13001333301120230039401 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Acción Popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Tema Derechos colectivos al goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, así como, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública.

Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve la apelación presentada por el demandante contra sentencia de 29 de abril de 2024, mediante la cual el Juzgado Décimo Primero Administrativo de Cartagena concedió el amparo pretendido. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte accionante 2. El señor Eduardo José Ferrer Luna presentó acción popular contra el Distrito de Cartagena de Indias, con el fin de que se amparen los derechos a un ambiente sano, movilidad, salud, seguridad e igualdad.

Para tales efectos, solicitó2: “1. Ordenar a la alcaldía mayor de Cartagena, secretaria de infraestructura, secretaria de planeación, alcaldía local tres la pavimentación de la calle 13ª entre la carrera 63ª, en la construcción de la vía adecuado y la reparación con el fin de evitar las afectaciones que en la actualidad padecen los habitantes, garantizar la seguridad y mejorar la calidad de vida de la comunidad.Ordenar a la alcaldía mayor de Cartagena, secretaria de infraestructura, secretaria de planeación, alcaldía local tres el mantenimiento pavimentación adecuado y periódico de la calle 13ª entre la carrera 63ª en el barrio San Pedro Martin Sector Tres.” 3.

La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes3: 4. (1) La calle 13ª entre la carrera 63ª del barrio San Pedro Martín Sector Tres, se encuentra en muy mal estado, parcialmente destapada y con concreto artesanal deteriorado, lo que ha causado múltiples problemas para los residentes. 5. (2) Las lluvias generan inundaciones en esta calle, afectando principalmente a niños, ancianos y otros transeúntes, quienes también deben enfrentar acumulación de basura y dificultades de movilidad. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folio 4.

Archivo digital “02Demanda”. 3 Folios 2-3. Archivo digital “02Demanda”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 2 6.

(3) La falta de mantenimiento ha provocado accidentes, especialmente para personas vulnerables como niños, adultos mayores y discapacitados que asisten a instituciones educativas y centros de salud cercanos. 7. (4) Aunque la calle cuenta con servicios públicos, su deterioro ha afectado significativamente la calidad de vida de los residentes y comerciantes de la zona, quienes consideran urgente su reparación. Además, no ha sido beneficiada con programas de pavimentación en concreto rígido o mejoramiento vial por parte de la Alcaldía Distrital. 8.

(5) A pesar de numerosas peticiones a las autoridades locales, no ha habido una respuesta adecuada para la intervención de la calle, lo que ha llevado a solicitar al juzgado la reparación inmediata y la garantía de su mantenimiento en el futuro. 3.2. Posición de la parte demandada 9. El Distrito de Cartagena contestó la demanda4 y se opuso a sus pretensiones, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) es consciente de la problemática de la calle 13ª entre carrera 63ª y 65, habiendo realizado visitas técnicas para evaluar su estado, concluyendo que la vía tiene condiciones regulares de transitabilidad vehicular y buenas condiciones peatonales;

(2) a pesar de las múltiples necesidades viales en la ciudad, el Distrito, a través de la Secretaría de Infraestructura, ha manifestado su disposición para avanzar en la intervención de la vía, sujeto a la disponibilidad de recursos y requerimientos técnicos; (3) “para la Secretaría no le ha sido posible avanzar en lo que tiene que ver con la generación de los exigencia técnicas en diseños en procura de una intervención de la calle 13ª entre la carrera 63ª y 65 ubicada en el barrio San Pedro Mártir, sector Tres, lo anterior, en razón a que la multiplicidad de necesidades y la estructuración de los proyectos de la Fase IV y de otros proyectos viales especiales, incluidos algunos financiados con recursos de regalías que hoy son una realidad, desbordaron nuestra capacidad operativa”;

(4) esta acción no procede para priorizar las obras exigidas en la demanda, y el Distrito no tiene competencia para ejecutarlas sin respetar el orden de los planes y programas determinados en el POT; (5) se debe agotar las etapas de factibilidad previa, estudios, diseños, presupuesto, construcción, operación y mantenimiento, así como las consagradas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007;

(6) no se aportan pruebas pertinentes que acrediten las condiciones de transitabilidad en la que se encuentran las vías a que hace referencia la demanda de acción popular; y por último, (7) indicó que, no existe prueba de vulneración directa de derechos colectivos. 3.3. Sentencia de primera instancia 10. Mediante sentencia de 29 de abril de 20245, el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena Concedió pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: AMPARAR los derechos e intereses colectivos al goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, así como, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la 4 Folios 2-6 Archivo digital “08Contestacionyanexos”. 5 Folio 19.

Archivo “32Sentenciaprimerainstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 3 salubridad pública, dentro de la acción popular interpuesta por Eduardo Ferrer Luna, en contra del Distrito de Cartagena de Indias.

SEGUNDO: Para hacer efectivo el amparo dictado mediante la presente providencia, se ORDENA al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, Representada legalmente por el Alcalde Mayor, Dr. Dumek Turbay Paz, para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este proveído, diseñe, adopte y ejecute a cabalidad, las medidas administrativas, presupuestales y contractuales, pertinentes, orientadas a emprender y desarrollar, la efectiva pavimentación de la calle 13 A entre carrera 63 A y 65 ubicada en el barrio San Pedro Mártir, sector 3 de esta ciudad; y finalizada la etapa precontractual, se deberá priorizar y ejecutar en su totalidad la obra correspondiente.

TERCERO: Sin condena en costas. Por secretaría del Juzgado, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) envíese copia de la sentencia a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998 y ii) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema TYBA.

CUARTO: CONFORMAR el comité de verificación para el cumplimiento de la sentencia que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará integrado por la Juez, el accionante, el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias o su delegado, Secretaria de Infraestructura, Secretaria de Hacienda y el Ministerio Público”. 11. Como fundamento de su decisión, el juzgado señaló, en resumen, las siguientes razones: (1) no se desconocen las acciones realizadas por el Distrito, pero en visitas técnicas de la Secretaría de Infraestructura se evidenció el deterioro y la necesidad de pavimentar6 la calle 13ª entre carrera 63ª y 65 del barrio San Pedro Mártir;

(2) en marzo de 2017 se realizó estudio geotécnico para el proyecto vial requerido y el mismo fue presentado ante la Secretaría de Infraestructura el 28 de septiembre de 2018, además la comunidad radicó varias reclamaciones desde agosto de 2022; (3) sin embargo, la demandada no ha avanzado en los trámites administrativos para la pavimentación, manteniendo el proyecto en su primera fase, a pesar del tiempo transcurrido, omitiendo el deber constitucional y legal que le asiste y vulnerando los derechos colectivos de los actores. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 12. La parte demandada presentó recurso de apelación7, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) la Secretaría de Infraestructura visitó la vía y reconoció la necesidad de pavimentarla; sin embargo, no ha podido avanzar con la “generación de exigencias técnicas en diseños”, “en razón a que la multiplicidad de necesidades y la estructuración de los proyectos”, desbordan su “capacidad operativa”;

(2) adelantó un levantamiento topográfico y no obtuvo certeza que el mismo comprenda la calle 13ª entre carrera 63ª y 65 del barrio San Pedro Mártir; (3) necesita repetir el levantamiento topográfico y ha sido imposible por “la gran demanda” de ese servicio; (4) una eventual pavimentación solo se haría cuando el proyecto cuente con todos los requerimientos técnicos exigidos, se dispongan de los recursos para su financiamiento y la entidad reactive su capacidad operativa;

(5) la administración está realizando acciones para mejorar las condiciones de la comunidad, y la acción popular no debe usarse para priorizar obras; (6) deberá delegar un ingeniero que practique inspección ocular y rinda 6 Ello, con el reconocimiento de que la obra requiere estudios topográficos, hidrológicos, diseños geométricos, entre otros. 7 Folios 2-8 Archivo “35Recursodeapelacion”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 4 informe sobre las condiciones de la vía;

(7) con la demanda no se aportan pruebas para acreditar las condiciones de transitabilidad; (8) el Estado no tiene competencia para ejecutar obras sin respetar el orden de priorización en el POT, ni puede hacerlas sin agotar la etapa de factibilidad previa, sin planificación, o sin surtirse el trámite de la Ley 80 de 1993; y por último (9) indicó que, la jurisprudencia reconoce que la administración cuenta con discrecionalidad en la planificación de obras de infraestructura, siempre que no incurra en arbitrariedad o desatención de normas y el Distrito las ha respetado. 13.

El recurso se admitió mediante providencia de 31 de mayo de 20248, y se concedió oportunidad al Ministerio Público para rendir concepto pero guardó silencio9. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 14. Revisadas las actuaciones, no se advierten motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, por lo que se continúa la solución de la controversia.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; 5.7. Conclusión y 5.8. De la condena en costas. 5.1.

Competencia 15. Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 5.2. Problema jurídico 16. (1) Determinar si las gestiones adelantadas por la entidad demandada, la falta de recursos que invoca o la existencia de otras obras por realizar, son razones suficientes para exonerarla de responsabilidad por la falta de pavimentación de la vía objeto de litigio. 17.

(2) Establecer si las medidas judiciales para amparar los derechos colectivos invocados en la demanda, están condicionadas a facultad discrecional de la administración para priorizar obras de infraestructura. 18. (3) Lo anterior se resolverá, incluyendo el análisis de existencia o no de la vulneración a los derechos colectivos invocados. 5.3.

Tesis de la Sala 19. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: 8 Archivo “03AutoAdmiteRecurso”. 9 A pesar de notificarse del auto, esos sujetos procesales no se manifestaron. Véase: “04EstadoElectronico”; “05ComunicacionEstadoElectronico”; y “06InformeSecretarial”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 5 20.

(i) De acuerdo con la jurisprudencia nacional, las actuaciones administrativas que deban adelantarse para realizar una obra pública, no son excusa para negar el amparo de sus derechos colectivos. Significa que, la autoridad viola dichos intereses constitucionales, cuando no adelanta en forma oportuna las acciones que permitan protegerlos. 21. 22.

(ii) Según el Consejo de Estado, la falta de disponibilidad presupuestal tampoco es obstáculo para proteger las garantías constitucionales y no es dable invocarla como causal de exoneración de responsabilidad. 23. 24. (iii) En este contexto, el reconocimiento que la propia entidad demandada hace de la necesidad de pavimentar la zona materia de discusión –lo cual no ha hecho por obstáculos administrativos-, demuestra la vulneración a los intereses colectivos de los actores. 25. 26.

Sobre esto último, existen pruebas documentales arrimadas al expediente, que ratifican el mal estado de la vía y la mencionada violación de derechos. 27. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 28. Para resolver el problema jurídico planteado y justificar la tesis anunciada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de la relación probatoria, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1 Generalidades de la acción popular y su procedencia 29. La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como fin la protección de derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados o exista peligro, agravio o un daño contingente, por la acción u omisión de autoridades públicas, o de particulares que actúan en desarrollo de funciones públicas. 30.

La jurisprudencia del Consejo de Estado10 ha establecido los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular, así: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de septiembre de 2020, radicado 73001-23-33-000-2015-00627- 01(AP), actor Daniel Geovany Neira Ríos y demandado Departamento del Tolima y otros.

De la disponibilidad presupuestal, barreras administrativas y el término para realizar acciones tendientes a amparar derechos colectivos. 31. La Ley 472 de 1994 en su artículo 34 indica que: “En la sentencia, el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminará su ejecución. En dicho término, el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo(…)”. 32.

El juez constitucional tiene la facultad de establecer un plazo adecuado para el cumplimiento de las órdenes en acciones populares, con discrecionalidad para determinar su extensión según las circunstancias de los derechos colectivos afectados y las acciones necesarias para su protección o prevención. 33. El término que se establezca en la sentencia, deberá ser acorde con los factores que implica en este caso para la administración, la ejecución de actividades o trámites que permitan realizar todos los actos tendientes a la superación de la violación de los derechos colectivos que eventualmente se declaren vulnerados, todo ello teniendo en cuenta los pasos a seguir que deben ejecutar las entidades obligadas para obtener los recursos necesarios, en los casos en que sea necesaria la inversión económica para superar la transgresión. 34.

En cuanto a la disponibilidad presupuestal, trámites presupuestales o barraras administrativas, como excusa injustificada para evitar actuaciones de amparo de derechos colectivos, el Consejo de Estado dijo lo siguiente: “En reiterada y uniforme jurisprudencia la Sala ha puesto de presente que, el hecho de que la ejecución de obras públicas esté supeditada al agotamiento de los pasos previos, de la formulación e inscripción de proyectos en los Bancos de Proyectos de Inversión, así como de la inclusión de los proyectos en los planes de desarrollo municipal, departamental y nacional, no es razón para negar la protección de los derechos colectivos cuando está probado el supuesto fáctico que sirvió de fundamento a la acción popular.

En este caso, el juez debe ordenar a las autoridades adelantar las gestiones técnicas de planeación, las contractuales y presupuestales conducentes a que los respectivos proyectos se incluyan en el plan de desarrollo y cuenten con disponibilidad presupuestal, para que luego de cumplirse las exigencias legales puedan ejecutarse. Además, esta Sala ha manifestado que la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos.

Ante esa situación, lo procedente es ordenar a la autoridades que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtener los recursos económicos requeridos. (…) La falta de recursos públicos no es óbice para proteger los derechos e intereses colectivos; la efectividad de los derechos colectivos garantizados por la Constitución y la ley demandan atención prioritaria de las autoridades administrativas, y si su actuación no colma las exigencias de protección impuestas por el ordenamiento jurídico, es deber del Juez Constitucional de Acción Popular velar porque dicha situación sea debidamente atendida.

Cosa distinta es que para el cumplimiento del fallo se requieran hacer erogaciones presupuestales y que para ello en la sentencia se deban tomar en consideración los tiempos necesarios para surtir TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 7 los trámites del caso y ordenar agotar los pases presupuestales y trámites administrativos correspondientes.

Es claro que las órdenes impartidas por el Juez de Acción Popular no pueden hacer abstracción de las exigencias impuestas por la realidad material en que opera la Administración ni por la legislación vigente en materia presupuestal en particular, ni por el marco legal que rige las actuaciones administrativas en general. De aquí que en esta clase de procesos el Juez Constitucional deba siempre ponderar cuidadosamente qué clase de obligaciones impone con el tiempo y las condiciones en que debe llevarlas a cabo”11. 35.

En otra oportunidad, la Alta Corporación precisó: “[…] La falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular…la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró. Cosa distinta es que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades… que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos […]”12 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes. Se aportaron las siguientes: 36. (1) Proyecto postulado para la pavimentación de la calle principal del sector Villa Carmen del barrio San Pedro Martin, ante la Secretaría de Infraestructura Distrital, el 28 de septiembre de 201813. 37. (2) Escrito presentado a la Alcaldía de Cartagena el 16 de agosto de 2022, solicitando pavimentación y/o mejoramiento de la calle 13ª entre la carrera 63ª del barrio San Pedro Martin14. 38.

(3) Oficio AMC-OFI-0119010-2022 expedido por la la Alcaldía de Cartagena en respuesta a la petición mencionada15. 39. (4) Escritos presentados en la Secretaría de Planeación Distrital16 y en la Alcaldía Local número 3 de Cartagena17. 40. (5) Respuestas a las peticiones, emitidas por la Secretaría de Infraestructura Distrital18 y la Alcaldía de Cartagena19. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP.

Hernando Sánchez Sánchez, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicado 17001-23-33-000-2017-00452-01, actor Enrique Arbeláez Mutis y demandado Corpocaldas, vinculado Municipio de Manzanares. También puede consultarse las siguientes providencias: (i) C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, sentencia de 25 de octubre de 2001, radicación: 2000-0512-01;

(ii) C.P. Camilo Arciniegas Andrade, sentencia de 5 de septiembre de 2002, radicado 2001-0303-01; (iii) C.P. Camilo Arciniegas Andrade, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado 2001-01961-01; (iv) C.P. María Claudia Rojas Lasso, sentencia de 15 de septiembre de 2011, radicado 2004-01241-01; (v) C.P. Guillermo Vargas Ayala, sentencia de 22 de enero de 2015;

(vi) Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 2015-00084-01(AP). 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de abril de 2018, radicado 66001-23- 31-000-2012-00269-01, actor Personería Municipal de Dosquebradas Risaralda y demandados Municipio de Dosquebradas y otros. 13 Folio 19, archivo “02Demanda”. 14 Folios 8-9, archivo “02Demanda”. 15 Folios 10-11, archivo “02Demanda”. 16 Uno con radicado EXT-AMC-22-0082062 en el cual se pide información y envió de copias del proyecto de pavimentación; y otro con el número EXT-AMC-22-0094730 requiriendo respuesta clara y concisa del proyecto.

Folios 12-15, archivo “02Demanda”. 17 Con radicado EXT-AMC-22-0099149, enviada 04 de octubre de 2022, solicitando información sobre el proyecto. Folio 18, archivo “02Demanda”. 18 Mediante oficios AMC-OFI-0012832-2023 y AMC-OFI-0134121-2022. Folios 21-22, archivo “02Demanda”. 19 Con radicado Oficio AMC-OFI-0122574-2022. Folios 10-11, archivo “02Demanda”.

(6) Oficio AMC-OFI-0012832-2023 de 9 de febrero de 2023, mediante el cual la Secretaria de Infraestructura manifestó que designó a un técnico profesional, quien realizó visita técnica a la calle 13ª entre la carrera 63ª del barrio San Pedro Martin20. 42. (7) Informe sobre la calle en mención, emitido por la Alcaldía de Cartagena el 16 de enero de 202421. 43.

(8) Oficio AMC-OFI-0002105-2024 de 29 de agosto de 2022, a través del cual la Secretaría de Infraestructura solicita agendamiento de visita y levantamiento topográfico en la vía22. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 44. La Sala advierte que la apelación no tiene vocación de prosperar, por las siguientes razones: 45.

En el recurso se plantean diversos argumentos a través de los cuales, la accionada pretende se revoque la sentencia de primera instancia. 46. En ese contexto, la Sala agrupará los argumentos de la entidad, por cargos, los cuales se resolverán separadamente para un mayor entendimiento: 47. Primer cargo. Afirmó que la Secretaría de Infraestructura visitó la vía y reconoció la necesidad de pavimentarla, y no ha podido avanzar porque: (i) tiene desbordada su capacidad operativa;

(ii) deben aprobarse los recursos pertinentes y cumplirse los requerimientos técnicos exigidos; (iii) deberá delegar un ingeniero que practique inspección ocular y rinda informe sobre las condiciones de la vía; (iv) necesita realizar nuevo levantamiento topográfico en la zona y ha sido imposible por “la gran demanda” de ese servicio; (v) debe respetar el orden de priorización en el POT, agotar la etapa de factibilidad previa, de planificación, y surtir el trámite de la Ley 80 de 1993; y (vi) la administración está realizando acciones para mejorar las condiciones de la comunidad. 48.

El cargo no prospera por las siguientes razones: 49. a) El Consejo de Estado ha dicho que las actuaciones administrativas que deban adelantarse para realizar una obra pública, no son excusa para negar el amparo de derechos colectivos. Significa que, la autoridad viola dichos derechos cuando no adelanta en forma oportuna las acciones que permitan protegerlos. 50.

Esa misma Corporación, es enfática al manifestar que las etapas previas, de planificación, las fases contractuales (como las del estatuto general de contratación pública), o la inserción del proyecto a agendas territoriales, como el POT, no tienen la identidad para impedir el amparo judicial: 20 Folios 21-22, archivo “02Demanda”. 21 Identificado con No. AMC-OFI-0001965-2024.

Folios 21-22, archivo “02Demanda”. 22 Folios 11, archivo “02Demanda”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 9 “En reiterada y uniforme jurisprudencia la Sala ha puesto de presente que, el hecho de que la ejecución de obras públicas esté supeditada al agotamiento de los pasos previos, de la formulación e inscripción de proyectos en los Bancos de Proyectos de Inversión, así como de la inclusión de los proyectos en los planes de desarrollo municipal, departamental y nacional, no es razón para negar la protección de los derechos colectivos cuando está probado el supuesto fáctico que sirvió de fundamento a la acción popular.

En este caso, el juez debe ordenar a las autoridades adelantar las gestiones técnicas de planeación, las contractuales y presupuestales conducentes a que los respectivos proyectos se incluyan en el plan de desarrollo y cuenten con disponibilidad presupuestal, para que luego de cumplirse las exigencias legales puedan ejecutarse”23. 51. b) En el pronunciamiento jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia que la falta de disponibilidad presupuestal tampoco es obstáculo para proteger las garantías constitucionales y no es dable invocarla como causal de exoneración de responsabilidad. 52.

En relación con ello, precisó el Alto Tribunal que Cuando se trata de obras de infraestructura, lo procedente es que las autoridades públicas gestionen los recursos necesarios para ejecutarlas: “La falta de disponibilidad presupuestal y de existencia real de recursos no es, en manera alguna, argumento válido para destruir el acervo probatorio que sustenta el fallo del inferior y que se puntualiza en la indudable demostración de los hechos que sirvieron de fundamento al ejercicio de la acción popular…la falta de disponibilidad presupuestal no enerva la acción ante la demostrada vulneración de los derechos colectivos para cuya protección se instauró. Cosa distinta es que ante esa situación lo procedente sea ordenar a las autoridades… que efectúen las gestiones administrativas y financieras necesarias para obtenerlos”24. 53. c) El artículo 311 de la Constitución Política asigna al Distrito de Cartagena, la obligación de “construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes”. 54.

Concordante con ello, el artículo 3.3. de la Ley 136 de 1994, radica en el ente territorial, la función de “promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal”25. 55. En ese panorama, al Distrito de Cartagena le corresponde la conservación, protección, habilitación, construcción, reconstrucción, mantenimiento, y pavimentación de las zonas de uso público destinadas a la movilidad, tales como, calles, peatonales, andenes y demás, como la vía objeto de este proceso. 23 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP.

(vi) Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicado 2015-00084-01(AP). 24 Ibidem. 25 La norma es aplicable a este caso, por remisión expresa del artículo 2 de la Ley 768 de 2002, el cual reza: “…en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios”.

En tal virtud, no es admisible que el órgano público (teniendo dichas obligaciones impuestas por la misma Constitución de 1991 y ratificadas en la Ley mediante la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios), invoque insuficiencia operativa, o la necesidad de designar un ingeniero y realizar un nuevo levantamiento topográfico, para ser absuelta de su responsabilidad en la vulneración de los derechos colectivos. 57.

No es admisible ello, porque sería permitirle a la entidad obtener un beneficio de su propia culpa. Se reprocha que su incumplimiento de funciones constitucionales y legales, fue factor determinante para las órdenes de amparo impartidas en primera instancia. 58. El mal estado vial fue confirmado en las visitas técnicas realizadas por la propia Secretaría de Infraestructura, lo que demuestra que el Distrito tenía conocimiento de esta problemática antes de que se interpusiera la acción popular. 59.

A pesar de ello, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, la entidad no demostró haber adelantado las gestiones administrativas suficientes para la ejecución de la obra, manteniendo el proyecto en su etapa inicial sin avances significativos. 60. En consecuencia, se otorgó en dicha providencia, un plazo prudente de 6 meses para que el ente “diseñe, adopte y ejecute a cabalidad, las medidas administrativas, presupuestales y contractuales, pertinentes, orientadas a emprender y desarrollar, la efectiva pavimentación… y finalizada la etapa precontractual, se deberá priorizar y ejecutar en su totalidad la obra correspondiente”. 61.

Finalmente se indica: cuando los factores presupuestales y financieros no permiten un cumplimiento inmediato, las gestiones no pueden dilatarse de manera indefinida. La ley faculta al juez para fijar plazos prudenciales, según la magnitud de las vulneraciones y las acciones requeridas para su solución. Por lo tanto, los argumentos del Distrito sobre la priorización de las obras y la disponibilidad presupuestal no son admisibles, ya que se ha comprobado que las obras son necesarias para el disfrute de la comunidad, y el plazo otorgado es adecuado para cumplir con las etapas requeridas. 62.

Así, se descartan los argumentos de la apelante, referidos a que sus acciones hacen descartar su culpabilidad en la vulneración de los derechos colectivos amparados por el juez: goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, y acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública. 63. Segundo cargo.

Sostuvo que la acción popular no debe usarse para priorizar obras de infraestructura, y que la administración cuenta con discrecionalidad en la planificación de estas, siempre que no incurra en arbitrariedad o desatención de normas. 64. El cargo no prospera por las siguientes razones: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 11 65.

El artículo 34 de la Ley 472 de 1998, reza que “La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer (…) y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible”. 66.

Agrega la norma, que la orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. 67. La disposición faculta al juez popular para adoptar en la sentencia todas las medidas que procuren la protección del derecho colectivo, en forma abierta, y no lo condiciona a discrecionalidad de la administración, siendo permitido incluso, fallos extra y ultra petita.

En consecuencia, la decisión del operador de justicia no se limita la mera voluntad de la entidad responsable del agravio a los intereses de la comunidad. 68. Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado que: “Una vez se presenta la acción popular, se enerva cualquier interés particular que pudiera tener el actor en favor del colectivo (…) el juez popular adquiere la facultad de fallar a partir de los hechos planteados en la demanda, pero conforme a lo probado dentro del proceso (…)”.

Así, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, abre la posibilidad al juez constitucional, de ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, siempre que, con ello se garantice la protección real del derecho vulnerado”26. 69. Por tanto, el juez de primera instancia no estaba exclusivamente atado a emitir órdenes dependiendo de alguna discrecionalidad de la administración, argumento errado pues no existe norma constitucional, legal o reglamentaria que consagre ello. 70.

Frente a ello, la entidad condenada y culpable de la vulneración, no puede omitir su obligación de ejecutar la orden judicial, con el pretexto de que, es ella quien debe priorizar la obra. 71. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se ordenó: “… al DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, Representada legalmente por el Alcalde Mayor, Dr. Dumek Turbay Paz, para que dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de este proveído, diseñe, adopte y ejecute a cabalidad, las medidas administrativas, presupuestales y contractuales, pertinentes, orientadas a emprender y desarrollar, la efectiva pavimentación de la calle 13 A entre carrera 63 A y 65 ubicada en el barrio San Pedro Mártir, sector 3 de esta ciudad; y finalizada la etapa precontractual, se deberá priorizar y ejecutar en su totalidad la obra correspondiente”. 72.

Las medidas anteriores fueron adoptadas luego de probarse daño a los derechos colectivos invocados y son conducentes para protegerlos. Pero la cuestión no se agota allí, en tanto las órdenes fueron impartidas dentro de la facultad legal del juez popular, el cual ostenta libertad para proferir decisiones de amparo, con la sola 26 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de mayo de 2007.

Radicación No.: 25000-23-25-000-2003-01252- 02(AP). Actor Luis Fanor Martínez Peñaranda y demandado Fosyga y otros. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 12 limitación de que correspondan a la cuestión estudiada y tengan la virtualidad de proteger los intereses colectivos, condiciones que se cumplen en este proceso. 73.

Tercer cargo. Alegó la accionada que: (1) no se aportaron pruebas pertinentes que acrediten las condiciones de transitabilidad en la que se encuentran la vía referida en este proceso; (2) indicó que, no existe prueba de vulneración directa de derechos colectivos. 74. El cargo no prospera por las siguientes razones: 75. Al revisarse la secuencia de hechos relevantes probados en este proceso, se advierte: 76.

(1) El 28 de septiembre de 2018, se radicó ante la Secretaría de Infraestructura el proyecto para la pavimentación de la calle objeto de litigio, ubicada en el sector Villa Carmen del barrio San Pedro Mártir. 77. (2) Posteriormente, el 16 de agosto de 2022, el accionante presentó una escrito ante la Alcaldía Mayor de Cartagena, solicitando se realizara inspección ocular y se entregara información sobre presupuesto y estudios técnicos para las obras de pavimentación de la calle 13 A, entre la carrera 63 A del barrio San Pedro Mártir. 78.

(3) En respuesta, mediante oficio AMC-OFI-0119010-2022 de 24 de agosto de 2022, la Secretaría de Infraestructura informó que se había realizado una visita técnica para verificar el estado de la calle. Se concluyó que la vía requería pavimentación, pero se necesitaba un diseño integral para obtener el costo real del proyecto y asegurar los recursos necesarios, debido a la insuficiencia de los recursos asignados al Distrito. 79.

(4) El 17 de agosto de 2022, el señor Eduardo Ferrer Luna presentó otro escrito al Secretario de Planeación Distrital, solicitando información sobre el proyecto de pavimentación. El funcionario contestó que el proyecto estaba inscrito desde 2006 en el Banco de Programas y Proyectos, pero debía ser actualizado con la nueva metodología. 80.

(5) El 21 de septiembre de 2022, se solicitó a la Secretaría de Infraestructura del Distrito una actualización del proyecto, y mediante oficio AMC-OFI-0134121-2022 de 26 de septiembre de 2022, se indicó que el proyecto sería revisado para estudiar su viabilidad. El 4 de octubre de 2022, se presentó una nueva petición a la Alcaldesa Encargada de la Localidad 3 para obtener información adicional sobre el proyecto. 81.

(6) Posteriormente, el 30 de noviembre de 2022, se presentó otra solicitud ante la Junta Administradora de la Localidad 3, preguntando si la pavimentación de la calle estaba incluida en el presupuesto de 2023. El 8 de febrero de 2023, se reiteró la petición ante la Secretaría de Infraestructura. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Acción popular Radicado 13001-33-33-011-2023-00394-01 Accionante Eduardo José Ferrer Luna Accionado Distrito de Cartagena Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 003 Versión: 03 Fecha: 24-09-2024 13 82.

(7) Finalmente, el 9 de febrero de 2023, mediante oficio AMC-OFI-0012832-2023, la Secretaría de Infraestructura informó que la vía requiere intervención, y que se han realizado estudios geotécnicos y presupuestos en 2017. Sin embargo, se necesita un diseño integral para determinar el costo real y viabilidad del proyecto. 83. Los hechos enlistados demuestran la necesidad de pavimentación de la calle como medida idónea para usar adecuadamente ese espacio público, lo cual viene reconocido por la administración con anterioridad a la presentación de esta acción e incluso lo confesó al contestar la demanda. 84.

Se observa también que, ante el estado precario de la vía, el órgano púbico invoca como pretexto, aspectos presupuestales y de gestiones administrativas que, como vimos en esta providencia, son barreras injustificadas frente a la necesidad de mantener íntegros los derechos colectivos. 85. En tal virtud, las omisiones en que ha incurrido el Distrito de Cartagena, tienen relación causal con el estado actual de la vía y su falta de pavimentación, generadora de la violación a los intereses constitucionales de los actores. 86.

En consecuencia, se reúnen los requisitos que la jurisprudencia nacional contiene para tener probada dicha vulneración: “a) Una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquél que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana en las condiciones actuales de nuestra sociedad, y c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses”27. 87.

Se reprocha, que, el artículo 311 de la Constitución Política asigna al Distrito de Cartagena, la obligación de “construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes”. 88. Concordante con ello, el artículo 3.3. de la Ley 136 de 1994, radica en el ente territorial, la función de “promover el desarrollo de su territorio y construir las obras que demande el progreso municipal”28. 89.

En ese panorama, el Distrito de Cartagena no observó su deber de conservación, mantenimiento y pavimentación de la zona de uso público base de este litigio, vulnerando los derechos colectivos amparados en primera instancia: goce, utilización y defensa de los bienes de uso público, así como, el acceso a una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública. 5.7.

Conclusión 27 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de septiembre de 2020, radicado 73001-23-33-000-2015-00627- 01(AP), actor Daniel Geovany Neira Ríos y demandado Departamento del Tolima y otros. 28 La norma es aplicable a este caso, por remisión expresa del artículo 2 de la Ley 768 de 2002, el cual reza: “…en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios”.

Al no prosperar ninguno de los argumentos de la apelación, se confirmará la sentencia censurada. 5.8. Condena en costas 91. El Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación29, señaló que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada.

Ello siempre que la sentencia resulte favorable a las pretensiones protectoras de los derechos colectivos. 92. Igualmente, precisó que solo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. 93.

Sin embargo, la Sala no condenará en costas al no evidenciar comportamientos temerarios o de mala fe en ninguna de las partes. VI.– DECISIÓN 94. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo de Cartagena, según las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el Sistema de gestión SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado por la Sala No. 6 de la fecha. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial No. 27, sentencia de revisión-Acción Popular- del 6 de agosto de 2019, radicado No. 15001333300720170003601.