Sincelejo, once (11) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Asunto Sentencia de segunda instancia Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente 70001333300420190033402 Demandante Kellys Americ Banda Ruiz Demandado Nación – Rama Judicial Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992-parametros para su liquidación / Bonificación judicial – Decreto 383 de 2013- Factor Salarial para liquidar prestaciones sociales Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el día 29 de noviembre de 2022, por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora KELLYS AMERIC BANDA RUIZ, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (DEAJ), con las siguientes pretensiones: i) Se inaplique por inconstitucional la expresión « constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» contenida en el artículo 1º del Decreto 0383 de 2013, que determinó que la Bonificación Judicial no tiene carácter salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, en cuanto se aparta de los tratados internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad en materia laboral y contradice los criterios establecidos en la Ley 4 de 1992. ii) Se inaplique por inconstitucional lo contenido en los artículos 7º de los Decretos 389 de 2006, 618 de 2007, 658 de 2008; artículos 8° de los Decretos 723 de 2009, 1388 de 2010, 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014; artículos 4° de los Decretos 1105 de 2015, 234 de 2016 y 1003 de 2017, y los apartes de los artículos 1º y 2° del Decreto 3131 de 2005, modificados por los Decretos 3382 de 2005, 403 de 2006, 632 de 2007, 671 de 2008, 736 de 2009, 1401 de 2010, 1052 de 2011, 850 de 2012, 1027 de 2013, 197 de 2014, 1100 de 2015, 240 de 2016 y 1009 de 2017, que respectivamente determinaron que tanto la prima especial, como la bonificación por actividad judicial, no tiene carácter salarial.
Lo anterior por cuanto se apartan de los tratados internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad en materia laboral. iii) Se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. DESAJSIR18 – 977 de abril 19 de 2018, expedido por la Dirección Seccional República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 de Administración Judicial, y del acto ficto o presunto negativo, resultante de la apelación interpuesta dentro del término de ley contra la resolución en mención, mediante el cual niega el reconocimiento y pago de reliquidación de prestaciones sociales y salariales con la inclusión como factor salarial de la Bonificación Judicial (Decreto 0383 de 2013), de la prima especial de servicio (Ley 4ª de 1992) y la bonificación por actividad judicial (Decreto 3131 y 3382 de 2005). iv) Como consecuencia de la anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se reliquiden sus prestaciones sociales (entre otras, la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, Prima de productividad y auxilio de cesantías) incluyendo en ellas la bonificación judicial, la prima especial de servicio y la bonificación por actividad judicial, como factores Salariales en calidad de Empleado y de Juez y se le cancele la diferencia entre lo que se le reconoció por concepto de prestaciones sociales causadas durante los períodos que se ha desempeñado como empleado y como juez, hasta la fecha de esta demanda, así como las que se causen hacia el futuro. v) Que las sumas de dinero que se llegaren a reconocer sean actualizadas con base en variación porcentual del IPC para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Ingresó al servicio de la Rama Judicial, desde el 23 de enero de 2008, desempeñando varios cargos, como empleada (Citadora, Secretaria de Juzgados Municipales y Secretaria de Juzgados de Circuito; y profesional Universitario) y ejerciendo el cargo de Juez Promiscuo Municipal y Juez Promiscuo del Circuito de Majagual-Sucre desde el mes de mayo de 2016, hasta la fecha de presentación de la demanda.
Con la expedición del Decreto No. 383 de 2013, se creó una bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial, el cual fue modificado por el Decreto No. 022 de 2014, determinando que dicha bonificación “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema de seguridad social en salud”, y deja por fuera su aplicación como factor salarial en la liquidación y cancelación de otras prestaciones a las que tiene derecho.
El artículo 14° Ley 4ª de 1992, ordenó que el Gobierno Nacional, debía establecer una PRIMA ESPECIAL sin carácter salarial, no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, para Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de lo Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República.
Mediante Decreto 3131 de 2005, se reconoció el pago de la Bonificación por Actividad Judicial, como un reconocimiento económico al buen desempeño de sus funciones. Que el día 12 de marzo de 2018, presentó petición administrativa al Director Ejecutivo Seccional de Administración judicial de Sincelejo, solicitando se le reliquidaran las prestaciones sociales, causadas durante los periodos que se ha desempeñado como empleada y como Juez, hasta la fecha, así como las que se causen hacia el futuro, ordenándose con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 ello, el pago de las diferencias causadas hacia el futuro y el de las diferencias causadas entre lo pagado y lo que ha dejado de percibir al no incluirle la bonificación judicial, la prima especial de servicio y la bonificación por actividad judicial como factor salarial.
Que la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial mediante Acto Administrativo DESAJSIR18-977 de abril 19 de 2018, negó lo solicitado, por lo que interpuso recurso de apelación, sin que a la fecha de la presentación de la demanda haya sido resuelto, configurándose acto administrativo ficto o presunto. Como normas violadas por los actos administrativos demandados, se invocaron: Artículos 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 83, 93 y 209 de la Constitución Política.
Legales: Ley 4 de 1992, artículos 2 y 14; Ley 270 de 1996, artículos 152 numeral 7; Ley 1496 de 2011; Decreto 1042 de 1978; Decreto 717 de 1978 (art. 12); Ley 54 de 1962; Ley 319 de 1996; Decreto 1092 de 1996; artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1437 de 2011, art. 102. En el concepto de violación, se indicó que los actos acusados son ilegales, por cuanto la no inclusión del 30% de la Prima Especial como salario, viola la Constitución, la Ley 4 de 1992 y el Convenio 95 de la OIT y afecta la igualdad frente a jueces y magistrados.
Igualmente, porque la Bonificación Judicial, al ser un pago permanente ligado a la labor, debe ser factor salarial para todos los efectos prestacionales. Dado que los decretos la excluyen indebidamente, procede aplicar excepción de inconstitucionalidad y, por último, la Bonificación por Actividad Judicial al ser salario por su naturaleza y periodicidad, su negativa de reconocerla como tal vulnera principios constitucionales e ignora precedentes obligatorios. 1.2.
Contestación de la demanda. La entidad se opone a todas las pretensiones del actor y solicita la declaratoria de las excepciones propuestas. En su defensa, manifestó respecto de la Prima Especial que, fue expresamente creada sin carácter salarial y la Corte Constitucional en sentencia C-279 de 1996 declaró exequible esa naturaleza. Además, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado SUJ-016 de 2019 aclaró que la prima especial debe pagarse como un 30% adicional a la asignación básica, no incluido dentro de ella.
Además, no constituye factor salarial para prestaciones sociales, salvo para pensión en algunos regímenes específicos. Por lo tanto, la reliquidación de prestaciones no puede incluir esa prima. Frente a la bonificación judicial, señaló que, solo constituye factor salarial para cotizaciones en salud y pensión, razón por la cual no puede incluirse como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
En cuanto a la bonificación por actividad judicial creada por Decreto 3131 de 2005, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado ha sostenido Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 que no tiene carácter salarial, salvo para cotizaciones de salud y pensión a partir del Decreto 3900 de 2008 y no constituye factor salarial para otras prestaciones.
Por tanto, no puede incluirse para reliquidación de prestaciones sociales. La administración no puede inaplicar normas vigentes por presunta inconstitucionalidad. Ello solo los jueces pueden hacerlo en casos concretos. En tal sentido, los decretos invocados siguen vigentes y gozan de presunción de legalidad. Por último, señala que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial, bonificación por actividad judicial, y bonificación judicial, porque las normas vigentes no reconocen naturaleza salarial para esos conceptos (salvo cotizaciones específicas).
Los precedentes judiciales del Consejo de Estado y Corte Constitucional respaldan su naturaleza no salarial, y debe tenerse en cuenta que existen restricciones presupuestales y legales que la administración no puede modificar respecto al régimen salarial. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado 401 Administrativo Transitorio del Circuito de Montería, profirió sentencia 29 de noviembre de 2022, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. «PRIMERO: Inaplicar para el caso concreto y en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, la expresión "y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013, así como en los demás Decretos que se expidan reproduciendo tal disposición, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; e inaplicar por inconstitucional el artículo 6° del Decreto 658 de 2008, artículo 8° del Decreto 723 de 2009, artículo 8° del Decreto 1388 de 2010, artículo 8° del Decreto 1039 de 2011, artículo 8° del Decreto 0874 de 2012, artículo 8° del Decreto 1024 de 2013 y el artículo 8 del Decreto 194 de 2014 y demás que lo reproduzcan.
SEGUNDO: Declarar la existencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación formulado por el demandante, y, en consecuencia, la configuración del acto ficto negativo.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio DESAJSIR18-977 del 19 de abril de 2018, proferido por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Sucre y del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la no respuesta al recurso de apelación instado por el demandante, en lo atinente, al no reconocimiento de la bonificación judicial contenida en el Decreto 383 de 2013 con carácter salarial y el no reconocimiento de la prima especial de servicio.
CUARTO: Declarar probada parcialmente la prescripción de las diferencias que debieron pagarse al demandante, con anterioridad al 12 de marzo de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Rama Judicial a que reconozca, reliquide y pague a la señora Kellis Americ Banda Ruiz, todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, a partir del 12 de marzo de 2015 por prescripción con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, mientras dure su vinculación con la entidad demandada y devengue la bonificación judicial.
Como restablecimiento del derecho, se condene a la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Rama Judicial a pagar a la señora Kellis Americ Banda Ruiz, las diferencias que por concepto de la prima especial resulten a favor de la demandante, teniendo en cuenta la prima como una adición al salario, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, y teniendo en cuenta que solo constituye factor salarial para aportes a pensión de jubilación; así mismo, se ordena la reliquidación de las prestaciones sociales, durante el tiempo que fungió como Juez de la República, a partir del 10 de diciembre de 2015 por vinculación, mientras dure su vinculación laboral como Juez con la entidad demandada y continúe percibiendo dicho emolumento, con base en la asignación básica mensual, incluido el 30% de la prima especial de servicios, advirtiendo en todo caso que, a partir del año 2021, con la expedición del Decreto 272, se ordenó la correcta aplicación de la referida prima.
SEXTO: Condenar a la demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
SEPTIMO: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Condenar a la demandada cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia «(SIC)» Argumentó el A-quo: «(…) Evolución Normativa - Premisa Normativa y Jurisprudencial - PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS. Atendiendo las reglas jurisprudenciales trazadas por el H. Consejo de Estado, el concepto de prima debe entenderse como un fenómeno retributivo de carácter adicional, por consiguiente, los actos acusados fueron proferidos en virtud de normas que contrarían principios constitucionales como los consagrados en el artículo 53 superior, toda vez que, la prima especial del 30% establecida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 no puede ser entendida como una parte sustraída del salario básico, sino como un emolumento adicional al mismo.
(…) En cuanto a lo anterior, se tiene que el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios. En lo que respecta a las prestaciones sociales, estas se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin tener en cuenta valor del 30% de la prima especial de servicios.
Es decir, los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tienen derecho a la reliquidación de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.
Por lo anterior, el demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir durante los tiempos que se desempeñó como Juez de la República y mientras devengue la prima. De la Prescripción. Teniendo como base los argumentos que se acaban de exponer, y a las pautas dadas por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, en el caso de la prima especial de servicios, su exigibilidad surgió el 7 de enero de 1993, con la entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, y por tanto a partir de ahí, los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal, por consiguiente, en cada caso se debe tener en cuenta la fecha de la reclamación administrativa y de ahí se reconocerán 3 años hacia atrás para efectos de la prescripción. (…) DE LA BONIFICACIÓN JUDICIAL.
(…) Atendiendo las reglas jurisprudenciales anotadas, se debe considerar entonces como factor salarial, toda remuneración periódica y habitual que perciba el trabajador, y por tanto, cualquier restricción al concepto de salario, constituye per se un mandamiento regresivo en contra del trabajador. Así las cosas, la bonificación judicial creada por el Artículo 1° del Decreto 383 de 2013, constituye salario en su integralidad, teniendo en cuenta que esta bonificación remunera el servicio como contraprestación del trabajo, razón que sustenta la inconstitucionalidad y la ilegalidad que sobreviene de la restricción del elemento constitutivo de salario en el caso en particular, por cuanto al limitar su alcance como salario solamente para las cotizaciones que se hacen al Sistema General de Pensiones y Sistema General de Seguridad Social en Salud, desconoce que salario, para todos los efectos legales y prestacionales, incorpora remuneraciones habituales y permanentes como la prevista en el aludido Decreto.
Son estas las razones con las que se logra demostrar que la bonificación judicial prevista en el Decreto 383 de 2013 restringe el concepto de salario determinado por la ley, las normas internaciones ratificadas por Colombia y la jurisprudencia, pues el acto administrativo del Gobierno Nacional determinó que la bonificación judicial, para las cotizaciones que se hacen al Sistema General de Pensiones y Sistema General de Seguridad Social en Salud, sí constituye salario, pero para el pago y liquidación de las demás prestaciones no lo será. (…) En ese sentido, el Decreto 383 de 2013 creó una bonificación judicial que constituye salario de forma restringida para la base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero no para la liquidación de las prestaciones sociales, razón que convierte en ilegal dicha restricción. Por tanto, considera esta judicatura que los actos administrativos demandados y los Decretos N° 383 de 2013 y subsiguientes que lo modifican son contrarios a la Ley y a la constitución, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de que las sumas devengadas por concepto de la bonificación judicial por el actor en su calidad de servidor público de la Rama Judicial constituyen factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, de modo que la expresión “no constituye factor salarial” deberá ser inaplicada por desconocer el concepto de salario en los términos señalados en esta providencia. Inaplicación del artículo 1° del Decreto 383 de 2013.
(…) Conforme lo antes expuesto, se procederá a inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el artículo 1° del Decreto 383 de 2013 y de los Decretos subsiguientes que lo modifican, en razón a que no se puede dar aplicación a un Decreto de inferior jerarquía frente a los preceptos constitucionales, que son normas superiores de obligatorio cumplimiento DE LA BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL.
(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 De acuerdo con lo anterior, a partir del 01 de enero de 2009 la bonificación por actividad judicial tiene carácter salarial, pero para determinar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud y pensión, sin embargo, debe tenerse en cuenta que, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 27 de febrero de 2011, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1 de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Así las cosas, se tiene que la bonificación por actividad judicial se creó como una suma adicional a la asignación básica, desde el año 2005, sin carácter salarial.
Si bien, a partir del año 2009 se le otorgó el carácter salarial, únicamente se hizo para que fuera incluida en la liquidación para las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensión. (…) En consecuencia, en lo demás, esto es, para la reliquidación de las prestaciones sociales, este Despacho, atenderá el juicio de legalidad que realizó el Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 2008, razón más que suficiente para negar esta pretensión de la demanda.
(…) CASO CONCRETO. Dentro del procesos están demostradas las siguientes situaciones: • Que el señor demandante, fue vinculado a la rama judicial desde el desde el 23 de enero de 2008 y que a la fecha de presentación de la demanda desempeñaba el cargo de Juez Promiscuo del Circuito de Majagual-Sucre. • Que la bonificación judicial creada mediante el Decreto N° 0383 de 2013 no ha sido tenido en cuenta como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales. • Que la prima especial de servicios no ha sido tenida en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales. • Que la bonificación por actividad judicial no ha sido tenida en cuenta como factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales. • Que el 12 de marzo de 2018 presentó un derecho de petición solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales incluyendo en ellas la bonificación judicial, prima especial de servicios y la bonificación por actividad judicial, como factores salariales.
Así mismo, se le cancele las diferencias entre lo que se le reconoció por concepto de prestaciones sociales hasta la fecha de la demanda, así mismo las que se causen hacia el futuro, dejadas de percibir al no incluirle la bonificación judicial, prima especial de servicios, y bonificación por actividad de servicios, como factor salarial. • Que mediante acto administrativo Resolución DESAJSIR18-977 del 19 de abril de 2018 se negó el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial. • Que el día 02 de mayo de 2018 se presentó el recurso de apelación contra la resolución antes descrita, ante el cual no hubo respuesta configurándose el Acto Ficto o presunto. - Prescripción. (…) De lo anterior, se tiene que el actor presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial el día 12 de marzo de 2018 por lo que estarían prescritas los emolumentos causados con anterioridad al 12 de marzo de 2015.
(…) En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que se reconozcan y paguen las diferencias salariales y prestacionales al no tenerse en cuenta la bonificación judicial como factor salarial, dejadas de percibir por el señor demandante, desde el 12 de marzo de 2015- por prescripción. Teniendo en cuenta, que de acuerdo a certificado laboral, obrante a folio No. 29 del expediente físico, la demandante señora Kellis Americ Banda Ruiz, registra vinculación como Juez Municipal desde el 1 de agosto de 2014 a 31 de octubre de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 2014, y desde el 10 de diciembre de 2015; los emolumentos percibidos en fecha 1 de agosto de 2014 a 31 de octubre de 2014, no serán reconocidos por el Despacho por operarles el fenómeno de prescripción trienal.
En este entendido, se reconocerá la reliquidación de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta la prima especial de servicios, como adición al salario, a partir del 10 de diciembre de 2015, por vinculación a la Rama Judicial, como Juez Municipal y mientras ostente la calidad de Juez de la Republica y devengue la citada prima especial de servicios «(SIC)». 1.4.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Nación-Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: «(…) RAZONES DE LA APELACIÓN. De manera respetuosa solicito revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Al respecto debo indicar que la misma Sentencia de Unificación que trajo a colación el a quo indicó que la PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL, es decir, es cierto que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su salario básico y prestaciones sociales con inclusión del 30% correspondiente a dicha prima pero, no es menos cierto, que esta se reconozca y pague como factor salarial, por lo que debe ser modificada la parte resolutiva de la Sentencia objeto de este recurso.
De la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como emolumento sin carácter salarial. El 2 de septiembre de 2019, dentro del expediente radicado No. 2016-00041-02, el H. Consejo de Estado, Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, dictó Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019, en la que, al considerar que en aplicación de los decretos anuales de salario, la administración equivocadamente tuvo al 30% del salario como la prima especial sin carácter salarial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y, por tanto, liquidó prestaciones sociales y emolumentos laborales sobre el 70% de la remuneración, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: 1.
“La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación”.
Conforme a la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, los jueces de la República tienen derecho al reconocimiento y pago de: i) las diferencias causadas por concepto de reliquidación de prestaciones sociales y laborales con la base en el 100% del salario básico mensual; y, ii) el 30% adicional, calculado sobre el 100% del salario básico, por concepto de prima especial del artículo 14 Ley 4ª de 1992, sin carácter salarial.
Así mismo, el gobierno Nacional el 11 de marzo de 2021, expidió el Decreto 272, “Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992”, el cual fue proferido acogiendo las sentencias de la Sala de Conjueces del Consejo de Estado y en especial la de Unificación del 2 de septiembre de 2019, de la siguiente manera: “Artículo 1.
Prima Especial. Establecer una prima especial equivalente al 30% del salario básico, de que trata el artículo' 14 de la Ley 4 de 1992, modificada por el artículo 1 de la Ley 332 de 1996 aclarada por el artículo 1 de la Ley 476 de 1998, para los Magistrados Auxiliares, Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Magistrados de los Consejos Secciona les de la Judicatura, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial, Jueces de la República, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra, Jueces de Instrucción Penal Militar, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Fiscales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 delegados ante Tribunal del Distrito, ante Jueces Penales de Circuito Especializados, ante Jueces del Circuito, ante Jueces Municipales y Promiscuos.
La prima especial que se establece en el presente artículo será adicional a la asignación básica correspondiente a cada empleo, se pagará mensualmente y únicamente constituirá factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003”.
Ahora en cuanto a la Bonificación Judicial concedida en sentencia, recordemos que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, establecen que: “La Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Al respecto, sobre el carácter salarial o no de algunos emolumentos derivados de la relación laboral legal y reglamentaria de los servidores judiciales, es del caso anotar que en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo han plasmado su posición, que se circunscribe a ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.
Así, y más específicamente sobre la expresión “sin carácter salarial”, se pronunció la H. Corte Constitucional en sentencia C-279 de 24 de junio de 1996, en el trámite de la Acción Pública de Inconstitucionalidad promovida contra algunos apartes de la Ley 4ª de 1992, al manifestar: "…Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter… Igualmente, la Corte Constitucional, ha sostenido que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen, o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Las definiciones de convenios internacionales que transcribe la actora no significan que el legislador nacional haya perdido la facultad de tomar o no en cuenta una parte de la remuneración que perciben los trabajadores para definir las bases sobre las cuales han de hacérseles otros pagos.
Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.
Lo anterior fue reiterado y referido en sentencia SU 395 de 2017 (…). De tal suerte que, la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el 1269 de 2015, y Decreto 384 de 2013, CONSTITUYE FACTOR SALARIAL ÚNICAMENTE PARA EFECTOS DE CONSTITUIR LA BASE DE COTIZACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Y AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
En efecto, la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en el artículo 3º del Decreto 383 y en el artículo 2 del Decreto 382, que prevén: “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto”, en concordancia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992 “Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.
También debo anotar que, en este momento esta entidad se encuentra en imposibilidad presupuestal de reconocer estos derechos, debido a que no están presupuestados los valores que se generarían en la nómina para el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales beneficiarios, por lo que se podría ir en contravía de la prohibición contenida en el artículo 71 del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 decreto 111 de 1996, compilatorio del artículo 86 de la Ley 38 de 1989, y en el artículo 2.8.3.2.1.
Decreto 1068 de 2015 (…) Se reitera a lo anteriormente expuesto que, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, es decir, resulta inviable asumir obligaciones sin respaldo presupuestal y teniendo en cuenta que a la fecha el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha asignado recursos de presupuesto para cancelar los mayores valores que se generarían «(SIC)» Con base en los anteriores argumentos, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.5.
Trámite en segunda instancia. El 13 de marzo de 2024, se declaró el impedimento conjunto de los magistrados de esta Corporación para dar trámite al asunto sub judice, y ordenó su remisión al Consejo de Estado, quien, por auto del 3 de octubre de 2024, resolvió declarar infundado el impedimento. En consecuencia, el recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto del 9 de abril de 2025.
Sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, el problema jurídico a resolver por la Sala se circunscribe a determinar: (i) si la demandante tiene derecho a que la Nación – Rama Judicial le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su vinculación como juez de la república y hasta cuando se sigan causando, como consecuencia de la indebida interpretación de la Ley 4 de 1992, particularmente en lo relacionado con la inclusión del 30% de la prima especial como componente adicional del salario.
(ii) Si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» contenida en el Decreto 383 de 2013 y sus modificatorios, tal como lo sostuvo el a quo, para determinar si la bonificación judicial debe ser reconocida como factor salarial con efectos en la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1. Alcance normativo y jurisprudencial de la Prima Especial de Servicios para funcionarios de la Rama Judicial.
Interpretación y correcta aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. Por expreso mandato constitucional, la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos corresponde al gobierno nacional conforme a las competencias que el legislador dicte para el efecto, tal como lo estipula el artículo 150, numeral 19, literal e) Superior: «ARTÌCULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública» En desarrollo de lo anterior, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios a tener en cuenta por parte del Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.
En virtud de esto, el artículo 14 ibidem, autorizó al Ejecutivo para crear una prima equivalente a un porcentaje no inferior al treinta por ciento (30%) ni superior al sesenta por ciento (60%) del salario básico, con carácter no salarial, destinada a los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de lo Contencioso Administrativo, a los agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y a los jueces de la República, incluyendo a los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, a excepción de quienes hubieran optado por la escala salarial de la Fiscalía General de la Nación. Esta prima tendría efectos a partir del 1 de enero de 1993.
En ejercicio de la facultad otorgada por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió anualmente, desde 1992, los decretos de actualización salarial aplicables a los servidores públicos, reiterando de manera constante la previsión conforme a la cual el treinta por ciento (30%) del salario devengado por los funcionarios cobijados por el artículo 14 debía ser tratado como prima.
No obstante, las entidades responsables de aplicar dichos decretos interpretaron que el treinta por ciento (30%) del salario básico constituía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 en sí mismo la prima especial, desconociendo que, conforme al mandato legal, esta equivalía en realidad a un treinta por ciento (30%) adicional sobre la asignación salarial.
Tal entendimiento llevó a reducir indebidamente el salario básico al setenta por ciento (70%) de su valor real, en lugar de adicionar al salario el porcentaje correspondiente a la prima, como lo imponía la correcta interpretación normativa. En relación con la adecuada interpretación y aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, el Honorable Consejo de Estado ha emitido diversos pronunciamientos2; sin embargo, por su especial relevancia, destaca la Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019, proferida el 2 de septiembre de 2019 por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda de dicha Corporación. En esta providencia se fijaron los criterios interpretativos que, por su carácter vinculante, deben ser observados por todos los jueces del país respecto de los funcionarios beneficiarios de la prima especial prevista en la mencionada ley, entre quienes se encuentran los jueces de la República. «1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la 2 Al respecto, se puede consultar las siguientes sentencias: • Del 2 de abril de 2009, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente No. 11001-03-25-000-2007-00098-00 (1831-07); por medio de la cual declaró la nulidad del artículo 70 del Decreto 618 de 2007, rectificó su jurisprudencia frente al concepto de prima, considerando que de la noción de esta como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado, que implica un aumento en su ingreso laboral, representando un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salaria[, prestacional o simplemente bonificatorio; concluyendo que “la Sala puede señalar que el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público.” es decir, que acogió la segunda interpretación, al afirmar que: “…al tomar un 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, materialmente condensa una situación de violación a los contenidos y valores establecidos en la Ley 41 de 1992 y por lo tanto habrá necesidad de excluirlo del ordenamiento jurídico.” • Del 29 de abril de 2014, C.P. María Carolina Rodríguez Ruiz, Exp. 11001032500020070008700 (1686- 07), declaró la nulidad de todas las disposiciones relacionadas con el método de cálculo establecido para la prima del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tanto en el régimen ordinario como en el especial, hasta el año 2007, basándose en otra decisión del 19 de marzo de 2010 en la que examinó lo relativo a la prima y consideró que el que el Gobierno Nacional había disminuido el monto de las prestaciones sociales de los funcionarios de que trata la mencionada norma concluyendo lo siguiente: “1."El Ejecutivo desbordó su poder por cuanto bajo la apariencia de una prima especial equivalente al 30% del sueldo básico, en realidad despojó de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que disminuyó el monto de las prestaciones sociales. 2.
"La Ley 4ª de 1992 materializó el literal e.) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, que contiene criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y Fuerza Pública. Esta Ley en el artículo 2 previó un concepto cerrado en cuanto prohíbe al Gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado. 3.
"El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, no se agota en la confrontación formalista de los textos, sino que el alcance del control conduce al Juez Contencioso a examinar los contenidos de la norma respecto de la formulación de los programas para organizar la remuneración de los servidores públicos. 4.
"La Constitución Nacional mantiene el criterio de la Carta Política anterior respecto de que las primas representan un incremento a la remuneración y no una merma en las condiciones laborales". • Del 31 de octubre de 2012, Conjuez Ponente María Carolina Rodríguez Ruiz, Expediente 2001-0642, se consideró que “…la interpretación correcta que se debe hacer del Art. 14 de la Ley 4ª de 1992 y de los Decretos 43 de 1995, 36 de 1996 y 76 de 1997 es la que sea acorde con los principios constitucionales, en especial, los de progresividad y favorabilidad.
En esas condiciones, esta Sala entiende que la prima especial a que se refieren dichas normas debe ser un incremento y no una disminución de la remuneración básica de los servidores señalados en las mismas, entre ellos, los Magistrados de Tribunal de Distrito Judicial." • Del 12 de septiembre de 2018, C.P. Néstor Raúl Correa Henao, Expediente No. 73001233300020120018302, N.I. 3546-2015, que estableció entre otras cosas que el pago del 30% por concepto de prima especial únicamente cuando los servidores de la Rama Judicial prueben que su salario básico fue efectivamente castigado en dicho porcentaje Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 prima resulten a su favor.
La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969.
(…) 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 –jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha.»3 Consideradas las reglas jurisprudenciales antes expuestas, la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios.
En consecuencia, la correcta interpretación de dicha norma exige que el ingreso mensual de los funcionarios cobijados por dicha prima se liquide incluyendo el salario básico más un treinta por ciento (30%) adicional por concepto de prima especial de servicios. Por ende, la asignación básica debe reconocerse en su totalidad (100%) y, sobre esa base, deben reliquidarse las prestaciones sociales, las cuales fueron indebidamente afectadas al haberse reducido el salario en un 30%.
Ahora bien, atendiendo a los lineamientos fijados por la Sentencia de Unificación SUJ-016-CE-S2-2019 de 2 de septiembre de 2019, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021, “Por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992”. En este decreto se dispuso que la prima especial equivale al treinta por ciento (30%) del salario básico, adicional a la asignación básica de cada empleo, con pago mensual a partir del 1° de enero de 2021 y con el carácter de factor salarial únicamente para efectos del ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Seguridad Social en Salud, en los términos previstos en la Ley 797 de 2003. 2.3.2. Marco normativo y naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 20134 que estableció: «Artículo 1°.
Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una Bonificación Judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…) Parágrafo. La Bonificación Judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la Bonificación Judicial asignada en el año inmediatamente anterior.
En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la Bonificación Judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.
Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la Bonificación Judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la Bonificación Judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de Bonificación Judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio (:..) Artículo 5°.
El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita)». Conforme al marco normativo descrito, tenemos que el Decreto 383 de 2013, creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama 4 “Por el cual se crea una bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.
Valga la pena resaltar que la expedición del Decreto 383 de 2013, se originó a raíz del cese de actividades promovido por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, que tenía por objeto la materialización de la nivelación salarial ordenada por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, y culminó con la suscripción del Acta de Acuerdo fechada noviembre 6 de 2012, conforme con la cual el Gobierno Nacional y los representantes del sector judicial concertaron el compromiso que se cita a continuación: «…1.- Reconocer el Derecho a los Funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a tener una nivelación en la remuneración en los términos de la Ley 4ª de 1992, atendiendo criterios de equidad. 2.- Para los efectos a que se refiere el numeral anterior, el Gobierno Nacional dispondrá de la suma de UN BILLÓN DOSCIENTOS VEINTE MIL MILLONES ($1.220.000.000.000) DE PESOS Mcte, cifra que se distribuirá en los presupuestos anuales, iniciando en la vigencia fiscal de 2013, y culminando en la vigencia Fiscal de 2018 (…) El proceso de ajustes en los sistemas de remuneración de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, iniciará igualmente en la vigencia fiscal del 2013 y se realizará de forma equivalente al proceso que se realice para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, con el monto que para ello se requiera…».
(Negrita fuera del texto) Posteriormente esta bonificación ha venido siendo ajustada por los Decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 1581 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Por lo dicho, es plausible afirmar que la finalidad de la bonificación judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, empero, el Gobierno Nacional la desnaturalizó solo contemplándola en el ámbito de la base de cotización al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, y excluyéndola como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.
Atendiendo a los principios constitucionales de protección al trabajo consagrados en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, así como a las normas internacionales que integran el bloque de constitucionalidad en materia laboral, la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que la bonificación judicial debe ser reconocida como factor salarial, por cuanto, conforme al ordenamiento jurídico colombiano, todo pago habitual, periódico y destinado a retribuir directamente el servicio prestado reviste naturaleza salarial, sin que su denominación formal pueda despojarlo de dicho carácter.
Esta conclusión encuentra respaldo en la interpretación amplia del concepto de salario fijada por la Corte Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Constitucional, que lo define como toda contraprestación directa y onerosa que ingresa efectivamente al patrimonio del trabajador y que no corresponde a una liberalidad del empleador.
En ese mismo sentido, el Código Sustantivo del Trabajo establece que constituyen salario la remuneración ordinaria o variable, así como las primas y bonificaciones habituales pagadas como retribución del servicio personal; y, de manera concordante, el Decreto 1042 de 1978 dispone que para los empleados públicos son salario todas aquellas sumas que reciben de forma habitual y periódica como compensación por sus servicios, incluidas las bonificaciones y demás factores previstos en dicha normativa.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que ningún acto administrativo puede privar de su naturaleza salarial a un pago que, en la realidad, constituye retribución directa del trabajo, mientras que la Corte Suprema de Justicia ha enfatizado que la denominación del emolumento es irrelevante frente a su verdadera finalidad retributiva.
Este entendimiento armoniza plenamente con el bloque de constitucionalidad laboral. El Convenio 95 de la OIT —incorporado al ordenamiento interno— define salario como toda remuneración o ganancia derivada del trabajo, cualquiera sea su denominación o método de cálculo. De igual forma, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-995 de 1999, precisó que deben integrarse como salario todas las sumas originadas en la labor realizada, sin consideración al nombre que se les asigne, dado que la protección del salario constituye un derecho fundamental.
En consecuencia, cuando la bonificación judicial se paga de manera habitual y periódica como reconocimiento económico derivado del cumplimiento de funciones judiciales, se configura como un ingreso de naturaleza salarial, tanto desde la perspectiva constitucional, como desde los criterios legales, jurisprudenciales e internacionales aplicables. 2.3.3.
De la excepción de inconstitucionalidad (control de constitucionalidad por vía de excepción). En los términos del artículo 4º de la Constitución Política, el modelo de control de constitucionalidad colombiano es de carácter mixto, por cuanto armoniza dos tipos de control: concentrado y difuso o por vía de excepción. El precepto citado dispone: “… La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. El control de constitucionalidad concentrado le compete a la Corte Constitucional, y en forma residual al Consejo de Estado. Esta Corporación debe asumir el conocimiento de las demandas formuladas en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucional, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no le corresponda a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 la Corte Constitucional, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política.
El control por vía de excepción recae en cabeza de cualquier autoridad ya sea judicial o administrativa, incluso sobre particulares que deban aplicar una norma en un caso concreto. Al respecto, expuso la Corte Constitucional en la sentencia SU-132 de 2013: «Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política». Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales.
En palabras del intérprete legítimo de la constitución: «Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular».5 5 Sentencia C-069 de 1995, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 El control mediante la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad le permite a la autoridad o al particular inaplicar aquella norma o ley que se oponga de manera palmaria a una norma constitucional, de oficio o a petición de parte, para salvaguardar la supremacía de la Constitución. Los efectos que produce esta determinación son inter partes, respecto del caso concreto, mas no anulan o le restan valor jerárquico y validez de manera definitiva a la norma exceptuada por el hecho de ser contraría a la Constitución. La Corte Constitucional mediante Sentencia T – 681 de 2016, precisó que la facultad enunciada puede ser ejercida cuando concurra cualquiera de los siguientes presupuestos: «…(i) La norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales» Así mismo, la doctrina precisa que al juez administrativo le corresponde pronunciarse en la sentencia sobre la excepción formulada, la cual también puede declarar de oficio si lo estima indispensable.
En este caso, el estudio debe estar enfocado en constatar si se presenta una contradicción entre una norma superior y otra inferior sin que se requiera que se advierta en forma flagrante o evidente6. 2.3.4. Las pruebas aportadas válidamente al proceso7. • Reclamación Administrativa, radicada el 12 de marzo de 2018. • Copia Resolución No. DESAJSIR18-977 de 19 de abril de 2018 (acto demandado). • Copia del recurso de apelación radicado ante la Dirección Seccional de Administración Judicial en Sincelejo, 2 de mayo de 2018. • Copia del Certificado Laboral, que indica tiempo de servicio, cargos desempeñados, salarios devengados y demás prestaciones y emolumentos percibidos año por año. 2.3.6.
Del caso concreto8. En el caso bajo análisis, conforme al material probatorio antes descrito, tenemos que la señora KELLYS AMERIC BANDA RUIZ, se desempeña como empleada de la Rama Judicial, vinculada desde el 23 de enero de 6 ARBOLEDA PERDOMO, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Editorial Legis. Segunda edición. Bogotá: 2012. 7 Expediente digital. 8 Expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 2008. Al momento de presentar la demanda se desempeñaba como Juez Promiscuo del Circuito de Majagual-Sucre. Del material probatorio se advierte que la demandante ejerció el cargo de Juez en dos oportunidades: primero, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Colosó, entre el 1 de agosto de 2014 y el 31 de octubre de 2014.
Posteriormente en EL Juzgado 2 Promiscuo Municipal de San Marcos, desde el 10 de diciembre de 2015, hasta el 16 de enero de 2017. Luego como Juez Promiscuo del Circuito de Majagual-Sucre, desde el 10 de diciembre de 2015, hasta la fecha de presentación de la demanda. Asimismo, se establece que durante el desempeño de dichas funciones percibió la prima especial de servicios prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Asimismo, conforme al certificado laboral, se observa que percibe de manera habitual y continua la bonificación judicial establecida en el Decreto 0383 de 2013. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 i) Conclusiones respecto de la prima especial de servicios y su liquidación. En atención a lo expuesto, resulta claro que el treinta por ciento (30%) correspondiente a la prima especial no podía ser detraído del salario fijado por el Gobierno Nacional, pues dicho porcentaje constituye un incremento remuneratorio y no una porción sustraída del salario básico.
En consecuencia, al haberse excluido ese 30% para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, tales prestaciones debieron reliquidarse sobre el cien por ciento (100%) del salario o asignación mensual, sin reducirlo indebidamente ni convertir esa disminución en la denominada prima especial. Atendiendo las reglas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-016-S2-19 de 2019, la Sala reitera que la prima especial debe entenderse como un emolumento adicional de naturaleza retributiva, por lo cual los actos administrativos acusados se fundamentaron en normas que contravienen principios constitucionales como los previstos en el artículo 53 Superior.
Esto es así, porque la prima especial del treinta por ciento (30%), prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, no puede configurarse como una parte que se resta del salario o asignación básica, sino como un valor que se suma a esta. En esa misma línea, acierta el juez de primera instancia al concluir que al demandante se le desmejoró su salario en un treinta por ciento (30%) al otorgarle a dicho valor la connotación de prima especial, afectando así la base para la liquidación de sus prestaciones sociales, las cuales se calcularon erróneamente sobre el setenta por ciento (70%) de su remuneración y no sobre el cien por ciento (100%).
Por ello, el demandante tiene derecho a que su salario y sus prestaciones sociales sean liquidados sobre el cien por ciento (100%) de su remuneración básica, durante el período que se haya desempeñado como Juez de la República, es decir, a partir del 10 de diciembre de 2015-por vinculación- mientras dure su vinculación laboral como Juez y continúe percibiendo dicho emolumento. ii) Conclusiones respecto de la bonificación judicial y su inclusión como factor salarial.
Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial descrito en precedencia, al ser la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0383 de 2013, un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no hay motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial.
Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y atentar contra principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 De hecho, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de noviembre de 2022, concluyó que el Gobierno no debió sustraer la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores de la Rama Judicial, debido a que se está en presencia de un emolumento continuo, permanente y de carácter retributivo.
Por ende, este mandato se aparta del marco fijado por el Legislador mediante la Ley 4ª de 1992, en torno al establecimiento de la remuneración de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación y los criterios de la equidad. «..la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente9…» Igualmente, el H. Consejo de Estado, específicamente sobre el carácter salarial de la bonificación judicial, señaló: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.
Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.
Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Conjuez Ponente: Sol Marina de la Rosa, providencia del 21 de noviembre de 2022. Rad. No. 76001333300020160133201 (6117) (AG). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso del demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.
Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»10 (Destacado de la Sala) Si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013 (empleados de la Fiscalía General), lo cierto es que la misma connotación recibe dicho emolumento para los empleados de la Rama Judicial a través de los Decretos 383 y 384 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.
En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la bonificación judicial creada en el Decreto 383 de 2013, así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados. 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha bonificación judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, pues constituye una retribución directa por sus servicios, incluidas las bonificaciones habituales, conforme se demostró en los documentos obrantes en el expediente.
Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»11 (Se resalta en negrilla).
Ahora bien, teniendo en cuenta las particularidades de estos casos, debe tenerse en cuenta como aspecto relevante, que los acuerdos efectuados en ejercicio de la autonomía de la voluntad y del derecho de asociación no pueden desconocer derechos mínimos fundamentales de los trabajadores, así como que la libertad de configuración legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno están limitadas por el respeto de los principios laborales del artículo 53 superior, debiendo en todos casos consultar el espíritu de la norma y la jurisprudencia sobre la materia, para no exceder el marco del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, que impone una nivelación salarial bajo criterios de equidad.
Por tal motivo, la Sala estima acertada la decisión del a quo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4 de la Constitución Política, en relación con el aparte pertinente del artículo primero del Decreto 383 de 2013 que restringe el alcance de la bonificación judicial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en tanto que tal condición contraría cánones superiores y como quiera que no se ha producido un pronunciamiento con autoridad acerca de su constitucionalidad.
De modo que la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, consignada en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013, constituye una exclusión irracional y violatoria de los artículos 25 y 53 constitucionales, al desconocer la protección especial del trabajo a los servidores de la Rama Judicial y la primacía de la realidad 11 Ibidem, nota al pie 27.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 sobre las formalidades, pues no es la calificación que hace el legislador lo que determina si un factor es salario, sino la naturaleza habitual y remuneratoria del mismo; puesto que a juicio de la Sala, la bonificación judicial es una retribución directa del servicio prestado por el servidor judicial y no una mera liberalidad o un pago ocasional, de ahí su clara y evidente connotación salarial que por mandato constitucional no puede ser desconocida.
En sentencia T- 1029 de 2019, la Corte Constitucional, demarcó la ineficacia de las exclusiones salariales, cuando se establezcan en contravía de la primacía de la realidad y la evidente connotación de un pago que sea salario. «La Corte recuerda que los extremos de las relaciones laborales se encuentran vinculados a los principios constitucionales y a los derechos fundamentales del trabajador, porque aquellos no son enteramente libres al momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del C.S.T. La sentencia C-521 de 1995 advirtió que los pactos de desregularización salarial son constitucionales, siempre que no vulneren derechos irrenunciables del trabajador.
El artículo 53 de la Carta Política establece que la irrenunciabilidad del salario es un mínimo que el trabajador no puede ceder. ( ) 7.2. En síntesis, la Sala precisa que la interpretación del artículo 128 contiene las siguientes premisas: Es una norma que establece por vía de ejemplo los pagos que no son constitutivos de salario, que corresponden a:“(i) los montos que la doctrina ha denominado como ´pagos no constitutivos de salario´, descritos por el artículo 128 CST, y relativos a las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;
(ii) el descanso remunerado generado por las vacaciones o los días no laborables; (iii) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente, u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad; según lo expresa el artículo 128 CST; y (iv) las indemnizaciones”.
Las partes tienen la autonomía para estipular pagos extralegales que se cancelan de forma ocasional o habitual y señalar que esos no revisten la naturaleza de salarios. Estos acuerdos serán válidos además de eficaces siempre y cuando ese rubro no tenga connotación salarial. El juez laboral debe evaluar si el pacto que excluye el carácter salarial de un pago es una remuneración al trabajador por el servicio prestado o si cuenta con los elementos establecidos en el artículo 127 de Código Sustantivo del Trabajo, estudiando las circunstancias de cada caso concreto, las pruebas que obran en el expediente y atendiendo a la finalidad del ingreso.
La simple consagración del pacto de desregularización salarial no le quita la naturaleza de salario a un pago que tiene ese carácter. En virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el ordenamiento jurídico estableció la sanción de ineficacia a los desembolsos que siendo salarios pretenden esconder dicha característica a través de un convenio entre las partes del contrato de trabajo o una decisión unilateral» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 De ahí que, sin duda, con el tratamiento disímil otorgado a la bonificación judicial para efectos de liquidación de las prestaciones sociales y definición de la base de cotización para pensión y salud, el Gobierno se apartó de los criterios que rigen la equidad, como principio general del derecho, cuyo alcance dentro del caso concreto, debió estar orientado a la creación de un sistema de remuneración justo que logre una verdadera nivelación salarial en el sector judicial en estricta concordancia con lo previsto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Ahora bien, demarca este Tribunal que cuando el Gobierno Nacional expide el Decreto 383 de 2013 y crea la bonificación judicial para los servidores de la Rama Judicial, e indica que «…y constituiría únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», pese a que le otorga carácter de salario a la misma, al mismo tiempo la despoja de tal carácter para efectos prestacionales, como sí corresponde a su naturaleza salarial intrínseca en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, que no ocasional, además, como retribución directa del servicio personal que prestan los trabajadores a la entidad demandada, por lo que la naturaleza misma de la bonificación judicial corresponde al concepto de salario, ante lo cual la restricción de tal carácter, para reducirla a efectos únicamente de seguridad social, comporta un desconocimiento flagrante de los principios y mandatos constitucionales señalados en los artículos 1, 25 y 53 de la C.P., que aluden al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, favorabilidad en la interpretación de las fuentes, así como al principio de equidad al no establecerse una nivelación salarial justa.
Por ello, si bien es cierto, el H. Consejo de Estado ha señalado que el Ejecutivo al fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, tiene la facultad para determinar la incidencia salarial de un emolumento creado por éste, no es menor que, en dicha providencia se alude claramente a que ello no puede operar cuando «…se advierta que dadas las condiciones no era posible restar el carácter salarial de algún factor porque ello condujo a vulnerar los presupuestos de un salario justo y digno, una remuneración equitativa, mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo y respetuosa del principio «a trabajo igual salario igual» o que se hubieren desconocido los derechos adquiridos de los servidores o quebrantado el principio de progresividad o vulnerado la proporcionalidad requerida frente a la naturaleza, categoría y nivel del cargo, sus funciones, responsabilidades y requisitos exigidos para su desempeño, entre otros indicadores que se han establecido como integradores del núcleo esencial del derecho al trabajo».
Por manera, a juicio de está este Tribunal, además de ser un contrasentido constitucional, al Ejecutivo restringir o limitar el carácter salarial a la bonificación judicial creada mediante el Decreto 383 de 2013, para darle el efecto de factor salarial solo para aportes a pensión y salud, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 cuando no solamente se trata de un factor que tiene todas las características de salarial, en la medida que se percibe de manera habitual y periódica, como retribución directa del servicio y, por ende, debe tener incidencia en las prestaciones sociales; sino que la finalidad legal de la creación de este emolumento en favor de los servidores judiciales, conforme lo señaló claramente la misma ley marco que le sirve de sustento legal a la facultad ejecutiva, fue fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Rama Judicial (art. 1 literal b), con la óptica de revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (parágrafo art. 14); lo que a la luz de los derechos y principios constitucionales ya estudiados, no puede ir en desmedro de la incidencia salarial de la bonificación judicial en las prestaciones sociales de la demandante, ante lo cual se justifica la inaplicación, en lo pertinente, del artículo 1° del Decreto 383 del 06 de marzo de 2013 y sus modificaciones.
Véase que la Corte Constitucional en la sentencia C- 710 de 1996, determinó claramente que: «La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal, pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.
En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente.
El artículo se limita a establecer que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente, y por mera liberalidad recibe el trabajador, y a señalar algunos ejemplos de esos conceptos. Definición que no desconoce norma alguna de la Constitución, ni impide que se pueda reclamar ante el juez competente, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida como tal, cuando, por sus características, ella tiene por objeto retribuir el servicio prestado.
En caso de que los regímenes salariales desconozcan la norma, y, por ende, se cree una desigualdad, lo lógico es demandar esos regímenes y, no el artículo que se acaba de analizar, pues él se limita enunciativamente a determinar que sumas no son salario. Sin que ello implique que, en casos concretos, el juez, una vez analizadas las circunstancias que rodean el caso puesto a su consideración, concluya que determinadas sumas de dinero que recibe el trabajador, a pesar de estar excluidas como factor salarial lo son, en razón al carácter retributivo de la labor prestada.
Nada obsta para que el legislador, en relación con determinadas prestaciones, establezca que ellas, a pesar de no ser salario, se consideren como tal, para asignarle determinados efectos» En ese orden de ideas, se concluye entonces que, la aquí demandante, servidora de la Rama Judicial, percibió la bonificación judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» y sus decretos modificatorios, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001333300420190033402 concebida, teniendo en consecuencia derecho la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial.
En síntesis, tal como se anticipó, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 3. Costas en segunda instancia. Al no advertirse su causación, la Sala se abstiene de imponer costas en esta instancia. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co