Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Demandado NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FOMAG - DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Tema Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el v dieciséis (16) de agosto de dos mil veintitrés (2023)2 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. LA DEMANDA3. 3.1.1. Pretensiones4.
PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo GOBOL-22-007048 del 18 de febrero de 2022, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020, establecidas en la Ley 50 de 1990.
SEGUNDO: Declarar que el actor tiene derecho a que las demandadas, de manera solidaria, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 1 Fols. 2-31 Doc. 18 cdno primera instancia 2 Doc. 16 cdno primera instancia 3 Fols. 1-43 Doc. 01 cdno primera instancia 4 Fols. 1-2 Doc. 01 cdno primera instancia Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13-001-33-33-007-2023-00023-01 Demandante DAGOBERTO ZARZA GÓMEZ Confirma - Aplicación de la sentencia SUJ-032-CE-S2- 2023 - A los docentes oficiales vinculados al FOMAG no les es aplicable la sanción moratoria contenida en la Ley 50/90. 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.1.2.
Hechos5. La parte demandante manifiesta que ha laborado como docente, al servicio de las entidades demandadas, y por tal razón, tiene derecho a que los intereses de sus cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021, al igual que todos los servidores públicos y privados.
Por lo anterior, expone que las entidades demandadas no han procedido de manera efectiva a consignar los interés de las cesantías, ni tampoco sus cesantías correspondiente al año 2020, ante el fondo correspondiente y en consecuencia deben reconocerse y pagarse de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas.
Finalmente, según manifestó, el 14 de febrero de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora quien resolvió de forma negativa la petición presentada a través del acto demandado. 3.2. CONTESTACIÓN 3.2.1. FOMAG6. Se opuso a la totalidad de las pretensiones planteados en la demanda y en cuanto a los hechos, solo tuvo como ciertos los relacionados a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y la respuesta dada a la misma.
Frente al fondo del asunto, el accionante se encuentra afiliado al FOMAG, por ende, el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y en contraste con ello, resulta claro que no le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, por cuanto es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG, al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Agrega que, de estudiarse la procedencia del pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, se debe tener en cuenta el certificado de extracto de intereses de las cesantías del cual se desprende que la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos contemplados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998. 5 Fols. 3-6 Doc. 02 cdno primera instancia 6 Fols. 3-30 Doc. 09 cdno primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por último, propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) inexistencia de la obligación, (iii) pago de intereses de cesantías por parte del Fomag.
(iv)improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990, (v) imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía, (vi) no procedencia de la condena en costas y (vii) excepción genérica.
3.2.2. DEPARTAMENTO DE BOLIVAR7. Se opuso a las pretensiones de la demanda, al no estar llamadas a prosperar por considerarlas carentes de motivación, alegando que no es la entidad legitimada para responder por el pago de la sanción pretendida. Alegó el cumplimiento de la obligación al liquidar las cesantías del personal retirado y activo a través de la plataforma humano y reportada el 5 de febrero a través del correo electrónico interesescesantias@diduprevisora, y posteriormente enviado por Servientrega bajo guía No. 004000035402.
Considera que para el caso de los docentes existe régimen especial que no es el de la Ley 50 de 1990. En todo caso, el DEPARTAMENTO, no le asiste responsabilidad alguna en una eventual mora en la consignación, al haber liquidado la cesantía y remitido la información conforme a los lineamientos señalados por el FOMAG, mediante comunicado No 008 de fecha 11 de diciembre de 2020, el cual tiene como asunto reporte de cesantía, donde señala que la fecha límite para el reporte es el 5 de febrero de 2021, fecha que se cumplió por el ente territorial, tal como lo acredita la demandante con el acto administrativo enjuiciado.
En ese orden, propuso como excepciones las siguientes: (i) los docentes con cesantías anualizadas nos tienen derecho a sanción por mora ni a intereses de cesantías; (ii) falta de legitimación por pasiva del departamento y obligación a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; (iii) cobro de lo no debido - inexistencia de la obligación a cargo del departamento de Bolivar;
(iv) buena fe de la parte demandada Departamento de Bolivar; (v) improcedencia de indexación de la sanción moratoria y; (vi) prescripción.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA8. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 16 de agosto de 2023, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, manifestó que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor del actor, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al 7 Fols. 1-27 Doc. 10 cdno primera instancia 8 Doc. 16 cdno primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 servicio del Departamento de Bolívar y se encuentra cubierto por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Lo anterior, por cuanto no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, y tampoco existe un precedente consolidado que obligue a acatarlo. Por ello, acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del FOMAG, respecto a la administración de los recursos – principio presupuestal de unidad de caja -, aspectos que de desconocerse exceden el propósito del legislador.
Adicionalmente, los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al previsto en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, contemplado para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996.
Como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandante, manifestó su inconformidad contra el fallo anterior, bajo los siguientes términos: Aclaró que hay diferencia entre reconocimiento y consignación, pues en el asunto de marras se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, pero se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva, cuyos plazos están estipulados en la ley 1071 de 2006, y este pago se hace directamente al trabajador; por ende, se trata de dos (2) asuntos completamente diferentes.
Los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas tienen derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el Fomag cada 15 de febrero de cada año. En el presente asunto, queda demostrado la falta de consignación de sus cesantías desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de aquellas que no fueron consignadas en el año 2021, correspondientes a su trabajo docente en el año 2020; pero adicionalmente, tienen derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos. 9 Fols. 2-31 Doc. 18 cdno primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento fue repartida a este Tribunal el 4 de diciembre 202310, y por auto del 15 de enero de 202411 se dispuso la admisión del recurso de alzada.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en litigio no presentaron alegatos y el Ministerio Publico no emitió concepto de su competencia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. De igual forma es competente únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, conforme los artículos 320 y 328 del C.G.P. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los hechos expuestos, y los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar si: ¿El señor Dagoberto Zarza Gómez, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50/1990, así como al pago de intereses de cesantías conforme a Ley 52 de 1975? Para resolver el problema jurídico anterior, la Sala deberá verificar si: ¿El docente se encuentra afiliado o no al FOMAG, bajo los paramentos de la Ley 91/1989? 10 Doc. 01 cdno segunda instancia 11 Doc. 03 cdno segunda instancia 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia dando aplicación a la regla de unificación plasmada en la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023, donde se indicó que los docentes estatales afiliados al FOMAG, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco les corresponde el reconocimiento de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, por no estar previsto en la Ley 91 de 1989.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Para desatar el asunto se atenderá a la regla jurisprudencial fijada en la UJ- 032-CE-S2-202312: 158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.
(…) 5.3 CASO CONCRETO 5.3.1 Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. Esta Sala en virtud de su competencia, se pronunciará solo frente a los argumentos que sustentaron el recurso de alzada, consistente en determinar conforme al problema jurídico planteado en este fallo si el actor está afiliado o no al FOMAG, bajo los parámetros de la ley 91/89.
En el expediente se encuentra acreditado que el actor presentó derecho de petición el 14 de febrero de 202213 radicada a través del sistema de atención 12 SUJ-032-CE-S2-2023, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746- 2022) 13 Fols. 49-51 y 73 Doc. 01 cdno primera instancia 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 al ciudadano de la Gobernación de Bolívar, solicitando el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990 y la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975, petición que fue resuelta mediante acto administrativo GOBOL-22-007048 del 19 de febrero de 202214 negando lo solicitado.
En el sub-examine, si bien no se allegó certificado de afiliación al FOMAG, de los hechos de la petición y la demanda se encuentra acreditado que el accionante es docente y a su vez se encuentra afiliado al FOMAG, afirmación que manifiesta en ambos actos procesales. Adicionalmente, en la respuesta a la petición se les informa a los peticionarios que la consignación de las cesantías las realiza directamente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., por ser de su competencia como vocera y administradora de los recursos del Fondo, conforme al contrato de fiducia mercantil suscrito con el Gobierno Nacional.
Tal afirmación no fue controvertida por el actor en su demanda, por cuanto lo manifestado no es que no se encuentre afiliado al FOMAG, sino la presunta consignación tardía de sus cesantías. En consecuencia, en el sub examine en atención a las reglas fijadas al demandante como docente afiliado FOMAG, no le es aplicable la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975.
Por todo lo expuesto, la Sala CONFIRMARÁ en su totalidad la sentencia apelada. 5.4. De la condena en costas. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, determina que señala, “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del CGP señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso, siempre y cuando estén causadas las mismas, comoquiera que, en esta instancia, no hubo actividad de las partes, no se configuraron, razón por la cual esta Sala no condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 14 Fols. 52-85 Doc. 01 cdno segunda instancia 13-001-33-33-007-2022-00023-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.049/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 VI.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, conforme a las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.007 de la fecha. LOS MAGISTRADOS MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS15 JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ En uso de permiso 15 concedido mediante resolución No. 068 de 2025.