REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. Dr. Gerardo Iván Muñoz Hermida Neiva, veintidós (26) de agosto de dos mil veinticinco (2025). ACCION: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE DEMANDADO: E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA PROVIDENCIA: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN: 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Aprobado en Sala de la fecha.
Acta No. 059. 1. OBJETO A DECIDIR. En virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a dictar sentencia y decidir de fondo el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 26 de febrero de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante la cual se accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. 2.
LA DEMANDA. 2.1. De las pretensiones. Mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE instaura demanda contra la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA, para solicitar se efectúen las siguientes declaraciones: - Nulidad del Oficio No. 01-GER-005928-S2018, del 23 de octubre de 2018, emanado por parte de la E.S.E Carmen Emilia Ospina de Neiva, notificado y recibido el 14 de noviembre del 2018, mediante el cual se niega la solicitud de declaratoria de la existencia de una relación legal y reglamentaria desde el 2 de agosto del 2012 hasta el 1 de agosto de 2017, como Auxiliar de Enfermería. - Nulidad de la Resolución No. 649 del 18 de diciembre de 2018 “Por 2 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo No. 01-GER-005928-S-2018, del 23 de 0ctubre del 2018, expedido por la ESE Carmen Emilia Ospina", notificada y recibida el 9 de enero de 2019, en la cual se confirma en todas sus partes el acto administrativo recurrido. - Se declare de conformidad con el principio de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 constitución Política, que entre la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva y la señora Mary Leidy Bastidas Andrade, existió una relación legal y reglamentaria desde el 2 de agosto de 2012 hasta el primero 1 de agosto de 2017, en la que se desempeñó como auxiliar de enfermería. - Se declare que la señora Mary Leidy Bastidas Andrade fue despedida de manera injusta y sin previo aviso por la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reintegrar a la señora Mary Leidy Bastidas Andrade al cargo de auxiliar de enfermería de la planta de cargos de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, por haber sido despedida de manera injusta y sin previo aviso, y en consecuencia, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el momento de la terminación de la relación laboral, esto es, desde el 1 de agosto de 2017, hasta cuando se restituya a su cargo de auxiliar de enfermería de planta.
Así mismo, se condene a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, pagar a la señora Mary Leidy Bastidas Andrade, a título de indemnización un valor equivalente a las prestaciones sociales desde el 2 de agosto de 2012 y hasta el 1 de agosto de 2017, en los mismos términos y derechos laborales que tienen reconocidos y devengan los auxiliares de enfermería de planta de la entidad demandada, así mismo, las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.
De otra parte, solicita se condene a la entidad demandada a reembolsar las siguientes sumas: i) Los pagos efectuados como aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales), ii) el 10% del salario descontado mensualmente por concepto de retención en la fuente. Finalmente, pretende se condene a la entidad demandada al pago de la indexación de las sumas de dinero adeudadas hasta el momento que se verifique el pago total de la obligación conforme al IPC, y se reconozca y pague a título de perjuicios morales la suma de 100 S.M.L.M.V. causados por el sufrimiento y angustia por la terminación de su relación laboral. 2.2.
De los hechos. 3 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA Se expuso que la señora Mary Leidy Bastidas Andrade, el 2 de agosto de 2012 ingresó a laborar al servicio de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, en el cargo de auxiliar de enfermería hasta el 1 de agosto de 2017, de manera continua mediante contratos de prestación de servicios así: “1.- Del 02 de agosto de 2012 al 15 de diciembre de 2012 mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina de la ciudad de.
Neiva. 2.- Del 17 de diciembre de 2012 al 31.de enero de 2013 mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina de la ciudad de Neiva. 3.- Del 01 de febrero de 2013 al 30 de abril de 2013 mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina de la ciudad de Neiva. 4.- Del 1 de mayo de 2013 al 31 de julio de 2013 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 5.- Del 01 de agosto de 2013 al 30 de septiembre de 2013 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 6.- Del 03 de octubre de 2013 a 30 de noviembre de 2013 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 7.- Del 02 de diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2014 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 8.- Del 07 de abril de 2014 hasta el 31 de mayo de 2014 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 9.- Del 09 de junio de 2014 a 31 de octubre de 2014 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 10.- Del 1 de noviembre de 2014 a 31 de diciembre de 2014 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 11- Del 29 de diciembre de 2014 hasta 31 de enero de 2015 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 12.- Del 1 de febrero de 2015 hasta el 31 de octubre de 2015 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 13.- Del 03 de noviembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 14.- Del 1 de diciembre de 2015 hasta el 31.de enero de 2016 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 15.- Del 02 de febrero de 2016 hasta el 31 de julio de 2016 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 4 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA 16.- Del 05 de agosto de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2016 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 17.- Del 07 de octubre de 2016 hasta el 31 de octubre de 2016 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 18.- Del05 de noviembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2016 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 19.- Del 02 de diciembre de 2016 hasta el 31 de enero de 2017 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva. 20.- Del 02 de febrero de 2017 hasta el 31 de julio de 2017 Mediante contrato de prestación de servicios directamente con la E.S.E Carmen Emilia Ospina ciudad de Neiva.” Que como auxiliar de enfermería debía cumplir con las siguientes funciones: “Auxiliar de Enfermería Consulta externa: remplazo de citas de pacientes inexistentes a los médicos, ingresar al sistema las ordenes que se reciben, descartar líquidos, hacer torundas, lavado de material, ir al área de microbiología. Auxiliar de enfermería En Urgencias: Efectuar la clasificación del TRIAGE a quien solicite el servicio, Administrar Tratamientos a los pacientes que lo requieran de acuerdo a las Órdenes Médicas (Inyectología - Canalización - Curaciones - Toma de EKG-Glucometrías - Asistir al Médico en Reanimación - Alistar el material de Sutura y Asistir al Médico en el procedimiento de Sutura - Tomar signos vitales - Tomar Laboratorios a los pacientes, etc.” Que el horario que tenía que cumplir correspondía a turnos diarios de 12, 9 y 7 horas y los turnos nocturnos de 192 horas mensuales asignadas, los cuales eran fijadas en la cartelera del área asignada por la Enfermera jefe del Servicio.
Así mismo, señala recibía órdenes y directrices de los coordinadores y jefes de Zona de la E.S.E Carmen Emilia Ospina de la ciudad de Neiva estando bajo continuada subordinación como si fuera una empleada de la planta de personal de la entidad, recibiendo requerimientos y llamados de atención, sin que le fueran canceladas prestaciones y derechos laborales que reciben los empleados de planta.
Que por su desempeño como auxiliar de enfermería empezó a presentar dolor de piernas, decaimiento, por cuanto entre sus funciones tenía que permanecer la gran mayoría del tiempo de pie y la excesiva sobrecarga laboral, especialmente en tumos de la noche, acudiendo constantemente al médico general, advirtiendo que durante aproximadamente 5 años nunca le otorgaron vacaciones, lo que a toda luz va en contravía de los derechos de cualquier trabajador.
Que el 1 de agosto de 2017 entregó el turno a las 7 a.m., sin que le fueran 5 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA asignados más turnos, lo que en su sentir constituyó un despido arbitrario, injusto e ilegal, encontrándose aún en tratamiento médico y sin previa autorización del Ministerio del Trabajo, despido que en su sentir le ocasionó perjuicios morales, por cuanto su subsistencia y la de su hija, dependía de los ingresos que obtenía como auxiliar de enfermería, sin que le haya sido posible vincularse a una nueva empresa, por los problemas de salud que presenta.
Para finalizar, indica que el 8 de octubre de 2018 por intermedio de apoderado, radicó petición ante la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, la cual fue resuelta de manera negativa mediante oficio con radicado 01-GER- 005928-S-2018, la cual fue confirmada por medio de la Resolución No. 649 del 18 de diciembre de 2018 al resolver el recurso de reposición, finiquitando así la vía administrativa. 2.3.
Normas Violadas y Concepto de la Violación. Enuncia como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 48, 53, 83, 84, 90, 93, 94 y 209 de la Constitución Política, el Decreto 1045 de 1978 en su artículo 21, la Ley 6 de 1945, Ley 244 de 1995 y la Ley 100 de 1993 artículo 195. Como concepto de violación sostuvo que la entidad demandada le dio un trato desigual a la demandante frente a quienes desempeñaban en la institución la misma actividad y eran vinculados laboralmente, vulnerando el derecho que le asiste a todo ciudadano de conservar un trabajo en condiciones dignas y justas, a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, etc.
Sostiene luego que los actos administrativos cuya nulidad se depreca fueron expedidos con falsa motivación, al indicar que entre la accionante y la ESE Carmen Emilia Ospina no existió un vínculo laboral al no cumplirse los 3 elementos de la relación laboral, sin hacer un análisis de las normas trascritas en el recurso interpuesto, las cuales reconocen los derechos reclamados.
Que así mismo, desconoció preceptos legales y constitucionales que estaba obligado a acatar y que no encontró soporte jurídico alguno que avalara su proceder. Así mismo, que la entidad demandada incurre en desviación y abuso de poder, al señalar un abuso de la posición dominante ante la necesidad de la accionante de trabajar y prestar sus servicios laborales para mantener sus necesidades básicas satisfechas y sostener a su familia, desconociendo los emolumentos salariales a que por ley tenía derecho, que ha debido ser igual a cualquier trabajador vinculado de planta a la entidad. 6 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA Por último, considera fueron expedidos con falta de motivación, al manifestar que la negativa no a las pretensiones no tienen soporte en norma jurídica alguna, pasando por alto que las actuaciones administrativas están orientadas y dirigidas por principios de rango constitucional y legal.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Pág. 160-178 C. Ppal. 2 1Inst.) Por intermedio de apoderado, le E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al argumentar que la vinculación de la demandante con la entidad fue contractual regulada por la Ley 80 de 1993, no siendo necesario previo aviso para la terminación, por cuanto la contratista desde la suscripción del contrato tiene conocimiento del plazo de ejecución y la fecha de la terminación del mismo, y en razón a ello, considera no procede el reintegro de la actora al cargo de auxiliar de enfermería, ni el pago de los salarios dejados de percibir.
De igual manera consideró improcedente la declaratoria de una relación legal y reglamentaria durante el periodo que ejecutó los contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería, por cuanto para acceder a dicho cargo solo procede mediante un concurso de méritos, y agotados los tramites propios según atribuciones conferidas por los artículos 13 y 28 del Decreto Ley 785 del 2005 a la Junta directiva de la ESE, previa constitución del cargo, para posteriormente otorgar calidad de empleado o servidor público mediante nombramiento y acta de posesión según el caso, sujeto a un régimen legal y reglamentario especial.
Acto seguido, señala que, dada la vinculación contractual, no estuvo subordinada en la ejecución de sus actividades contractuales, no hubo permanencia en la prestación del servicio, presentando interrupciones entre la suscripción de cada contrato. Que adicional a ello, la accionante ejecutó diferentes objetos contractuales. Sostiene también que no es procedente el pago de las prestaciones sociales, por cuanto la vinculación fue contractual, en la cual se adquirieron unas obligaciones reciprocas, pactándose el pago de unos honorarios que fueron cancelados en su totalidad por la entidad accionada, tanto que al finalizar el término pactado en cada contrato se suscribieron las respectivas actas de terminación y liquidación en el que las partes de común acuerdo se declararon a paz y salvo.
Que así mismo, resulta inviable el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, por cuanto la sentencia que se profiera será constitutiva de derecho. Precisa luego que el reintegro de los pagos efectuados a seguridad social, es improcedente por considerar que los contratistas independientes tienen la obligación legal de estar afiliados y pagar los aportes al sistema de seguridad 7 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA social en salud, pensiones y riesgos laborales.
Y en cuanto al pago de los perjuicios morales reclamados sostiene que los mismos no se acreditan y por tanto no procede su reconocimiento. Para finalizar, propone como exceptivas las siguientes: i) Legalidad del acto administrativo acusado. ii) Inexistencia de los requisitos propios del contrato laboral. ii) Inexistencia de la obligación demandada. iv) cobro de lo no debido. v) Buena fe.
Vi) prescripción de los derechos reclamados y vii) la genérica. 4. La Sentencia de Primera Instancia. (Doc. 12 One Drive C. 1Inst.) El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, resolvió: “PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito de: i) legalidad del acto administrativo acusado, ii) inexistencia de los requisitos propios del contrato laboral, iii) buena fe y iv) prescripción. DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS las excepciones de: i) inexistencia de la obligación demandada y ii) cobro de lo no debido, que fueron propuestas por la demandada ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo Nº 01-GER-005928- S-2018 del 23 de octubre de 2018 y la Resolución Nº 649 del 18 de diciembre de 2018 suscritos por la gerente de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la demandante MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE, por el tiempo que laboró en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos de la litis comprendido entre el 2 de agosto de 2012 y el 1º de agosto de 2017.
TERCERO. - CONDENAR a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA a pagar a título de restablecimiento del derecho y a favor de la señora MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE identificada con la cédula de ciudadanía Nº 36.311.170 de Neiva - H, el equivalente a las prestaciones sociales con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicios y por el tiempo de duración de los mismos, así mismo en caso de que se presente alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la demandante, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA como empleador, teniendo la demandante MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE que acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; toda vez que, dichos pagos son consecuencia del vínculo laboral que existió entre las partes, es decir, entre el 2 de agosto de 2012 y el 1º de agosto de 2017.
CUARTO. - ORDENAR computar el tiempo laborado para efectos pensionales y al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 192 del CPACA, utilizando la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado. 8 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. - DESE cumplimiento a este proveído, dentro de los términos establecidos en el artículo 171 numeral 4º, 187, 192, 195 inciso 4º de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. - PROMUÉVASE por la parte demandante el incidente de liquidación de condena conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
OCTAVO. - ABSTENERSE de condenar en costas, conforme lo regula el ordinal 5º del artículo 365 del C.G.P.
NOVENO. - En firme la presente providencia y culminadas las órdenes impartidas, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones en el Software de Gestión Justicia XXI, igualmente expídanse las copias de que trata el artículo 114 inc. 2 del C.G.P.” Para tal efecto, manifestó el A quo que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra el elemento de la subordinación o dependencia respecto del empleador, circunstancia en la que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, acorde con lo contemplado en el artículo 53 constitucional, correspondiendo a la parte demandante desvirtuar la relación contractual.
En ese orden de ideas encontró acreditado que la demandante prestó sus servicios de manera personal a la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, de manera ininterrumpida mediante contratos de prestación de servicios, como auxiliar de enfermería, entre el 2 de agosto de 2012 y el 1 de agosto de 2017, recibiendo por ello una remuneración. Respecto a la subordinación, observó la presencia de comunicaciones internas, planes de mejoramiento individual y la hoja de seguimiento a contratistas, que permiten afirmar que la demandante dependía de un superior, lo cual se evidenció con la prueba testimonial recaudada, en la cual se manifestó que la demandante al ejecutar sus labores como auxiliar de enfermería debía seguir estrictas instrucciones que el empleo requería por parte de Jefes de Enfermería, supervisores del contrato, jefes de grupo y personal médico.
Concluye así, que la función desplegada por la parte actora no fue de carácter transitorio o esporádico, como ocurre en los contratos de prestación de servicios, sino que por el contrario se trasladó en el tiempo durante cerca de 5 años de manera ininterrumpida, esto es, durante los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. Encontrándose la demandante en situaciones más exigentes que las predicables a las auxiliares de enfermería de planta de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva.
En consecuencia, determinó que a la demandante le asiste derecho al 9 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA reconocimiento de una verdad relación laboral con la ESE accionada, resolviendo condenar a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho, al pago a favor de la parte actora de las prestaciones sociales con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicios y por el tiempo de duración de estos.
Así mismo, dispuso que en caso de que se presente alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, se deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía a la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva como empleador, teniendo la demandante MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE que acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; durante el tiempo de la vinculación, esto es, entre el 2 de agosto de 2012 y el 1 de agosto de 2017.
De igual manera, resuelve ordenar computar el tiempo laborado para efectos pensionales de la demandante. De otra parte, niega el reintegro solicitado y las sanciones por el no pago oportuno de las prestaciones sociales reconocidas, por tratarse de una sentencia declarativa. Así mismo, se niega el pago de las sumas correspondientes a la retención en la fuente, por tratarse de pagos fiscales que se causaron con la celebración de cada uno de los contratos de prestación de servicios.
Finalmente, resuelve negar el pago de perjuicios morales, manifestando que, si bien la terminación de la relación laboral genera traumatismos y sufrimiento, dicha situación no traduce la configuración automática de unos perjuicios. Por último, considera que el fenómeno de la prescripción trienal no tuvo operancia, por cuanto la última vinculación fue hasta el 1 de agosto de 2017, y la reclamación administrativa se presentó el 8 de octubre de 2018, esto es, dentro de los tres años siguientes a la terminación de su vínculo. 5.
El Recurso de Apelación. 5.1. Parte demandante. (Doc. 15 One Drive 1Inst.) Solicita se revoque de manera parcial el numeral tercero del fallo de la sentencia y modificar lo concerniente a: “el equivalente a las prestaciones sociales con base en los valores pactados dentro de los diferentes contratos de prestación de servicios y por el tiempo de duración de los mismos” y en su lugar se condene a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva a pagar a título 10 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA de restablecimiento de derecho el equivalente de las prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho, con base a los salarios devengados por las auxiliares de planta de la ESE, así como el respectivo ajuste de su salario, por devengar mensualmente menos que una auxiliar de planta, durante el tiempo comprendido entre el 2 de agosto de 2012 hasta el 1 de agosto de 2017.
Así mismo, solicita revocar el ordinal primero y quinto del fallo de primera instancia, y en su lugar se acceda a las demás pretensiones de la demanda relativas al: i) Reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios morales, al señalar que el acto ilegal que cometió la ESE CARMEN EMILIA OSPINA al contratar a la señora MARY LEIDY en el cargo de Auxiliar de enfermería, bajo la modalidad de prestación de servicios genero secuelas emocionales en su vida personal, y que la decisión de su despido arbitrario le generó más angustia y tristeza, por cuanto su mínimo vital se puso en riesgo y por cuanto soportaba el 50% de la carga económica de su hogar. ii) Reconocimiento y pago de horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, por haber desarrollado labores propias de un auxiliar de enfermería de planta. iii) Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no haber cancelado la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva oportunamente las cesantías, al señalar que la entidad incurrió en mala fe y en un acto ilegal al contratar a mi prohijada mediante un contrato de prestación de servicios y no mediante un contrato laboral, cargo que es propio de la planta de la ESE y de su objeto misional.
Que así mismo, la entidad estaba en la obligación adoptar las medidas necesarias para proveer su planta de personal, de conformidad con las necesidades reales de la entidad, y evitar que la relación con la actora se prolongara por tantos años, sin que ella pudiera percibir las acreencias laborales a las que tenía derecho. iv) Reconocimiento y pago de la sanción moratoria por despido sin justa causa, por cuanto en su sentir la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva no tenía por qué terminar el contrato celebrado con la señora Mary Leidy bastidas, toda vez que el cargo de auxiliar de enfermería no ostenta la calidad de temporal y fue un acto ilegal lo que cometió la entidad accionada al contratar a la señora Mary Leidy Bastidas bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. v) Reconocimiento del reintegro y del pago de los salarios dejados de percibir por haber sido despedida de forma injusta y sin previo aviso, a fin de proteger el derecho fundamental al trabajo y al mínimo vital de la demandante, alegando que, desde su despido, no ha podido conseguir trabajo. 11 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA Finalmente, solicita se condene en costas a la parte demandada, aduciendo que ha debido sufragar los gastos de un apoderado judicial que la represente. 5.2.
Parte demandada. (Doc. 14 One Drive 1Inst.) La apoderada judicial de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda, al considera que no hay certeza sobre la configuración del elemento de la subordinación, indispensable para declarar la existencia de una relación laboral.
En tal sentido, expuso que se desconoce que los documentos a que se hace alusión (las comunicaciones internas, planes de mejoramiento individual y la hoja de seguimiento a contratistas) no permiten acreditar que se ha configurado el elemento de la subordinación o que se ha fracturado la autonomía de la que gozó la contratista, pues dichos documentos guardan relación con la supervisión y seguimiento que se realiza a los contratistas, en cumplimiento a lo dispuesto la Ley 1474 del 2011.
Que las pruebas aportadas por la demandante no pueden entenderse como una jornada de trabajo, dado que a su incumplimiento, retraso o desatención, no se realizaron llamados de atención, memorandos o algún otro tipo de coerción a los contratistas, pues son ellos mismos quienes concertaban las horas de prestación del servicio, en ese mismo sentido tampoco se advierte ni prueba que haya existió un control de ingreso o salida, adicionalmente, tenemos que ni los cuadros de turnos eran imperativos pues se podían modificar y adaptarse a los horarios y disposición de tiempo de las auxiliares de enfermería y así lo aceptan los testigos y las pruebas documentales aportadas que dan cuenta del cambio de turnos, quedando en evidencia la autonomía que tenía la contratista.
Acto seguido, consideró que se dio una indebida valoración probatoria, por cuanto desconoció que hubo periodos en que la actora prestó sus servicios en el área administrativa como auxiliar administrativa en la central de información y en el área de contratación, precisa así que la actora fue contratada para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, auxiliar administrativa en la central de información (Contrato No. 50 de 2013), Auxiliar Administrativa de Contratación (Contrato 589 de 2013), Auxiliar Administrativa (Contrato 893 de 2013) a la ESE Carmen Emilia Ospina, en consecuencia se acreditó la prestación del servicio en diferentes áreas, dependiendo la necesidad del servicio y la disponibilidad de la contratista.
Concluye así, que la demandante no acredita los requisitos esenciales para la existencia de una relación laboral, y en especial la subordinación o dependencia, pues no obra dentro del expediente memorandos, circulares, 12 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA llamados de atención, comunicaciones mediante las cuales se impartieran órdenes que obligaran su acatamiento para el desarrollo del contrato de prestación de servicios, como tampoco el tener que cumplir un horario laboral impuesto por la entidad demandada, ni estar incurso en procesos disciplinarios, por lo que al no acreditarse la subordinación como elemento que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta, no es posible aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas y por lo tanto se debe REVOCAR la sentencia de primera instancia. De otra parte, manifiesta que se dio una indebida aplicación de la prescripción al señalar: “…el despacho pasa por alto que se suscribieron varios contratos de prestación de servicios, los cuales al fenecimiento del plazo estipulado eran terminados y liquidados donde las partes de manera libre y voluntaria se declaraban a paz y salvo por todo concepto, por lo tanto, teniendo en cuenta la regulación normativa aplicable al caso sub iúdice sobre la prescripción, al vencimiento de cada contrato la parte actora contaba con tres (3) años para solicitar el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales.
En el caso de la referencia está claro que el último período de prestación de servicios que se reclama por parte de la demandante, fue el 31 de julio de 2017, y la reclamación administrativa fue presentada el 08 de octubre de 2018, lo que exige declarar la prescripción extintiva de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 08 de octubre de 2015.” Para finalizar sostiene respecto a la condena del numeral tercero, relacionada con la cotización al respectivo fondo de pensión de la suma faltante o de la diferencia entre los aportes realizados por la demandante y los que se debieron efectuar, que la parte actora no acreditó la afiliación al fondo de pensión ni los pagos efectivos realizados, hecho que no se puede dejar en la incertidumbre y supeditado a una comprobación futura, por lo que la prueba del pago de las cotizaciones al sistema debieron ser arrimados al proceso, durante el término y oportunidad para hacerlo y no con posterioridad a la sentencia.
6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El 5 de mayo de 20221 se admitió el recurso de apelación presentado por las partes demandante y demandada, disponiéndose que el expediente ingresara al Despacho para emitir sentencia, de conformidad con el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El 17 de mayo de 20222 ingresó el expediente al despacho para proferir 1 Doc. 001 SAMAI 2Inst. 2 Doc. 003 SAMAI 2Inst. 13 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA sentencia de segunda instancia.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Cumplidos con los trámites propios del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso y sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre el asunto de la referencia. 7.1 Problema jurídico a resolver. Teniendo en cuenta que ambas partes procesales recurrieron el fallo de primera instancia, el problema jurídico a resolver en esta instancia, consiste en determinar si debe revocarse la sentencia calendada 26 de febrero de 2021 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda y como consecuencia de ello declarar que entre la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA y la señora MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE, NO existió una relación laboral por el desempeño de labores como auxiliar de enfermería y auxiliar administrativa, sino que se trató de una relación estrictamente contractual bajo la ejecución de contratos de prestación de servicios, y en consecuencia, no le asiste derecho al pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que se reclaman.
En caso negativo, esto es, de encontrarse acredita la existencia de un contrato realidad en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, corresponderá a la Sala determinar la procedencia de la totalidad de las pretensiones de la demanda. 7.2. Del contrato de prestación de servicios. En el ordenamiento jurídico colombiano coexisten tres clases de vinculaciones con las entidades públicas, así: i) Empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) Trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) Contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se define el contrato estatal de Prestación de Servicios en los siguientes términos: “Artículo 32. De los Contratos Estatales. (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o 14 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”3 (Negrilla de la Sala) En sentencia SUJ-025-CE-S2-20214, el Consejo de Estado definió como características del contrato estatal de servicios las siguientes: “87.
(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88. (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».25 89.
(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada. En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».26 90.
A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.27” La Corte Constitucional al analizar las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, en sentencia C-154 de 1997, puntualizó: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
“Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como 3 Los apartes resaltados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, MP Dr. Hernando Herrera Vergara, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 15 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA por la naturaleza y objeto de los mismos.
“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”5 Igualmente, en sentencia C-614 del 2 de septiembre del 20096, al revisar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 de 1968, en el que se establece una prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, señaló que se ajustaba a la Constitución por lo siguiente: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” Por su parte el Consejo de Estado, al estudiar las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que se han instaurado por varios contratistas en contra de actos administrativos donde la Administración les niega el reconocimiento de las prestaciones sociales, ha venido sosteniendo que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en 5 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 6 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA calidad de servidores públicos.
De otra parte, resulta importante hacer mención al Decreto 2400 de 1968 por el cual se fija el régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, en la parte final del artículo 2º dice que “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.” (Subrayas y resaltado no es del texto original) Prohibición que es replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008 que modifica y adiciona el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, al consagrar: “Artículo 7º.
Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional. La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Negrillas de la Sala) “Articulo1o.
Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2º quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (Negrillas de la Sala).
La Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008 en la referida sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, estableció algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, correspondientes a: “i) CRITERIO FUNCIONAL, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) CRITERIO DE IGUALDAD: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) CRITERIO TEMPORAL O DE LA HABITUALIDAD: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los 17 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) CRITERIO DE LA EXCEPCIONALIDAD: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) CRITERIO DE LA CONTINUIDAD: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.” 7.3.
Aspectos normativos y jurisprudenciales del contrato realidad. El denominado contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se comprueba la presencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral. En ese orden de ideas, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Así en la sentencia de Unificación CE–SUJ2-005-16 7 el Consejo de Estado indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales” (Resaltado fuera de texto). 7 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad.: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 18 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA Y, acreditada la subordinación y dependencia respecto del empleador, queda desvirtuado el contrato de prestación de servicios, y como consecuencia de ello, surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Con relación a la subordinación, el Consejo de Estado en la más reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-20218, manifestó: “2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 19 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad” Finalmente, resulta importante precisar que la existencia del contrato realidad no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues dicha calidad no se concede por el sólo hecho de trabajar para el Estado, sino que se deben cumplir cada uno de los requisitos señalados en el artículo 122 de la Constitución y en la Ley para acceder a un cargo público11: la existencia del cargo, la asignación de funciones y de recursos para el pago de sus emolumentos, el nombramiento y la posesión en legal forma, por eso, acreditado el contrato realidad no muta las órdenes o contratos de prestación de servicios en aquella y sólo da lugar a que se pague como indemnización, las prestaciones sociales causadas en el tiempo de la relación laboral. 7.4.
La presunción de subordinación en el caso de las auxiliares de enfermería. La Ley 911 de 2004 “Por la cual se dictan disposiciones en materia de responsabilidad deontológica para el ejercicio de la profesión de Enfermería en Colombia; se establece el régimen disciplinario correspondiente y se dictan otras disposiciones”, consagró la dependencia del auxiliar de enfermería respecto de las (os) enfermeras (os), delegando en aquel actividades de cuidado de enfermería cuando no se ponga en riesgo la integridad física o mental de la persona o grupo de personas que cuida; cuando pueda ejercer supervisión sobre las actividades delegadas; y evaluando, definiendo y calificando criterios para seleccionar, supervisar y evaluar el personal profesional y auxiliar de enfermería de su equipo de trabajo, para asegurar que este responda a los requerimientos y complejidad del cuidado de enfermería 20 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA (artículo 8º).
A su turno, la Corte Constitucional9 con relación al contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería, ha manifestado: “5.3. El contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería 62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”10 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.11 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”12.” En ese orden de ideas, si bien en el caso de las enfermeras y auxiliares de 9 Sentencia T-388 de 2020. 10 Por ejemplo, la sentencia Rad.
No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016. 11 Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16) del 5 de julio de 2018. 12 Por ejemplo, las sentencias Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016; Rad. No. 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15) del 17 de mayo de 2018;
Rad. No. 68001-23-33-000- 2014-00483-01(0265-16) del 17 de octubre de 2018; Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16) del 26 de octubre de 2017. 21 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA enfermería se presume la subordinación, ello no impide que en determinados eventos éstas puedan actuar de manera independiente, es decir, que admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada por la entidad demandada. 7.5.
Del caso concreto. Conforme lo ha indicado la Corte Constitucional13 y lo ha reiterado el Consejo de Estado, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, la remuneración y la prestación directa de la labor o función. Lo anterior en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales entre particulares como en las que celebra el Estado y en otros, aplicando el derecho a la igualdad, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Demostrada la relación laboral, surge para la parte demandante el derecho al pago de los beneficios que ello conlleva, esto es, el equivalente de las prestaciones sociales dejadas de percibir, sin que por ello se convierta automáticamente en un empleado público.
En ese orden de ideas, se procederá a estudiar la situación de la demandante para establecer si tiene o no derecho a las prestaciones reclamadas, en caso de acreditarse los tres elementos de toda relación laboral. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio debidamente allegado al expediente, como son los contratos de prestación de servicios y la certificación expedida por la Subgerente de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, se encuentra acreditado que la señora Mary Leidy Bastidas Andrade, prestó sus servicios a la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios de apoyo para ejercer como AUXILIAR DE ENFERMERÍA y como AUXILIAR ADMINISTRATIVA así: CONTRATO Y/O OPS OBJETO TERMINO EJECUCION VALOR FOLIO Contrato de prestación de servicios de apoyo No. 1088 del 31 de julio de 2012 “EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA de la ESE CARMEN EMILIA OSPINA con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera Del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 CINCO MILLONES NOVECIENTOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($5.900.256.00) MCTE, pagaderos a Fls. 75-77 C. 1Inst. 13 Sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara. 22 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA autónoma e independiente, de acuerdo con la programación establecida con el interventor del contrato. # razón de SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($6. 829..00) M/СТЕ valor hora auxiliar de Enfermería. Contrato de prestación de servicios No. 1533 del 17 de diciembre de 2012 “EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR ADMINISTRATIVA, en la central de información de la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente.
“ Del 17 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2013. UN MILLON OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y SEIS PESOS ($1.849.056.00) M/СTE. pagaderos en mensualidades vencidas de UN MILLON DOSCIENTOS SESENTA MIL SETESCIENTOS VEINTE PESOS ($1.260.720.00) o su equivalente por fracción de mes según el caso.
Fls. 78-80 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 50 del 30 de enero de 2013. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR ADMINISTRATIVA EN LA CENTRAL DE INFORMACION, en la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente.
Del 1 de febrero de 2013 al 30 de abril de 2013. TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($3.900.000.00) M/CTE, pagaderos a razón de UN MILLON TRECIENTOS MIL PESOS ($1.300.000.00) M/CTE, mensuales o su equivalente por fracción. Fls. 81-83 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 589 del 30 de abril de 2013.
EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR ADMINISTRATIVA, en el área de contratación en la E.S.E, "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Del 1 de mayo de 2013 al 31 de julio de 2013. TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($3.900.000.00) M/CTE, pagaderos a razón de UN MILLON TRECIENTOS MIL PESOS ($1.300.000.00) M/CTE, mensuales o su equivalente por Fls. 84-86 C. 1Inst. 23 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA fracción. Contrato de prestación de servicios No. 893 de julio de 2013.
El CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR ADMINISTRATIVA, con la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina". con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Del 1 de agosto de 2013 al 30 de septiembre de 2013. DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($2.600.000.00) M/CTE, pagaderos a razón de UN MILLON TRECIENTOS MIL PESOS ($1.300.000.00) M/CTE, mensuales e su equivalente por fracción. Fls. 87-89 C. 1Inst.
Contrato de prestación de servicios No. 1028 del 30 de septiembre de 2013. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, en la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Desde el 3 de octubre de 2013 al 30 de noviembre de 2013.
DOS MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL CIENTO DOCE PESOS ($2.714.112.00) M/СTE, рagaderos a razón de SIETE MIL SESENTA Y OCHO PESOS ($7.068.00) M/CTE, valor hora o su equivalente por fracción. Fls. 90-92 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 1463 del 2 de diciembre de 2013 EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, en la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente.
Del 2 de diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2014. CINCO MILLONES CUATROCIENT OS VEINTIOCHO MIL DOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($5.428.224.00) M/CTE, pagaderos a razón de SIETE MIL SESENTA Y OCHO PESOS ($7.068.00) M/CTE, valor hora o su equivalente por fracción Fls. 94-96 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 747 del 1 de abril de 2014.
EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, en la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con Del 7 de abril de 2014 al 31 de mayo de 2014 DOS MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL CIENTO DOCE PESOS ($2.714.112.00) M/СТE, pagaderos a Fls. 98-100 C. C. 1Inst. 24 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. razón de SIETE MIL SESENTA Y OCHO PESOS ($7.068.00) M/CTE, valor hora o su equivalente por fracción. Contrato de prestación de servicios No. 1390 del 6 de junio de 2014.
EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, de consulta externa en la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Del 9 de junio de 2014 hasta el 31 de octubre de 2014. SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS (86.742.872.00) M/CTE, pagaderos a razón de SIETE MIL SESENTA Y OCHO PESOS ($7.068.0б) М/СТE, valor hora o su equivalente por fracción. Fls. 101-103 C. 1Inst.
Contrato de prestación de servicios No. 2056 del 30 de octubre de 2014. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA (DEMANDA INDUCIDA) para la ESE Carmen Emilia Ospina, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Desde el 1 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014.
DOS MILLONES SETECIENTOS CATORCE MIL CIENTO DOCE PESOS ($2.714.112.0o) M/CTE, pagaderos a razón de siete mil sesenta (y ocho pesos ($7.068.00) M/CTE valor mensual o su equivalente por fracción. Fls. 106-107 C. 1Inst. OTROSÍ - Adicional Nº 1 suscrito el 18 de diciembre de 2014. al Contrato 2056. Prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA (DEMANDA INDUCIDA) para la ESE Carmen Emilia Ospina.
Del 29 de diciembre de 2014 al 31 de enero de 2015 UN MILLON TRECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y SEIS ($1.357.056.00) M/CTE, Fls. 108-109 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 375 del 30 de enero de 2015. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente.
Del 1 de febrero de 2015 al 31 de octubre de 2015. DOCE MILLONES CUATROCIENȚ OS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($12.441.600.00) M/CTE, pagaderos a Fls. 110-113 C. 1Inst. 25 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA razón de SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($ 7.200.00) M/CTE, valor hora o su equivalente por fracción. OTROSÍ - Adicional Nº 1 suscrito el 27 de octubre de 2015 al Contrato 375.
Prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA para la ESE Carmen Emilia Ospina. Del 3 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015. UN MILLON TRECIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENT OS PESOS ($1.382.400.00) M/CTE, pagaderos a razón de SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($7.200.) VALOR HORA o su equivalente por fracción de acuerdo a la distribución de la agenda trabajo.
Fls. 115-116 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 1513 del 30 de noviembre de 2015. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERA URGENCIAS ZONA SUR, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Del 1 diciembre de 2015 al 31 de julio de 2016 DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS ($2.764.800.00) M/CTE, pagaderos a razón de SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($7.200.00) M/CTE, valor hora o su equivalente por fracción. Fls. 117-119 C. 1Inst.
Contrato de prestación de servicios No. 295 del 29 de enero de 2016. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERA URGENCIAS DE LA ESE CARMEN EMILIA OSPINA, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e Del 2 de febrero de 2016 al 31 de julio de 2016 OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENT OS PESOS ($8.294.400.00) M/CTE, pagaderos a razón de SIETE MIL Fls. 120-122 C. 1Inst. 26 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA independiente.
DOSCIENTOS PESOS ($7.200.00 M/CTE, valor hora o su equivalente por fracción. Contrato de prestación de servicios No. 945 del 29 de julio de 2016. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA, de la E.S.E. "Carmen Emilia Ospina", con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente.
Del 5 de agosto de 2016 al 30 de septiembre de 2016 DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE. ($2.764.800.00) MCTE, a razón SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($7.200.00) Mcte, pagaderos valor hora o su equivalente por fracción. Fls. 125-128 C. 1Inst. OTROSÍ - Adicional Nº 1 suscrito el 30 de septiembre de 2016 al Contrato 945.
Prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERIA para la ESE Carmen Emilia Ospina. Del 7 de octubre de 2016 al 31 de octubre de 2016 UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTAY DOS MIL CUATROCIENT OS PESOS ($1.382.400 Pagaderos a razón de SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($7.200) Valor hora o su equivalente a fracción. Fls. 123-124 C. 1Inst.
Contrato de prestación de servicios No. 1870 del 31 de octubre de 2016. EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA URGENCIAS PARA LA ESE CARMEN EMILIA OSPINA, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Del 5 de noviembre de 2016 al 30 de noviembre de 2016 UN MILLON TRÉSCIENTOS OCHÉNTA Y el DOS MIL CUATROCIENT OS PESOS MCTE (S1.382.400.00 M/CTE, Pagaderos a razón de SIETE MIL DOSCIENTOS pesos Mcte.
($7.200.00) hora para un total de (192). Fls. 129-133 C. 1Inst. Contrato de prestación de servicios No. 2156 del 1 de diciembre de EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE Del 2 de diciembre de 2016 al 31 de enero de 2017 DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS Fls. 134-138 C. 1Inst. 27 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA 2016.
ENFERMERÍA URGENCIAS PARA LA ESE CARMEN EMILIA OSPINA, Con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. PESOS MCTE ($2.764.800.0o) M/CTE, Pagaderos a razón de Siete Mil Doscientos Pesos ($7.200.00) hora, para un total de (192) horas mensuales. Contrato de prestación de servicios No. 381 del 2 de febrero de 2017.
EL CONTRATISTA se compromete para con EL CONTRATANTE a prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA PARA LA ESE CARMEN EMİLIA OSPINA, con oportunidad, eficiencia y eficacia, de manera autónoma e independiente. Del 2 de febrero de 2017 al 31 de julio de 2017. CHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENT OS PESOS ($8.294.400.00) М/СТЕ, рagaderos a razón SIETE MIL DOSCIENTOS PESOS ($7.200.00) Mcte., valor hora o su equivalente por fracción, para un pago máximo de horas por mes de (192).
Fls. 139-143 C. 1Inst. A partir de los cuales evidencia la Sala que se contrató a la demandante para la realización de actividades por una parte de auxiliar de enfermería y por otra como auxiliar administrativa, labor que obligatoriamente debía ser desarrollada de manera personal. En efecto, entre las actividades a desarrollar en los contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones como Auxiliar de Enfermería se estipularon entre otras las siguientes: • Prestar sus servicios profesionales de acuerdo con las normas propias de su profesión y de las actividades en atención comunitaria, domiciliaria, promoción de salud de consulta externa y del servicio de urgencias. • Colaborar con la identificación de individuos y grupos poblacionales en riesgo de enfermar. • Informar a individuos o grupos de la comunidad acerca de la prestación de servicios de salud y tarifas. • Participar en la preconsulta con la toma de signos vitales y medidas antropométricas. • Administrar tratamientos a los pacientes que lo requieran. • Realizar actividades de vacunación. • Seguimiento a inasistentes de los programas de promoción de la salud y prevención de la enfermedad como también gestantes de alto riesgo. • Seguimiento a patologías centinelas, a las de interés en salud pública 28 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA y vigilancia epidemiológica. • Revisar agendas médicas, adecuar sala de espera y consultorios para atención segura del paciente. • Abrir ingresos a los pacientes que acuden a cita médica.
Llevar los registros de actividades desarrolladas en el servicio y presentarlas oportunamente. • Velar por las condiciones de aseo e higiene en el servicio de consulta externa y consultorios. • Cumplir con el código de vestimenta de la Empresa, esto es adquirir y portar el uniforme establecido por la Empresa y portar el carné que lo acredita como contratista de la Empresa en lugar visible. • Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por EL CONTRATANTE. • Velar por el cumplimiento de las normas y reglamentos de la institución CONTRATANTE. • Cumplir con la política de la empresa en cuanto a la CALIDAD de los servicios, humanización del servicio y seguridad del paciente. • Cumplir y hacer cumplir las normas de bioseguridad en el servicio. • Asistir a todas las capacitaciones programadas y ejecutadas por la Empresa. • Hacer uso debido y adecuado de los sistemas de información y de las herramientas tecnológicas de la empresa. • Las demás actividades anexas o complementarias propias del área que se requieran para el cabal y adecuado cumplimiento del objeto.
Por su parte, entre las actividades a desarrollar como Auxiliar Administrativa, se fijaban las siguientes: • Atender al ciudadano a través de las líneas telefónicas del centro de orientación e información de la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de manera oportuna. • Asignar citas de medicina general, odontología y pyp para los usuarios que así lo requieran. • Garantizar el cumplimiento de los objetivos propuestos en el centro de orientación e información de la Entidad • Practicar las etapas de apertura, análisis y comprensión, e intervenir y solucionar las necesidades de los usuarios. • Facilitar de manera eficiente al usuario el acceso a los servicios de salud. • Informar y orientar al ciudadano en cada uno de los procesos y procedimientos que se llevan a cabo al interior de la Entidad. • Aplicar de manera eficaz el protocolo de atención telefónica diseñado para (COI) para los ciudadanos. • Verificar la programación de las agendas médicas para asignar y cancelar citas y facilitar la comunicación del usuario con la ESE. 29 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA • Cumplir con los tiempos de respuesta a las solicitudes de los usuarios de 1 minuto para resolver las necesidades y de 2 minutos para generar ingresos de usuarios que no están en base de datos. • Ofrecer imagen positiva como empresa organizada, mantener los niveles de satisfacción del usuario en relación con los servicios prestados, asegurar una mejor oportunidad en la accesibilidad de los servicios. • Presentar informes de manera mensual sobre el avance y mejoramiento del servicio. • Hacer actualización, control y seguimiento de la información que se suministre en el centro. • Portar el vestuario adecuado de conformidad con su profesión y actividad, exigencias y normatividad de bioseguridad e imagen corporativa. • Todas las relacionadas con el sistema de información al usuario. • Todas las relacionadas con el sistema de información al usuario.
Con fundamento en lo anterior, considera importante la Sala precisar que el vínculo de la actora como Auxiliar de Enfermería tuvo un primer periodo del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012, y un segundo periodo más extenso en el tiempo desde el 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017 mediante sucesivos contratos de prestación de servicios.
Y de otra parte, del 17 de diciembre de 2012 al 30 de septiembre de 2013, la demandante desarrolló actividades como Auxiliar Administrativa, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios. b) De la remuneración. De igual modo, se encuentra acreditado que el demandante percibió una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizó al servicio de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, como Auxiliar de Enfermería y como Auxiliar Administrativa, pues así se pactó en cada uno de los contratos de prestación de servicio. c) Subordinación y dependencia. Como se precisó anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, de manera reiterada han establecido en el desempeño de las labores de auxiliar de enfermería se presume la subordinación como elemento indispensable de la relación laboral.
Presunción que no opera para las labores desempeñadas como Auxiliar Administrativa, correspondiendo a la parte actora acreditar los requisitos que permiten configurar la subordinación. En ese orden de ideas, procederá la Sala a establecer si las pruebas arrimadas al expediente, permiten acreditar los requisitos establecidos por el 30 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 para su configuración, los cuales fueron previamente descritos en el punto 7.3. i) Lugar de trabajo.
Se encuentra acreditado que las actividades desarrolladas por la señora Mary Leidy Bastidas Andrade era presencia las labores desarrolladas como Auxiliar de Enfermería en la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, ya que consistía en el cuidado básico de los pacientes, medicación, registros de notas de enfermería, procedimientos, la admisión de consulta, hospitalización, observación, etc., funciones que son inherentes a la misión del hospital.
De igual manera, las actividades desarrolladas como Auxiliar Administrativa antes descritas, debía realizarlas de manera presencial en la entidad demandada. ii) Horario de labores. Se demuestra igualmente que la actora debía cumplir un horario prestablecido. Así con relación a las labores desarrolladas como Auxiliar de Enfermería, a folios 149 a 167 del cuaderno de primera instancia digitalizado, reposan cuadros de turnos o rotación del personal de enfermería de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, durante el año 2016 y durante los meses de enero a julio de 2017, donde se evidencia que a la demandante le fueron asignados turnos de trabajo.
Así mismo, se allegan los formatos de autorización de cambios de turno y de recibido y entrega de turno. (Fl. 91-126 C. Digitalizado No. 2) Lo anterior es corroborado con la prueba testimonial practicada. Así, la testigo PIEDAD JOVEN AROCA quien laboró entre los años 2014 a 2016 en la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva en el área administrativa, manifestó que conoció a la demandante en el año 2015 y que a las auxiliares de planta les dejaban turnos en la mañana de lunes a viernes, mientras que la demandante debía dirigirse en varios momentos del día para llevar a los pacientes a la toma de exámenes, existiendo jefes de grupo y de turno que los inspeccionaban de manera continua para que prestaran el servicio, lo que se requería debido a la cantidad de personal a cargo.
A su turno, el testigo JUAN CARLOS TOVAR SANCHEZ tecnólogo en imágenes diagnósticas - rayos x, vinculado a la ESE Carmen Emilia de Ospina de Neiva entre el 2009 al 2015 en la función de imágenes diagnósticas; indicó que la demandante era auxiliar de enfermería y la conoció en el año 2012 en el área de urgencias en la sede de Las Granjas, señalo también que los auxiliares de enfermería de planta eran menos personal y en esa época trabajaban de lunes a viernes, siendo las 31 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA contratistas las personas que más trabajaban porque eras las nuevas.
Señaló también que los auxiliares de planta sólo laboraban por 6 horas, no realizaban turnos de noches ni laboraban los días domingos teniendo a cargo las contratistas muchas más funciones que las impuestas al personal de planta. De igual manera, la testigo GUERLIN ODETH SOLORZANO, tecnóloga en sistemas, expresó que trabajó desde el año 2006 hasta el 2017 en el área administrativa y financiera de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva mediante contrato de prestación de servicio.
Que a la demandante la vio en el área de urgencias en el centro de salud de Granjas y Canaima, y a los contratistas les registraban las horas y los turnos con un documento para pasar cada mes las cuentas de cobro al área financiera; que no existía diferencia en los horarios y las funciones entre las enfermeras de planta y las vinculadas por contrato de prestación de servicios y que la funciones de la demandante eran las de auxiliar de enfermería en el área de urgencias en tres turnos con diferentes horarios.
El testigo GENTIL CASTRO quien estuvo vinculado como vigilante de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva del año 2009 hasta el 2016, manifestó que la demandante trabajaba lo que le marcaba el cuadro de turnos que le ponía el jefe ya fuera en turnos diurnos y nocturnos. Con relación a las actividades que debía desarrollar como Auxiliar Administrativa, no se observa prueba relacionada con el cumplimiento de un horario, ni siquiera con la prueba testimonial practicada, en la cual se hizo referencia por los declarantes únicamente a las funciones realizadas por la demandante como Auxiliar de Enfermería. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
En atención a la naturaleza de las actividades desarrolladas por la parte actora como Auxiliar de Enfermería, resulta evidente que las mismas no podían desarrollarse de manera autónoma, y por tanto se debía limitar a las instrucciones impartidas por los médicos tratantes y por la jefa de enfermeras. Aunado a lo anterior, el testigo JUAN CARLOS TOVAR SÁNCHEZ, quien estuvo vinculado a la ESE Carmen Emilia de Ospina de Neiva entre el 2009 al 2015 en la función de imágenes diagnósticas, expuso que lo señora Mary Leidy Bastidas Andrade recibía órdenes de una jefe de enfermería o del personal médico de la ESE, resaltando que por las funciones que ella ejercía era necesario que alguien coordinara las funciones del personal.
Por su parte, la testigo PIEDAD JOVEN AROCA, señaló también que la jefe Yerly por un altavoz hacia llamados de atención y requería a los 32 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA empleados sin tener consideración a que se encontraban ocupados en el cumplimiento de sus funciones.
Adicionalmente, con el material probatorio allegado se constata que la señora Mary Leidy Bastidas Andrade era objeto de seguimiento y control de sus funciones, con llamados de atención, frente al cual debía suscribir unos compromisos así (Fl. 85-86 C. Digitalizado N. 2): - Formato – Plan de Mejora Individual suscrito el 18 de mayo de 2016 VALIDADO POR: Enfermero – Urgencias Motivado por: Incumplimiento con el horario de entrada a turno. COMPROMISO Se comprometerá a cumplir con el horario de llegada a turno. - Formato – Plan de Mejora Individual suscrito el 7 de octubre de 2016 Motivado por: Incumplimiento de las actividades asignadas.
COMPROMISO: La auxiliar se compromete a cumplir sin falta las actividades asignadas de manera puntual con calidad y compromiso. Así mismo, a folios 72 a 80 del cuaderno digitalizado No. 2. requerimientos ante quejas efectuadas por los usurarios por el trato que les daba la demandante. Finalmente, a folios 85-88 del cuaderno digitalizado No. 2 reposan los seguimientos efectuados a la demandante, por no cumplimiento de horario, no cumplir con el uniforme dado o exigido, etc. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
En atención a la misión de la entidad demandada, esto es, la prestación de los servicios de salud, es dable concluir que las actividades que debía desarrollar la demandante como Auxiliar de Enfermería, son similares con aquellas que debían prestar los empleados vinculados de planta como Auxiliar de Enfermería de la ESE. Así mismo, de los testimonios recepcionados se acredita que en la entidad demandada contaba con auxiliares de enfermería de planta.
En ese sentido, la testigo PIEDAD JOVEN AROCA expuso sobre la diferencia en los turnos que hacían las auxiliares de planta, frente a las auxiliares de enfermería vinculadas por contrato de prestación de servicios. Por su parte, el testigo GILBERTO GÓMEZ CISNEROS, indicó no existía diferencias entre las funciones que eran ejercidas entre un 33 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA auxiliar de planta y un auxiliar por contrato de prestación de servicios, que en el área de enfermería eran muy pocas las contratadas por vínculo laboral, siendo mucho más las auxiliares contratadas por contrato de prestación de servicios.
El testigo JUAN CARLOS TOVAR SÁNCHEZ, señaló que los auxiliares de enfermería de planta eran menos personas y en esa época trabajaban de lunes a viernes, siendo las contratistas las personas que más trabajaban. El testigo GUERLIN ODETH SOLORZANO, manifestó que no existía diferencia en los horarios y las funciones entre las enfermeras de planta y las vinculadas por contrato de prestación de servicios.
GENTIL CASTRO, expresó que la demandante laboró como auxiliar de enfermería mediante contrato de prestación de servicios y que la única diferencia era que las auxiliares de planta eran mejor remuneradas y trabajaban solo de día y hasta el viernes. RAÚL PÉREZ SALAZAR declaró que la vinculación de Mary Leidy era por contrato de prestación de servicios, que eran gestionados acorde con las necesidades de prestar los servicios de salud a las diferentes EPS al ser insuficiente cumplir estas funciones con el personal de la planta de la ESE.
Por último, el testigo LEDVIESNEDY OVIEDO ACEVEDO, explicó que en el servicio de urgencias había auxiliares de planta quienes se desempeñaban en el área de almacén y toma de electrocardiogramas, y el resto de las actividades se hacían con auxiliares vinculadas con contratos de prestación de servicios, desarrollando actividades propias de enfermería. En virtud de lo anterior, durante los periodos que la demandante se desempeñó como Auxiliar de Enfermería mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, esto es, del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012, y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, desempeñó funciones que se enmarcan dentro del rol misional de la entidad, esto es, desempeñar las mismas funciones de las enfermeras de planta de la ESE.
Situación contraria ocurre frente al tiempo durante el cual prestó sus servicios para desarrollar actividades administrativas, esto es, del 17 de diciembre de 2012 al 30 de septiembre de 2013, las cuales no se encuadran en el rol misional de la entidad demandada y respecto de las cuales la demandante no allegó prueba que acreditara que, en la planta de personal de la entidad accionada, existiera un empleo con las mismas funciones de desempeñadas como Auxiliar Administrativa.
En ese orden de ideas, para la Sala se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la señora Mary Leidy Bastidas Andrade y la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, entre el 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012, y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, periodo durante los cuales se desempeñó como Auxiliar de Enfermería, encubierta bajo una relación contractual 34 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios.
Resultando importante hay que precisar que la existencia de la relación laboral oculta en los contratos y órdenes de prestación de servicios, no transforma la vinculación de la demandante en una relación legal y reglamentaria o de trabajadora oficial con la parte demandada14. No sucede lo mismo, respecto al tiempo que la demandante fue vinculada mediante contrato de prestación de servicios como Auxiliar Administrativa (del 17 de diciembre de 2012 al 30 de septiembre de 2013), para el cual no se logró acreditar por la demandante la totalidad de los elementos para la configuración del contrato realidad, específicamente el elemento concerniente a la subordinación, y en razón a ello, se negarán las pretensiones de la demanda, respecto a dicho periodo laborado, al no acreditarse la indebida utilización de la figura del contrato de prestación de servicios para ocultar un genuino contrato laboral, por lo que se hace necesario revocar parcialmente la sentencia en este aspecto. 7.6.
De la prescripción. Acreditada la existencia de la relación laboral entre demandante y la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, encubierta mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar actividades propias de una Auxiliar de Enfermería, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento. Según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2- 202115 del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho, solo se tienen en cuenta los periodos acreditados a través de los contratos de prestación de servicios, y se aplicará el término de los treinta (30) días hábiles para determinar la no solución de continuidad.
En ese orden de ideas, la Sala evidencia que, si presentó una interrupción en la contratación de la demandante como Auxiliar de Enfermería, de tal manera que la demandante laboró durante dos períodos así: desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 (contrato 1088 de 2012) y luego se volvió a vincular mediante contratos de prestación de servicios desde el 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017 (contratos 1028, 1463, 747, 1390, 2056, 375, 1513, 295, 945, 1870, 2156 y 381), por lo que está probado que existió solución de continuidad del vínculo.
Ahora, según los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 05001- 23-33-000-2012-00275-01 (3222-2013) 15 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 35 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA 1848 de 1969, los derechos laborales prescriben en tres años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible y el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual y para el caso de las relaciones laborales simuladas, dicho término inicia al finalizar el último contrato de prestación de servicios, habida consideración de que en ese momento desaparecen los obstáculos para demandar el reconocimiento de sus derechos dentro de la oportunidad legal prevista.
En consecuencia, para el primer periodo (del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012), el vínculo finalizó el 15 de diciembre de 2012, y la reclamación administrativa la efectuó el día 8 de octubre de 2018 (Fl. 39- 50 C. Digitalizado No. 1), es decir, que tuvo operancia la prescripción de los derechos prestacionales reclamados.
Prescripción, que no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado, lo anterior con fundamento en la: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales; ii) el principio in dubio pro operario; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad.
En ese orden de ideas, se ha de concluir que a la demandante Mary Leidy Bastidas Andrade se le extinguió el derecho, por prescripción, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que habría lugar a reconocer y pagar, causados entre 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012. Exceptuándose lo relacionado con los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación imprescriptible.
Y, con relación al segundo período (del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017) el vínculo de contratación finalizó el 31 de julio de 2017, y la reclamación administrativa se realizó el 8 de octubre de 2018 (Fl. 39-50 C. Digitalizado No. 1), con lo cual interrumpió la prescripción por un lapso igual y como la demanda fue presentada el 9 de mayo de 2019 (Fl. 138 C. Digitalizado No. 2) no operó la prescripción de sus derechos. 7.7.
Del restablecimiento del derecho. De conformidad con los argumentos expuestos, observa la Sala que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar de manera parcial, al resultar procedente la declaratoria de existencia de una relación laboral entre la señora Mary Leidy Bastidas Andrade y la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, por los periodos comprendidos del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 (contrato 1088 de 2012) y desde el 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017 (contratos 1028, 1463, 747, 1390, 36 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA 2056, 375, 1513, 295, 945, 1870, 2156 y 381).
Asistiéndole el derecho a la demandante al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones de la demandante como Auxiliar de Enfermería, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece, únicamente para el periodo comprendido del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, sobre el cual no tuvo operancia el fenómeno de la prescripción trienal.
Debiendo la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. En ese orden de ideas, a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la entidad demandada – ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva - pagar a la señora Mary Leidy Bastidas Andrade las prestaciones sociales correspondientes, devengadas por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones de la demandante, para cuya base de liquidación deberá tener en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada contrato, en proporción al periodo trabajado del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017.
Así mismo, la entidad demandada deberá tomar durante los periodos comprendidos 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Así mismo, se declarará que el tiempo laborado entre el 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017 se debe computar para efectos pensionales.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la 37 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Así las cosas, se hace necesario modificar la sentencia de primera instancia en aras de precisar las ordenes de restablecimiento del derecho procedente. 7.7.1.
Finalmente, la parte actora solicita como restablecimiento del derecho la devolución de los aportes realizados al sistema de seguridad social, el pago de sanción moratoria por la no consignación o falta de pago de las cesantías, la indemnización por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, y la devolución de lo cancelado por concepto de retención en la fuente para cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos, pretensiones que no resultan viables, conforme se analiza a continuación. En primer lugar, de conformidad con las reglas plasmadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-025-CE-S2-202116, aunque se le haya reconocido una relación laboral a la demandante, no es procedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual, para lo cual indicó: “236.
En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,136 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».137 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley138, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».” De otra parte, no resulta viable ordenar el pago de sanción moratoria por la no consignación o falta de pago de las cesantías, ni a indemnización alguna por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, como quiera que la sentencia que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que no puede concluirse que la entidad 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 09 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 38 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA demandada incurrió en mora, por cuanto es a partir de la ejecutoria de la sentencia que reconoce el vínculo, y surge para la entidad demandada la obligación de pagar las prestaciones sociales.
Así mismo, debe precisar que el objeto central que se busca con la declaratoria de un contrato realidad, es el reconocimiento a título indemnizatorio del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que corresponden a un contrato de trabajo o a una relación legal o reglamentaria, según se trate de un trabajador oficial o de un empleado público, sin que la declaratoria le adjudique a la parte demandante dicha calidad, y por tanto, deba reconocerse una sanción por despido injusto o el reintegro.
A su turno, no hay lugar a la devolución de los valores pagados por retención en la fuente, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ello corresponde al cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el de renta por los honorarios percibidos por la demandante al suscribir los contratos y órdenes de prestación de servicios, cuyo trámite de devolución debe realizarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN una vez hubiese presentado la declaración de renta, sin que estén los elementos de prueba siquiera sumaria de que ello hubiere ocurrido y aun cuando existieran, se considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por controversias laborales no es la idónea para ventilar dicha pretensión17 y la DIAN no ha sido demandada en este proceso.
Por lo anterior, la devolución de los dineros pagados por el actor por conceptos tributarios no es procedente, como quiera que dichos dineros no ingresaron a la entidad demandada y se trata de una cuestión de índole tributaria ajena a este proceso. Finalmente, de concluir la Sala que no se encontró probada la causación de los perjuicios morales que reclama la demandante, los cuales que no son dables presumir. 8.
CONCLUSIÓN. Teniendo en cuenta los elementos probatorios allegados al expediente y con fundamento en los pronunciamientos del Consejo de Estado al momento de unificar jurisprudencia y de la Corte Constitucional, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, al acreditarse que la relación laboral oculta bajo contratos de prestación de servicios se presentó en dos periodos a saber: 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “a”. Sentencia del 27 de abril de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00090-01(3480-14). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 39 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, durante los cuales desempeñó funciones como Auxiliar de Enfermería, resultando procedente el pago de las prestaciones sociales causadas únicamente para el periodo del 3 de octubre de 2013 al 31 de julio de 2017, tras haber operado el fenómeno de la prescripción respecto al primer periodo, excepto los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que son imprescriptibles.
Así mismo, dado el carácter constitutivo de una sentencia que declara un contrato realidad, no resultan procedente acceder a las demás pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de sanción moratoria por la no consignación o falta de pago de las cesantías, ni a indemnización alguna por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, o por despido injusto o reintegro al cargo.
En efecto, como se indicó la finalidad o el objeto que se busca con la declaratoria de un contrato realidad, es el reconocimiento a título indemnizatorio del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que corresponden a un contrato de trabajo o a una relación legal o reglamentaria, según se trate de un trabajador oficial o de un empleado público, sin que la declaratoria le adjudique a la parte demandante dicha calidad.
Así mismo, conforme se indicó previamente no hay lugar a la devolución de los aportes efectuados a seguridad social ni por concepto de retención en la fuente. Finalmente, se dispondrá negar las pretensiones de la demanda respecto al periodo trabajado mediante contrato de prestación de servicios como Auxiliar Administrativo, desde el 17 de diciembre de 2012 al 30 de septiembre de 2013, para el cual la parte actora no logró acreditar la totalidad de los elementos para la configuración del contrato realidad, específicamente el elemento concerniente a la subordinación, y en razón a ello, se negaran las pretensiones de la demanda, respecto a dicho periodo laborado.
En consecuencia, ante la negativa de las demás pretensiones de la demanda, se deberá declarar parcialmente probadas las excepciones de: i) inexistencia de la obligación demandada, ii) cobro de lo no debido y iii) prescripción, que fueron propuestas por parte demandada, la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva. 9. De la condena en abstracto proferida por el a quo.
La sentencia recurrida en el punto F. indicó que se profería una condena en abstracto y por tanto la parte demandante debía promover en las oportunidades establecidas en los artículos 193 y 195 del CPACA, el trámite incidental de liquidación de condena, disponiendo en consecuencia en el ordinal SÉPTIMO de la parte resolutiva de la misma, que la parte demandante debía promover el mismo. 40 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA En relación con la condena en abstracto, el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
“Artículo 193. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.
Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación.” Situación que no se puede predicar del asunto objeto de estudio, como quiera que de los documentos obrantes en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula los cargos de planta existentes en la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, la misma resulta liquidable sin que tenga la demandante que acudir al trámite incidental.
Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado: “(…) En materia laboral no procede, en principio, la condena “In abstracto”, toda vez que en la Ley y en los reglamentos están dados los elementos para su liquidación, sería un procedimiento inútil, dilatorio e ilegal que tuviera que hacerse condena “In genere”, para luego, por una liquidación incidental dentro del proceso mismo, determinar el valor de una condena por salarios, prestaciones y demás derechos sociales cuando, estos presupuestos están forzosa e ineludiblemente señalados por la Ley.
(…)”18 En consecuencia, se dispondrá a revocar el ordinal SÉPTIMO de la sentencia de primera instancia 10. COSTAS. La parte demandante, solicita en el recurso de apelación se condene a la entidad demandada al pago de costas y en consecuencia revocar la decisión de primera instancia de no condenar al pago de estas. En relación con el tema de costas y con ocasión de la entrada en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha sido objeto de discusión constante si allí se consagró un criterio objetivo en lo que corresponde a la imposición de las costas a la parte a quien se le resuelva de manera desfavorable las pretensiones de la demanda, sin tener 18Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2014. Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00435-02 (1153-12). Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 41 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA en cuenta la conducta asumida por la parte vencida.
Al respecto, la Sección Segunda19 del H. Consejo de Estado sobre el particular, ha dejado en claro que en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, a partir del análisis de diversos aspectos dentro de la actuación procesal y principalmente aparezcan causadas y comprobadas, descartándose así una apreciación objetiva que atienda únicamente a quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En este sentido, se pronunció esa corporación: “De la condena en costas Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente20 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP21, previa 19 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 20 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 21 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 42 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.”22 Así las cosas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18823 del CPACA en toda sentencia se decidirá sobre las costas procesales bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse, para lo cual se deberá verificar que las costas efectivamente se causaron, sin que sea acertado proceder a su imposición con el único criterio que la parte resultó vencida en el proceso.
Aunado a lo anterior, con la promulgación de la Ley 2080 de 2020 “Por medio del cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 47 se adicionó el artículo 188 original, en los siguientes términos: “…Artículo 47. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Norma que respecto de su vigencia dispuso en su artículo 86 lo siguiente: “…La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.
(…) De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”.
Recogiendo así la Ley 2080 de 2021 el criterio objetivo – valorativo para la decisión de condenar o no en costas. Finalmente, se advierte que el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso indican que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, descartándose así una apreciación objetiva que atienda únicamente a quien resulte vencido para que le sean impuestas, sino que se debe comprobar su causación. En consecuencia, en lo que respecta a las costas y agencias en derecho de 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 26 de julio de 2018. radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 23 Artículo 188.- Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobe la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 43 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA primera y segunda instancia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a imponer costas, en la medida que no hay prueba que indique su causación en el trámite surtido.
Si bien la demandante manifiesta que ha debido sufragar los gastos de un apoderado judicial que la represente, no allegó prueba de ello. Por lo anterior, se confirmará el ordinal OCTAVO de la decisión de primera instancia que resolvió abstenerse de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 11. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 26 de febrero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, de conformidad con los motivos previamente expuestos. En consecuencia, para mayor claridad se integra la parte resolutiva completa de la sentencia, la cual quedará así: “PRIMERO. - DECLARAR PARCIALMENTE PROBADAS las excepciones de: i) inexistencia de la obligación demandada, ii) cobro de lo no debido y iii) prescripción, que fueron propuestas por parte demandada, la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva.
SEGUNDO. - DECLARAR parcialmente la nulidad del acto administrativo Nº 01- GER-005928-S-2018 del 23 de octubre de 2018 y la Resolución Nº 649 del 18 de diciembre de 2018 suscritos por la gerente de la ESE Carmen Emilia Ospina de Neiva, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a la demandante MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE, por el tiempo que laboró como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos de la litis por los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017.
TERCERO. – DECLARAR la existencia de la relación laboral gestada entre MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 36.311.170 de Neiva - (H) y la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva, para los periodos comprendidos del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, en los cuales se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. 44 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA CUARTO. - Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho: A) CONDENAR a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA a pagar a título de restablecimiento del derecho y a favor de la señora MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE identificada con la cédula de ciudadanía N.º 36.311.170 de Neiva - H, las prestaciones sociales de carácter legal dejadas de percibir únicamente para el periodo comprendido laborado como Auxiliar de Enfermería del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, devengadas por el personal de planta que desempeñaban similares funciones, para cuya base de liquidación se deberá tener en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada contrato, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Debiendo la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora.
B) ORDENAR a la ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes a pensión que se debieron efectuar y los realizados por la actora y cotizar directamente a la entidad encargada de su recaudo, las sumas faltantes por concepto de aportes. Debiendo tomar durante el tiempo comprendido del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para tal efecto, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. C). DECLARAR que el tiempo laborado del 1 de agosto de 2012 hasta el 15 de diciembre de 2012 y del 3 de octubre de 2013 hasta el 31 de julio de 2017, se debe computar para efectos pensionales.
D). ORDENAR que, al liquidar las sumas dinerarias en favor de la demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 192 del CPACA, utilizando la fórmula establecida por el H. Consejo de Estado.
QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO. - DESE cumplimiento a este proveído, dentro de los términos establecidos en el artículo 171 numeral 4º, 187, 192, 195 inciso 4º de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. - ABSTENERSE de condenar en costas, conforme lo regula el ordinal 5º del artículo 365 del C.G.P.
OCTAVO. - En firme la presente providencia y culminadas las órdenes 45 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 41 001 33 33 004 2019 00122 01 Demandante: MARY LEIDY BASTIDAS ANDRADE Demandado: ESE CARMEN EMILIA OSPINA DE NEIVA impartidas, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones en el Software de Gestión Justicia XXI, igualmente expídanse las copias de que trata el artículo 114 inc. 2 del C.G.P.”
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase al juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión. Notifíquese y Cúmplase Firmado electrónicamente por SAMAI GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Magistrado ponente Firmado electrónicamente por SAMAI NELCY VARGAS TOVAR Magistrada Firmado electrónicamente por SAMAI JOSÉ MILLER LUGO BARRERO Magistrado.