SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Requisitos de procedencia / PAGO EFECTIVO – Síntesis del caso: El caso se originó en junio de 2003, cuando la entonces Fiscal Cuarta Local de Yarumal recibió una denuncia por hurto de dos reses Holstein Cebú presuntamente sustraídas al denunciante, L.A.A.Z.. Ese mismo día, sin haber escuchado al investigado ni practicar prueba alguna, la funcionaria ordenó una inspección judicial en la finca del denunciado, R.A.C.E., incautó los animales y dispuso su entrega definitiva al denunciante, pese a no existir prueba siquiera sumaria de su propiedad.

Extracto: […] En consecuencia, para emitir una condena en favor de la entidad accionante, habrá que verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos antes señalados, constatando en cada uno de ellos las aristas o condiciones que la jurisprudencia ha determinado deben tenerse en cuenta para considerar que se encuentran debidamente probados. [ ] Queda claro entonces que, si los hechos que dieron origen a la responsabilidad patrimonial de la entidad demandante ocurrieron durante la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar si existió o no falla personal del demandado, será aplicable la normativa en materia de dolo y culpa grave vigente a la fecha en que ellos ocurrieron, y no aquélla que fue expedida con posterioridad o anterioridad a los mismos.

En el presente asunto, teniendo en cuenta que las decisiones que dieron lugar al perjuicio patrimonial resarcido por la entidad demandante tuvieron lugar el 13 de junio de 2003, fecha en que se llevó a cabo la inspección en la que se ordenó la entrega definitiva de los semovientes al denunciante. Y, el 29 de marzo de 2004, momento en el que se ordenó la devolución de los mencionados animales al investigado, quien fue liberado de cualquier acusación por preclusión de la investigación, sin que se lograra el retorno de dichos bovinos al señor Calle Eusse, será la Ley 678 de 2001 la que rija el análisis que se propone efectuar la Sala con el fin de establecer la prosperidad o no del recurso de apelación. [ ] De conformidad con lo indicado a lo largo de la providencia y en consonancia con la jurisprudencia en cita, debe encuadrarse la conducta del agente estatal dentro del dolo o la culpa grave, a efectos de que pueda declararse su responsabilidad y su obligación de restituir las sumas pagadas por la entidad demandante. [ ] De antemano, advierte la Sala que se confirmará la decisión de primer grado, en la medida en que se comparte el criterio del A quo, por considerar que efectivamente la conducta de la señora H.R. fue gravemente culposa, bajo los presupuestos del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, por haber incurrido en una infracción directa e inexcusable de la Constitución y la Ley, además de extralimitarse en sus funciones. […] Así las cosas, no queda duda de que por parte de la accionada se actuó no solo en contra de los preceptos constitucionales, sino también en contra de las disposiciones legales que regían el procedimiento que se hallaba a su cargo, el cual adelantó sin ningún tipo de garantías para el denunciado, a quien sin haberlo escuchado le sustrajo las dos cabezas de ganado de la finca en la cual las tenía ubicadas y procedió a su entrega definitiva al denunciante, sin contar con ninguna prueba de su titularidad más allá de su palabra. [ ] De ahí que, la gravedad de la decisión adoptada por la demandada no es mínima, ni puede considerarse un simple error, sino que por el contrario fue evidentemente negligente y arbitraria, al adoptar una decisión definitiva sobre unos bienes en una etapa preliminar de la investigación, en la que no contaba con elementos probatorios que sustentaran la directriz impartida.

Nota de Relatoría: La Sala Séptima de Decisión confirmó la sentencia del Juzgado 30 Administrativo Oral de Medellín al concluir que: i). La exfiscal actuó gravemente culposa, al ordenar la entrega definitiva de los semovientes sin prueba sumaria de propiedad, vulnerando el artículo 64 de la Ley 600 de 2000 y los principios constitucionales del debido proceso, presunción de inocencia y derecho de defensa. ii).

La orden se impartió en una etapa apenas preliminar de la investigación, sin que existiera fundamento probatorio que habilitara una medida definitiva sobre los bienes. iii). Su conducta constituyó una infracción directa e inexcusable de la ley, encuadrándose en la presunción de culpa grave del artículo 6° de la Ley 678 de 2001. iv). La experiencia, formación y trayectoria profesional de la funcionaria elevaban el estándar de diligencia exigible. v).

Estaban acreditados todos los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº S7-50-Ap Tema: Medio de Control de Repetición. Los requisitos de procedencia del medio de control de repetición son i) la existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado, ii) el pago efectivo realizado por la entidad estatal y iii) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Conoce la Sala Séptima de Decisión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, del seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

Cuestión previa Recibido el proceso de la referencia por el Despacho del Magistrado ponente, con ocasión al reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, mediante oficio del 19 de octubre de 2020, se formuló manifestación de impedimento para adelantar el conocimiento del medio de control, en virtud de las causales 1ª y 14 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Al respecto, los restantes Magistrados que conformaban la Sala de Decisión, mediante auto del 11 de noviembre de 2020, decidieron declarar infundado el impedimento, por lo que se mantuvo el conocimiento del proceso por parte del Magistrado Ponente. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 3 I.- ANTECEDENTES La NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por conducto de apoderada judicial regularmente constituida al efecto, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Repetición en contra de la señora ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO, con el fin de que esta Corporación se pronuncie sobre las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA.

Que se declare responsable a la señora ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO, de los perjuicios sufridos por la entidad demandante, como consecuencia de la conciliación celebrada ante la Sala Cuarta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, aprobada el 4 de julio de 2013, con la que se reconoció la suma de $30.227.542, con ocasión del error judicial y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que dio lugar a la pérdida de 2 semovientes de propiedad del señor REINALDO ANTONIO CALLE EUSSE.

SEGUNDA. Se condene a la accionada al pago de la suma reconocida por la entidad al señor CALLE EUSSE, debidamente indexada. TERCERA. Que los valores reconocidos se ajusten conforme al IPC.

HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume, así:

PRIMERO: El 13 de junio de 2003 el señor LUIS ARGIRO AREIZA ZAPATA formuló denuncia penal por el delito de hurto de dos (2) reses Holstein Cebú en contra del señor REINALDO CALLE EUSSE, que dio lugar a la apertura de investigación por la FISCAL CUARTA LOCAL DE YARUMAL.

SEGUNDO: Dentro de la investigación se practicaron pruebas y se llevó a cabo una diligencia de inspección judicial a la finca de propiedad del señor CALLE EUSSE, en la que se procedió con la incautación de los dos semovientes y a su entrega definitiva al señor LUIS ARGIRO AREIZA ZAPATA.

TERCERO: El 18 de junio de 2003, la FISCAL CUARTA LOCAL DE YARUMAL declaró la apertura de la instrucción, procediendo con la práctica de pruebas como testimonios e indagatoria, sin embargo, el 8 de agosto de 2003, se profirió Resolución de cierre de investigación. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 4 CUARTO: Mediante Resolución del 29 de marzo de 2004, la DIRECCION SECCIONAL DE FISCALIAS DE ANTIOQUIA UNIDAD LOCAL DE FISCALÍA DE YARUMAL, resolvió la situación jurídica del señor CALLE EUSSE, decidiendo precluir la investigación por atipicidad de la conducta y la inexistencia del punible, en virtud de lo cual ordenó la devolución de las dos reses.

QUINTO: Por parte de la FISCAL CUARTA LOCAL DE YARUMAL se expidió oficio dirigido a la Policía Nacional con el fin de que brindara acompañamiento al señor CALLE EUSSE a efectos de recuperar las dos novillas que se encontraban en la finca de propiedad del señor LUIS ARGIRO AREIZA ZAPATA. No obstante, el señor CALLE EUSSE informó a dicha autoridad que no fue posible realizar la gestión encomendada al Comandante de la Policía, debido a que el administrador de la finca informó que los semovientes habían sido retirados del inmueble.

SEXTO: Mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de proceso de reparación directa, en primera instancia, declaró responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por el daño ocasionado al señor REINALDO ANTONIO CALLE EUSSE, condenándola al pago de la suma de $4.487.795 por concepto de daño emergente y de $18.620.728 por concepto de lucro cesante.

SÉPTIMO: En audiencia de conciliación celebrada el 3 de julio de 2013, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN presentó como propuesta el pago del 70% del valor de la condena, la cual fue aceptada por el apoderado del demandante, acuerdo aprobado en proveído del 4 de julio de 2013. Valor que correspondió a la suma de $30.227.542 efectivamente cancelada conforme a orden de pago PFG N° 3578 del 20 de octubre de 2016, el día 26 de octubre de 2016.

POSICIÓN DEL DEMANDADO La demandada designó apoderada para ejercer su defensa dentro del proceso, esta última presentó contestación de la demanda, en la que se pronunció frente a los hechos aceptando su veracidad. Manifestó su oposición a las pretensiones de la parte actora, advirtiendo su desacuerdo en la supuesta existencia de un error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Y, por otro lado, propuso como excepción la que denominó “Ausencia de dolo o culpa grave que no da lugar a la acción de repetición”.

Como razones de defensa planteó que la sentencia del 20 de febrero de 2013 no determinó que la responsabilidad de la Fiscalía se derivara de la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 5 como lo sugiere la entidad demandante, sino que se determinó que la responsabilidad declarada fue producto de un error judicial y/o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por supuestas decisiones judiciales equivocadas, sin que ello en sí mismo implique una conducta dolosa o gravemente culposa de la accionada.

Sostuvo que la demanda tampoco hizo alusión alguna a la conducta dolosa o gravemente culposa de la demandada, la que tampoco fue acreditada con los medios probatorios aportados. Por el contrario, afirmó que la conducta de la señora HERNÁNDEZ ROMERO se ajustó a los preceptos constitucionales y legales, así como, la presunción de la buena fe.

Indicó que la actuación de la accionada estuvo motivada por la inducción al error por parte del denunciante, a raíz de lo cual esta, apoyada en las disposiciones legales que rigen el procedimiento penal a su cargo, adoptó la medida necesaria para interrumpir los efectos adversos derivados de la conducta denunciada, que fue además apoyada por algunos testimonios practicados.

Agregó que el bien objeto de la sustracción no es de aquellos que pueden almacenarse o custodiarse en bodegas de evidencias, sino que requieren un permanente cuidado y manejo, de ahí que la decisión fuera entregarlos a quien reclamaba su propiedad, por considerarla adecuada en su momento a fin de evitar un mal mayor o la pérdida definitiva de los animales.

Y, lastimosamente, al momento en que los elementos probatorios llevaron a establecer lo reamente ocurrido, pese a que se dictaron las medidas necesarias para su recuperación, esto no fue posible. Precisó que el medio de control de repetición es improcedente por la falta de prueba de la conducta dolosa o gravemente culposa de la demandada y advirtió que en el expediente obra certificación en la que la abogada de la Fiscalía recomienda no iniciar la acción de repetición, sin embargo, el Comité se aparta de su criterio y decide instaurar la demanda. 2.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juez Treinta (30) Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que pasan a exponerse.

El A quo evaluó cada uno de los elementos constitutivos de la acción de repetición encontrando debidamente probado el elemento objetivo con el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se aprobó la conciliación celebrada entre la entidad demandante y el señor Reinaldo Antonio Calle Eusse. Así como, con el certificado expedido por el Jefe de Departamento de Tesorería de la Fiscalía General de la Nación el 3 de febrero de 2017, que da cuenta del pago de la suma que hoy pretende cobrarse.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 6 Por otro lado, al revisar la consumación del elemento subjetivo, encontró que efectivamente la demandada ostentó el cargo de FISCAL DE JUECES MUN Y PROMIS, para el momento de los hechos, según formato de hoja de vida aportado.

Contando entonces con la calidad de servidora pública con estado activo en la planta de personal de la Fiscalía. En cuanto al dolo o culpa grave en la conducta de la accionada, adujo que la entidad actora afirma que existen elementos suficientes que permiten estimar que sobre la demandada recae una presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, al decidir la incautación de las dos novillas de raza Holstein Cebú y su entrega definitiva al señor Luis Argiro Areiza Zapata, sin comprobar quién era el legítimo dueño de los semovientes.

Lo que se traduce en un incumplimiento del deber de entregarlos provisionalmente a un tercero durante el desarrollo de la investigación y hasta el esclarecimiento de la titularidad de estos, conforme se ordena en el artículo 64 del Código de Procedimiento Penal vigente a la fecha de los hechos. Señaló que la actuación de la demandada resultó apresurada y negligente, lo que permitió la pérdida de los semovientes de propiedad del denunciado, quien finalmente fue exonerado de responsabilidad, dando lugar a la preclusión de la investigación. Al respecto, concluyó el operador judicial, que la falla en el servicio que dio lugar a la indemnización reconocida por la entidad demandante tuvo lugar ante la imposibilidad de recuperar los semovientes incautados.

Consideró el Despacho que el proceder de la demandada no se ajustó a la norma aplicable y que fue del todo imprudente y precipitado al ordenar la incautación y entrega definitiva de los dos bovinos al denunciante, lo que configuró un error judicial, tal y como se reconoce en sentencia del 20 de febrero de 2013 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Adicionalmente, indicó que la funcionaria llevaba varios años al servicio de la Fiscalía General de la Nación, recibió su título de abogada en el año 1998 y además tenía nivel de especialización, habiendo realizado también varios cursos, por lo que contaba con la preparación y la experticia necesarias, para advertir que la sola denuncia penal no era prueba sumaria que acreditara la propiedad o tenencia del denunciante sobre las reses de ganado.

Agregó que, ante la ausencia del denunciado en las instalaciones de la finca, debió por lo menos suspender la diligencia o al menos practicar algún testimonio previo para corroborar la veracidad de los hechos denunciados. De ahí que, su conducta se torne desbordada y carente de la cautela mínima esperada de un servidor público. En consecuencia, se determinó que la señora ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO actuó de manera culposa al desconocer el Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 7 ordenamiento jurídico, conducta que a la luz del artículo 63 del Código Civil y la doctrina, resulta aún más reprochable de una persona con funciones de Fiscal, de ahí que pueda calificarse como gravemente culposa.

En consonancia con lo previsto en el artículo 6º de la Ley 678 de 2001, que cataloga como tal, la causación de un daño por infracción directa de la ley. En consecuencia, se declaró patrimonialmente responsable a la demandada y se le condenó solo al pago de la suma de $16.175.966 por concepto del capital pagado por la entidad demandante, en atención a que los intereses no son atribuibles a la demandada.

A su vez, se impuso condena en costas a cargo de la parte vencida. 3.- EL RECURSO DE APELACIÓN. La apoderada de la parte demandada interpuso el recurso de apelación manifestando su inconformidad con la decisión de primera instancia. Expuso, que por parte del A quo se desconoció la certificación en la que consta que la apoderada de la Fiscalía recomendó no iniciar la acción de repetición en contra de la demandada, documento que se solicitó como prueba y que obra en el plenario.

Folio que en su criterio permite demostrar que no se debió iniciar la presente acción por cuanto la señora HERNÁNDEZ ROMERO actuó atendiendo los fundamentos constitucionales, legales y principialísticos del derecho penal. Luego de citar apartes del fallo apelado, mencionó que a la demandada se le reprocha la vasta experiencia que tenía en la Fiscalía General de la Nación y la experticia derivada de sus estudios de pregrado y posgrado, como elementos que le permitirían advertir que la sola denuncia penal no era prueba sumaria de la titularidad alegada por el señor Areiza Zapata.

Sin embargo, con ello se establece una responsabilidad objetiva, pues el simple hecho de tener estudios y experiencia no es suficiente para declarar su culpabilidad. Señaló que el A quo olvida que la demandada no solo tuvo en cuenta la denuncia, que fue presentada bajo la gravedad del juramento y valorada bajo los presupuestos de la buena fe, que solo podía ser desvirtuada con prueba de igual entidad.

Sino que, además, se invocó por la víctima el principio de restablecimiento del derecho y al valorar los elementos obrantes se adoptó la decisión cuestionada. Siendo estos presupuestos pruebas sumarias que dan lugar a la aplicación del artículo 64 de la Ley 600 de 2000, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 21 y 24 del mismo código.

Estimó errado que el cargo de Fiscal de la demandada provoque una mayor exigencia, pues la Ley 678 de 2001, depreca una conducta por igual a todos los servidores públicos, sin distinción de cargos. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 8 Señaló que la calificación de la conducta de la accionada como desbordada y carente de una mínima cautela son simples conjeturas del juez de conocimiento y no se hizo claridad por su parte acerca de cuál fue la infracción directa de la ley en que incurrió, pues por el contrario su actuar estuvo circunscrito a la aplicación del artículo 64 de la Ley 600 de 2000, vigente para el momento de los hechos.

Y, la definición de culpa grave del Código Civil requiere una conducta reprochable para ser catalogada como culpa grave, la que no se dio en el caso de su prohijada, quien se limitó a cumplir los lineamientos legales y proteger los derechos de la víctima. Finalmente, hizo alusión a la sentencia del 26 de febrero de 2014 del H. Consejo de Estado, en la que se enfatiza que la responsabilidad subjetiva cualificada no se trata de cualquier equivocación, error de juicio o desconocimiento del ordenamiento jurídico, sino que es necesario que se compruebe la gravedad de la falla en su conducta.

En consecuencia, solicitó que se revoque la decisión adoptada en primer grado y, en su lugar, se absuelva a la parte demandada. 4.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Previa admisión del recurso de apelación, se corrió traslado para que las partes presentaran las correspondientes alegaciones, mediante auto del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021), término dentro del cual las partes se abstuvieron de presentar pronunciamiento alguno. 5.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada ante el Despacho ponente, no rindió concepto en esta oportunidad.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:

ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 9 En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.- Planteamiento del Problema.

Le corresponderá a la Sala resolver si se reúnen los requisitos exigidos para repetir en contra de la señora ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO, por las sumas pagadas por la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con ocasión de una conciliación judicial aprobada por el Tribunal de Antioquia mediante auto del 4 de julio de 2013, dentro del proceso de reparación directa con radicado 05 001 2331 000 2005 03183 01, en virtud de los perjuicios ocasionados al señor Reinaldo Calle Eusse, por la pérdida de dos reses de ganado Holstein Cebú. 3.

Análisis del Caso Temas de análisis y decisión. Procede la Sala con el análisis de los temas que guardan relevancia con la decisión que apresta a emitirse: 3.1. Desarrollo normativo y jurisprudencial del medio de control de Repetición – Requisitos para la prosperidad de la pretensión. El objeto del medio de control de repetición, cual es que las entidades públicas obtengan de sus funcionarios o de los ex funcionarios el reintegro de las sumas pagadas por concepto de la indemnización que ha debido reconocer como resultado de una condena de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por los daños antijurídicos que les haya causado, fue consagrado en la Constitución Política de 1991 en el artículo 90, el cual reza: “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Posteriormente, y en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política se expidió la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamentó la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado. Al respecto, prescribió la citada Ley: “Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 10 Artículo 2º.

Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado (sic) reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. En este orden de ideas, conforme el artículo 2° de la citada Ley 678 de 2001, el medio de control de repetición puede proponerse en contra de: i) Los servidores públicos. ii) Los ex servidores públicos. iii) Los particulares que desempeñen funciones públicas, categoría dentro de la cual expresamente se incluye a contratistas, interventores, consultores y asesores en lo concerniente a la actividad contractual de la Administración. Así mismo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, sobre el medio de control de repetición previó en su artículo 142: “ARTÍCULO 142.

REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño.” Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C–414 de 2022, retomó las consideraciones expuestas en la sentencia C-832 de 2001 en la que se estudió la exequibilidad del numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto Ley 01 de 1984 –, ello a efectos de realizar un análisis de su objeto, características y los requisitos necesarios para el ejercicio del medio de control por parte de las entidades públicas que resulten condenadas como consecuencia de un actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus servidores.

Consideró el órgano de cierre de la Jurisdicción Constitucional1: “42. De manera que el mecanismo constitucional de la acción de repetición persigue proteger el patrimonio público, preservar la moralidad administrativa y estimular el correcto ejercicio de la función pública. Como se sostuvo en la Sentencia C-832 de 2001, sin este tipo de mecanismos: “el Estado se encontraría sin herramientas para la defensa de la integridad de su patrimonio y para preservar la 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 414 de 2022.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 11 moralidad pública”2. Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que la acción de regreso es: “(…) una acción de responsabilidad patrimonial que permite recuperar u obtener ante la jurisdicción el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o exservidor público suyo o de un particular investido de una función pública”3. 43.

La Corte Constitucional se ha referido a la acción de repetición como el medio judicial idóneo con que cuenta la administración para obtener de sus funcionarios o exfuncionarios, el reintegro del monto de la indemnización que aquella ha debido reconocer como resultado de una condena por los daños antijurídicos que haya causado4. En la Sentencia C-832 de 2001 se mantuvo que la acción de repetición: “tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”5. 44.

La jurisprudencia constitucional ha identificado que la acción de repetición es una acción constitucional: i) subsidiaria, ii) subjetiva, iii) resarcitoria, iv) retributiva, v) preventiva o disuasoria, vi) sujeta a criterios de proporcionalidad y vii) no sancionatoria. A continuación, se detallan cada una de estas características, tal y como han sido definidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

(…) 52. Eso significa que las funciones retributiva y preventiva de la acción de repetición solo son posibles debido al carácter subjetivo que, por mandato constitucional, subyace a la responsabilidad de los funcionarios de Estado. Una condición necesaria para la procedencia de la pretensión de regreso es la existencia de la culpa grave o del dolo en la actuación del agente que causó el daño. De allí se infiere que solo algunas acciones evidentemente contrarias a la buena gestión de los bienes públicos se consideran reprochables jurídicamente (función retributiva).

De manera que se busca disuadir a los agentes para que no las cometan (función preventiva). Por eso queda excluida la responsabilidad de los funcionarios que pudieron causar un daño pero que obraron con culpa leve o levísima: “(…) es cierto que la acción de repetición es de naturaleza civil, patrimonial y subsidiaria por las razones que se han expuesto.

Pero ello no descarta que su procedencia esté sujeta a la fuente de responsabilidad patrimonial fijada por el constituyente. De acuerdo con ello, el agente que obró legítimamente y el que procedió de manera irregular, pero con grado de culpa leve o levísima, tienen la seguridad y la confianza de que en ningún caso serán convocados a reintegrar las sumas que el Estado fue condenado a pagar.

Por el contrario, el agente estatal que procedió con dolo o culpa grave sabe que, de generarse una condena en contra del Estado, será convocado a repetir lo que aquél tuvo que reconocer a las personas afectadas por el daño y beneficiadas con la sentencia”6. 2 Sentencia C-832 de 2001 (fundamento 3). 3 Consejo de Estado. Sección Tercera.

Sentencia de mayo 31 de 2006. Expediente 28.448. 4 Sentencias T-1257 de 2008, T-950A de 2009, C-832 de 2001, SU-354 de 2020 y SU-259 de 2021. 5 Sentencia C-832 de 2001 (fundamento 3). 6 Sentencia C-619 de 2002. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 12 53.

En consecuencia, la aplicación de la acción de repetición debe respetar la concepción subjetiva y cualificada de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado establecida en la Constitución de 1991. Por esa razón, la Sala Plena indicó que la acción de regreso: “(…) no escapa a los alcances de las garantías del principio de culpabilidad, en fin, de la necesidad de esclarecer la responsabilidad subjetiva, pues finalmente, aun reconociendo que no se trata de una acción sancionatoria, sí implica una atribución de responsabilidad, la cual se traduce a su vez en un juicio de reproche al agente, último que solo puede concretarse bajo la ruta del principio de culpabilidad.

Aquí lo axial es dejar claro que se trata de la evaluación, en sede judicial, de un comportamiento humano, cimentado en la dignidad de la persona y, por ende, donde está proscrita la responsabilidad por el solo resultado”7.” Ahora, en sentencia T-524 de 2024, la Corte hizo alusión a los requisitos exigidos para la prosperidad de la pretensión de responsabilidad patrimonial del servidor o exservidor público a través del medio de control de repetición, así: “1.

Presupuestos de prosperidad de la acción de repetición. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional8 y del Consejo de Estado9, la prosperidad de la acción de repetición depende de los siguientes elementos10 Tabla 7. Presupuestos de procedencia de la acción de repetición Presupuesto Contenido jurisprudencial 1) La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero.

Este requisito exige acreditar que una entidad pública haya sido condenada en sentencia proferida por juez competente a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma de solución de un conflicto11. 2) La realización del pago. La entidad pública debe acreditar el pago efectivo de la suma dineraria impuesta en la condena o conciliación a través de una prueba idónea, que evidencie que los beneficiarios recibieron a satisfacción el valor sufragado12. 3) La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado.

No es acertado colegir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de una función pública. Aquella, “en esencia, se refiere al ejercicio de competencias y atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los 7 Sentencia SU-259 de 2021 (párr. 72). 8 Sentencias SU-354 de 2020, T-950A de 2009, T-1257 de 2008 y C-619 de 2002, entre otras. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: (i) 3 de agosto de 2017, rad.: 41001-23-31-000-2009- 00026-01(45598);

(ii) 26 de febrero de 2014, rad.: 25000-23-26-000-2011-00478-01(48384); (iii) 9 de septiembre de 2013, rad.: 11001-03-26-000-2003-00037-01(25361); y (iv) 8 de marzo de 2007, rad.: 25000-23-26-000-2002-01304-01(30330). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2020, rad.: 15001-23- 31-000-2012-00019-01(53136). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2011, rad.: 11001-03-26- 000-2007-00074-00(34816). 12 “[N]o basta que la entidad pública aporte documentos emanados de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de noviembre de 2006, exp. 25.749.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 13 Tabla 7. Presupuestos de procedencia de la acción de repetición Presupuesto Contenido jurisprudencial órganos del Estado y a sus servidores, e inclusive, de manera excepcional, a los particulares, por expresa delegación legal o concesión”13. 4) Una actuación dolosa o gravemente culposa.

Implica la determinación de una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta”14.

(…)” Conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales que anteceden, se tiene entonces que los requisitos de procedencia del medio de control de repetición son: 1. La existencia de una condena judicial, una conciliación15, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado 2.

El pago efectivo realizado por la entidad estatal. 3. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. En consecuencia, para emitir una condena en favor de la entidad accionante, habrá que verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos antes señalados, constatando en cada uno de ellos las aristas o condiciones que la jurisprudencia ha determinado deben tenerse en cuenta para considerar que se encuentran debidamente probados. 3.2.

La conducta dolosa o gravemente culposa del agente del Estado como requisito para la acción de repetición. Respecto del tercer requisito de procedencia del medio de control de repetición, esto es, la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, exservidor o particular en el ejercicio de funciones públicas que genere la condena en contra del Estado, la citada Ley 678 de 2001, antes de la modificación introducida por la Ley 2195 de 202216, enlistó algunas circunstancias en las cuales se presumiría que la conducta habría sido dolosa o gravemente culposa.

Al respecto, los artículos 5° y 6° señalaron: 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2023, rad.: 25000-23-36- 000-2016-00724-02 (61.860). 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 22 de octubre de 2021, rad.:25000-23-26- 000-2010-00592-01 (55499). 15 La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 16 Teniendo en cuenta que la expedición de la Ley 295 de 2022, es posterior a la ocurrencia de los hechos, lo allí normado no resulta aplicable al caso concreto.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 14 “ARTÍCULO 5º. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 374 de 2002 ARTÍCULO 6º.

Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2.

Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002” Ahora bien, frente a la aplicación de la Ley 678 de 2001 y la normatividad anterior que regulaba el medio de control de repetición, esto es, los artículos 77, 78 y 86 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984 –, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha venido planteando un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, pues, como se referenció en acápites anteriores, esta Ley en sus artículos 5° y 6°, prescribió definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debía analizar la conducta del agente en el juicio de repetición y además consagraba una serie de presunciones legales en las que estaría incurso el funcionario, normatividad que establecía condiciones más rigurosas que las previstas en los artículos 63 y 2341 del Código Civil, normatividad aplicable a la materia antes de la expedición de la Ley 678 de 2001.

Es así como en sentencia de treinta y uno (31) de agosto de 2006, con ponencia de la Doctora Ruth Stella Correa Palacio17, se advirtió: “Este postulado según el cual, en principio, la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, daría a entender válidamente que los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a 17 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia de Treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006), Radicación número: 52001- 23-31-000-1998-00150-01(17482) Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 15 la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior18, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política, por cuya inteligencia: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

“En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable”. (Subrayado de la Sala). De acuerdo con la norma anterior, cabe efectuar las siguientes precisiones: Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter “civil” que se le imprime a la acción en el artículo 2 de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado.

En síntesis, en armonía con el derecho constitucional al debido proceso la culpa grave o dolo en la conducta del agente público se debe estudiar conforme a las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar a la sentencia condenatoria contra el Estado o produjeron la conciliación que determinó el pago indemnizatorio a la víctima del daño.” Más recientemente, en sentencia de veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), con ponencia del Doctor Nicolás Yepes Corrales19, reiteró el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la CN señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la 18 Así lo entendió el Ejecutivo en la publicación intitulada “Cartilla Instructiva de Acción de Repetición y Llamamiento en Garantía”, en la que señala que: “…Ello resulta lógico, pues en el momento que se analiza los elementos de la responsabilidad civil necesariamente se deben examinar los hechos que dieron lugar a la conciliación o demanda contra la entidad para poder determinar, primero, la individualización de la responsabilidad del estado en uno de sus funcionarios y segundo para establecer si existió o no falla o culpa personal del funcionario para lo cual resulta indispensable analizar, entre otros documentos, las funciones que tenía asignadas en el momento de los hechos…” Cfr. Ministerio de Justicia y del Derecho y Programa de Lucha Contra la Corrupción. Op cit.

Pág. 21 19 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 050012331000201101797 02 (55728) Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 16 conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”. Esta ley definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o exservidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, fijando aspectos generales como el objeto, noción, finalidades y deber de ejercicio, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso.

Además, respecto a los aspectos procesales de la acción, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso20.

Queda claro entonces que, si los hechos que dieron origen a la responsabilidad patrimonial de la entidad demandante ocurrieron durante la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar si existió o no falla personal del demandado, será aplicable la normativa en materia de dolo y culpa grave vigente a la fecha en que ellos ocurrieron, y no aquélla que fue expedida con posterioridad o anterioridad a los mismos.

En el presente asunto, teniendo en cuenta que las decisiones que dieron lugar al perjuicio patrimonial resarcido por la entidad demandante tuvieron lugar el 13 de junio de 2003, fecha en que se llevó a cabo la inspección en la que se ordenó la entrega definitiva de los semovientes al denunciante. Y, el 29 de marzo de 2004, momento en el que se ordenó la devolución de los mencionados animales al investigado, quien fue liberado de cualquier acusación por preclusión de la investigación, sin que se lograra el retorno de dichos bovinos al señor Calle Eusse, será la Ley 678 de 2001 la que rija el análisis que se propone efectuar la Sala con el fin de establecer la prosperidad o no del recurso de apelación. 4.

El caso en concreto En aplicación de las consideraciones normativas y jurisprudenciales que se expusieron en el acápite que antecede, esta Sala de Decisión procederá a determinar si en el caso objeto de estudio la señora ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO es responsable patrimonialmente por las sumas reconocidas por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al señor Reinaldo 20 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 31 de agosto de 2006, Rad.: 28448 y 23 de noviembre de 2016, Rad.:46108, entre muchas otras. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 17 A. Calle Eusse. O si, por el contrario, como se señala en el escrito de apelación, esta debe ser exonerada, al no encontrarse acreditado el aspecto subjetivo, esto es el dolo o la culpa grave en su conducta.

En oposición a lo decidido en la sentencia objeto de revisión, en la que se declaró la responsabilidad patrimonial de la demandada, el extremo pasivo en su apelación aseveró que los parámetros bajo los cuales se midió la conducta de la demandada (profesión, experiencia y estudios) no resultan adecuados para atribuirle culpabilidad alguna, pues se estaría creando una responsabilidad objetiva la cual está proscrita.

Por otra parte, aseguró que la demandada en su condición de Fiscal para el momento de los hechos, valoró la denuncia formulada ante su Despacho bajo los principios de buena fe y de restablecimiento del derecho de la víctima, de ahí que en aplicación del inciso 3º del artículo 64 de la Ley 600 de 2000, ordenara la entrega de las dos cabezas de ganado al denunciante, decisión que no puede calificarse como extralimitada o desbordada, ni mucho menos una infracción de la ley, pues justamente lo que hizo fue darle aplicación. Sea del caso advertir, que el escrito censor circunscribe su inconformidad con el fallo apelado, al elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es, a la calificación de gravemente culposa de la conducta de la señora HERNÁNDEZ ROMERO.

Sin embargo, repasará la Sala los requisitos de procedencia de la acción de repetición, de cara al presente proceso. Respecto de la calidad de ex servidora pública a folios 153 a 165 del expediente, se observa el reporte laboral de la señora ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO, expedido por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que da cuenta de que su vinculación con la entidad data del 23 de octubre de 1996 y que para el momento de los hechos ocupaba el cargo de “FISCAL DEL JUECES MUN Y PROMIS FIS.DEL.JUEC.MPALES”.

Así mismo, como se observa en las actuaciones emitidas al interior de la investigación penal adelantada en contra del señor Reinaldo A. Calle Eusse, la demandada suscribió los distintos autos y diligencias en calidad de Fiscal Cuarta Delegada ante Jueces Penales Municipales de Yarumal -Ver folios 169 y ss. del archivo 002 Demanda del expediente escaneado-.

En cuanto a la providencia que originó la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado, en este caso, de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, obra en el proceso la copia de la providencia del cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) del Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín –Fs. 66 y ss. del archivo 002 Demanda–, mediante el cual se aprobó la conciliación judicial celebrada entre la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el señor Reinaldo Antonio Calle Eusse, ambos representados a través de sus apoderados judiciales, en los siguientes términos: “RESUELVE Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 18 1.

APROBAR el acuerdo conciliatorio logrado entre la doctora, JOHANNA SEPÚLVEDA MAZO como apoderada de la parte demandante y el apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN doctor JUAN DAVID VALLEJO RESTREPO en audiencia celebrada el día (03) de julio de dos mil trece (2013). 2. En consecuencia, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, pagará al señor REINALDO ANTONIO CALLE EUSSE el 70 % del total de la condena impuesta en la sentencia del veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013)21, lo que corresponde a $16’175.966,10 (dieciséis millones ciento setenta y cinco mil, novecientos sesenta y seis pesos con diez centavos), suma que recibirá el demandante según el acuerdo, así: Demandantes Condena daño emergente Condena lucro cesante Equivalente al 70% REINALDO ANTONIO CALLE EUSSE $4’487.795 $18’620.728 $16’175.966,10

3. FORMA DE PAGO: La suma conciliada se pagará de conformidad con lo normado en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y demás normas concordantes, dicho pacto será aceptado igualmente. (…)” Así mismo, obra constancia secretarial que certifica que la providencia quedó debidamente ejecutoriada el 24 de julio de 2013 -Folio 131 archivo 002Demanda-.

Con lo anterior, se encuentra debidamente probada la existencia de la decisión judicial que declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad ahora demandante y, en consecuencia, la obligación de pagar una suma de dinero. Finalmente, con el fin de acreditar el pago efectivo de las sumas a las que fue condenada la entidad, se aportaron los siguientes documentos: i) La copia de la Resolución No. 2191 de catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016) “Por medio de la cual se da cumplimiento a una conciliación judicial”, expedida por la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión (E) de la Fiscalía General de la Nación, que ordenó el pago de la suma de $30.227.542.oo, a favor de REINALDO ANTONIO CALLE EUSSE. –Fs. 141 y ss. del archivo 002Demanda-; ii) La liquidación del crédito efectuada por la Subdirección Financiera de la Fiscalía General de la Nación del archivo 002Demanda –F. 145–; iii) Orden de transacciones de pago N° 3578 del 20 de octubre de 2016 - F. 147-; iv) Comprobante de pago generado por el Banco Davivienda, que da cuenta de la suma cancelada, el beneficiario del pago y la fecha en que se hizo el mismo. -F. 151-; y v) La certificación expedida por el Jefe de Departamento de Tesorería de la Fiscalía General de la Nación del 3 de febrero de 2017, que confirma que el pago se efectuó exitosamente el 26 de octubre de 2016. -F. 3 del archivo 006EscritoDeSubsanación del expediente electrónico-.

Información suficiente a la luz de la jurisprudencia vigente en la materia y respecto de la cual la parte actora no formuló tacha, ni reparo alguno acerca de su valor probatorio. 21 Ver la providencia citada a folios 33 y ss. del archivo Demanda 002 del expediente electrónico. Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 19 En estos términos, procede la Sala a evaluar la configuración del elemento subjetivo de la responsabilidad patrimonial, el cual justamente centra la inconformidad manifestada por el extremo apelante. - La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Sobre el cumplimiento de este requisito, el cual es de carácter subjetivo, en tanto se estudia si la conducta del servidor o ex servidor público fue desplegada con culpa grave o prevalida de dolo, ha advertido la Jurisprudencia del Consejo de Estado que para que prospere la pretensión de repetición contra el servidor o ex servidor que generó una condena en contra del Estado se requiere acreditar que su actuación estuvo prevalida de culpa grave o dolo, y que dicha conducta se llevó a cabo en ejercicio de funciones públicas, con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Como ha sido señalado previamente, atendiendo a la temporalidad de los hechos que dan lugar al asunto sub examine, habrá que analizar la responsabilidad del agente estatal a la luz de la Ley 678 de 2001, misma que contiene en sus artículos 5º y 6º las definiciones y presunciones del dolo y la culpa grave. Ahora bien, es del caso anotar que tales presunciones legales admiten prueba en contrario, y lo que ocasionan es el traslado de la carga probatoria de la parte actora hacia la parte accionada, que estará obligada a desvirtuar que los supuestos fácticos que dieron lugar a la condena de la entidad pública, están encuadrados dentro de la presunción invocada.

Respecto al estudio de este régimen de responsabilidad de los servidores o ex servidores estatales contemplado en la Ley 678 de 2001, la Corte Constitucional en la sentencia SU-354 de 202022, hizo algunas consideraciones que es preciso traer a colación: “5.45. En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2001, es pertinente señalar que, en los artículos 5° y 6°, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición23.

Específicamente: (i) En el artículo 5° se establece que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; y (ii) En el artículo 6° se señala que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. 22 Sentencia SU 356 del veintiséis (26) de agosto de dos mil veinte (2020).

Magistrado ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. Expedientes (i) T-7616782 y (ii) T-7629189. 23 Este Tribunal ha analizado la conformidad con la Carta Política de las disposiciones en mención en las sentencias C-285 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-285 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería).

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 20 5.46. Además, en dichas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se contemplan las siguientes presunciones legales para facilitar la atribución de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos: Dolo (artículo 5°) Culpa grave (artículo 6°) Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.

Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1.

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. 5.47.

En torno a la constitucionalidad de dichas causales de presunción de dolo y culpa grave, esta Corte ha sostenido que las mismas: (i) “Se justifican razonablemente por la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición consagrada en el Art. 90 superior, y por la necesidad de proteger el patrimonio y la moralidad públicos y favorecer el cumplimiento de los fines esenciales del Estado”24.

(ii) Imponen a la administración el deber de probar “el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere” 25. (iii) No desconocen el derecho de defensa, porque al tratarse de presunciones de naturaleza legal, el demandado puede “desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad”26. (iv) Son instrucciones dirigidas “al juez de la causa, en la que se determinan los parámetros bajo los cuales se debe juzgar la conducta del agente del Estado que incurre en la conducta civilmente reprochable”27.

(v) “No son las únicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o 24 Sentencia C-778 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería). 25 Sentencia C-374 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 26 Ibídem. 27 Sentencia C-455 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 21 culposas de los agentes estatales”, ya que “el juez de la causa es libre de apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales”28. 5.48.

En este sentido, el Consejo de Estado ha explicado que bajo el imperio de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, se pueden identificar “tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial”, a saber29: (i) “El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones”30.

(ii) “Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos”31.

(iii) “Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente (…)”. 5.49.

Frente a los asuntos en los cuales la Sección Tercera del Consejo de Estado ha estimado procedente la aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, a fin de demostrar el dolo o la culpa grave propia de la acción de repetición, cabe destacar que: (i) Se ha aplicado a la presunción de dolo denominada “obrar con desviación de poder” (artículo 5.1), en los casos en los que se ha condenado al Estado al reintegro y pago de salarios de trabajadores que fueron desvinculados mediante actos administrativos declarados contrarios a derecho por jueces contenciosos por demostrarse que en la expedición de los mismos medió una finalidad ulterior diferente a garantizar el buen servicio público32. 28 Ibídem. 29 Sentencia del 1° de marzo de 2018 –Rad.: 52209- (C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 30 “En otras palabras, el Estado en el libelo demandatorio señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención”. 31 “En otras palabras, puede ocurrir que se demande en repetición sin que se invoque de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia”. 32 Cfr. Sentencias del 1° y 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 55432 y 44845- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 22 (ii) Se ha acudido a la presunción de dolo denominada “haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado” (artículo 5.4), en los eventos en los que se han presentado homicidios dentro de guarniciones militares que han sido juzgados por la Justicia Penal Militar y han dado lugar al pago de indemnizaciones por parte de la Nación a los familiares de las víctimas33.

(iii) Se ha aplicado la presunción de culpa grave denominada “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” (artículo 6.1), en los asuntos en los que el Estado ha tenido que indemnizar los daños causados con ocasión de: (a) accidentes de tránsito originados por el desconocimiento de la normatividad vial por parte de funcionarios públicos en servicio34;

(b) homicidios en personas protegidas por parte de miembros de la fuerza pública infringiendo las disposiciones relativas al derecho internacional humanitario35; o (c) actos administrativos de desvinculación del servicio sin motivación a pesar de que el derecho positivo exige tal carga36. (iv) Se ha utilizado la presunción de culpa grave denominada “violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal” (artículo 6.4), en los casos en los cuales el Estado tuvo que pagar condenas por privaciones injustas de la libertad originadas en medidas de aseguramiento de detención preventiva impuestas indebidamente por fiscales37.” De conformidad con lo indicado a lo largo de la providencia y en consonancia con la jurisprudencia en cita, debe encuadrarse la conducta del agente estatal dentro del dolo o la culpa grave, a efectos de que pueda declararse su responsabilidad y su obligación de restituir las sumas pagadas por la entidad demandante.

No desconoce la Sala que los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, fueron modificados por los artículos 39 y 40 de la Ley 2195 de 2022, respectivamente. Sin embargo, como se advirtió con antelación, debido a que tales modificaciones son posteriores a la fecha de los hechos reprochados a la demandada, el régimen aplicable es aquel que se encontraba vigente para esa época.

La imputación efectuada por la entidad actora, expone que sobre la demandada recae una presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho al haber decidido en inspección judicial, incautar dos novillas de raza Holstein Cebú y entregarlas de manera definitiva al denunciante, señor Luis Argiro Areiza Zapata, sin comprobar quién era el legítimo titular de los semovientes, las cuales no pudieron ser restituidas al 33 Cfr. Sentencia del 29 de mayo de 2014 –Rad.: 40755 (C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero) de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 34 Cfr. Sentencia del 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 54589- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 35 Cfr. Sentencia del 9 de septiembre de 2016 –Rad.: 52021- (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 36 Cfr. Sentencia del 5 de octubre de 2016 –Rad.: 50743- (C.P. Hernán Andrade) de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 37 Cfr. Sentencia del 3 de agosto de 2017 –Rad.: 42777- (C.P. Marta Nubia Velásquez Rico) de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 23 señor Reinaldo Calle Eusse, una vez fue precluida la investigación que se adelantó en su contra. Al estudiar el caso, el A quo calificó de imprudente y precipitado el actuar de la accionada, al ordenar la incautación y entrega definitiva de los dos semovientes al denunciante, lo que configuró un error judicial, según lo indicado en la sentencia proferida el 20 de febrero de 2013, por esta Corporación. Advirtió que dadas las calidades de la funcionaria la decisión que adoptó en perjuicio del señor Reinaldo Calle Eusse fue desbordada y carente de una mínima cautela, además de contravenir lo previsto en el artículo 64 de la Ley 600 de 2000, que exige que sumariamente se acredite la condición de dueño, poseedor o tenedor para que se ordene la devolución del bien involucrado en el delito investigado.

Abiertamente expuso la parte demandada su inconformidad con lo decidido alegando que las calidades de experiencia, educación y formación profesional de la servidora no es un motivo suficiente para endilgarle la responsabilidad patrimonial bajo el título de culpa grave. Pues, por el contrario, su conducta estuvo alineada con los principios de buena fe y de restablecimiento del derecho de la víctima, lo que la motivó a dar aplicación al artículo 64 de la Ley 600 de 2000 y ordenar la entrega de los semovientes al denunciante.

Argumentó también que el concepto rendido por la apoderada de la Fiscalía ante el Comité de Conciliación, de no adelantar la acción de repetición, es un elemento probatorio que no puede desconocerse y que demuestra que su actuar estuvo fundado en los preceptos constitucionales, legales y principios que rigen el derecho penal. De antemano, advierte la Sala que se confirmará la decisión de primer grado, en la medida en que se comparte el criterio del A quo, por considerar que efectivamente la conducta de la señora HERNÁNDEZ ROMERO fue gravemente culposa, bajo los presupuestos del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, por haber incurrido en una infracción directa e inexcusable de la Constitución y la Ley, además de extralimitarse en sus funciones.

Como se observa en el expediente, el día 13 de junio de 2013, se recibió por la demandada en calidad de Fiscal Cuarta Delegada, la denuncia formulada por el señor Luis Argiro Areiza Zapata en contra del señor Reinaldo Calle Eusse por el supuesto hurto de dos vacas de raza Holstein Cebú, bajo amenazas y con uso de arma de fuego -Fs. 165 y ss. archivo 002Demanda-.

De igual manera, se encuentra acreditado que, mediante proveído de la misma fecha, se declaró abierta la investigación previa y se ordenó llevar a cabo una diligencia de inspección judicial en la finca de propiedad del señor Reinaldo Calle Eusse, con apoyo del personal de la Policía Nacional, con el fin de Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 24 determinar si allí se encontraban los semovientes para proceder a su incautación. El mismo 13 de junio de 2013, la funcionaria adelantó la inspección judicial decretada, la cual se desarrolló de acuerdo con la siguiente descripción en acta visible a folio 171 del archivo 002Demanda del expediente electrónico: “… se trasladó hasta la finca La Pradera, ubicada en la vereda Mina Vieja de la localidad, en compañía del comandante de la estación de la policía de la localidad Subintendente Rodrigo Ávila Pailla y el ofendido Luis Argiro Areiza Zapata y se procedió a practicar diligencia de Inspección Judicial se trata de un predio rural de propiedad del señor Reinaldo Eusse estaban ordeñando, al pie de una casa de materia.

El ofendido procedió a buscar las novillas de su propiedad y ubicó un -sic- de ellas en el potrero en la parte de arriba del predio, en donde estaban ordeñando, se le ordenó sacarla de ahí y al preguntar por la otra fue informado por el mayordomo de que se encontraba en uno de los potreros de abajo, hacia donde nos dirigimos y fue sacada de ahí. Se trataba de dos novillos de raza Holstein Cebú, una negra y otra blanca con manchas negras a la que su propietario indica como tres cuartos, una vez reconocidas las dos novillas por parte de su propietario el señor Areiza Zapata, se procedió a incautarlas y en la misma diligencia se ordena hacer entrega definitiva de las mismas, por tanto el ofendido las recibió de conformidad. ---No siendo otro el objeto de la diligencia, se concluye.” Es del caso anotar que, para el momento de la inspección judicial en la que se ordenó la entrega definitiva de las novillas al denunciante, no se había escuchado en indagatoria o bajo ninguna otra figura al implicado, ni se había practicado prueba alguna dentro de la investigación. Solo hasta el día 18 de junio de 2003, se profirió proveído mediante el cual se declaró Abierta la instrucción en contra del señor Reinaldo Antonio Calle Eusse, como presunto autor del delito de Hurto Calificado y Agravado, y se ordenó la práctica de pruebas, tales como, escuchar en indagatoria al denunciado, oír declaraciones de testigos y solicitar antecedentes penales del implicado.

Estas circunstancias dejan a la vista una notable precariedad en el fundamento de la decisión adoptada por la servidora HERNÁNDEZ ROMERO, en la inspección judicial del 13 de junio de 2003. Además de no señalar ningún sustento jurídico, adjudicó los bienes involucrados en el delito investigado al denunciante, sin que mediara práctica probatoria alguna y, por ende, sin contar con prueba sumaria del título de propietario de los semovientes.

Tal conducta, deja entrever una indiscutible e injustificable contravención del ordenamiento jurídico. Pues, en primer lugar, fueron desatendidos los pilares constitucionales del artículo 29 de la Constitución Política, esto es, la presunción de inocencia y la garantía del debido proceso del sindicado. Ambos, desconocidos por la demandada al impartir dentro de una investigación previa, con sustento exclusivamente en una denuncia, la entrega definitiva al denunciante de dos semovientes que se encontraban en la finca del implicado.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 25 La Fiscalía puso de presente el contenido del artículo 64 de la Ley 600 de 2000, codificación bajo la cual se adelantó la investigación en contra del señor Calle Eusse.

Dicho artículo señala:

ARTICULO

64. DE LA RESTITUCION DE LOS OBJETOS. Los objetos puestos a disposición del funcionario, que no se requieran para la investigación o que no sean objeto material o instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible o que provengan de su ejecución o que no se requieran a efectos de extinción de dominio, serán devueltos a quien le fueran incautados.

Si se desconoce al dueño, poseedor o tenedor de los mismos y los objetos no son reclamados, serán puestos a disposición de la autoridad competente encargada de adelantar los trámites respecto de los bienes vacantes o mostrencos. El funcionario que esté conociendo de la actuación, de plano ordenará la devolución a quien sumariamente acredite ser dueño, poseedor o tenedor legítimo del objeto material o instrumentos del delito que sean de libre comercio, o demuestre tener un mejor derecho sobre los mismos.

Los bienes que se encuentren vinculados a un proceso penal o que sin estarlo sean aprehendidos por las autoridades facultadas para ello, no podrán ser utilizados por éstas y deberán ser puestos inmediatamente a órdenes de la Fiscalía, la que podrá delegar su custodia en los particulares. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en normas especiales.

Se desprende de la norma en cita, que la devolución de plano de los bienes vinculados al delito investigado sólo es posible cuando se cuenta con prueba siquiera sumaria que permitan establecer la titularidad sobre el bien, ya sea como propietario, poseedor o mero tenedor, cosa que no ocurrió en el caso de marras. Así las cosas, no queda duda de que por parte de la accionada se actuó no solo en contra de los preceptos constitucionales, sino también en contra de las disposiciones legales que regían el procedimiento que se hallaba a su cargo, el cual adelantó sin ningún tipo de garantías para el denunciado, a quien sin haberlo escuchado le sustrajo las dos cabezas de ganado de la finca en la cual las tenía ubicadas y procedió a su entrega definitiva al denunciante, sin contar con ninguna prueba de su titularidad más allá de su palabra.

Menciona la parte demandada en el recurso de apelación, que el concepto rendido por la abogada de la Fiscalía, en el que no recomendaba adelantar la acción de repetición es una prueba más de que su conducta no puede derivar en una responsabilidad patrimonial. No obstante, la Sala se aparta de este criterio, dado que, contrario a lo manifestado en el recurso de apelación, lo indicado por la apoderada de la entidad es solo una opinión y en contraposición a ello, los miembros del Comité por decisión unánime decidieron adelantar el medio de control por estimar que se configuraban los elementos tanto objetivos, como subjetivos para atribuirle responsabilidad a la accionada por culpa grave.

De igual forma, cabe aclarar que distinto a lo señalado por la parte apelante, los estudios y experiencia profesional de la demandada sí constituyen elementos determinantes a tener en cuenta a la hora de analizar una posible responsabilidad, pues su condición de profesional del derecho con varios años Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 26 de experiencia y su desempeño como Fiscal Delegada ante Jueces Municipales desde el año 1998, son circunstancias que permiten exigir de esta una conducta ajustada a los lineamientos legales y constitucionales que rigen el cargo de desempeñaba y los procedimientos que dentro de sus funciones debía adelantar, para la fecha de los hechos.

Cabe agregar que, los testimonios practicados por la Fiscal se recibieron solo hasta finales del mes de junio y principios del mes de julio de 2003. Con los cuales quedó claramente desvirtuado que las reses involucradas hubieran sido hurtadas, pues coincidieron los testigos en que se trató de un arreglo al que llegaron el denunciante y el señor Calle Eusse, por una negociación previa que habían hecho por unos estacones de madera.

Así mismo, se dejó claro que el denunciado nunca amenazó con arma de fuego al señor Luis Argiro Areiza Zapata. Lo anterior, provocó que mediante auto del 29 de marzo de 2004, es decir, casi un año después de haber retirado los semovientes de la finca del señor Reinaldo Calle, para su entrega definitiva al señor Luis Argiro Areiza, la Fiscal del caso, concluyera que no existió el presunto hurto denunciado, sino que tal y como lo informaron los testigos y se observó en un contrato de arrendamiento suscrito por las partes, el denunciante de manera voluntaria y en cumplimiento de un acuerdo con el implicado entregó las reses, sin que existiera amenaza o delito alguno en su contra.

Por ello, se resolvió precluir la investigación, emitiendo las siguientes órdenes -F. 225 archivo 002Demanda-: “PRIMERO: PRECLUIR LA INVESTIGACIÓN adelantada en contra del señor REINALDO ANTIONIO CALLE EUSSE por el delito de Hurto Calificado y Agravado, conforme el artículo 39 del C.P.P., por la atipicidad de la conducta y la inexistencia de la conducta punible.

SEGUNDO: Informar al señor Luis Argiro Areiza Zapata que una vez en firme esta decisión, dentro d ellos cinco (5) días siguientes deberá devolver los dos animales que fueron entregados por este despacho y que le fueron incautados a Calle Eusse.” Ahora bien, la decisión de la Fiscal Cuarta de Yarumal solo demuestra lo apresurada y carente de sustento jurídico alguno que fue la entrega de manera definitiva de las reses al señor Luis Argiro Areiza Zapata, desconociendo toda garantía procesal, sin que pueda excusar su actuación en la presunción de la buena fe, respecto de las afirmaciones del denunciante, dado que sus conocimientos y experiencia debieron guiarla hacia una conducta más mesurada y alineada con el respeto del debido proceso y el derecho de defensa del implicado; la presunción de inocencia del denunciado también prevista en el artículo 7º de la Ley 600 de 2000 y el deber de practicar las pruebas necesarias para llegar a la realidad material antes de dictar una orden definitiva de entregar unos bienes a quien ni siquiera demostró ser su propietario.

Adicionalmente, conforme lo señala el artículo 26 de la Ley 600 de 2000, la titularidad de la acción penal está en cabeza del Estado específicamente de la Fiscalía General de la Nación en la etapa de investigación y en los Jueces Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 27 Penales en la etapa de juzgamiento.

Correspondiendo, entonces, a la Fiscalía “realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal”. Ahora, para el día 13 de junio de 2003, sólo se había aperturado la investigación previa y sin siquiera haber llegado a la apertura de la instrucción, ya se había adoptado una medida definitiva que claramente afectaba los derechos del implicado, cuando en aras de garantizar una eventual titularidad del denunciante sobre los semovientes involucrados, la Fiscal pudo haber delegado su custodia a un tercero o particular que pudiera encargarse de su cuidado hasta que se determinara la culpabilidad del acusado.

Dicha decisión además materializó un perjuicio en cabeza del señor Calle Eusse, pues como lo señaló en escrito dirigido a la funcionaria el 27 de mayo de 2004 -F. 227 archivo 002 Demanda-, no fue posible recuperar por la Policía las cabezas de ganado entregadas al señor Luis Argiro Areiza, pues el mayordomo de la finca en que se encontraban, manifestó que fueron retiradas por éste, quien además manifestó que los bovinos le habían sido entregados de manera definitiva y, por lo tanto, estaba facultado para disponer de ellos.

Daño que fue objeto de resarcimiento a través de la suma de dinero reconocida por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la conciliación judicial aprobada dentro del proceso de reparación directa instaurado por el señor Calle Eusse. De ahí que, la gravedad de la decisión adoptada por la demandada no es mínima, ni puede considerarse un simple error, sino que por el contrario fue evidentemente negligente y arbitraria, al adoptar una decisión definitiva sobre unos bienes en una etapa preliminar de la investigación, en la que no contaba con elementos probatorios que sustentaran la directriz impartida.

Respecto del acto doloso o gravemente culposo dijo también el Alto Tribunal Constitucional que no se trata de cualquier equivocación o error de juicio ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, por lo que es necesario demostrar la gravedad de la falla en la conducta. Igualmente, debe demostrarse con suficiencia, que dicho acto, por su arbitrariedad o suma negligencia, resultó determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción o hecho que provocó la condena a la entidad.

En igual sentido, en sentencia del 8 de agosto de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Jaime Enrique Rodríguez Navas, precisó38: “El elemento subjetivo implica que la actuación del servidor público, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado (dolo), o que sea calificable como una infracción directa a la Constitución o a la ley o como una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones (culpa grave).

En este juicio, resulta oportuno tomar en consideración las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o el grado de diligencia que le sea 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección C. Sentencia del 8 de agosto de 2023. M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 13001233300020140027801(60870). Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 28 exigible al servidor debido a los requisitos para acceder, al cargo, a su jerarquía en la escala organizacional o a la retribución económica por los servicios prestados.” Bajo estos presupuestos y evaluado el acervo probatorio se encuentra que, la demanda fue acompañada por los documentos que dan cuenta de la decisión errática y contraria a derecho emitida por la demandada, mismo que provocó la conciliación suscrita entre la entidad actora y el señor Reinaldo Calle, así como, el pago mencionado en la certificación emitida por la Tesorería de la entidad.

En estos términos y toda vez que también se encuentran acreditados los elementos objetivos que permiten declarar la responsabilidad patrimonial de la demandada, al igual que, el elemento subjetivo, que para este caso se encuentra calificado bajo el título de culpa grave de conformidad con los presupuestos del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, la Sala procederá a CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Medellín, a través de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 5.

La condena en costas en segunda instancia. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”39 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero de dos mil veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 29 Segunda del Consejo de Estado40, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado41, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten42. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación43.

Ahora bien, dado que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014-01327-01. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000- 2012-00029-01. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.

Referencia: REPETICIÓN Demandante: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: ENAURIS DEL CARMEN HERNÁNDEZ ROMERO Radicado: 05 001 33 33 030 2017 00002 01 Instancia: SEGUNDA 30 de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que no se observó en el plenario circunstancias que dieran lugar al pago de gastos ordinarios del proceso o de algún otro tipo para la parte demandante, la Sala se abstendrá de imponer costas, en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el día seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE ESTA SENTENCIA de conformidad con el artículo 203 del CPACA.

TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta N° 14. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI44 44 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI.