17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025). RADICADO 17-001-33-39-008-2023-00245-01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTES RÓMULO CAICEDO MORALES DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó pretensiones, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el día 3 de diciembre de 2024 dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 7650 del 26 de mayo de 2021, que negó el reajuste de una asignación de retiro. 2. Que se inaplique parcialmente por inconstitucionalidad el Decreto 1162 de 2014, por violar derechos fundamentales, en relación con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un 30%. 3. Que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante con fundamento en el reajuste del subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 2 4.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 5. Que se ordene a la entidad demandada una vez hecha la reliquidación se le continúe pagando al demandante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 6.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respectivo pago. 7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el IPC certificado por el DANE. 8. La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 del CPACA y demás normas concordantes.
Para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por intermedio de su representante legal. 9. Que se condene en costas a la entidad, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y la sentencia C-539 de 1999.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: ➢ El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. ➢ La entidad demandada liquida el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad, según el Decreto 1162 de 2014. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 3 ➢ El Decreto 1161 de 2014 regula para algunos soldados el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. ➢ Al accionante se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución nro. 7650 del 26 de mayo de 2021.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política; artículos 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1793 de 2000; y Decreto 4433 de 2004. Precisó que el 10 de octubre de 2019 se resolvió solicitud de adición y aclaración de la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en relación al subsidio familiar, y se aclaró que la sentencia de unificación no determinó porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, porque se limitó a establecer únicamente si el subsidio de familia era partida computable en la asignación de retiro, frente a lo cual precisó que los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio de 2014 dicho rubro no era partida computable, y para los que adquirieron el derecho posterior al mes de junio de 2014 sí lo era.
Advirtió que ello es relevante, porque al no establecerse regla sobre el porcentaje de inclusión del subsidio de familia como partida computable, es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje en el cual debe de computarse, toda vez que el Decreto 1161 de 2014 estableció un 30% y el Decreto 1162 de 2014 lo dispuso en un 70%, y por ello el Decreto 1161 de 2014 es abiertamente inconstitucional en relación con el derecho a la igualdad frente a los soldados profesionales, ya que el Decreto 1162 de 2014 lo reguló como partida computable con una tasa de reemplazo del 70%.
Procedió a citar sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que avalan su teoría del caso. Manifestó que el subsidio familiar fue consagrado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y en el artículo 13 ibidem como una partida computable de la 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 4 asignación de retiro en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, pero solo para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, no así para los soldados profesionales.
Sostuvo que el Decreto 1162 de 2014 dispuso que, a partir de julio de 2014, los soldados profesionales que al momento del retiro estuvieran devengando subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro, pero en un 30% de dicho valor, el cual sería sumado en forma directa al valor que corresponde por concepto de asignación de retiro, liquidado conforme a las disposiciones del Decreto 4433 de 2004.
Es decir, en un porcentaje diferente a los oficiales y suboficiales. Que el Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesional, que devenguen el subsidio de esta norma, que el porcentaje a tener en cuenta como partida computable en la asignación de retiro y la pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad.
Concluye que, esa existencia del trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, sino entre los mismos soldados profesionales, los primeros que se venían rigiendo por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del Decreto 1162 de 2014 se les estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 de 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70%, constituyéndose así una medida regresiva en el goce de un derecho prestacional.
Agregó que, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, ninguna norma jurídica puede desconocer la supremacía de los mandatos constitucionales, que es especial baremo de validez y eficacia jurídica como lo discurrió la sentencia C-037 de 26 de enero de 2020, los actos administrativos no son vinculantes cuando violan la constitución y la Ley o desconocen la doctrina constitucional integradora, con la cual la Corte precisó que la facultad de inaplicar los actos administrativos contrarios a normas superiores se reserva a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 5 Indicó que se presenta desviación de poder, toda vez que los actos administrativos desconocen normas de orden constitucional y legal contenidas en el Decreto 1794 de 2000, alejándose del deber de acatar las disposiciones específicas que en materia del derecho administrativo laboral se encuentran vigentes.
Que en tal sentido, los actos administrativos demandados deben ser anulados; primero, por la pérdida de su sustento, como lo es la violación suprema y legal acaecida con su expedición, cuya inaplicabilidad y nulidad se ha solicitado; y segundo, porque en ellos singular y particularmente se cometieron violaciones, como la desviación de poder, y la mala fe, al desconocer las reiteradas jurisprudencias de los tres órganos de cierre que han sido reiterativas en el manejo que debe darse a los derechos adquiridos.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA: en primer momento se pronunció sobre los hechos, indicando del primero y cuarto que eran ciertos; y del segundo y tercero que no eran hechos. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que la asignación de retiro del accionante se liquidó de conformidad con la ley.
Como razones de defensa, manifestó que antes del año 2014 la ley no establecía el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, ya que fue a partir de ese año con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 que empezó a computarse el 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en un porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no lo recibían.
En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad de aquellos soldados profesionales a quienes no se les liquidó su asignación de retiro sin inclusión del subsidio familiar, indicó que de conformidad con sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se entendió que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado, y se asimiló que los soldados 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 6 profesionales han ido adquiriendo gradualmente el derecho a percibir ciertas prebendas, lo que se entiende como una expresión del principio de progresividad, y por ello es comprensible que ciertos soldados profesionales hayan consolidado su derecho bajo ciertos parámetros normativos con anterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y otros sujetos, en virtud de la citada expresión, consoliden su derecho de manera distinta, sin desmejorarse en ningún momento respecto de sus antecesores.
Que en tal sentido no se trata de una actitud temeraria de la entidad, sino que es la situación particular de los soldados profesionales que enmarca la particularidad de la normativa que debe aplicarse al momento de liquidar su asignación de retiro; y como lo establece la jurisprudencia, el reconocimiento del subsidio familiar se fundamenta en la normas vigentes durante el tiempo de actividad del demandante, y por ello no se entiende por qué pretende se apliquen porcentajes diferentes a los señalados en la norma al momento de reconocer el derecho en actividad.
Y en cuanto al derecho a la igualdad, afirmó que existe una justificación válida para el trato diferenciado entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales; y pretender que se reajuste la asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como factor computable en un 70%, desconocería la normativa vigente, y pondría en riesgo la igualdad jurídica diseñada por el legislador entre iguales, para revalidad progresivamente los derechos de los soldados profesionales.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 30 de diciembre de 2024, negó pretensiones, tras plantearse como problema jurídico el determinar si se encontraba conforme a derecho la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje establecido en el Decreto 1162 de 2014 como partida computable en la asignación de retiro del demandante.
Comenzó por referenciar el marco normativo y jurisprudencial relacionado con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, para lo cual citó los Decretos 1161 y 1162 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 7 de 2014, así como sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.
Descendió al caso concreto, y conforme las pruebas indicó que para el momento en que el demandante se desvinculó del servicio se encontraba devengando el subsidio familiar de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, ya que percibía el 4% del sueldo básico, más la prima de antigüedad; y por ello, la norma aplicable para computar el subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante era el Decreto 1162 de 2014, tal como se reflejaba en la liquidación realizada por la demandada en el acto administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro.
Que, en tal sentido, no era procedente incluir dicha partida en la asignación de retiro en un 70% del valor devengado en actividad, como quiera que no le era aplicable el Decreto 1161 de 2014, y tampoco se daban los presupuestos para inaplicar por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, en atención al principio de libertad de configuración legislativa en materia de fijación del régimen pensional de las Fuerzas Militares.
Se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones formuladas por la parte demandante.
SEGUNDO: SIN COSTAS, por lo expuesto en la parte considerativa. (…) RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que apelaba la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 70% del valor recibido en actividad, toda vez que la entidad tomó el 30%, lo que afectaba, por su naturaleza jurídica, el principio de igualdad teniendo en cuenta el fin del subsidio familiar y la protección de la familia por parte del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 8 de la Constitución Política; principio de igualdad que se ve afectado con el reconocimiento diferenciado entre los mismos soldados profesionales.
Precisó que son dos puntos de disentimiento los que se tienen con la sentencia de primera instancia. El primero, porque se manifestó que el subsidio familiar en un 30% estaba bien liquidado ya que la norma aplicable al caso así lo establecía, y por las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril, pero el estudio que realizó esta Corporación fue para establecer si se debía incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, más no fijó porcentaje alguno frente a ese rubro.
El segundo, porque no se realizó un test integrado de igualdad, y en tal sentido, el Despacho no tuvo en cuenta el parámetro de comparación, teniendo en cuenta el subsidio de familia y su naturaleza jurídica, no estudió su finalidad desde un criterio de interpretación teológico y/o finalista, ya que se solicitó la inaplicación por inconstitucional de dicha norma por no superar el juicio integrado de igualdad que se debe realizar, teniendo en cuenta los principios constitucionales, pues no se superaría el trato diferencial o discriminatorio entre soldados y/o infantes de marina profesionales, máxime cuando ese trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido.
Hizo un análisis del subsidio familiar, con fundamento en el artículo 42 de la Constitución Política, y sentencia de tutela de la Corte Constitucional, insistiendo en que se solicitó la inaplicación por inconstitucional de la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor”, contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, y en cambio ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del actor en la partida subsidio de familia en un 70%, aplicando el principio de igualdad en comparación con los también soldados profesionales, a quienes se les computa el subsidio de familia en un 70%, por lo que procedió a realizar un test integrado de igualdad.
Reiteró que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 no estableció porcentajes, tampoco hizo un test de igualdad para establecer si era constitucionalmente válido o justificable las diferencias en 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 9 las tasas de reemplazo, solo estableció si el subsidio familiar debía ser partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, advirtiendo que los jueces citaban la mencionada sentencia para solucionar los casos indicando que dicha Corporación avaló el trato diferenciado.
Procedió a citar sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a pretensiones similares, reiterando que resulta necesario inaplicar por inconstitucional la expresión del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, por vulnerar el derecho a la igualdad de los soldados profesionales al no hallarse razón alguna que justifique la disminución en el porcentaje del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro.
Pidió se revoque la sentencia de primera instancia, y se acceda a pretensiones. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes se pronunció sobre el recurso de apelación. MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.
Problema jurídico ¿Tiene derecho el demandante a que le sea reajustada su asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia equivalente al 70% de lo devengado en actividad, conforme lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, y no en lo regulado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, por ser este violatorio del derecho a la igualdad? 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 10 Lo probado ➢ A través de la Resolución nro. 7650 del 26 de mayo de 2021, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al soldado profesional del ejército Rómulo Caicedo Morales, para lo cual, conforme el Decreto 4433 de 2004, y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, tuvo en cuenta las siguientes partidas computables: La prestación se reconoció a partir del 30 de junio de 2021. ➢ De acuerdo con la hoja de servicio nro. 3-18614739 del 21 de abril de 2021, el demandante ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular, luego pasó a ser soldado voluntario, y terminó como soldado profesional, con un tiempo total de servicio de 21 años, 9 meses y 21 días; y devengó para el mes de marzo de 2021 los siguientes conceptos: Solución problema jurídico ¿Tiene derecho el demandante a que le sea reajustada su asignación de retiro incluyendo como partida computable el subsidio de familia equivalente al 70% de lo devengado en actividad, conforme lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, y no en lo regulado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, por ser este violatorio del derecho a la igualdad? 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 11 Tesis: La Sala defenderá la tesis que conforme las normas que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, y la forma de calcular la partida computable de subsidio familiar, al demandante les es aplicable el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, situación que no genera vulneración del principio de igualdad respecto a los soldados profesionales a quienes se les aplica el Decreto 1161 de 2014.
En la sentencia de primera instancia se consideró que la parte demandante no tenía derecho a lo reclamado porque en el momento de desvinculación del servicio se encontraba devengando el subsidio familiar de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, por lo que la norma aplicable para computar este rubro en la asignación de retiro era el Decreto 1162 de 2014, lo que denotaba que la liquidación realizada por la entidad se ajustaba a las normas; considerando que no era procedente incluir dicha partida en un 70% al no estar amparado por el Decreto 1161 de 2014, y a que no se daban los supuestos para inaplicar por inconstitucional el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.
Se insistió en el recurso de apelación presentado por la parte actora en la procedencia de inaplicar la expresión contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 relacionada con el 30% del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro por vulnerar el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, al no hallarse una justificación en la disminución en el porcentaje respecto a quienes están cubiertos por el Decreto 1161 de 2014.
Marco normativo y jurisprudencial El Decreto 1794 de 2000 en relación con el subsidio familiar consagró en su artículo 11: Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 12 De manera posterior, el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, perdiéndose así el derecho de los soldados profesionales a percibir el subsidio familiar; pero esta disposición en el parágrafo 1 del artículo 1 dispuso lo siguiente: “Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.
El Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13 dispuso en relación con las partidas computables de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares lo siguiente:
ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Es claro que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que dispuso cuáles son las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares, no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales como 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 13 partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, como sí lo hizo para los soldados y suboficiales; situación que generó múltiples pronunciamientos del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el sentido que dicha situación resultaba ser violatoria del principio de igualdad, pues estaba excluyendo de un beneficio prestacional a los soldados profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares.
De manera posterior, el Decreto 1161 de 2014, que dictó normas en materia de asignación de retiro y pensión de invalidez para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, y dispuso: ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 14 PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. El mencionado decreto creó entonces el subsidio familiar a partir del 1 de julio de 2014 para los soldados profesionales en servicio activo que no estuvieren percibiendo el otorgado por el Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en un porcentaje del 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes que se tengan derecho por los hijos, sin sobrepasar el total del 26% reconocido de subsidio familiar.
Además, dispuso la norma que se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro así: ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 15 Y el Decreto 1162 de 2014, por el cual se dictaron disposiciones en materia de asignación de retiro de pensiones de invalidez para soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, consagró en relación con los soldados profesionales esto:
ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Es así como en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no obstante, con la entrada en vigencia del referido Decreto 1162 de 2014 los soldados profesionales que venían devengando dicho subsidio conforme lo prevén los Decretos 1794 da 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que se incluya en su asignación básica como partida computable el subsidio familiar en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad; sin embargo, el Decreto 1161 de 2004, indicó que dicho beneficio se computará en un 70% del total que se devengue en actividad, para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
El Consejo de Estado profirió la sentencia del 08 de junio de 2017 dentro del radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 número interno 0686-201018, mediante la cual se decidió sobre una acción de simple nulidad contra el Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, resolviendo declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, por ser contrario a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 16 legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.
Así, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a las múltiples interpretaciones realizadas por la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, como por los funcionarios judiciales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, unificó su postura en torno a las partidas que debían tenerse en cuenta al momento de proceder a liquidar y reconocer la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, así: 10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 17 Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%1 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20002 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 1 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 2 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 18 5.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. La anterior sentencia de unificación fue objeto de aclaración mediante providencia de 10 de octubre de 2019, radicado 85001-33-33-002-2013- 00237-01 (1701-2016), en la cual se resolvió además en forma negativa una solicitud de adición, considerando lo siguiente: Conclusión: No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ- 015-CE-S2-2019.
Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibidem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia. (…) En conclusión, se considera procedente aclarar la sentencia proferida el día 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla de prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 19 profesionales es la trienal, contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.
Asimismo, evocando esta sentencia de unificación, al resolver sobre el subsidio familiar del nivel ejecutivo, el Consejo de Estado refirió: La Sala de decisión indicó que a los soldados profesionales que causaran su derecho a la prestación periódica a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, mientras que quienes adquirieron el derecho previamente, no les asiste derecho a su cómputo, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
Conforme a lo anterior, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales son el salario mensual y la prima de antigüedad. Adicional a esto, con relación al subsidio familiar, es claro que el alto Tribunal indicó que solo se tendrá en cuenta para quienes causen la asignación de retiro a partir del 1 de junio de 2014, así: en el porcentaje del 30% (artículo 1 del Decreto 1162 de 2014), para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000; y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida de conformidad con lo regulado en el Decreto 1162 de 2014.
Caso concreto Solicitó la parte demandante inaplicar por inconstitucionalidad la expresión contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 “el treinta por ciento (30%) de dicho valor”, procediendo a reajustar su asignación de retiro tomando el 70% de lo reconocido por dicho concepto conforme el Decreto 1161 de 2014. Está probado que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional, terminando como soldado profesional, por espacio de 21 años, 9 meses y 21 días, otorgándosele la asignación de retiro mediante Resolución 7650 de 2021 a partir del 30 de junio de 2021, en cuantía del 70.00% del salario mensual, 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 20 adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y en un 30% del subsidio familiar, acorde el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.
También se acreditó que el accionante cuando estaba en servicio percibía un 4% por concepto de subsidio familiar, esto es, conforme lo determinado en el Decreto 1794 de 2000. El señor Rómulo Caicedo Morales causó su asignación de retiro a partir del 30 de junio de 2021, es decir, con posterioridad al 1 de junio de 2014, y que al momento de su retiro devengaba subsidio familiar bajo los postulados del Decreto 1794 de 2000, por lo que según el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, y lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, tendría derecho a que el subsidio familiar sea incluido en la asignación de retiro en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad, como lo hizo la entidad demandada.
Como se mencionó, en la demanda se solicitó la inaplicación parcial por inconstitucional del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, específicamente de la expresión “el treinta por ciento (30%) de dicho valor”, planteando que esta denota un trato discriminatorio en cuanto a los porcentajes de cómputo del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro frente a los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares beneficiarios de los Decretos 1161 de 2014 y 4433 de 2004.
En relación con el derecho a la igualdad, este está regulado en el artículo 13 de la Constitución Política; y conforme la Corte Constitucional, su contenido se concreta en 3 tipos de reglas (sentencia T-248 de 2012): 2.6.3. Por su parte, la Corte Constitucional en desarrollo del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia ha anotado que dicha disposición concreta tres tipos de reglas; a) en el inciso 1º se establece el principio de igualdad formal o igualdad ante la ley, o en general ante el Derecho, el cual le es consustancial la prohibición de discriminación que obliga evitar establecer un trato desigual frente a algunos sujetos en razón de ciertos rasgos de su identidad, tales como la raza, el sexo, la religión y la filiación política o ideológica; b) en el inciso 2° se establece el deber del Estado de promover 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 21 condiciones de igualdad real para la protección de grupos discriminados o marginados, haciendo referencia concreta a la igualdad material o igualdad de trato; y c) en el inciso 3° se impone al Estado la obligación de proteger especialmente a aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta, y la responsabilidad de sancionar los abusos o maltratos que se hagan contra estas personas.
En la sentencia de unificación tantas veces referenciada del 25 de abril de 2021, el derecho a la igualdad se analizó de la siguiente manera: 5.3.1. Igualdad 170. El artículo 133 de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras.
Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]»4. 171.
Sobre este punto la Sala estima pertinentes las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos5, para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así: «[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado6 que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por 3 «ARTICULO 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan» 4 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutierrez 5 Por medio de la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 el Congreso de la República aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". 6 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra párr. 55. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 22 considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.
Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico7. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto8.
Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias9.
La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial10 y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer11, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como: 7 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 269. 8 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 118, párr. 103 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271. 9 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 118, párr. 104; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6. 10 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial señala: “En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. 11 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señala: “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 23 Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas12.
La Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”13. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana14. […]»15 (Negrillas de la Sala) 172.
Ahora bien, con el fin de evaluar la afectación de dicho principio por normas incluidas en el ordenamiento jurídico, es necesario hacer un estudio de las situaciones frente a las cuales se plantea la existencia de un trato diferente, para lo cual la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha acudido a herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad16, que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, proceso que se surte en las siguientes etapas: «[…] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el 12 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, supra nota 87, párr. 6. 13 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra nota ¡Error! Marcador no definido., párrs. 53 y 54 y Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011.
Serie C No. 234, párr. 174. 14 Mutatis mutandi, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de los Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209 y Caso Barbani Duarte y otros, supra nota 91, párr. 174. 15 Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012. 16 Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C- 015 de 2014. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 24 plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]»17 Para justificar el trato desigual en nuestro Estado de Derecho, es preciso que se predique la existencia de un parámetro de comparación o tertium comparationis.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes parámetros (Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999): El principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.N. permite conferir un trato distinto a diferentes personas siempre que se den las siguientes condiciones: que las personas se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; que el trato distinto que se les otorga tenga una finalidad; que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales; que el supuesto de hecho – esto es, la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga – sean coherentes entre sí o, lo que es lo mismo, guarden una racionalidad interna; que esa racionalidad sea proporcionada, de suerte que la consecuencia jurídica que constituye el trato diferente no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican.
En materia laboral, para adelantar el juicio de igualdad es necesario que la parte demandante compare su situación con otros empleados de su mismo cargo código y grado (nomenclatura). Como lo ha ilustrado la Corte Constitucional (sentencia T-833 de 2012): El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. 17 Sentencia C-015 de 2014. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 25 El principio de igualdad y no discriminación no elimina entonces la posibilidad de que el Legislador establezca regímenes diferentes entre grupos, respecto de un mismo derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia esté sustentada en justificaciones objetivas y razonables.
Así las cosas, en el presente asunto no es posible predicar una existencia de vulneración del derecho a la igualdad que conduzca a aplicar las normas del Decreto 1161 de 2014 a la parte demandante, ya que este, al estar devengando al momento de su retiro el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, no se encuentra en igualdad de condiciones que los demás soldados que no percibían tal partida, por lo que no se evidencia un criterio de diferenciación injustificado.
Adicionalmente, el pretender la aplicación del Decreto 1161 de 2014 para computar en la asignación de retiro el 70% del subsidio familiar, implicaría que también ha debido liquidarse el subsidio familiar en actividad conforme el Decreto 1161 de 2014 y no conforme el Decreto 1794 de 2000, pues no puede vulnerarse el principio de inescindibilidad normativa so pretexto de beneficiarse de distintos regímenes, pues tal pretensión sí significaría una vulneración flagrante del principio de igualdad.
En tal sentido, no se acreditaron elementos que permitan establecer la existencia de violación del derecho a la igualdad del demandante en su calidad de soldado profesional frente al porcentaje del subsidio familiar que se le reconoce en la asignación de retiro. Y, por consiguiente, no hay lugar a inaplicar el Decreto 1162 de 2014, en aras de computar un porcentaje mayor al reconocido al accionante en la asignación de retiro, pues pretender la aplicación del Decreto 1161 de 2014 implica que deba serlo en su integridad y no solo en lo que resulte favorable pues, se reitera, en esa hipótesis sí se estaría generando una violación al derecho a la igualdad y al principio de inescindibilidad normativa.
Por consiguiente, se concluye que la parte demandante no tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en su asignación de retiro en un 70% de lo devengado en actividad. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 26 Por lo anterior, no se encuentra fundamento para revocar la sentencia de primera instancia. Conclusiones Las normas que regulan la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, Decretos 1161 y 1162 de 2014, son claras en establecer el porcentaje de dicha partida, sin que se evidencia que esa normativa ocasione una vulneración al derecho a la igualdad, por lo que se concluye que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
Se confirmará entonces la sentencia que data del 3 de diciembre de 2024, dictada por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales. Costas En el presente asunto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas de segunda instancia ya que no hubo actuación de la parte demandada, en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales el 3 de diciembre de 2024, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por RÓMULO CAICEDO MORALES contra LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto. 17001-33-39-008-2023-00245-01 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 161 Segunda instancia 27 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 18 de septiembre de 2025, conforme acta nro. 086 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.