17001-33-33-001-2023-00047-01 · Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). RADICADO 17001-33-33-001-2023-00047-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE ANA ISABEL SÁNCHEZ MUÑOZ DEMANDADO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo que accedió pretensiones, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el día 1 de julio de 2025.

PRETENSIONES 1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo 079 del 26 de enero de 2023, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a la actora a la edad de 55 años, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2. Declarar que la demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 10 de septiembre de 2021.

A título de restablecimiento del derecho pidió: 1. Condenar a la entidad demandada que reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico, es decir, a partir del 10 de septiembre de 2021. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 2 2.

Que se ordene a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso en el término de 30 días, contados desde la comunicación de este, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA. 3. Condenar a la demanda a los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 4.

Condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 5. Ordenar la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en nómina. 6.

Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 7. Condenar en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

HECHOS ➢ La demandante nació el 13 de febrero de 1964, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años. ➢ La demandante fue vinculada por orden de prestación de servicio, autorización nro. 572 del 24 de abril de 2000, como docente en la Institución Educativa Colegio José Antonio Galán hasta el 22 de diciembre de 2000. ➢ Fue vinculada por orden de prestación de servicios, autorización nro. 271 del 29 de enero de 2001, como docente en la Institución Educativa Colegio José Antonio Galán hasta el 30 de diciembre de 2001. ➢ Que fue vinculada por orden de prestación de servicio, autorización nro. 1113 del 18 de marzo de 2002, en la Institución Educativa Escuela Rural La Libertad San José – Caldas, hasta el 8 de diciembre de 2002. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 3 ➢ Que fue vinculada por orden de prestación de servicios, autorización nro. 914 del 27 de enero de 2003, como docente en la Institución Educativa Escuela Rural La Libertad San José, hasta el 14 de mayo de 2003. ➢ Que fue vinculada por orden de prestación de servicios, autorización nro. 1600 del 15 de mayo de 2003, como docente en la Institución Educativa Instituto Agrícola San Isidro Belalcázar hasta el 30 de diciembre de 2003. ➢ Una vez surtidos los trámites, fue vinculada el 19 de julio de 2005, y continúa laborando hasta la fecha. ➢ Al cumplir los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicios (20 años), solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue negada mediante el acto administrativo demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Artículo 1 de la Ley 33 de 1985; numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Aseguró que le debe ser reconocida una pensión de jubilación, compatible con el salario que percibe como educadora, porque los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores a la expedición de esta disposición por mandato de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos; y si se trataba de docentes con aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988; tema que ya ha sido analizado por el Consejo de Estado.

Que la demandante se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende que cumple con el requisito del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ya que la norma al utilizar la expresión “docentes vinculados” lo que quiso fue proteger las situaciones de los educadores que tuvieran tiempo de servicio anterior al año 2003, como es el caso de la accionante, ya que la transición de la norma mencionada lo identifica como 20 años de servicios en el sector oficial. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: comenzó por pronunciarse sobre las pretensiones, oponiéndose a la prosperidad de todas.

En cuanto a los hechos adujo de todos que no le constaban. Como razones de defensa, expuso que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen del que habían venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vincularan a partir del 1 de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley.

Que, así las cosas, el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta porque por su fecha de vinculación la normativa a aplicar es la Ley 100 de 1993; precisando que de los tiempos cotizados no se evidencia bajo qué modalidad fueron, si por contrato de prestación de servicio, entre otros, y en tal sentido no se acredita el requisito de la vinculación. Consideró que los contratos de prestación de servicios no pueden ser tenidos en cuenta porque la calidad que se ostenta es de independiente y no de trabajador, como lo requiere la ley, y también se debe comprobar que hubo aportes a la seguridad social; aunado que para acreditar una relación laboral es necesario demostrar los elementos esenciales del contrato de trabajo, subordinación, prestación personal del servicio, y remuneración. Propuso las excepciones de: - Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido: ya que en este caso no es procedente el reconocimiento de la pensión. - Demandante no es beneficiara de las disposiciones normativas que se alegan: de acuerdo con el material probatorio que se allega, está 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 5 acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para este caso su régimen pensional es el establecido en la Ley 100 de 1993. - Legalidad de los actos administrativos demandados: el acto administrativo que negó la pensión se encuentra ajustado a derecho, y no debe desaparecer del mundo jurídico. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: atendiendo las pretensiones de la demanda, las cuales están encaminadas a la declaratoria de existencia de un vínculo laboral presuntamente encubierto, a través de la celebración de órdenes de servicio con el departamento de Caldas, es claro que el Fondo carece de legitimación en la causa por pasiva. - Deber de las entidades territoriales al giro de los aportes a pensión ante la declaratoria de existencia de una relación laboral: que conforme la sentencia CESUJ2 del 25 de agosto de 2016, emitida por el Consejo de Estado, se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de los docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, y frente a los aportes a pensión derivados de la declaratoria de existencia de una relación laboral la providencia emitió pronunciamiento, y por ello será entonces la entidad territorial la obligada a realizar el giro de las cotizaciones que debió efectuar en el porcentaje que como empleador le correspondía. - Improcedencia de imposición de costas procesales: la demandada actuó con amparo en lo dispuesto en la ley, y en los criterios jurisprudenciales. - Prescripción: sin que implique reconocimiento de los hechos y pretensiones propuso esta excepción frente a cualquier derecho que se hubiera causado.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 1 de junio de 2025 accedió a pretensiones, tras plantearse como problema jurídico determinar si tenía derecho la señora Ana Isabel Sánchez 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 6 Muñoz a que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación, teniendo en cuenta lo consagrado en el régimen prestacional anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Comenzó por referenciar la postura unificada frente al régimen pensional de docentes oficiales, para lo cual citó la sentencia del 25 de abril de 2019, y concluyó que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, su pensión se liquidaba conforme la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985; y los vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se regían por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Descendió al caso concreto, y halló probado que las razones que expuso la entidad demandada para negar la prestación pretendida no se acompasaban con aquellas esbozadas por la jurisprudencia, ya que los tiempos laborados por órdenes de prestación de servicios eran válidos para efectos pensionales. Aunado a ello, que para el momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la demandante ya había sido vinculada al servicio oficial docente, ya que fue nombrada el 24 de abril de 2000, por lo que le era aplicable o la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988.

Que conforme las certificaciones que obraban en el expediente y lo narrado en los hechos de la demanda, la demandante había ejercido la docencia por espacio de 20 años, 6 meses y 7 días, tal como lo exigía la Ley 33 de 1985, sumado a que tenía más de 55 años. Declaró entonces la nulidad de los actos administrativos, y ordenó reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75% de los factores y partidas computables devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, el cual fue adquirido el 23 de abril de 2022, día en que cumplió el requisito de tiempo de servicio.

Y que los factores salariales serían los devengados por la demandante sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 7 En cuanto a la compatibilidad del ejercicio de la docencia y la pensión de jubilación argumentó que le asistía razón a la parte demandante en su pedimento, razón por la cual la pensión de jubilación se incluiría en nómina sin exigir su retiro del servicio docente, siempre y cuando no se acredite ninguna de las condiciones que establece el artículo 5° del Decreto 224 de 1972 que hagan exigible el retiro, bien por cumplir la edad, o por no encontrarse la docente con la adecuada aptitud física y mental para ejercer su actividad.

Sobre la prescripción, precisó que la misma no se había configurado. Se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 079 del 26 de enero de 2023, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz.

SEGUNDO: SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a título del restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar una pensión de jubilación en favor de la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz a partir del 23 de abril de 2022 en cuantía del 75% de los factores y partidas computables devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, y el Decreto 1566 de 2014, sin exigirse la renuncia al cargo de docente.

Todas las sumas serán indexadas conforme a la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia. La entidad demandada liquidará los reajustes y los descuentos de ley a que haya lugar sobre las mesadas causadas.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la parte demandada presentó recurso de apelación en forma oportuna. Precisó que para determinar el régimen pensional docente aplicable, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, se debe 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 8 tener en cuenta únicamente la fecha de vinculación al servicio oficial, ya que si el maestro se vinculó antes del 27 de junio de 2003 se aplicará el régimen vigente a su posesión, es decir, conforme a la Ley 91 de 1989 lo serían la Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 de 1968, según sea el caso; y si se vinculó de manera posterior, el régimen es el establecido en la Ley 100 de 1993.

Que en este caso la demandante fue vinculada en fecha posterior a diciembre de 2003, es decir, el 2006-05-02, lo que denota que no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que para reconocer su pensión debe aplicarse esta norma, la cual exige 57 años, y 1350 semanas cotizadas. En cuanto a la edad, que se advertía que nació el 13 de febrero de 1964, y que según lo relatado en los hechos tampoco contaba con las semanas de cotización, que para ese momento eran 1300, lo que lleva a que se desestimen las pretensiones.

Citó sentencia del 28 de enero de 2021 del Consejo de Estado, relacionada con el régimen pensional aplicable al docente que prestó servicios en el sector público y en el privado, ajeno a la actividad docente. Destacó que cuando presentó la solicitud de reconocimiento de la pensión, no cumplía los requisitos mínimos para su obtención, por cuanto si bien tuvo una relación laboral con anterioridad a 2003, la misma fue por OPS, pero no se demostró la configuración de una relación laboral encubierta, y estos tiempos solo podrán ser tenidos en cuenta cuando exista sentencia que reconozca dicho derecho; haciendo énfasis en que la relación legal y reglamentaria se dio a partir del 2006-05-02.

En cuanto a la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público, manifestó que el Decreto 3135 de 1968, y posteriormente el Decreto 1848 de 1969, señalan textualmente la incompatibilidad entre las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, precisándose que, en el evento de concurrencia entre ellas, se deberá optar por la que más convenga.

Y que también, acorde a lo determinado en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, se proscribe la opción de acceder a la pensión de jubilación concurrentemente con la pensión de vejez. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 9 Que adicional a esto, el carácter incompatible de la pensión lo determina la misma Ley 100 de 1993, y sus modificaciones, al prohibir tener acceso al mismo tiempo a dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo.

Sobre los factores salariales, citó la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, así como la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, para precisar que los factores salariales que se deben tener en cuenta son solo sobre los que se hubieran efectuado cotizaciones. Insistió que se presenta una falta de legitimación en la causa ya que la responsabilidad en este caso sería del ente territorial, teniendo en cuenta que es el encargado de elaborar y emitir el acto administrativo incluyendo la totalidad de los valores a reconocer y pagar; y que también se presenta la prescripción de las mesadas pensionales, debiendo reconocer solamente las causadas hasta 3 años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la demandada.

Sobre las costas, precisó que conforme pronunciamiento del Consejo de Estado la condena no es objetiva, sino que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de las actuaciones procesales, y en este caso no existe fundamento alguno sobre la ocurrencia de alguna actuación del Fondo que desvirtúe la presunción de buena fe.

Pidió revocar la sentencia, y absolver al Fondo de todas las declaraciones y condenas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, las partes no presentaron escrito pronunciándose sobre el recurso de apelación. CONSIDERACIONES Como no se observa alguna irregularidad que dé lugar a declarar la nulidad de lo actuado, se procederá a fallar de fondo la litis.

Aunque en el recurso de apelación se plantaron argumentos en torno a la improcedencia de la condena en costas, esta Sala se abstendrá de plantear 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 10 algún problema jurídico al respecto, ya que en la sentencia de primera instancia no se reconocieron costas.

Problemas jurídicos 1. ¿El tiempo laborado por la parte actora a través de autorizaciones antes del 27 de julio de 2003 debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985? 2. ¿Tiene derecho la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz a que se le reconozca una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso • Conforme a Registro Civil de Nacimiento, la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz nació el 13 de febrero de 1964. • Mediante autorización nro. 572 del 24 de abril de 2000, se autorizó a la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz para que prestara sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo en reemplazo de la señora María Rosalba López de Giraldo, en la plaza ubicada en el Colegio José Antonio Galán. • Conforme certificación del 28 de febrero de 2001, suscrita por la rectora del Colegio Oficial Mixto Agropecuario José Antonio Galán, la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz laboró en esa institución desde el 24 de abril de 2000 hasta el 22 de diciembre de ese mismo año, conforme autorización nro. 572 del 24 de abril de 2000. • Mediante autorización nro. 271 del 29 de enero de 2001, se autorizó a la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz para que prestara sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo en reemplazo de la señora María Rosalba López de Giraldo, en la plaza ubicada en el Colegio José Antonio Galán. • Mediante autorización nro. 1113 del 18 de marzo de 2002, se autorizó a la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz para que prestara sus servicios 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 11 transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo en reemplazo de la señora María Yolanda Cristina Hoyos de Berrio, en la plaza ubicada en la Escuela Rural La Libertad. • Mediante autorización nro. 914 del 27 de enero de 2003, se autorizó a la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz para que prestara sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo en reemplazo de la señora María Yolanda Cristina Hoyos de Berrio, en la plaza ubicada en la Escuela Rural La Libertad. • Conforme certificación del 28 de marzo de 2005, suscrita por la rectora del Centro Educativo La Libertad, la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz laboró en esa institución como docente de tiempo completo desde el 18 de marzo al 8 de diciembre de 2002, conforme autorización nro. 1113; y del 27 de enero al 14 de mayo de 2003, conforme autorización nro. 914. • Mediante autorización nro. 1600 del 15 de mayo de 2003, se autorizó a la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz para que prestara sus servicios transitoriamente en el cargo de docente de tiempo completo en reemplazo de la señora Nubia Quiceno Castaño, en la plaza ubicada en el Instituto Agrícola San Isidro. • Conforme certificación del 18 de febrero de 2005, suscrita por la rectora de la Institución Educativa Rural La Trinidad, la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz laboró en esa institución como docente en el área de agropecuarias desde el 11 de marzo de 2003 hasta el 22 de septiembre del mismo año. • A través de Decreto 00965 del 21 de junio de 2005, la secretaría de Educación del departamento de Caldas nombró en periodo de prueba a la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz como docente en el área de Ciencias Naturales en la Institución Educativa Colegio el Purnio del municipio de La Dorada.

La fecha de posesión fue el 19 de julio de 2005. • Según el formato único para la expedición de historia laboral emitido por la Fiduprevisora el 21 de junio de 2005, la demandante fue nombrada mediante Decreto 0965, comenzando el 19 de julio. En este documento aparece 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 12 marcada con una “equis” la casilla “si” referente a “activa”, sin consignarse fecha de finalización de labores. • A través de derecho de petición radicado el 1 de noviembre de 2022, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; la cual fue negada con Resolución nro. 079 del 26 de enero de 2023.

Primer problema jurídico ¿El tiempo laborado por la parte actora a través de autorizaciones antes del 27 de julio de 2003 debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo para acceder a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985? Tesis: La Sala defenderá la tesis que la situación pensional de la demandante se rige por la Ley 33 de 1985, ya que acreditó vinculaciones como docente, anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Frente al tema del régimen pensional aplicable a los docentes, la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en aplicación de las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, relativa al IBL de acuerdo a los regímenes existentes para los educadores; y en esa misma medida desarrolló los parámetros a tener en cuenta para los docentes en atención a la fecha de vinculación al magisterio debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

De conformidad con esta providencia, para determinar cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 20031 que reguló dos eventos: 1 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 13 i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de esta ley al servicio público educativo oficial, quienes en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional, previsto en la Ley 33 de 1985 con los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Por su parte, el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional.

Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 14 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] (Negrillas fuera de texto) El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20192, indicó que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados3, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19854”. Para este caso está en discusión el régimen pensional aplicable a la demandante en su condición de docente oficial, esto es, si se rige por la Ley 33 de 1985; o si, por tratarse de una docente vinculada con posterioridad a 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Radicado número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-2017). 3 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 4 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 15 la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su situación pensional se rige por la Ley 100 de 1993.

Pero para ello, será necesario determinar si es procedente el reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de autorizaciones para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación. Para resolver este problema jurídico, lo primero que deberá referenciar esta Sala, por tratarse de un proceso de reconocimiento pensional, es providencia del Consejo de Estado de la Sección Segunda –Subsección A del 3 de febrero de 2020, radicado 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) en la cual se explicó lo siguiente: Según la tesis expuesta, esta Sección negaba por prescripción el derecho a las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, si el docente interesado no reclamaba su reconocimiento en el término previsto por la ley.

Así, en sentencia del 28 de agosto de 2014, expresó lo siguiente: […] No obstante, dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha reconocido el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 16 los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»5.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»6, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»7.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, como quiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. 5 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 7 Ibidem. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 17 Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”8 El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20169 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000- 2012-00180-01(1706-15). 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 18 servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»10 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 201611, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no 10 «Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 11 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 19 solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente12, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al re- embolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella. 12 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 20 Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación (negrilla y subrayado fuera de texto).

De acuerdo a lo anterior, dentro de un proceso judicial existe la posibilidad de buscar en relación con los contratos de prestación de servicios, o la declaratoria de la figura del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales; o perseguir el reconocimiento de la pensión teniendo como períodos laborados los prestados a través de esta modalidad; al tratarse la pensión de un derecho imprescriptible que puede ser reclamado en cualquier momento; y de no reconocerse ese tiempo se podría cercenar el derecho a la seguridad social.

Esta misma Corporación en sentencia del 13 de febrero de 2025 de la Sección Segunda – Subsección B, dentro del proceso con radicado 76001-23-33-000- 2020-01139-01 (6112-2023), explicó lo siguiente frente a las vinculaciones como docente mediante contratos de prestación de servicios y el reconocimiento pensional: 3.7. Sobre el cómputo de la labor docente en virtud de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento pensional 52.Continuando con el análisis de la aplicación de la Ley 812 de 2003, y debido a que en no pocas oportunidades se alega que la vinculación mediante contratos de prestación de servicios no es válida para acreditar el ejercicio de la función oficial docente, se subraya que el Consejo de Estado ha sostenido todo lo contrario por varias razones a saber: 53.En primer lugar, porque la definición legal de la labor docente contenida en el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979, hace alusión al «ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles», definición que se centra en la naturaleza material de la actividad, independientemente de la forma de vinculación. 54.En desarrollo de este concepto, la jurisprudencia ha establecido que los docentes vinculados mediante 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 21 contratos de prestación de servicios, al igual que los docentes-empleados públicos, desarrollan su labor de manera personal y subordinada a lo reglamentos propios del servicio público educativo.

En tal sentido, como se indicó en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201613: (…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 55.Por consiguiente, «se ha establecido que el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios es viable cuando se pretende la declaración de la existencia de una relación laboral encubierta o en el evento en que únicamente se solicite para efectos del cómputo de los periodos laborados bajo la forma contractual. 56.Lo anterior, en especial, cuando «las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas de la prescripción extintiva, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la administración no puede sustraerse del pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo»14. 57.Por tanto, siguiendo la lógica establecida para la aplicación de la Ley 812 de 2003, si un docente se vinculó mediante contrato de prestación de servicios antes del 27 de junio de 2003, le será aplicable el régimen pensional anterior, es decir, el establecido en la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso–Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005-16 del 25 de abril de 2016.

Radicado número 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088- 2015). 14 Ibídem 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 22 Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, independientemente de que posteriormente haya tenido interrupciones en el servicio o se haya vinculado bajo otras modalidades. 58.Esta interpretación se fundamenta en dos consideraciones adicionales: primero, que la propia Ley 812 de 2003 no estableció distinciones respecto a la modalidad de vinculación, centrándose únicamente en el momento temporal de ingreso al servicio; y segundo, que de acuerdo con la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional, que analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199415, la diferenciación de los docentes vinculados como empleados públicos y los contratados por prestación de servicios, en atención a que ambos grupos realizan una actividad igual, no puede significar el desconocimiento de derechos y garantías laborales que son irrenunciables. 59.Por consiguiente, cuando se analiza la aplicación del régimen pensional docente, el hecho de que la vinculación anterior a la Ley 812 de 2003 haya sido mediante contratos de prestación de servicios no impide la aplicación del régimen anterior.

Aunque en este caso no se hace mención propiamente a contratos de prestación de servicios, sí se evidencia que la demandante mediante autorizaciones laboró como docente de tiempo completo durante los años 2000 a 2003, los cuales en criterio de esta Sala le darían derecho a tener por acreditada su calidad de educadora con anterioridad a la Ley 812 de 2003, contrario a lo afirmado por la parte demandante.

Segundo problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz a que se le reconozca una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985? Tesis: la Sala defenderá la tesis que la demandante cumple los requisitos para que le sea reconocida pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, la cual estaría calculada con un ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales percibidos en el año 15 Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 23 de adquisición del estatus, según la Ley 62 de 1985 y sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Acorde lo resuelto en el anterior problema jurídico, a la accionante le asiste razón cuando indica que con anterioridad a la Ley 812 de 2003 tuvo vinculaciones como docente; periodos de tiempo que le sirven no solo para acreditar su calidad de educadora, sino que son computables para efectos pensionales. Frente a la pensión de jubilación la Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público, estableció en su artículo 1°:

ARTÍCULO 1. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…) En cuanto a los requisitos pensionales, está demostrado que la demandante nació el 13 de febrero de 1964, lo que significa que cumplió los 55 años exigidos por la norma el 13 de febrero de 2019. Frente a los tiempos de servicios los mismos se relacionaron en la sentencia de primera instancia, y de ellos se concluyó que el estatus pensional lo alcanzó el día 23 de abril de 2022, data en la cual acreditó los 20 años de servicios.

En relación con la fecha de adquisición del estatus no se presentó ningún reparo por las partes, por lo que se mantendrá la establecida en la sentencia de primera instancia. En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, específicamente en cuanto a los factores salariales, se acudió a la regla establecida en la sentencia de unificación mencionada del 25 de abril de 2019 en la cual se determinó: “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 24 un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. En el fallo del juzgado se consignó de manera abstracta que el ingreso base de liquidación debía calcularse atendiendo los postulados de la Ley 62 de 1985, con la inclusión únicamente de los factores allí enunciados, siempre y cuando hubieran sido devengados por la actora, y sobre ellos se hubieran efectuado aportes.

Aunque la conclusión plasmada en relación con el IBL es acertada, considera esta Sala, en atención a que este punto toca el núcleo esencial del derecho pensional, que se debe discriminar, de acuerdo con el certificado aportado, qué factores salariales deben incluirse en el ingreso base de liquidación. Según el certificado de factores salariales, la actora devengó en el año de adquisición del estatus (23 de abril de 2021 al 22 de abril de 2022) lo siguiente: Se debe aclarar que la prima de vacaciones y la prima de navidad no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haber efectuado aportes sobre ellas.

Como tampoco debe incluirse la prima de servicios, pues el Decreto 1545 de 2013 que la creó para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, estableció que aquella constituiría factor salarial desde el momento de su causación únicamente para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 25 Sobre la bonificación mensual, la Sección Quinta del Consejo de Estado el 31 de octubre de 2019 en sentencia dictada dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2019-04192, estableció que a pesar de que la bonificación de que trata el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014 no se halla enumerada dentro del catálogo de factores a que alude el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 porque se creó con posterioridad, la misma constituía factor salarial para todos los efectos legales.

En efecto, el Decreto 1566 de 2014 consagra:

ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Dicho decreto a su vez fue derogado por los Decretos 1272 de 2015, 123 de 2016 y 983 de 2017, 322 de 2018, 1022 de 2019, 298 de 27 de febrero de 202016 y Decreto 965 de 2021 en los cuales se ha previsto aquella bonificación mensual en las vigencias de 2015 a 2021 y en todos, como en el primero de la anunciada normativa, se dispone el carácter salarial de la bonificación para todos los efectos, y ordena que sobre aquella se hagan los aportes de orden legal.

Ello denota que es permitida la inclusión de la bonificación mensual en el IBL de la pensión, toda vez que su creación legal fue posterior a la Ley 62 de 1985, y porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que la creó, se debieron realizar aportes, tal y como lo establece el ya mencionado Decreto 1566 de 2014. 16 Por el cual se crea una bonificación para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se pagan con cargo al Sistema General de Participaciones y otras fuentes de financiación y se dictan otras disposiciones. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 26 En relación con la bonificación pedagógica, que también fue percibida, evidencia esta Sala frente a este rubro que el Decreto 2354 de 2018 creó el factor salarial mencionado para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación así:

ARTÍCULO 2. Creación de la bonificación pedagógica. Créase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018 en los términos que a continuación se señalan: 1. En el año 2018, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 6% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 2.

En el año 2019, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 11 % de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación. 3. A partir del año 2020 y en adelante, los docentes y directivos docentes percibirán por concepto de Bonificación Pedagógica un valor equivalente al 15% de la asignación básica mensual del cargo que vienen desempeñando al momento de su causación.

ARTÍCULO 3. Criterios para liquidar y reconocer la bonificación pedagógica. Para liquidar y reconocer la Bonificación Pedagógica, de que trata el artículo anterior se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. La Bonificación Pedagógica se pagará una sola vez al año, en los porcentajes del presente decreto. 2. La Bonificación Pedagógica se reconocerá y pagará cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado. 3.

La Bonificación Pedagógica se liquidará sobre la asignación básica mensual que el docente y directivo docente esté devengando para la fecha de causación de la Bonificación. 4. La Bonificación Pedagógica constituye factor salarial para todos los efectos legales. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 27 5.

La Bonificación Pedagógica no tendrá efectos retroactivos por ninguna consideración.

PARÁGRAFO 1. El primer pago de la Bonificación Pedagógica se realizará en el mes de diciembre de 2018 en los términos señalados en el numeral 1 del artículo 2 del presente decreto a los docentes y directivos docentes que hayan laborado un (1) año continuo de servicios efectivamente prestado (Subrayado fuera de texto). Al revisar esta norma del año 2018 se llega a la conclusión que, aunque en ella se estableció que la bonificación pedagógica constituía factor salarial para todos los efectos legales, también se determinó que sería cancelada una sola vez al año, cuando se hubiera laborado un año continúo de servicios; y que el primer pago se haría en diciembre de 2018, y que no tendría efectos retroactivos bajo ninguna consideración. En el presente caso el certificado de factores salariales da cuenta que este rubro fue percibido entre los años 2021 y 2022, época en la cual ya había sido creado como factor salarial, por lo que también hay lugar a incluirla en el IBL de la pensión, pero solamente en 1/12 parte, en atención a que la misma se percibe, como se indicó, de manera anual.

Así las cosas, para mayor claridad del asunto, aunque es cierto que en el IBL de la pensión deben incluirse los factores salariales establecidos en la Ley 62 de 1985, se discriminará que para este caso debe tenerse en cuenta la asignación básica, la bonificación mensual y 1/12 de la bonificación pedagógica, siempre y cuando sobre ellos se hubieran efectuado aportes, por lo que el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia será modificado en este sentido.

En cuanto a la prescripción, de conformidad con el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, teniendo en cuenta la fecha de consolidación del derecho, 23 de abril de 2022; que la reclamación ante la entidad se presentó el 1 de noviembre de 2022; y que la demanda se radicó el 15 de febrero de 2023, no transcurrieron 3 años entre estas actuaciones, lo que denota que no se configuró dicho fenómeno, como se expuso en la sentencia de primera instancia. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 28 Finalmente, sobre la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario docente, es necesario aclarar que el presidente en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto – Ley 1317 de 1960, que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución de 1886, vigente para la época, excepcionó a los docentes de carácter oficial de la prohibición de doble asignación del tesoro público.

Dicha excepción fue reiterada en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. En este sentido, el Decreto 224 de 1972, previó que “el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años.” Así mismo, la Constitución Política de 1991 dispuso la posibilidad de mantener, en los casos expresamente indicados por la ley, las excepciones legales a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público: Artículo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. (Negrilla de la Sala) En esta línea, a través de la Ley 4 de 1992, el legislador desarrolló dicha disposición constitucional de la siguiente manera: Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: [ ] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 29 Por su parte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado17 precisó el alcance de dicha disposición así: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4a de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5o del Decreto 224 de 1972.

Adicionalmente, las normas que han regulado el sistema pensional de los docentes oficiales fueron consistentes en mantener esta excepción, como seguidamente se destaca: - El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó el régimen docente del Sistema Integral de Seguridad Social, reiteró que “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”. - El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, por la cual se distribuyeron competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política previó que el “régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”. - La Ley 344 de 1996, artículo 19: Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Sentencia del 06 de marzo de 2003. Radicación n° 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001). 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 30 servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. (Negrilla de la Sala). Este régimen normativo ha sido aplicado y reiterado18 en diversas ocasiones por el Consejo de Estado, el cual ha concluido que: (…) una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

(…) (Negrilla del Tribunal) Se debe recordar que el alcance de dicha excepción ha sido establecido taxativamente por el Consejo de Estado, el cual, ha precisado que las únicas prestaciones económicas compatibles son: “i) la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación; y ii) la pensión de jubilación y el salario percibido por el ejercicio de la docencia.” Con fundamento en lo expuesto, esta Sala de decisión concluye que, de acuerdo con la normativa aplicable al presente asunto, y la jurisprudencia del 18 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

Sentencias del 13 de junio de 2024 y 27 de julio de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2019- 02899-01 (4604-2022) y 25000-23-42-000-2015-02343-01 (3001-2022); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Jorge Portocarrero Banguera. Sentencia del 26 de junio de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2020-03316-01 (5780 – 2023);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 23 de mayo de 2024. Radicación n° 06001-23-33-000-2017-01122-01 (2860-2023); 05001-23-33-000-2018-00917-01 (1676-2023); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

Sentencia del 21 de marzo de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2921-00164-01 (7010-2023); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 14 de marzo de 2024. Radicación 05001-23-33-000-2016-02542-01 (3475-2023). 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 31 Consejo de Estado, la pensión de jubilación de la señora demandante debe reconocerse desde el momento en que adquirió el estatus pensional, sin exigir el retiro del servicio, es decir, teniendo en cuenta la compatibilidad legal entre el salario y la pensión de jubilación de los maestros oficiales.

Conclusiones La demandante en su calidad de docente oficial afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber tenido vinculación como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 efectiva a partir del 23 de abril de 2022, liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de los factores salariales establecidos en la Ley 33 de 1985, para este caso la asignación básica, así como la bonificación mensual y 1/12 de la bonificación pedagógica devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus, 23 de abril de 2021 al 22 de abril de 2022, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran realizado aportes.

Por lo anterior, se modificará el ordinal segundo de la sentencia, para consignar los factores salariales que hacen parte del IBL. En lo demás, el fallo será confirmado. Costas En el presente asunto, conforme a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condena en costas, toda vez que la sentencia de primera instancia será modificada, y además no hubo actuación de la parte actora ante este Tribunal.

Por lo discurrido, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia del 1 de julio de 2025 emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de 17001-33-33-001-2023-00047-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 169 Segunda Instancia 32 Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ANA ISABEL SÁNCHEZ MUÑOZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual quedará así:

SEGUNDO: SE ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a título del restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar una pensión de jubilación en favor de la señora Ana Isabel Sánchez Muñoz a partir del 23 de abril de 2022 en cuantía del 75% de los factores salariales de la Ley 62 de 1985, para este caso la asignación básica, y los de bonificación mensual y 1/12 de la bonificación pedagógica, siempre y cuando sobre los mismos se hayan efectuado los aportes, sin exigirse la renuncia al cargo de docente.

SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS la sentencia del 1 de julio de 2025.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 25 de septiembre de 2025, conforme acta nro. 089 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.