene que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por su contenido no infringe mandato constitucional alguno, pero como de su aplicación, en el caso a que se hizo referencia en puntos anteriores, se puede deducir un motivo de inconstitucionalidad, dicho precepto legal será declarado exequible con la salvedad indicada.” (resaltado de esta Sala) En la Sentencia C-067 de 1999, al estudiar la constitucionalidad de la norma que establecía incrementos adicionales y diferenciados para miembros de la fuerza pública, la misma Alta Corporación dejó sentado: “Aparte de los argumentos relacionados con la diversidad de regímenes de pensiones, el origen de los recursos y la viabilidad financiera de tales aumentos, es importante resaltar que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.
Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales, como así lo ha reconocido la doctrina constitucional, en varios fallos.” (Negrilla no original) Más adelante, en la sentencia C-862 de 2006, la alta corporación constitucional continúa con la tendencia de la línea jurisprudencial: “El derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se torna por tanto en un trato discriminatorio.
En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones.
Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a una determinada categoría de sujetos –los pensionados- dentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación”.
Así, el derecho a la actualización de las pensiones es de raigambre constitucional y no acepta excepciones ni diferenciaciones. En más reciente sentencia C-435 de 2017, la Guardiana Constitucional señaló: “DECLARAR EXEQUIBLE el apartado del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el cual las pensiones “se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior”, por el cargo relativo a la vulneración del artículo 48 de la Constitución Política analizado en la presente sentencia”.
Para tal efecto analizó: “Esta Corte ya había sostenido que en principio incluso se ajusta al ordenamiento superior que el legislador establezca un método de actualización distinto o diferenciado para las pensiones en atención a su monto, por cuanto ello se encuentra dentro de su margen de configuración. Al mismo tiempo que, en todo caso, concluyó que específicamente las pensiones cuyo monto mensual fuese igual al salario mínimo legal mensual vigente sí debían reajustarse oficiosamente en el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por parte del Gobierno Nacional”.
REAJUSTE DE PENSIONES-Justificación Se ha explicado en la jurisprudencia constitucional, sin perjuicio de que toda pensión “tiene como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad, quienes por sus condiciones físicas, ya sea por razón de la edad o por enfermedad, se encuentran imposibilitados para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia y la de su familia”, las personas cuya pensión no supera el valor del salario mínimo legal mensual vigente o que reciben una pensión mínima, como también se la ha denominado, “se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás”.
De tal forma que ellas también requieren de un incremento periódico mínimo que, precisamente, garantice también los fines del salarió mínimo, como son “satisfacer no sólo sus propias necesidades sino también las de su familia, en el orden material, social, cultural, educativo”. REAJUSTE DE PENSIONES-Porcentaje Como bien lo señaló en su intervención el Departamento Nacional de Planeación, (…) (1) los pensionados no tienen un derecho adquirido sobre el porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas;
(2) el hecho de que el legislador haya previsto en el artículo 14 de la Ley 100 dos métodos de reajuste de las pensiones distintos, uno para las pensiones mínimas y otro para el resto de las pensiones, no implica discriminación (…) y, finalmente, en todo caso (3) el IPC sí sirve como indicador para mantener el poder adquisitivo, hasta el punto de que precisamente la Corte ya ha advertido que “el reajuste salarial que decrete nunca podrá ser inferior al porcentaje del IPC del año que expira”.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Por su parte el Consejo de Estado en reciente providencia7 decidió sobre la acción de nulidad promovida en contra del artículo 40 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994 que dispuso que a partir del 1° de abril de 1994, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pensionados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 1° de abril de 1994”, lo siguiente: “Sobre el reajuste de las pensiones, el artículo 53 de la Constitución Política prescribe «[…] El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales […]».En desarrollo de este postulado, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 decreta:
ARTÍCULO
14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno8. PARÁGRAFO9. <Parágrafo modificado por el artículo 138 de la Ley 1753 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.
El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del 17 de agosto de 2017. Exp.Rad. 11001-03-24-000-2010-00007-00(3294-14) Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL 8 El aparte final subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional con la condición señalada en la parte motiva de la Sentencia C-387 del 1.º de septiembre de 1994, «[ ]con la condición señalada en la parte motiva de esta providencia, es decir, que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice». 9 Parágrafo adicionado por el artículo 45 de la Ley 1328 del 15 de julio de 2009.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 De mismo modo, el artículo 142 incluyó una mesada adicional anualmente10 y el artículo 14311 implementó un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la misma ley, teniendo en cuenta los cambios en las cotizaciones que la nueva norma contiene12.
En relación con el artículo 14 transcrito, resulta pertinente poner de presente algunas de las consideraciones que la Corte Constitucional expuso en la sentencia C-387 de 199413, por ser pertinentes al objeto de debate en el presente asunto. En aquella oportunidad, la Corte sostuvo que tales normas buscan mermar los efectos que la devaluación de la moneda causa en las mesadas pensionales, puesto que implican que ellas pierdan su capacidad adquisitiva con afectación directa en la calidad de vida de los pensionados y observó que como quiera que la Constitución, en relación con el reajuste de las pensiones, no precisa aspectos tales como la proporción en la que debe decretarse el reajuste, la oportunidad ni la frecuencia, le corresponde al Legislador hacerlo14.
Sobre este último aspecto, aclaró que ese hecho no se opone al contenido del artículo 58 ibidem, puesto que «no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas. Por tanto, la ley bien puede modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales».
Hasta este punto se concluye que el porcentaje de reajuste de la 10 ARTÍCULO 142. Mesada adicional para pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. 11 ARTÍCULO 143. Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley.
La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al Seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal. 12 Al respecto ver la sentencia C-111 de 1996. 13 En esta sentencia la Corte Constitucional conoció de la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad al prescribir que las pensiones cuyo monto sea equivalente al salario mínimo legal se reajusten en el mismo porcentaje en que el Gobierno incremente dicho salario, pues en criterio del actor, dicha disposición pone a las personas que devengan estas pensiones en situación de inferioridad respecto de aquellas que reciben pensiones superiores, a quienes se les aumentará la mesada conforme al IPC, porcentaje que señala es superior al incremento del salario mínimo legal. 14 Reiterado en la sentencia C-067 de 1999.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 mesada pensional no es un derecho adquirido. Ahora bien, en criterio de la parte demandante, la mesada de quienes se pensionaron con anterioridad al 1.º de abril de 1994 debe incrementarse en la forma prevista por la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se ajustaba el salario mínimo, afirmación frente a la cual debe indicarse que el hecho de que el porcentaje en el cual se reajusta la pensión no sea un derecho adquirido, implica que el sistema definido por la Ley 100 de 1993 podía regular válidamente la proporción del aumento de la prestación, derogando el enunciado normativo que venía rigiendo hasta ese momento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 1996, al señalar: «[…] A partir del 1.° de enero de 1989 y hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, todas las pensiones que fueron reconocidas en el país, tanto en el sector público como en el privado, se reajustaron anualmente conforme a la formula prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, en el mismo porcentaje en que se incrementó por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y su entrada en vigencia, las pensiones reconocidas antes y después de dicha ley, se vienen reajustando en la forma prevista por su artículo 14 y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 142 y 143 ibidem, lo que significa que el referido reajuste se produce anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más la mesada adicional y el reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud, a favor de los pensionados con anterioridad al 1° de enero de 1994.[…]» En esas condiciones, no le asiste razón a la parte demandante cuando estima que al hacer extensivo el porcentaje de reajuste de la mesada pensional que se decreta para quienes se pensionan con posterioridad al 1.º de abril de 1994 a aquellos que ya tenían la prestación reconocida para ese momento, la norma demandada hace una inclusión no prevista en la ley que reglamenta y desconoce los derechos adquiridos de estos últimos, pues se reitera, la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada.
Conclusión: Conforme a las consideraciones expuestas, el porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.
De acuerdo con lo anterior, el reajuste previsto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí es aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1.º de abril de 1994 y no el definido por la Ley 71 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 del 19 de diciembre de 1988, toda vez que esta última quedó derogada por aquella.” El análisis normativo y jurisprudencial que antecede pone de manifiesto que el querer del legislador en materia de reajuste pensional anual, apunta a que las mesadas pensionales sean ajustadas con base en un indicador que permita mantener el poder adquisitivo, el cual es por excelencia el Índice de Precios al Consumidor, así como que el porcentaje en que se deben ajustar las pensiones, no constituye un derecho adquirido, pues a voces de la jurisprudencia traída a colación los derechos adquiridos en materia pensional no comprenden la proporción del incremento de la mesada; en consecuencia, el reajuste a que alude el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sí le resulta aplicable a quienes les fue reconocida la pensión antes del 1º de abril de 1994 que no el previsto en la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988, 5.4.
El reajuste pensional por salud previsto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. El artículo 143 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un reajuste pensional especial para las personas a quienes se les había reconocido la pensión de jubilación o vejez, invalidez o muerte, con anterioridad al 1º de enero de 1994, con la finalidad de compensarles el alza en la cotización para salud que les correspondía asumir con la entrada en vigencia de esa ley.
Esta disposición instituyó dicho reajuste en los siguientes términos: “Artículo 143. Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.
La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de estos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud3 podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 tres (3) salarios mínimos legales. Parágrafo Transitorio. Solo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se atenderá con cargo al Seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal”. Ahora bien, el reajuste por salud para aquellas personas a quienes les fue reconocida pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994 fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, así: “Artículo 42.
Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.
Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo (sic) a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reduzca la cotización en salud de los pensionados en relación con el número de beneficiarios, caso en el cual el reajuste de la mesada se hará por la diferencia entre lo que se venía cotizando y el valor señalado por el Consejo”.
El Consejo de Estado en providencia del 19 de mayo de 200515 se pronunció sobre la legalidad de dicho artículo, en los siguientes términos: “Como se sabe, el objeto del reajuste no es otro que el de procurar que los pensionados no soporten una desmejora en sus ingresos o 15 Consejo de Estado. Sentencia del 19 de mayo de 2005 (C.P. Alberto Arango Mantilla), Rad.
No. 11001-03-25-000-2002- 00162-01 (3165-02), Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 que los vean disminuidos, precisamente en razón del aumento de la cotización en salud. Ahora, es bueno aclarar que la cotización para salud que se ordenaba pagar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no era uniforme y se atenía al régimen al cual se hallaba afiliado el jubilado.
De ahí, que el legislador pretendiera, como en efecto lo hace con la expedición de la Ley 100 de 1993, unificar las cotizaciones para todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud por la cual se aplica el reajuste pensional a quienes se les ha reconocido, con anterioridad al 1º de enero de 1994, la pensión de jubilación, vejez, invalidez o muerte, puesto que tales personas se verían afectadas con el aumento de la cotización, reflejada desde luego en su asignación pensional.
(…). Lo que hace el artículo 42 de la Ley 692 de 1994 no es otra cosa que precisar (i) que el reajuste se incluya en la respectiva mesada, (ii) que el reajuste proceda por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que entró a regir a partir de abril de 1993 o la que se determinará cuando empezará a regir la cobertura familiar, sin exceder – se insiste – del doce por ciento (12%) y (iii) aclarar la cuantía del reajuste, sin desconocer lo previsto en la ley, pues se trata de un porcentaje equivalente a la elevación de la cotización (art. 204 Ley 100/93).
Así las cosas, observado lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se encuentra que esta norma es una reproducción textual, con escasa diferencia, del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, puesto que lo único que varía es que incluye a quienes no se les ha reconocido la pensión pero la tienen causada por cumplir con las formalidades de ley, lo cual no desconoce la norma a reglamentar, puesto que tal reajuste incluye a todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud” (Negrillas del texto original).
Y en cuanto a la naturaleza de la figura jurídica contemplada en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL8347 – 2016, sostuvo: “(..) No se encuentra llamada al éxito la acusación en razón a la siguiente argumentación: El tribunal para concluir en la sentencia recurrida en casación centró sus razonamientos en tres aspectos centrales: a) Que la discusión en el proceso radica en la aplicación, para los demandantes, de las previsiones del artículo 143 de Ley 100 de 1993 y el 42 del D.R. 692 de 1994; en torno al reajuste del 12% sobre sus respectivas mesadas de sus pensiones.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 b) De la lectura de dichas disposiciones «…fluye sin lugar a dudas que una vez entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral, el costo constituido por concepto de salud correspondiente a pensionados, sería asumido en su totalidad por estos y no por el empleador o las entidades pagadores de pensión.» c) De igual manera de las indicadas normas también se deriva que ellas consagran una excepción en favor de quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 ya disfrutaban de una pensión de jubilación; en el sentido de conferirles a estos «…la continuidad en su monto pensional el equivalente al descuento que se le efectúe por concepto de salud.». d) Qué en arreglo a doctrina de esta Sala las señaladas normas no consagraron un beneficio adicional «sino una compensación por la desvalorización que se le irrogaba al beneficiario de una pensión, por la circunstancia del incremento en el monto de la cotización para la salud.».
Aparece claro entonces el alcance que el ad quem diera a la citada normativa; esto es, su carácter estrictamente compensatorio y no consagratorio de beneficio alguno en un todo de acuerdo a lo enseñado por esta Sala; valoraciones éstas que en modo alguno le asignan al reajuste la naturaleza permanente que a juicio de la recurrente el tribunal le atribuye.
Con ocasión de lo aquí considerado nada obsta para que la Sala recuerde sus reiteradas reflexiones en cuanto al sentido de las normas citadas como lo hiciera en sentencia CSJ SL; de 6 de mayo de 2010, rad 35501; en proceso contra la misma demandada instaurado por actores a quienes les fuera reconocida pensión de jubilación convencional con anterioridad a entrar en vigencia la Ley 100 de 1993: De otra parte es claro que a los demandantes les fueron reconocidas pensiones de jubilación con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y que desde octubre de 1998 la demandada les descuenta cotizaciones para salud, sin dar cumplimiento previamente a lo dispuesto por el artículo 143, ibidem, en armonía con lo previsto por el artículo 42 del Decreto 692 de 1994; normas de las que se colige fácilmente que el reajuste pensional que ordenan, debe hacerse por una sola vez, para contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud debieron cotizar los pensionados, cuya prestación se causó antes de la vigencia de la referida ley.
Por ende, no es una revaloración en el ingreso real del pensionado, sino una compensación, por el incremento del monto de la cotización para salud que está a su cargo, que se cumple una sola vez. Al respecto es pertinente recordar lo expresado por esta Sala de la Corte en la sentencia de 14 de agosto de 2002, radicación 18563, en la que dijo lo siguiente: Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100.» Por tanto, no podía el ad quem darle al artículo 143 de la Ley 100 de 1993 un alcance que no se corresponde con su genuino tenor literal, al ordenar que los reajustes pensionales que ese precepto contiene, se hicieran en el equivalente del 8,04%, “a partir del 27 de abril del 2001 y subsiguientes” (folio 63, cuaderno del Tribunal), puesto que no se pueden mantener indefinidamente y por los años subsiguientes, porque ello implicaría un incremento múltiple de las pensiones, que no es lo que pretende el susodicho artículo.
La decisión del tribunal que repite este mismo criterio, esto es, de no corresponder el aludido reajuste a una revaloración en el ingreso del pensionado, sino a una compensación derivada del incremento de la cotización para salud que queda a cargo de éste; exhibe un completo ajuste a las enseñanzas de esta Sala por lo que en manera alguna se equivoca el superior.” A tono con la norma y jurisprudencia en cita, resulta claro que el reajuste previsto en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, tiene meramente el carácter compensatorio en razón del aumento de la cotización en salud que en últimas genera una depreciación de la pensión, mas no otorga una revalorización al ingreso del pensionado.
Bajo esta óptica corresponde analizar los reparos formulados frente a la sentencia de primera instancia, así: 5.3. Derecho pretendido en el sub examine – resolución del caso concreto. Se encuentra probado en el plenario que, en favor de la señora Blanca Rosa Zapata, el municipio de Santa Rosa de Cabal mediante la resolución No.231 del 24 de agosto de 199316, le reconoció pensión de invalidez, por acreditar un 90% de pérdida de capacidad laboral, en un monto equivalente a $ 81.510, el cual correspondía al salario mínimo mensual legal vigente que regía para esa vigencia. 16 Samai Juzgado Ad 14 pág 52 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 Y en el artículo 2º de dicho acto se dejó advertido que “la beneficiaria tendrá derecho a los reajustes de la ley 71 de 1988” Posteriormente, a través de la Resolución No. 2474 del 13 de septiembre de 201717, fue reajustada la pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, lo que conllevó al incremento de la mesada inicial para el año 1993 por valor de $90.743,25, es decir, en una suma superior al salario mínimo legal vigente para la época.
Establece el acto administrativo aludido, que el único factor salarial que sirvió de base para la liquidación de la pensión de jubilación fue el sueldo, lo que ameritó el reajuste de la pensión con la inclusión de los demás factores salariales devengados en el último año de servicios conforme lo dispone el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, que conllevó al aumento de la mesada, y al respectivo retroactivo, tal como consta en el acto: “(…) Que con base en lo expuesto se encontró que en efecto existen unas falencias en el reconocimiento de su derecho pensional en tanto, como se dijo renglones atrás, la primigenia resolución del derecho pensional liquidó la prestación sobre la base del salario devengado por la señora BLANCA ROSA ZAPATA OСHОА obviando otros factores salariales, de ahí obtuvo una mesada pensional por valor de $77.114,70, cuando evidente resulta que el valor a tener en cuenta como base de liquidación de la pensión de invalidez es la suma de $120.991, suma ésta que al aplicarle el 75% de que trata el artículo 63º del Decreto 1848 de 1969, permite obtener una mesada pensional por valor de NOVENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($90.743,25) para el año 1993.
Que la nueva mesada pensional correspondiente al año 1993, genera unas diferencias en cuanto a los incrementos anuales posteriores a dicha anualidad y por ende, unas diferencias entre lo devengado y el valor real de la mesada pensional, no sin antes advertir que la mesada liquidada en la Resolución 231 de 1993 fue de $77.114,70 valor inferior al salario mínimo de dicho año por lo que hubo de ajustarse dicha suma al valor de $81.810, de ahí que la diferencia que habrá de liquidarse sea la obtenida entre la obtenida sobre la base de todos los factores salariales devengados en aquella época ($90.743,25) y la que fue efectivamente pagada por la entidad de cara al ajuste al salario mínimo de entonces ($81.810) por lo que sobre esa diferencia habrá de liquidarse los valores a reconocer como retroactivo adeudado a la pensionada, advirtiendo claro 17 Samai Juzgado Ad 14 Págs. 109 a Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 está que frente a estas sumas ha operado el fenómeno de la prescripción trienal respecto de las causadas con antelación al 6 de abril de 2014, teniendo en cuenta que presentó solicitud de reajuste el 6 de abril de 2017. Que si bien se ha determinado que hay lugar al reajuste de la mesada pensional de la señora BLANCA ROSA ZAPATA OCHOA, antes de entrar a liquidar el monto del retroactivo a pagar es del caso verificar si se dan las condiciones previstas en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 a fin de resolver el otro de los pedidos contenidos en la petición radicada el 6 de abril de 2017.
"ARTÍCULO. 143.-Reajuste pensional para los actuales pensionados. A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley." Que el artículo 42 Decreto 692 de 1994, reglamentó el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, señalando que aquellos pensionados tendrían derecho a que con la mesada mensual se incluyera el reajuste equivalente a la elevación en la cotización en salud prevista en la Ley 100 de 1993, así: (..) Que se desprende de lo expuesto la procedencia del incremento deprecado por la señora BLANCA ROSA ZAPATA OCHOA a partir del 1 de enero de 1994, época para la cual la mesada pensional que de acuerdo a la que aquí ha sido reajustada, debió serlo en cuantía de $111.251, esto en virtud del reajuste de ley de la mesada que debió pagarse en el año 1993, esto es $90.743,25, la que incrementada en un 7% del valor del IPC del año 1994 arroja una mesada pensional por valor de $117.603.
Que efectuados el reajuste e incremento solicitados, es del caso liquidar entonces el retroactivo de las diferencias adeudadas a la señora BLANCA ROSA ZAРАТА ОСHOA con aplicación de la prescripción de las causadas con antelación al 6 de abril de 2014 según se expuso párrafos atrás, así: Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 Que la liquidación efectuada arroja que para este año 2017 el valor de la mesada pensional reajustada e incrementada resulta inferior al salario mínimo legal mensual vigente por lo que no se causa diferencia alguna entre la que se le viene pagando, razón por la cual la que actualmente percibe no sufrirá modificación alguna.
Que el valor del retroactivo aquí obtenido será cancelado con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 534 de fecha 13 de septiembre de 2017, pagadero junto con la mesada pensional del mes de septiembre pagadera en el mes de octubre de 2017.” Como puede verse, la pensión reconocida a la actora, una vez fue reliquidada con los demás factores salariales devengados en el último año de servicios, arrojó para el año 1993 una mesada pensional de $ 90.743, monto que superaba el salario mínimo mensual legal vigente para esa anualidad; y fue ajustada conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 71 de 1988, esto es, con base en el porcentaje de aumento del SMMLV, al igual que para el año 1994, que aumentó en un 21.09%, lo cual se explica en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 41 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 que determinó que el primer ajuste a las pensiones con base en el IPC se haría a partir del 1º de enero de 1995.
Ahora, es cierto que a partir del año 1995, que entró en vigor el reajuste periódico de la mesada pensional con base en la variación porcentual del Índice de Precios Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y por lo menos hasta el año 2016, se aplicó a la mesada pensional de la actora el incremento allí previsto, en razón a que la mesada pensional resultante del reajuste era superior al SMMLV, tal como se evidencia en la siguiente tabla: Año Mesada Pensional Salario SMMLV 1993 $90.743,25 $81.510 1994 $117.603,25 $98.700 1995 $144.169,83 $118.933 1996 $172.225,27 $142.125 1997 $209.477,60 $172.005 1998 $246.513,24 $203.826 1999 $287.680,95 $236.460 2000 $314.233,91 $260.100 2001 $341.729,37 $286.000 2002 $367.871,67 $309.000 2003 $393.585,90 $332.000 2004 $419.129,62 $358.000 2005 $442.181,75 $381.500 2006 $463.627,57 $408.000 2007 $484.398,08 $433.700 2008 $511.960,33 $461.500 2009 $551.227,69 $496.900 2010 $562.252,24 $515.000 2011 $580.075,64 $535.600 2012 $601,712,46 $566.700 2013 $616.394,25 $589.500 2014 $628.352,30 $616.000 2015 $651.349,99 $644.350 2016 $695.446,38 $689.454 2017 $735.434,55 $737.717 Según se observa en la gráfica que antecede, con excepción del año 2017, la pensión de invalidez de la actora resultó superior al SMMLV, lo que motivó su reajuste a partir del año 1995 con base en el IPC, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, el cual conforme a lo señalado, resulta aplicable a quien demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 692 de 1994, pues itera esta Sala que la norma pensional establecida en la Ley 71 de 1988 y su Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 39 decreto reglamentario respecto de las fórmulas para efectuar el reajuste anual de la mesada fueron derogados al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social Integral. Contrario a lo que se opone en el recurso de alzada, la aplicación el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, puesto que la prestación se conserva conforme a los parámetros que fue reconocida, y el hecho de que el reajuste de la mesada se realice con base en la fórmula prevista en la normativa vigente para asegurar el poder adquisitivo, en modo alguno afecta o varía los términos en que fue concedida la prestación. Así lo consideró el órgano de cierre de esta jurisdicción en el pronunciamiento18 que se hizo alusión ut supra, en el cual indicó: En este orden de ideas, resulta evidente que el reajuste pensional previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones porque la prestación se mantiene en los términos en que fue reconocida, diferente es que el reajuste de la mesada se realice con la fórmula prevista en la normativa vigente para asegurar el poder adquisitivo.
Las fórmulas aplicadas para el reajuste de las mesadas pensionales no son estáticas debido a que su único objetivo es mantener el poder adquisitivo y por ello, deben atender políticas económicas que aseguren, además, la sostenibilidad, universalidad y demás principios que rigen el Sistema General de Pensiones. En el caso concreto se observa que en el período comprendido entre los años 1990 y 2005 (se recuerda que mediante la Resolución No. 017684 de 27 de septiembre de 2006, el I.S.S. reconoció el pago de la pensión compartida entre dicho Instituto y EMCALI), y tal como lo afirmó la interesada en el libelo introductorio, la cuantía de la prestación ha sido superior a un salario mínimo.
En efecto, la Jefe del Departamento de Gestión laboral de EMCALI certificó las siguientes mesadas, las cuales contrasta la Sala con el valor del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad, así: (…) Entonces, siguiendo la regla del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se observa que el ajuste anual de la mesada pensional reconocida a la actora debía realizarse aplicando el Índice de Precios al Consumidor, como en efecto se hizo, pues la cuantía de la prestación era superior 18 Consejo de Estado.
Sección Segunda. C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez. Sentencia del 2 de mayo de 2013 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 40 a un salario mínimo mensual. Y en más reciente providencia reiteró el alto Tribunal que la protección de los derechos adquiridos en materia pensional no comprende la proporción del incremento de la mesada, supuesto bajo el cual concluyó que el “porcentaje de reajuste de la mesada pensional no es un derecho adquirido, por lo tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que el legislador está habilitado para modificar las normas que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas pensionales.”, Así las cosas, estima la Sala que el hecho de haberse reconocido a la actora la pensión de invalidez con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y ordenarse en el artículo segundo del acto de reconocimiento pensional que “la beneficiaria tendrá derecho a los reajustes de la ley 71 de 1988”, en modo alguno genera un derecho adquirido respecto de la proporción del aumento de la mesada pensional; en consecuencia, lo que correspondía a la entidad, a partir de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para calcular el incremento de la prestación, era atender la fórmula prevista en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, en lo referente a la aplicación del principio de la favorabilidad, señala esta magistratura que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 13 constitucional, y ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: “A su vez, esta Sección19 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.
Textualmente, manifestó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al 19 Ver entre otras: i) Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 3420- 2015 ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, CP Gustavo Gómez Aranguren, número interno 1371-2007; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de octubre de 2008, CP Jesús María Lemos Bustamante, número interno 3021-2004.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 41 momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social.
El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» Esta postura es acorde con la sostenida por la Corte Constitucional20 que al respecto señala: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» (Subraya original).
“(……..)” “Además, porque en asuntos similares en donde se discutió el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas que voluntariamente se homologaran a un nuevo régimen salarial y prestacional, la Corte Constitucional, fue enfática en determinar que no se configuran, toda vez que al modificarse la situación existente al momento de la homologación y acceder a beneficios salariales contemplados en otra normativa, sin que se presente una derogación del anterior régimen, implica que los individuos se ubican en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, sin que puedan mantener los derechos regidos por el régimen anterior.” A tono con las pautas jurisprudenciales citadas, y sin perjuicio de lo expresado sobre la vigencia de la Ley 71 de 1988 en lo atinente al reajuste pensional en razón de la expedición de la Ley 100 de 1993, estima esta corporación judicial que no concurren en el sub examine los presupuestos para considerar transgredido el 20 Ver entre otras: i) Sentencia C 168 de 1995, MP Carlos Gaviria Díaz; ii) Sentencia T-832 A de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 42 principio constitucional de igualdad, en cuanto no se evidencia una situación fáctica de la demandante que sea igual a la de otros pensionados que perciban un ajuste anual pensional superior. De este modo, es dado concluir que el incremento anual que se debe aplicar a la libelista es el previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cuanto el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 perdió vigor después de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como igualmente lo señaló la a quo; aunado a que la regulación anterior referente al reajuste pensional anual no tiene la entidad de un derecho adquirido respecto de quienes se pensionaron antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, puesto que para este grupo de personas la prestación se mantiene en los términos en que fue reconocida, lo cual no es dado predicar frente a la proporción del reajuste anual de la mesada, pues dicho aspecto, de acuerdo con los pronunciamientos de las altas Cortes no constituye un derecho adquirido.
Finalmente, corresponde pronunciarse respecto del reparo formulado por la parte actora en cuanto al incremento de la mesada por elevación en la cotización en salud previsto en el artículo 143 de la ley 100 de 1993, el cual pretende se realice de manera independiente a la mesada, y no como lo menciona la providencia recurrida como una simple compensación que no corresponde a un derecho en favor del pensionado, pues termina aplicándosele el 12% sobre la mesada incluido el reajuste.
En relación con lo señalado, basta con indicar que el reajuste pensional especial a que alude la norma en cita, se creó en favor de aquellas personas a quienes se les había reconocido la pensión de jubilación o vejez, invalidez o muerte, con anterioridad al 1º de enero de 1994, y opera como una compensación ante la desvalorización de la pensión como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para la salud que correspondía asumir el beneficiario de la prestación a partir de la entrada en vigencia de esa ley.
En ese orden, resulta claro que dicho beneficio operó a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994 será equivalente a la elevación en la Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 43 cotización para salud prevista en la citada ley, esto es, por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización que entró a regir con la expedición de la multicitada ley 100 de 1993.
En el sub examine, se advierte que en el acto administrativo por el cual se reajustó la pensión de invalidez, se dispuso para la vigencia de 1994, además del aumento anual de la mesada pensional en un 21.09% el reajuste de elevación a la cotización en salud de que trata el artículo 143 de la ley 100 de 1993, en tal virtud se adicionó un 7% por dicho concepto, lo que arrojó una mesada de $117.603.25.
Lo anterior pone de manifiesto que la entidad al reliquidar la pensión cumplió con el mandato de legal de incremento de la mesada en el 7%, en razón a la elevación de la cotización para salud, lo cual hizo efectivo en el reajuste de la mesada del año 1994, que a su vez se vio reflejado en las mesadas subsiguientes, tal como se evidencia en el mismo acto.
Ahora, si bien se alega por la impugnante que dicho incremento se desvaneció con el trascurrir de los años, puesto que la entidad termina pagando a la señora Zapata Ochoa solo el salario mínimo, y no refleja el incremento del 7%, ello en modo alguno resulta imputable a la entidad demandada, ni mucho menos impone un nuevo incremento por este concepto, pues recuérdese que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de justicia antes citada, dicho reajuste pensional, debe hacerse por una sola vez, ya que su finalidad es contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud debieron cotizar los pensionados, mas no constituye “una revaloración en el ingreso real del pensionado, sino una compensación, por el incremento del monto de la cotización para salud que está a su cargo, que se cumple una sola vez”, pues de mantenerse indefinidamente y por los años subsiguientes, implicaría un incremento múltiple de las pensiones, que escapa del espíritu de la norma, por lo tanto, tampoco está llamada a prosperar dicha pretensión. En consecuencia, tal y como lo advirtió el juez de primera instancia, si bien a la señora Blanca Rosa Zapata se le reconoció la pensión con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, lo cierto es que los reajustes reclamados a través de la alzada, no resultan procedentes a la luz de las pautas jurisprudenciales del Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 44 Consejo de Estado y de la Corte Constitucional referidas, razón por la cual resulta forzoso CONFIRMAR la decisión judicial recurrida, en tanto desestimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda. 6. COSTAS. La Sala no condenará en costas a la parte demandante vencida en esta instancia, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 21 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso22, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora:Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 45 En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
Esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente radicado número: 76001-23-33-000- 2013-00668-01(1909-17) del 24 de enero de 2019 en cuanto precisa que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, principalmente aparezcan causadas y comprobadas, en consonancia con el contenido del artículo 365 del CGP.
En sede constitucional la Sección Segunda – Subsección A23 del Máximo Órgano de lo Contencioso al analizar la acción de tutela promovida por la señora Rosa Edilma Restrepo Mejía en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda amparó las prerrogativas constitucionales invocadas y dejó sin efecto la condena en costas impuesta a esta por ser la parte vencida al considerar que «(…)…no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.».
En consecuencia, tal como se dejó anunciado en precedencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. De otro lado, teniendo en cuenta que se ha allegado escrito de renuncia de poder y 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 14 de marzo de 2019.
Radicación: 11001-03-15-000-2018-04698-00, acción de tutela. Accionante: Rosa Edilma Restrepo Mejía. Accionado: Tribunal Contencioso Administrativo. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2017-00409-01 (D-0695-2021) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 46 nuevo poder, así como sustitución del mismo por parte de la demandada UGPP24, se proveerá lo pertinente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia: 2.
Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 24 Samai – Tribunal – Documentos 14 y 17.