Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Demandante OCTAVIO DE JESÚS ORTÍZ GUERRERO Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR Tema Confirma condena contra el Departamento de Bolívar, por el envío en forma tardía del acto a la Fiduprevisora Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada Departamento de Bolívar1, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)2, por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1.Pretensiones4. En ejercicio del medio de control la parte demandante, elevó las siguientes pretensiones:
PRIMERO: Se declare nulidad del acto ficto configurando del silencio administrativo ante la omisión de la entidad de dar respuesta a la petición presentada el 01 de febrero de 2021.
SEGUNDO: Que se condene a las demandadas al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
TERCERO: Que se ordene reajuste, indexación y actualizaciones de la condena, así como el pago de intereses.
CUARTO: Se condene a la demandada al pago de costas. 1 Doc. 44 cdno primera instancia 2 Doc. 42 cdno primera instancia 3 Fols. 1-12 doc. 01 cdno primera instancia 4 Fols. 1-2 doc. 01 cdno primera instancia 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.1.2.
Hechos5. La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: El demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 10 de septiembre de 2019 el reconocimiento y pago de cesantías; accediéndose a dicha petición mediante Resolución 0725 del 19 de marzo de 2020. Explica que solo hasta el día 28 de enero de 2021 se procedió a cancelar la suma de dinero reconocida por concepto de cesantías.
Alega que como hubo una tardanza en realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, el día 1 de febrero de 2021 presentó reclamación solicitando el reconocimiento y pago de una sanción moratoria, sin que hubiese recibido respuesta expresa, configurándose un acto negativo ficto. 3.2. CONTESTACIÓN. 3.2.1. Fomag6 Alegó que no es cierto que la solicitud de cesantías definitivas fuera radicada el 02 de abril de 2020, porque de la consulta realizada encontró que fue el 2 de marzo de 2020 bajo radicado 2020-CES-008902.
Por otro lado, verificado el aplicativo del cual dispone la Fiduprevisora S.A. se vislumbra que el dinero fue puesto a disposición desde el 23 de enero de 2021 y no el 28 de enero de dicha anualidad como afirma el actor. Dentro de esta Litis la mora se causó a partir del 9 de junio de 2020 y hasta el día 23 de enero de 2021, fecha en la que se realizó el pago de las cesantías, reiterando los argumentos de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, solo será responsable de las sanciones moratorias causadas hasta el 31 de diciembre de 2019, en este caso esta entidad no es la llamada a ser condenada y a responder por esta sanción moratoria.
Indicó que mediante acto administrativo de reconocimiento y pago No. 725 del 19 de marzo de 2020 emitida por el secretario de Educación del Departamento de Bolívar, frente a la solicitud de las cesantías realizada del 2 de marzo de 2020, el ente Territorial profirió la resolución de reconocimiento de la cesantía fuera del término legal para hacerlo. 5Fols. 2-3 doc. 01 cdno primera instancia 6 Fols. 2-22 Doc. 09 cdno primera instancia 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Aunado a lo anterior, el ente territorial se tardó en radicar la documentación ante la Fiduprevisora pues solo se hizo hasta el 16 de diciembre de 2020, pues se tomó nueve meses para para remitir el acto administrativo para pago 3.2.2.
Departamento de Bolívar7 Manifestó que no es cierto que transcurrieran 45 y 268 días de mora, teniendo en cuenta que, por tratarse de retiro de cesantías parciales, estas solo son canceladas en la medida que exista disponibilidad presupuestal y tratándose de una prestación que se paga con cargo a los recursos del FOMAG, agregó que en la resolución de reconocimiento, expresamente se establecieron las condiciones para el pago y contra el mismo no se interpuso o recurso alguno, ni fue demandado.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8. Por medio de providencia del 01 de marzo de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena dirimió la controversia sometida a su conocimiento accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda: “Primero: DECLÁRESE LA EXISTENCIA del acto ficto surgido de la falta de respuesta a la petición radicada el 1 de febrero de 2021 por el señor Octavio de Jesús Ortiz Guerrero a través de apoderado, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y DECLÁRESE SU NULIDAD.
Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordenará al Departamento de Bolívar, RECONOCER y PAGAR por concepto de sanción moratoria al señor Octavio de Jesús Ortiz Guerrero, la suma dineraria correspondiente a trescientos noventa y nueve (399) días de salario básico al momento del retiro. Tercero: DECLARAR no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Bolívar.
Cuarto: NEGAR las pretensiones formuladas contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las razones expuestas en el presente proveído. 7 Doc. 10 cdno primera instancia 8 doc. 42 cdno primera instancia 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Quinto. NEGAR la pretensión de indexación de las sumas a que fue condena la entidad.”.
Como fundamento de su decisión encontró probado lo siguiente: • El acto debió expedirse en el término de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, la cual data del 10 de septiembre de 2019, es decir, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía hasta el 1 de octubre de 2019; profiriéndola el 19 de marzo de 2020 y su aclaración el 25 de noviembre de 2020. • A ese término de 15 días para expedir la resolución de reconocimiento de cesantías que finalizó el 1 de octubre de 2019, se le contabilizan los 10 días hábiles de ejecutoria, es decir, hasta el 16 de octubre de 2019. • A partir del día hábil siguiente a la ejecutoria (es decir desde el 17 de octubre de 2019), se cuentan los 45 días hábiles para el pago, estableciéndose entonces como fecha máxima en que debía realizarse el pago era día 20 de diciembre de 2019. • El dinero producto de las cesantías solo estuvo a disposición para ser cancelado el día 23 de enero de 2021.
Concluyó que, desde el día 21 de diciembre de 2019, día siguiente al vencimiento del plazo de los 70 días hábiles para haber expedido el acto y pagado el auxilio de cesantías, hasta el 22 de enero de 2021, día anterior a la fecha en que estuvo disponible el dinero para el pago de las cesantías a la demandante en entidad bancaria, transcurrieron 399 días de mora.
Frente a quien es el llamado a asumir la sanción, indicó que le correspondía al Departamento de Bolívar, por cuanto el reconocimiento de las cesantías definitivas se hizo casi 3 meses después, siendo objeto de aclaración y solo hasta el 23 de enero de 2021 se pusieron a disposición los dineros, agregando que la mora se produjo en vigencia de la ley 1955 de 2019.
En cuanto al FOMAG, indicó que no dio lugar a la mora que se reclama, tan es así que, comunicada la última resolución aclaratoria (30 de diciembre de 2020) en el marco del reconocimiento de las cesantías, el dinero estuvo a disposición en menos de un mes (23 de enero de 2021).
3.4. RECURSO DE APELACIÓN9 Como motivo de inconformidad el Departamento de Bolívar señaló que la Ley 1071 de 2006, en sus artículos 4º y 5º señala de forma clara las competencias tanto de la entidad territorial, que expide la resolución de reconocimiento y pago de cesantías, como de la entidad pagadora de la mora, en este caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 Doc. 44 cdno primera instancia 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sobre el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto 2831 de 2005 estableció en sus artículos 2, 3, 4 y 5, los procedimientos a seguir en cuanto a la radicación de solicitudes, la gestión a cargo de las secretarías de educación, el trámite de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones y el posterior reconocimiento de estas.
A su juicio es al FOMAG a quien le corresponde el pago de las prestaciones de los docentes afiliados a su fondo, ya que su vinculación de dicha entidad es únicamente la de proyectar el acto administrativo y su posterior remisión a la fiduciaria para su aprobación. Señaló que las leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995 y la Ley 1955 de 2019, indican que será la entidad territorial quien expida la resolución de reconocimiento y liquidación de cesantías y la entidad pagadora de la mora, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el caso de que la cesantía adeudada al docente se hubiese cancelado fuera del término estipulado en la ley, el deber de cancelar la indemnización correspondería al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que fue remitido oportunamente el acto administrativo debidamente notificado a esa entidad para su pago, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005. 3.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento, fue repartida a este Tribunal el 09 de mayo de 202410, y por auto del 15 de julio de 202411 se admitió el recurso de alzada.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en litigio no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió el concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 10 doc. 01 cdno segunda instancia 11 Doc. 03 cdno segunda instancia 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.2.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar: ¿La sanción moratoria reconocida en la providencia recurrida hay lugar a la sanción compartida entre el Departamento de Bolívar y el Ministerio de Educación Nacional-FOMAG o si por el contrario con fundamento en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019 debe ser asumida por el ente territorial? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala confirmará la sentencia apelada, por cuanto el ente territorial, no logró desvirtuar la mora alegada, ni demostró haber cumplido con su obligación de radicar o enviar a la Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo para continuar el trámite de pago, en forma tal que se demostrara su falta de responsabilidad total o parcial, según el caso.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. De la sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. Para el estudio del caso en concreto se tendrán en cuenta los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 Sobre la interpretación de dicha normativa se ceñirá la Sala a lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha 18 de julio de 2018.
Rad: 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15)12. 5.4.2. Entidad competente para el pago de la sanción moratoria. - Ley 1955 de 2019, Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1. Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. Esta Sala en virtud a su competencia, se pronunciará, frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada, indicándose frente al primer de ellos, consistentes en las obligaciones establecidas en la Ley 1071 de 2006, que al momento en que se presentó la petición esto es, 10 de septiembre de 2019, ya la ley 1955 de 25 de mayo de 2019, se encontraba vigente, por lo que no 12 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha 18 de julio de 2018.
Rad: 73001-23-33-000- 2014-00580-01(4961-15) 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 hay lugar a estudiar lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, como lo alega el apelante. Ahora bien, en relación con el segundo argumento de la alzada, relacionado con que expidió y remitió de manera oportuna el acto administrativo debidamente notificado a esa entidad para su pago, se entrará a resolver cada una de las obligaciones a cargo de las demandadas.
El artículo 57 de la ley 1955 de 25 de mayo de 2019, el cual textualmente señala: “(…)
PARÁGRAFO: La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Es necesario precisar que el artículo 56 de la ley 962 de 2005, estableció que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, el cual, en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente, sin despojar al FOMAG de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
No obstante, este artículo fue derogado por el artículo 336 de la ley 1955 del 25 de mayo de 2019, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La norma citada estableció que el reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas o parciales de los docentes será responsabilidad de la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada a la que aquellos se encuentren vinculados, mientras que el pago de las mismas será competencia del FOMAG.
De igual forma también estableció una excepción a la regla general ya que en el parágrafo del mismo señala a la entidad territorial como responsable cuando la mora se genera como consecuencia del incumplimiento de los plazos de radicación o envió de los documentos del FOMAG, en ese caso, el fondo solo sería responsable por el pago de las cesantías y no de la sanción generada. 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 En el caso concreto, está demostrado que el demandante presentó su solicitud de cesantías parciales el día 10 de septiembre de 201913 y que el 19 de marzo de 2020 la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar emitió la Resolución No. 072514, mediante la cual reconoció el pago de la prestación, cabe destacar que el término de 15 días que tenía la Secretaría de Educación para expedir el acto vencía el día 01 de octubre de 2019, es decir, por fuera del término establecido, de igual forma, fue notificado por fuera de este mismo término, por cuanto se efectuó el 02 de abril de 202015.
Pese a lo anterior, la Resolución No. 0725, fue objeto de aclaración por parte de la Resolución No. 2521 del 25 de noviembre de 202016, notificada el 02 de diciembre de 202017, y remitido a la Fiduprevisora el 30 de diciembre de 202018. Los dineros fueron puestos a disposición el 25 de enero de 202119. Por ende, se entrará a establecer a quien le corresponde el pago de la sanción moratoria impuesta, la cual no está en discusión. Una vez observado el plenario, tenemos que Actuación Plazo solicitud de reconocimiento de cesantías parciales 10 de septiembre de 2019 Plazo para expedir el acto (15 días hábiles) 01 de octubre de 2019 Ejecutoria del acto (10 días) 16 de octubre de 2019 Vencimiento de los 45 días hábiles para el pago 20 de diciembre de 2019 Mora (21 de diciembre de 2019 al 24 de enero de 2021) 401 días De lo anterior se desprende que cuando la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar envió el acto administrativo a la Fiduprevisora, lo hizo doscientos cuarenta y nueve (249) días después de haber vencido los 45 días hábiles para pago; sin embargo, se cuentan este mismo tiempo para que el FOMAG, una vez recibido el acto, ponga a disposición las cesantías reconocidas.
Así las cosas, desde el 31 de diciembre de 2020, la Fiduprevisora tenía 45 días hábiles para el pago20, los cuales vencían el 08 de marzo de 2021 y como quiera que el dinero se puso a disposición el 25 de enero de 202121, se encuentra que la Fiduprevisora lo hizo dentro del término establecido para ello. 13 Fols. 11 doc. 40 cdno primera instancia 14 Fols. 15-16 doc. 01 y fols. 7-8 doc. 40 cdno primera instancia 15 Fol. 17 doc. 01 cdno primera instancia 16 Fols. 4-5 doc. 24 y fols. 9-10 doc. 40 cdno primera instancia 17 Fol. 29-30 doc. 40 cdno primera instancia 18 Fol. 3 doc. 26 y fol. 6 doc. 40 cdno primera instancia 19 Fol. 19 doc. 01 20 Decreto 1272 de 2018.
Artículo 2.4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes. 21 Fol. 19 doc. 01 y fol.
Doc. 40 cdno primera instancia 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese orden de ideas, le asiste razón al juez de primera instancia al establecer que le corresponde al Departamento de Bolívar el pago de la sanción moratoria, ahora bien, se encontró probado que los días de mora ascienden a 401 y no 399 como adujo el A-quo, sin embargo, al ser apelante único, y en virtud del principio de la “no reformatio in pejus”, se confirmará en su totalidad el fallo apelado.
En virtud de lo anterior, se encuentra que el ente territorial, no logró desvirtuar la mora alegada, ni demostró haber cumplido con su obligación de radicar o enviar a la Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo para continuar el trámite de pago, en forma tal que se demostrara su falta de responsabilidad total o parcial, según el caso.
En ese sentido, el Departamento de Bolívar-Secretaría de Educación es responsable por el pago de la mora aquí causada porque no demostró el cumplimiento de su obligación legal, pues su actuar, está enmarcado en el parágrafo del artículo 57 de la ley 1955, atrás transcrito. 5.5. De la condena en costas En ese orden, se tiene que el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, y por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, pues el motivo de la apelación no estuvo carente de fundamentos legales, a pesar de no haberse concedido sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia.
SEGUNDO: ABTENERSE DE CONDENAR en costas en esta instancia, por los motivos expresados en este proveído. 13-001-33-33-014-2021-00209-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.037/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.007 de la fecha. LOS MAGISTRADOS MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS22 JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ En uso de permiso 22 concedido mediante resolución No. 068 de 2025.