REPÚBLICA DE COLOMBIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Omar Edgar Borja Soto Sentencia de segunda instancia No. 049 Santiago de Cali, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) Ref. Proceso 76001 3333 013 2022 00260 01 Demandante Wilmar Alexander Montoya Rodríguez (abogada1lopezquinteroarmenia@gmail.com; mario.arias@hotmail.com) Demandado Ministerio de Educación – Fomag (notjudicial@fiduprevisora.com.co; t_dmhernandez@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co) Distrito Especial de Santiago de Cali (notificacionesjudiciales@cali.gov.co; nicolas.potes@cali.edu.co) Asunto Apelación sentencia que accede a las pretensiones (sanción moratoria por no pago oportuno cesantías parciales – Ley 1071 de 2006) Decisión Modifica el ordinal 2º de la sentencia apelada.
Expediente digital SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co) I. OBJETO. Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, sobre el recurso de apelación en el referenciado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral), interpuesto por la entidad demandada Fomag, en contra de la sentencia 221 del 19 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 2 II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1. 1.1 PRETENSIONES. “1. Declarar la Nulidad del Acto Administrativo No. TRD 4143.020.13.1.953.004746 notificado con posterioridad a la configuración del acto ficto el día 07 DE NOVIEMBRE DE 2022 por medio de la cual se resolvió la petición radicada ante el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, y declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 08 DE OCTUBRE DE 2022, de la petición radicada ante y LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.
CONDENAS 1. Condenar al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.
Que se ordene al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A). 1 Ver Índice 00003 de expediente digital de primera instancia en SAMAI- documento: “1_760013333013202200260001RADICACIONOAE20221121113513” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 3 4.
Condenar al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.
Condenar al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 6.
Condenar en costas al DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI- NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 1.2 HECHOS2 “(…)
SEGUNDO: De conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTIAS PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.
TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 17 DE ENERO DE 2022, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.
CUARTO: El día 17 DE ENERO DE 2022, mi representado (a) solicitó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, solicitud de pago de mis cesantías DEFINITIVAS, y la entidad territorial abusando de su posición dominante, de una manera arbitraria se toma 1 mes en la revisión de los documentos, y una vez, los revisa el día 02 DE FEBRERO DE 2022 le asignó el radicado CALI20220202EN5022389.
QUINTO: Vale la pena resaltar que la petición de las cesantías, mi representado (a) las realizó el día 17 DE ENERO DE 2022 tal y como consta en el humano en línea… SEXTO: Mediante Resolución No. CALIE2022000016 DEL 15 DE FEBRERO DE 2022, expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. 2 Ver Índice 00003 de expediente digital de primera instancia en SAMAI- documento: “1_760013333013202200260001RADICACIONOAE20221121113513” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 4 SEPTIMO: Esta cesantía no fue cancelada a tiempo.
Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – Fomag – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria y cobrado de manera efectiva hasta el día 15 DE JULIO DE 2022.(…)
DECIMO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 17 DE ENERO DE 2022, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 07 DE FEBRERO DE 2022, el cual fue notificado el día 15 DE FEBRERO DE 2022, excediendo el termino estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN –MEN- FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el día 22 DE ABRIL DE 2022 pero se realizó el día 15 DE JULIO DE 2022 por lo que transcurrieron más de 92 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.
(…) DÈCIMO PRIMERO: Vale la pena resaltar que el pago de la cesantía no se puede tomar como reprogramación, pues dentro del trámite administrativo se evidenció que la entidad incurrió en error al incluir en el aplicativo el número de cedula del docente de manera incorrecta, es más, mi representado debió acudir ante la protección de su derecho Constitucional mediante vía de tutela, (…)
DECIMO SEGUNDO: Se radica petición de reconocimiento de Sanción Mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 08 DE JULIO DE 2022, con copia ante DISTRITO DE SANTIAGO DE CALI- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI, el día 08 DE JULIO DE 2022, transcurridos más de TRES (3) MESES después de presentadas las solicitudes, se configura el silencio administrativo negativo el día 08 DE OCTUBRE DE 2022, situación que conlleva a solicitar se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado y la Nulidad del Acto Administrativo No. TRD 4143.020.13.1.953.004746 notificado con posterioridad a la configuración del acto ficto el día DEL 07 DE NOVIEMBRE DE 2022, que niegan el reconocimiento de la Sanción Moratoria a mi mandante, de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la entidad a llegar a acuerdos sobre las peticiones presentadas antes de incoar la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO”.
NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringe la Ley 97 de 1989, artículos 5, 9 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5 y Decreto 2831 de 2005.
2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. 2.1. Nación-Mineducación-Fomag - Fiduprevisora3 Guardó silencio al respecto. 3 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “9_9_760013333013202200260001ADESPACHO20230915155226” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 5 2.2.
Distrito Especial de Santiago de Cali4: Oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, adujo “Para el caso concreto, se debe indicar que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de Cesantías Parciales que tiene derecho por laborar como docente adscrito a la Secretaría de Educación del Distrito especial de Santiago de Cali el 02 de febrero del 2022, ante lo cual dicho organismo, en estricto cumplimiento del artículo 4 de la Ley1071 del 2006 procedió con la expedición de la Resolución No. CALIE2022000016 del 15 de febrero de 2022, la cual se remitió Notifico y se remitió a la Fiduprevisora para su respectivo pago el mismo 15 de febrero de ese mismo año, es decir 10 días hábiles después de su solicitud.
Es decir que esta entidad se tomó un total de 10 días, para realizar un trámite que la Ley le concede 25 días, demostrando que la solicitud de cesantías presentada a la Secretaría de Educación Distrital fue resuelta en los términos estipulados en la Ley…queda en evidencia que la entidad territorial desarrolló todas las actuaciones administrativas que le eran exigibles por la Ley razón por la cual no le es atribuible responsabilidad alguna conforme a la Ley 1955 del 2019”, razón por la cual propuso las excepciones que denominó “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin causa” y la “innominada” 3.
SENTENCIA IMPUGNADA5. El Juzgado Trece (13º) Administrativo del Circuito de Cali, mediante Sentencia No. 221 del 19 de noviembre de 2024, consideró: “Con las pruebas allegadas al proceso se logró establecer, que el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías parciales por valor de $5.920.000 se halla contenido en la Resolución No. CALIE2022000016 del 14 de febrero de 2022, notificado y ejecutoriado el 15 de febrero de 2022.
Por tal razón, se configura en el presente asunto la séptima de las hipótesis señalada por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 previamente referida, según la cual, cuando exista acto administrativo expedido en tiempo, con renuncia de término de ejecutoria, posteriormente deberán contabilizarse 45 días correspondientes al término señalado para el pago de la prestación en la Ley 1071 de 2006 y en consecuencia, la sanción moratoria corre 45 días hábiles después de la renuencia. De esta manera, en el sub lite los plazos descritos transcurrieron así: 4 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “7_760013333013202200260001RECEPCIONMEMOR20230616162057” 5 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “23_Sentencia_AccedePret_15SentenciaSancionMo_0_20241119144014861” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 6 De lo anterior se desprende que se causó un período de mora desde el 22 de abril de 2022 hasta el 14 de julio de 2022, día anterior a aquél en que el FOMAG a través de la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías, generándose un retardo de 84 días, sin que obre soporte de que las cesantías hayan sido depositadas dentro de la oportunidad debida y el pago haya sido rechazado, situación que si eventualmente pudo haber ocurrido, no es responsabilidad del actor, por ende el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria.(…) Por tanto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el día 8 de octubre de 2022 y del Oficio No. TRD 41.43.020.14.1.953.004746 del 7 de noviembre de 2022, en cuanto negaron el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, frente a la petición presentada el 8 de julio de 2022 por el señor WILMAR ALEXANDER MONTOYA RODRIGUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por valor de siete millones ciento cincuenta y cinco mil doscientos setenta y siete pesos ($7.155.277), que corresponde al producto de multiplicar el valor del salario diario devengados por el docente para el año 2022 por los 84 días de mora causados.
TERCERO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria y no hay lugar al reconocimiento y pago de indexación.
CUARTO: SIN COSTAS…” 4. APELACIÓN. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 7
4.1. APELACIÓN DEMANDADA – FOMAG6. Inconforme con la anterior decisión, afirmó estar en desacuerdo con el fallo por las siguientes razones: “…El despacho desconoce la Ley 1955 del 2019, en la que señala que la mora ocasionada como consecuencia del pago tardío de las cesantías a partir del año 2020 únicamente será reconocida por la entidad que la haya causado, pues si bien es cierto el FOMAG ha venido reconociendo la moratoria generada hasta el 2019, no es menos cierto que en varias ocasiones se hayan reconocido estas sumas, aun cuando la demora fuese la secretaría de educación al expedir administrativo, y en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema, dicha carga debe ser equilibrada.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, estableció los criterios para determinar el momento a partir del cual se deben empezar a contar los días de mora (…) Por lo anterior en el presente asunto mi representada no está llamada a responder, ya que dentro del plenario se encuentra que hubo una modificación a la Resolución, y esta entidad no es la indicada para expedir actos administrativos, por lo que ante una moratoria ocasionada para los años 2020 en adelante quien deberá responder es la entidad que la causó. (…) Entonces, para el caso se tiene que la fecha de notificación del acto administrativo fue el 23/06/2023 y partir de ese momento se cuenta con 45 días para pagar, siendo esta desembolsada el 18/03/2023, por lo que no se generaron días de sanción mora, POR PARTE DE MI REPRESENTADA.
Ahora bien, en caso de que se llegase a generar sanción mora, esta debe ser asumida por el ente territorial, pues téngase en cuenta, la fecha en que se radicaron los documentos por el docente y la fecha en que se empiezan a validar, lo que indica que hubo una demora en el trámite por la entidad territorial. Así las cosas, se solicita al H. Tribunal administrativo de Valle del Cauca, revocar la sentencia de primera instancia, pues lo cierto es que mi representada conforme a la normatividad establecida, no está llamada a reconocer las sumas solicitadas por la parte actora..”
5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1 Con auto No. 098 del 25 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación7. 6 Ver Í expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “26_760013333013202200260004MemorialWeb20241127144243” 7 Ver índice 00007 del expediente de segunda instancia en SAMAI documento “4Autoadmiterec_098I20220026001Admit(.pdf)” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 8 5.2.
Tanto las partes como el Ministerio Público se mantuvieron silentes. III. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153. Se precisa, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. 2.
PROBLEMA JURÍDICO. En el presente asunto, se presentan los siguientes problemas a resolver: • ¿La parte demandante en su calidad de docente oficial regido por la Ley 91 de 19891, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago inoportuno del auxilio de cesantías? • De ser positiva la anterior pregunta, se hace necesario establecer: ¿Es el FOMAG la entidad encargada de pagar la citada sanción?
3. TESIS SALA DECISIÓN. La Sala de Decisión modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por hallarse causada la sanción por mora en el pago de las cesantías, pero en un período y monto menor al calculado por el juzgado de primera instancia.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 4.1 Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 9 “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].
Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.
(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”8 y reguló la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” 8 Artículo 1º Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 10 Por su parte, el artículo 4 ibidem, estipuló el término para la expedición de la resolución por medio de la cual se reconocen las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, a saber: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 4.2. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-336 de 20179, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual 9 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 11 forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia.
(ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
A su turno, el Consejo de Estado en fallo CE-SUJ-SII-012-201810, sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales11, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” 10 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 11 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 12 De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción en esta misma providencia se indicó las siguientes reglas: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al efecto, condensó su explicación en el siguiente cuadro HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica, pero no para contar el término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 12 Artículo 69 CPACA.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 13 Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 13 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Por último, también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” A partir de lo anterior, se concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 14 (sentencia SU-336 de 201713) y por la sección segunda del Consejo de Estado (fallo CE-SUJ-SII-012-201814). 5.
Análisis del caso concreto. En el sub lite, conforme a las pruebas arrimadas al plenario se encuentra acreditado que el 02 de febrero de 2020 la demandante Vanessa Domínguez Segovia solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales con destino a educación, así consta en la Resolución CALI2022000016 del 15 de febrero de 2022, que le reconoció la suma de $5.512.285,12 por tal emolumento, véase15: Así mismo se halla demostrado que el salario básico que devengaba el señor Montoya Rodríguez para el año 2022 era la suma de $2.493.197,oo 13 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33- 000-2014-00580-01. 15 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI documento “1_760013333013202200260001RADICACIONOAE20221121113513”, página 21 a 23 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 15 De otro lado, se encuentra acreditado en el plenario, que según “Certificado de pago de cesantía” expedido por el Fondo de prestaciones sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., dicho rubro fue cancelado inicialmente el 18 de marzo de 2022.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 16 Sin embargo, dicho pago fue rechazado por la entidad bancaria en razón a hallarse un error en el número de “identificación incorrecta”, así lo certificó el mismo Fondo ante la Secretaría de Educación16 y ante el Juzgado 1 Laboral de Cali ente encargado de resolver sobre la acción de tutela por derecho de petición e igualdad, incoada en su contra por el aquí actor Rodríguez Montoya17, precisamente por los hechos narrados.
Véase: 16 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI documento “7_760013333013202200260001RECEPCIONMEMOR20230616162057”, página 51 y 52 17 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI documento “1_760013333013202200260001RADICACIONOAE20221121113513”, página 40 a 45 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 17 Lo anterior, coincide con lo indicado por el actor Montoya Rodríguez, respecto que el pago de sus cesantías lo recibió finalmente el 15 de julio de 2022 por transferencia que hiciera el citado Fondo a su cuenta del Banco Scotiabank Colpatria18 Así las cosas, teniendo en cuenta los hechos probados, se debe hacer referencia a que, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 de julio de 2018, se estudió que en virtud de la Ley 1071 de 2006, la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación, la expedición del acto fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 70 días se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, dejando en el vació el argumento base de la apelación. En efecto se precisó en la citada providencia: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera 18 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI documento “1_760013333013202200260001RADICACIONOAE20221121113513”, página 24 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 18 tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200619), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201120) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5121], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200622”23.
Visto lo anterior y siguiendo el criterio hermenéutico del Consejo de Estado, se tiene que el término base para dilucidar si hubo o no la sanción moratoria en el sub lite inicia el 02 de febrero de 2022, siendo esta la fecha en que la demandante radicó su solicitud de reconocimiento de cesantías y para el efecto se realiza el siguiente análisis: Reclamación para el pago de las cesantías 2 de febrero de 2022 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 23 de febrero de 2022 Resolución 2022000016 que reconoce el pago de cesantías (oportuna) 15 de febrero de 2022 Término de 10 días para ejecutoria del acto 9 de marzo de 2022 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 16 de mayo de 2022 Fecha efectiva de pago o disposición del pago: (ext) 15 de julio de 2022 19 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 20 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 21 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 22 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 19 Periodo de mora Del 17 de mayo al 14 de julio de 2022 En consecuencia, se advierte que, tal y como lo previó el A quo, si existió periodo de mora, pero, causado entre el 17 de mayo y el 14 de julio de 2022, pues contrario a lo indicado por dicho despacho, no obra prueba en el plenario de que el demandante hubiese renunciado a los términos de ejecutoria de la Resolución que le reconoció las cesantías, debió contabilizarse el término como ya se explicó. En ese orden, el período de mora corresponde a un total de 58 días de mora, equivalentes en moneda nacional, de acuerdo al salario devengado por el actor para dicho momento, a $4’820.045,53 como se puede extraer del siguiente cuadro: salario mensual salario diario $2.493.127 $83.104,23 Período en mora del 17 de mayo al 14 de julio de 2022 Días de mora 58 Sanción mora (días de mora * salario diario) $4.820.045,53 De otro lado y respecto del argumento del apelante acerca de que la demora en el pago se debió a que el ente territorial debió aclarar la Resolución 2022000016 del 15 de febrero de 2022, la cual se encuentra sustentada con una fotografía de un pantallazo incluido en el recurso, se rechaza de plano en razón a que fue adosada de manera extemporánea, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, así como por las condiciones en que fue presentada, dado que no ofrece certeza de la persona que las realizó ni la fecha cierta en que se produjeron, solo da cuenta del registro de una imagen que hace referencia a una aclaración de un acto, que no permiten la identificación plena del objeto o sujeto, ni su origen, es más resulta casi ilegible, véase: No obstante, estudiado en conjunto con el resto del acervo probatorio se verifica que la afirmación de la apoderada de la demandada no se acompasa a lo indicado Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 20 en los alegatos de conclusión presentado por otro apoderado de la misma entidad, donde se precisa que en cumplimiento de la citada Resolución 2022000016, cancelaron el 15 de julio de 2022 la suma allí reconocida.
En suma, no habiendo prueba de la citada resolución aclaratoria y al hallarse probado que el acto administrativo de reconocimiento de pago de cesantías se hizo en tiempo oportuno en tanto que el pago se realizó por fuera del tiempo máximo de ley, inexorable resulta concluir que el FOMAG a través de la Fiduprevisora, es la única llamada a responder por el pago de la sanción moratoria debido a que por su omisión no se pagó en tiempo dicha prestación. Corolario, en este punto se encuentra demostrado la mora en el pago de las cesantías reconocidas a favor del demandante, entre el 17 de mayo al 14 de julio de 2022 equivalentes a $4.820.045,53, siendo por ello que habrá de modificarse el ordinal 2º, como quedó dicho y se confirmará el resto del fallo impugnado.
6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El artículo 365 del C.G.P, versa: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 21 Sobre los criterios para la imposición de condena en costas, el Consejo de Estado24 indicó: “Al respecto, debe mencionarse que el artículo 188 del CPACA determina que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.
Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) La actual línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa puesta en consideración, estableció un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia pues prosperaron, parcialmente, los planteamientos expuestos por la apelante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia No. 221 del 19 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali, por las razones antes pergeñadas, el cual quedará así: 24 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC). Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Wilmar Alexander Montoya Rodríguez Demandado: FOMAG y Municipio de Cali Radicado: 76001 3333 013 2022 00260 01 22 “SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por valor de $4’820.045,53 M/cte, que corresponde al producto de multiplicar el valor del salario diario devengados por el docente para el año 2022 por los 58 días de mora causados, entre el 17 de mayo al 14 de julio de 2022.”
SEGUNDO: CONFIRMAR los otros numerales del citado fallo, conforme lo antes expuesto.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, devuélvase al juzgado de origen. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) OMAR EDGAR BORJA SOTO (Firmado electrónicamente por Samai) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (Firmado electrónicamente por Samai) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS ELCC