REPÚBLICA DE COLOMBIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Omar Edgar Borja Soto Sentencia de segunda instancia No.052. Santiago de Cali, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control Nulidad y restablecimiento del derecho (laboral) Ref. Proceso 76001 3333 013 2022 00235 01 Demandante Vanessa Domínguez Segovia (proteccionjuridicadecolombia@gmail.com) Demandado Ministerio de Educación – Fomag (notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesFOMAG@fiduprevisora.com.co) Municipio de Jamundí – Valle del Cauca (notificacionjudicial@jamundi.gov.co; secretaria.juridica@jamundi.gov.co) Asunto Apelación sentencia que accede a las pretensiones (sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales – Ley 1071 de 2006) Decisión Confirma sentencia Expediente digital SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co) I. OBJETO.
Decide el Tribunal, a través de la Sala de Decisión conformada por los magistrados JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ, EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS y OMAR EDGAR BORJA SOTO, éste último como ponente, sobre el recurso de apelación en el referenciado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (laboral), interpuesto por la entidad demandada en contra de la sentencia 216 del 18 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 2 II.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1. 1.1 PRETENSIONES. “1. Primero: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 14 de septiembre de 2022, frente a la petición presentada el día 13 de junio de 2022, en cuento negó el derecho a pagar la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.
Segundo: Declarar que mi representado tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); MUNICIPIO DE JAMUNDI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.
II. CONDENAS 1. Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); MUNICIPIO DE JAMUNDI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.
Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); MUNICIPIO DE JAMUNDI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el termino de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.
Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); MUNICIPIO DE JAMUNDI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que 1 Ver Índice 00003 de expediente digital de primera instancia en SAMAI- documento: “8_760013333013202200235008RADICACIONOAE20221024155211” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 3 haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso. 4.
Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); MUNICIPIO DE JAMUNDI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); MUNICIPIO DE JAMUNDI - SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.2 HECHOS2 Sustentó como hechos relevantes los siguientes: “ 1- Primero: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable, y estadística, sin personería jurídica. 2- Segundo: De conformidad con la Ley 91 de 1989, le asigno como dependencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el pago de las cesantías PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial. 3- Tercero: El día 19 de mayo de 2020 mi poderdante VANESSA DOMINGUEZ SEGOVIA identificada con cédula de ciudadanía No 1144138224 expedida en Cali, radicó la solicitud de retiro de cesantías parciales y/o definitivas, ante SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI - MUNICIPIO DE JAMUNDI. 4- Cuarto: SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE JAMUNDI - MUNICIPIO DE JAMUNDI reconoció las cesantías mediante resolución 130 del 2 de junio de 2020. 5- Quinto: Posteriormente el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), y su administradora LA FIDUCIARIA FIDUPREVISORA S.A, puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante 2 Ver Índice 00003 de expediente digital de primera instancia en SAMAI- documento: “8_760013333013202200235008RADICACIONOAE20221024155211” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 4 resolución 130 del 2 de junio de 2020, el día 28 de septiembre de 2020, como se puede observar en el desprendible que me permito anexar.
(..) 7- Séptimo: El día 25 de agosto de 2020 concurrió del vencimiento de los 70 días conforme a la norma contenida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 del año 2006 es decir, del día siguiente al mencionado y hasta la fecha en que estuvo a disposición el dinero que constituye la sumatoria de la Sanción Moratoria que debería liquidar y pagar el FOMAG a mi poderdante. 8- Octavo: Mi poderdante conforme al obrante en expediente y plasmado en la misma Resolución, devengo un promedio salarial de $ 2209679 es decir, que el valor salaria por día es de $ 73656, con base en cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días de retardo es decir 33 días de mora.
( $ 2430648 valor total de la mora). 9- Noveno: Con fecha 13 de junio de 2022, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía convocada y esta resolvió negativamente las pretensiones invocadas, situación que conllevo de conformidad al procedimiento administrativo a solicitarle a la procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTRABLECIMIENTO DEL DERECHO.
(…)” NORMAS VIOLADAS. El actor estima que con la expedición del acto administrativo cuestionado se infringe la Ley 97 de 1989, artículos 5, 9 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5 y Decreto 2831 de 2005.
2. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. 2.1. NACIÓN-MINEDUCACIÓN-FOMAG - FIDUPREVISORA Guardó silencio al respecto. 2.2. Municipio de Jamundí – Secretaría de Educación Municipal3: Oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, indicó que de acuerdo a las funciones a ella impuestas a través del Decreto 1272 de 2018, así como las que la misma norma le impone al Fomag, evidenciado que el Municipio de Jamundí no tiene la facultad de reconocer y pagar sanción moratoria por tardanza en el pago de cesantías parciales, razón por la cual propuso las excepciones que denominó “cobro 3 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “26_760013333013202200235004RECEPCIONMEMOR20230428111133” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 5 de lo no debido”, “enriquecimiento sin causa” y la “innominada” 3.
SENTENCIA IMPUGNADA4. El Juzgado Trece (13º) Administrativo del Circuito de Cali, mediante Sentencia No. 216 del 18 de noviembre de 2024, consideró: “De los fundamentos fácticos expuestos en el presente asunto se configura la segunda de las hipótesis señalada por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, según la cual, cuando exista acto administrativo extemporáneo, esto es, que sea proferido después de los quince (15) días hábiles de haber radicado la solicitud, el término de notificación personal no se tiene en cuenta y debe contarse diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto administrativo y, posteriormente los cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago de la prestación, para un total de setenta (70) días hábiles conforme lo establece la Ley 1071 de 2006.
De esta manera, en el presente caso los plazos descritos transcurrieron así: Conforme a lo visto, se causó un período de mora desde el 02 de septiembre de 2020 hasta el 27 de septiembre de 2020, día anterior a aquél que estuvo disponible el pago de las cesantías parciales, generándose un retardo de 25 días, por ende, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, que deberá ser reconocida y pagada descontando los pagos que eventualmente se hayan realizado por dicho concepto.
Por tanto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto y/o presunto, surgido del silencio administrativo negativo configurado respecto a la petición presentada el 13 de junio de 2022 por la señora Vanessa Domínguez Segovia, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “46_Sentencia_Sentencia_2022235NRLSentenciaO_0_20241118113104633” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 6 SEGUNDO: CONDENAR al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 02 de septiembre de 2020 hasta el 27 de septiembre de 2020, correspondiente a 25 días de retardo, tomando como base la asignación básica devengada por la accionante en la anualidad de 2020.
La liquidación de la sanción moratoria corresponderá al producto de multiplicar el valor del salario diario para el año 2020, por los días de mora causados.
TERCERO: DECLARAR que no ha operado la prescripción y no hay lugar al reconocimiento y pago de indexación.
CUARTO: CONDENAR en costas de instancia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. Como agencias en derecho se fija el cuatro por ciento (4%) del valor de la condena reconocida, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado.
QUINTO: NOTIFICAR esta providencia conforme a los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A.” 4. APELACIÓN.
4.1. APELACIÓN DEMANDADA – FOMAG5. Inconforme con la anterior decisión, afirmó estar en desacuerdo con el fallo por las siguientes razones: “…El despacho desconoce la Ley 1955 del 2019, en la que señala que la mora ocasionada como consecuencia del pago tardío de las cesantías a partir del año 2020 únicamente será reconocida por la entidad que la haya causado, pues si bien es cierto el FOMAG ha venido reconociendo la moratoria generada hasta el 2019, no es menos cierto que en varias ocasiones se hayan reconocido estas sumas, aun cuando la demora fuese la secretaría de educación al expedir administrativo, y en virtud del principio de sostenibilidad financiera del sistema, dicha carga debe ser equilibrada.
El Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, estableció los criterios para determinar el momento a partir del cual se deben empezar a contar los días de mora (…) Por lo anterior en el presente asunto mi representada no está llamada a responder, ya que dentro del plenario se encuentra que hubo una modificación a la Resolución, y esta entidad no es la indicada para expedir actos administrativos, por lo que ante una moratoria ocasionada para los años 2020 en adelante quien deberá responder es la entidad que la causó. Entonces, para el caso se tiene que la fecha de recibo del acto administrativo aclaratorio se recibió el 07/09/2020 y partir de ese momento se cuenta con 45 días para pagar, 5 Ver Í expediente digital de primera instancia en SAMAI, documento “51_Recepcionmemor_RecApeVANESSADOMINGU_3_20241125130304215” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 7 siendo esta desembolsada el 26/00/2020, por lo que no se generaron días de sanción mora, por parte de la entidad que represento.
Ahora bien, en caso de que se llegase a generar sanción mora, esta debe ser asumida por el ente territorial, pues téngase en cuenta, la fecha en que se radicaron los documentos por el docente y la fecha en que se empiezan a validar, lo que indica que hubo una demora en el trámite por la entidad territorial. Así las cosas, se solicita al H. Tribunal administrativo de Valle del Cauca, revocar la sentencia de primera instancia, pues lo cierto es que mi representada conforme a la normatividad establecida, no está llamada a reconocer las sumas solicitadas por la parte actora..”
5. TRÁMITE SEGUNDA INSTANCIA. 5.1 Con auto No. 084 del 20 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación6. 5.2. Tanto las partes como el Ministerio Público se mantuvieron silentes. III. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para proferir el presente fallo de conformidad con lo establecido en el art. 243 de la ley 1437, en concordancia con lo establecido en el art. 153.
Se precisa, que el análisis se circunscribirá a resolver el objeto de la impugnación por los precisos cargos establecidos en el recurso, como lo establece el artículo 320 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A. 2. PROBLEMA JURÍDICO. En el presente asunto, se presentan los siguientes problemas a resolver: • ¿La parte demandante en su calidad de docente oficial regido por la Ley 91 de 19891, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por el pago inoportuno del auxilio de cesantías? 6 Ver índice 00006 del expediente de segunda instancia en SAMAI documento “4_Autoadmiterec_084I20220023501Admit_0_20250220093326932%20(1).pdf” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 8 • De ser positiva la anterior pregunta, se hace necesario establecer: ¿Es el FOMAG la entidad encargada de pagar la citada sanción?
3. TESIS SALA DECISIÓN. La Sala de Decisión confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por hallarse causada la sanción por mora en el pago de las cesantías.
4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 4.1 Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].
Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.
(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 9 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”7 y reguló la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Por su parte, el artículo 4 ibidem, estipuló el término para la expedición de la resolución por medio de la cual se reconocen las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, a saber: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los 7 Artículo 1º Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 10 servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 4.2. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-336 de 20178, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.
En este sentido, expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. 8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 11 (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
A su turno, el Consejo de Estado en fallo CE-SUJ-SII-012-20189, sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales10, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción en esta misma providencia se indicó las siguientes reglas: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 10 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 11 Artículo 69 CPACA.
Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 12 manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al efecto, condensó su explicación en el siguiente cuadro HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA Petición sin respuesta No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica, pero no para contar el término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 13 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Acto escrito Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 13 Por último, también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena: “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” A partir de lo anterior, se concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento de derecho detallado en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 201712) y por la sección segunda del Consejo de Estado (fallo CE-SUJ-SII-012-201813). 5.
Análisis del caso concreto. En el sub lite, conforme a las pruebas arrimadas al plenario se encuentra acreditado que el 15 de mayo de 2020 la demandante Vanessa Domínguez Segovia solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para estudio de post grados en la UNIR, así consta en la Resolución 0130 del 2 de junio de 2020, que le reconoció la suma de $8’787.435,oo por tal emolumento, véase14: 12 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 13 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33- 000-2014-00580-01. 14 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI documento “16_7600133330132022002350016RADICACIONOAE20221024155215” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 14 De otro lado y según “Certificado de pago de cesantía” expedido por el Fondo de prestaciones sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., se prueba que al demandante le fue cancelado el citado emolumento, en suma de $6.749.518 a través del Banco BBVA Colombia, el 28 de septiembre de 202015, reconocida en Resolución No 0130 del 2 de junio de 2020.
Así las cosas, teniendo en cuenta los hechos probados, se debe hacer referencia a que, en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 15 Ver expediente digital de primera instancia en SAMAI documento “14_7600133330132022002350014RADICACIONOAE20221024155214” Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 15 de julio de 2018, se estudió que en virtud de la Ley 1071 de 2006, la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o como en el presente caso, la expedición del acto fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 70 días se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, dejando en el vació el argumento base de la apelación. En efecto se precisó en la citada providencia: “95.
En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200616), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5118], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200619”20.
Visto lo anterior y siguiendo el criterio hermenéutico del Consejo de Estado, se tiene que el término base para dilucidar si hubo o no la sanción moratoria en el sub lite 16 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 17 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 18 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 19 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 16 inicia el 15 de mayo de 2020, siendo esta la fecha en que la demandante radicó su solicitud de reconocimiento de cesantías y para el efecto se realiza el siguiente análisis: Reclamación para el pago de las cesantías 15 de mayo de 2020 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 8 de junio de 2020 Resolución 0130 que reconoce el pago de cesantías (oportuna) 2 de junio de 2020 Término de 10 días para ejecutoria del acto 24 de junio de 2020 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 1 de septiembre de 2020 Fecha efectiva de pago o disposición del pago: (ext) 28 de septiembre de 2020 Periodo de mora Del 2 al 27 de septiembre de 2020 En consecuencia, se advierte que, tal y como lo previó el A quo, si existió periodo de mora, causado entre el 2 al 27 de septiembre de 2020 tal y como lo concluyó el A quo.
De otro lado y respecto del argumento del apelante acerca de que la demora en el pago se debió a que el ente territorial debió aclarar la Resolución 0130 del 2 de junio de 2020, la cual se encuentra sustentada con una fotografía de un pantallazo incluido en el recurso, se rechaza de plano en razón a que fue adosada de manera extemporánea, incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, así como por las condiciones en que fue presentada, dado que no ofrece certeza de la persona que las realizó ni la fecha cierta en que se produjeron, solo da cuenta del registro de una imagen que hace referencia a una aclaración de un acto, que no permiten la identificación plena del objeto o sujeto, ni su origen, es más resulta casi ilegible, véase: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 17 No obstante, estudiado en conjunto con el resto del acervo probatorio se verifica que la afirmación de la apoderada de la demandada contradice con lo indicado en la certificación de pago expedida por la misma entidad, en la que se afirma que se canceló la suma ordenada en la citada Resolución 0130 y sin citar algún otro acto aclaratorio.
En suma no habiendo prueba de la citada resolución aclaratoria y al hallarse probado que el acto administrativo de reconocimiento de pago de cesantías se hizo en tiempo oportuno en tanto que el pago se realizó por fuera del tiempo máximo de ley, inexorable resulta concluir que el FOMAG a través de la Fiduprevisora, es la única llamada a responder por el pago de la sanción moratoria debido a que por su omisión no se pagó en tiempo dicha prestación y por tales motivos se confirmará el fallo impugnado.
6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. El artículo 365 del C.G.P, versa: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. (Subrayado de la Sala). Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 18 Sobre los criterios para la imposición de condena en costas, el Consejo de Estado21 indicó: “Al respecto, debe mencionarse que el artículo 188 del CPACA determina que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez tiene la obligación de pronunciarse en la sentencia sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. En esos términos, para la Subsección es claro que el legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-, criterio que implica que en toda sentencia se decidirá sobre costas, con independencia de las causas de la decisión desfavorable.
Asimismo, el calificativo de “valorativo” se debe a que en el expediente al juez le corresponde revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
(…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala) La actual línea jurisprudencial del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa puesta en consideración, estableció un criterio “objetivo valorativo” para la imposición de condena en costas a la parte que resulte vencida en el proceso, cuya tasación y liquidación debe realizarse con base en criterios objetivos y verificables.
Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia pues prosperaron, parcialmente, los planteamientos expuestos por la apelante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 216 del 18 de noviembre de 2024, dictada por el Juzgado Trece Administrativo de Santiago de Cali, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 21 Sección Segunda – Subsección “A”. Radicación: 11001-03-15-000-2018-01606-00(AC).
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Acción de nulidad y restablecimiento del derecho L. Demandante: Vanessa Domínguez Segovia Demandado: FOMAG y Municipio de Jamundí Radicado: 76001 3333 013 2022 00235 01 19 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvase al juzgado de origen. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha (Acta virtual) Los Magistrados, (Firmado electrónicamente por Samai) OMAR EDGAR BORJA SOTO (Firmado electrónicamente por Samai) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ (Firmado electrónicamente por Samai) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS ELCC