RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Falla en el servicio médico / DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD – Síntesis del caso: El caso se originó el 21 de junio de 2015, cuando J.E.F.Z. sufrió la amputación traumática de tres dedos de su mano izquierda con una máquina pica-pasto. Ingresó primero al Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, donde fue estabilizado, se realizó lavado quirúrgico, se conservó el tejido amputado en frío y se ordenó su remisión a un centro de mayor complejidad, lo cual se concretó a las 12:35 p. m., siendo enviado al Hospital General de Medellín. En esa institución fue valorado por cirugía plástica, que consideró viable el reimplante y solicitó turno quirúrgico.
Sin embargo, se registró que el hospital no contaba con el hilo de sutura especializado para la microcirugía, lo que obligó a gestionar una nueva remisión. También se dejaron anotaciones sobre intentos fallidos de comunicación con Savia Salud EPS durante la madrugada del 22 de junio, lo cual retrasó el traslado. El 22 de junio, al ser valorado nuevamente, se evidenció conservación “regular” de los segmentos amputados, con hielo derretido y refrigeración deficiente.
Finalmente, el paciente fue admitido ese mismo día en la IPS Universitaria, donde se realizaron procedimientos reconstructivos a partir del 24 de junio, descartándose definitivamente el reimplante de los dedos. Extracto: [ ] Sobre el concepto de la responsabilidad derivada del acto médico, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sido consistente en afirmar que el título de imputación aplicable en asuntos médicos, es el de la falla probada del servicio, lo que implica que la parte demandante, además de acreditar el daño, necesariamente debe probar la falla en el acto médico, es decir, el desconocimiento de la lex artis y el nexo causal entre este y el daño. [ ] El Consejo de Estado en diversas providencias ha indicado que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño caracterizada por la coexistencia de un elemento de certeza y otro de incertidumbre, esto es, la certeza de que, en caso de no haber mediado el hecho dañino, el afectado hubiere tenido la oportunidad de obtener una ganancia o de no haber sido afectado y, la incertidumbre de, si habiéndose mantenido los supuestos de hecho o jurídicos que constituían el presupuesto de la oportunidad, la ganancia sí se hubiera obtenido o la pérdida se hubiera evitado. [ ] La Sala no comparte dicho planteamiento, pues conforme al principio iura novit curia, corresponde al juez aplicar el derecho que estime pertinente a los hechos debidamente probados en el proceso, sin que esté atado a la calificación jurídica que las partes otorguen a sus pretensiones, ya que lo determinante para efectos de la congruencia no es la denominación jurídica utilizada por el demandante, sino el núcleo fáctico planteado en la demanda y las pretensiones formuladas. […] Las citadas circunstancias descartaban que la posibilidad de reimplante constituyera una expectativa cierta o de éxito asegurado.
No obstante, en el mismo dictamen también se dejó constancia que, durante las atenciones médicas se presentaron circunstancias que generaron una pérdida de tiempo valioso y un deterioro progresivo del pronóstico. [ ] Según la médica experta, la pérdida de tiempo generada por la falta del insumo requerido incidió directamente en la evolución del cuadro y en la reducción progresiva de la probabilidad de éxito del reimplante.
Además, el dictamen evidencia que posteriormente se observaron irregularidades en la conservación de los segmentos amputados, con líquido descongelado y ausencia de aislamiento adecuado, lo que agravó el pronóstico. [ ] En este contexto, si bien el éxito del reimplante no era una certeza, sí existía una probabilidad razonable que fue disminuyéndose por factores atribuibles a la prestación institucional del servicio.
Finalmente, se encuentra demostrado que el paciente, al momento del trauma, se hallaba en una situación fáctica idónea para que se intentara el reimplante, pues los segmentos amputados fueron inicialmente valorados como susceptibles de intervención, lo que permite concluir que la frustración de esa expectativa no obedeció exclusivamente a la gravedad del accidente, sino también a circunstancias posteriores imputables al servicio de salud, configurándose así la pérdida de oportunidad.
Nota de Relatoría: El Tribunal concluyó que: i). Sí existía una oportunidad terapéutica inicial real para intentar el reimplante, respaldada por la valoración de cirugía plástica. ii). El Hospital La Merced actuó conforme a la lex artis, estabilizó adecuadamente al paciente y lo remitió en un tiempo razonable, por lo que no tuvo incidencia en la pérdida de oportunidad.
Se revocó su responsabilidad. iii). El Hospital General de Medellín, al aceptar el paciente sin tener el insumo quirúrgico indispensable para el reimplante y permitir deterioros en la cadena de frío, contribuyó a disminuir la probabilidad de éxito del procedimiento. iv). Savia Salud EPS incurrió en una omisión relevante al no garantizar comunicación y articulación oportuna en un momento crítico, generando retrasos que impactaron el pronóstico. v).
Se Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 2 confirmó la existencia de un daño autónomo por pérdida de oportunidad, no la indemnización del daño final. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, RADICADO: 05001-33-33-028-2017-00121-02 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: JORGE ELIÉCER FLÓREZ ZAPATA Y OTROS DEMANDADA: E.S.E. HOSPITAL LA MERCED DE CIUDAD BOLÍVAR Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN EXPEDIENTE: 05001333302820170012102 Sentencia núm. AP Tema: Reparación directa / falla médica / Pérdida de oportunidad/ Modifica Derrota de ponencia Mediante reparto realizado en la Secretaría de esta Corporación, correspondió el estudio del presente medio de control a la magistrada Susana Nelly Acosta Prada, quien una vez analizó la demanda, presentó ponencia, frente a la cual salvaron el voto los demás magistrados que conforman la Sala.
Debido a lo anterior, el estudio del proceso fue entregado al magistrado que le seguía en turno, a fin de presentar una nueva ponencia. Conoce la Sala, entonces, de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la E.S.E Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, del Hospital General de Medellín, de Savia Salud y de Seguros del Estado S.A., en contra del fallo de primera instancia expedido por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 4 primero (1°) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por medio del cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
Antecedentes 1. Fundamentación fáctica La apoderada de los demandantes manifestó que el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata, para la fecha de los hechos que dieron lugar a la demanda, tenía 57 años de edad, pues nació el 3 de septiembre de 1957 y que su núcleo familiar estaba integrado por sus hermanas Aracelly de Jesús Flórez Zapata y María Ofelia Flórez Zapata, así como por su sobrina Edith Sorany Flórez Zapata.
Señaló que el 21 de junio de 2015, el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata ingresó por el servicio de urgencias a la E.S.E. Hospital La Merced por presentar una «amputación traumática del primero, segundo y tercer dedo de la mano izquierda (mano dominante)», con sangrado activo, lesión ocasionada por el uso de una máquina pica-pasto mientras realizaba labores domésticas.
Indicó que fue valorado inicialmente por el médico general Pedro Visbal, quien procedió a estabilizarlo, ordenó exámenes de laboratorio y estudios radiológicos de la mano izquierda, concluyendo la existencia de amputaciones distales y medias de los dedos comprometidos, con conservación del resto de las estructuras óseas. Expuso que, una vez analizados los estudios diagnósticos se dispuso el traslado del paciente a quirófano para la realización de un lavado quirúrgico bajo bloqueo anestésico.
No obstante, informó que la E.S.E. Hospital La Merced no contaba en ese momento con las especialidades de ortopedia ni cirugía general, razón por la cual el procedimiento fue efectuado por un médico general en servicio social obligatorio, dejando constancia en la historia clínica de la necesidad de remitir el paciente a un nivel superior de complejidad.
Afirmó que, tras lograrse la remisión, el paciente fue trasladado en ambulancia el 21 de junio de 2015, a las 12:35 p. m., al Hospital General de Medellín, donde fue aceptado y Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 5 posteriormente valorado a las 5:15 p. m. por un médico general, quien ordenó interconsulta por cirugía plástica, exámenes de laboratorio y manejo farmacológico.
Refirió que, a las 7:12 p. m. del mismo día, el paciente fue valorado por la cirujana plástica Gloria Patricia Álzate Largo, quien ordenó el reimplante de los tres dedos, solicitó turno quirúrgico y dejó consignado el diagnóstico de amputación traumática con isquemia fría de los segmentos. Adujo que, posteriormente, se informó que el Hospital General de Medellín no contaba con el hilo de sutura requerido para la microcirugía vascular, circunstancia que llevó a la especialista a dejar anotación expresa sobre la necesidad de remitir al paciente a otra institución para la realización del procedimiento.
Señaló que, durante la madrugada del 22 de junio de 2015, la cirujana plástica consignó múltiples intentos de comunicación con la EPS Savia Salud, sin que se lograra la remisión, indicando la imposibilidad de realizar el reimplante por falta de insumos y la prolongación injustificada de la espera. Anotó que, a las 10:50 a.m. del 22 de junio de 2015, el paciente fue valorado por otro cirujano plástico, quien evidenció deficiente conservación de los segmentos amputados, anotó el mal pronóstico para el reimplante por el tiempo transcurrido y reiteró la necesidad de valoración por un servicio de microcirugía. Sostuvo que tales circunstancias permitieron evidenciar una falla en el servicio derivada de la falta de insumos médicos, la inobservancia de las indicaciones impartidas por los especialistas, la ausencia de cierre temporal del servicio habilitado y la tardía remisión a una institución con capacidad técnica para realizar el reimplante.
Indicó que, finalmente, el 22 de junio de 2015, el paciente fue aceptado en la IPS Universitaria – Universidad de Antioquia donde, entre los días 24 de junio y 1º de julio de 2015, fue sometido a diversos procedimientos quirúrgicos reconstructivos, entre ellos limpieza quirúrgica, colgajos, tenorrafias, neurorrafias y transferencia de un dedo del pie derecho para reconstrucción del pulgar de la mano izquierda.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 6 Consignó que, en nota de evolución del 25 de septiembre de 2015, la cirujana plástica dejó constancia de que los dedos amputados no pudieron ser reimplantados por haber llegado el paciente 48 horas después del trauma, pese a que el mecanismo y nivel de la lesión inicialmente lo permitían, optándose por una reconstrucción funcional del pulgar.
Señaló que la deficiente prestación del servicio de salud ocasionó afectaciones físicas, psicológicas y morales al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata, así como daños inmateriales, daño a la salud y perjuicios materiales, al impedirle continuar con sus labores productivas como agricultor en la zona rural de Ciudad Bolívar – Antioquia. 2.
Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta por la apoderada de los demandantes, solicitó: 1. Que se declare administrativamente responsable a las entidades estatales, E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar – Antioquia, E.S.E. Hospital General de Medellín y Savia Salud EPS, por los daños causados a los demandantes, con ocasión de las afectaciones físicas, psicológicas y morales causadas al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata por la imposibilidad de reimplantarle los tres dedos que le fueron amputados. 2.
Que, como consecuencia de lo anterior, se condene administrativa y patrimonialmente responsable a las entidades demandantes a pagar a los demandantes las sumas de dinero que, a título de perjuicios morales, materiales y por daños a la salud se pidieron en la demanda en favor de Jorge Eliécer Flórez Zapata (víctima directa), Aracelly de Jesús Flórez Zapata (hermana), María Ofelia Flórez Zapata (hermana) y Edith Sorany Flórez Zapata (sobrina) 3.
Que se condene en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas. 4. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del CPACA. 3. Fundamento de derecho Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 7 La apoderada de los demandantes indicó que el artículo 90 de la Constitución Política impone al Estado el deber de responder por los daños antijurídicos imputables a la acción u omisión de las autoridades, lo cual, en el presente caso, se configuró por la falta de insumos médicos, el incumplimiento de las indicaciones especializadas y la demora injustificada en la remisión del paciente.
Afirmó que las entidades demandadas desconocieron los deberes propios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en particular, las obligaciones derivadas de la habilitación de servicios, al no reportar oportunamente el cierre temporal por ausencia de insumos, pese a encontrarse en posición de garante frente al paciente. Adujo que el daño sufrido por el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata constituyó un daño antijurídico, al tratarse de un perjuicio que no estaba obligado a soportar, derivado del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes legales a cargo de las entidades demandadas.
Señaló que la EPS Savia Salud incurrió en una pérdida de oportunidad, al dilatar la remisión a una institución con capacidad técnica para realizar el reimplante, reduciendo de manera significativa la probabilidad de evitar el daño final, categoría reconocida como perjuicio autónomo por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Resaltó que se vulneraron las características de accesibilidad, oportunidad, seguridad y continuidad del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad en Salud, y que la reparación debía ser integral, comprendiendo daños materiales, daño a la salud y perjuicios inmateriales, así como la procedencia de la condena en costas, conforme a la Ley 446 de 1998 y la Ley 1437 de 2011.
Intervención de las entidades demandadas El apoderado de la Alianza Medellín Antioquia EPS (Savia Salud EPS) contestó la demanda e indicó que su representada no presta directamente los servicios médicos, sino que garantiza el acceso a través de su red de IPS, conforme a los artículos 156 y 177 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, eran las instituciones que tuvieron contacto directo Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 8 con el paciente (la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y la E.S.E. Hospital General de Medellín “Luz Castro de Gutiérrez”), las que debían responder frente a las pretensiones de la demanda.
Reconoció la afiliación del señor Jorge Eliécer Flórez Zapata a Savia Salud y expresó que el 21 de junio de 2015 ingresó al Hospital La Merced por amputación traumática de tres dedos de la mano izquierda, donde el médico general realizó valoración, limpieza, curaciones, y por sangrado persistente lo llevó a quirófano para bloqueo, desbridamiento y control de hemostasia; asimismo que ese procedimiento podía ser efectuado por médico general y que se almacenaron los dedos en medio frío, seco y estéril, tras lo cual se decidió remitirlo a un hospital de mayor complejidad por requerirse cirugía plástica, servicio no ofertado allí. Afirmó que fue cierto el traslado al Hospital General de Medellín, donde recibió manejo del dolor, antibiótico, exámenes e interconsulta, y precisó que la valoración por cirugía plástica se dio el 21 de junio de 2015 (18:58), con fragmentos en buen estado y con solicitud de turno quirúrgico.
Señaló que en el Hospital General de Medellín no existía el hilo quirúrgico especial para el reimplante, y sostuvo que esa carencia debía ser explicada por dicha institución y que, incluso, esta debía explicar por qué aceptó el traslado primario si no contaba con el insumo; igualmente atribuyó a ese hospital la obligación de mantener la cadena de frío y de conservar adecuadamente los segmentos amputados, indicando que el pronóstico se tornó desfavorable por la deficiente refrigeración. Expuso que la primera solicitud formal de remisión a través de Savia Salud se conoció hacia las 22:09 del 21 de junio de 2015, momento desde el cual se activó el proceso de regulación y se gestionó remisión con varias instituciones (Clínica Antioquia, SOMA, San Vicente, IPS Universitaria), así como ambulancia hasta lograr la aceptación en la IPS Universitaria, situación que, a su juicio, demostraba diligencia y ausencia de barreras administrativas y que las demoras obedecieron a la dificultad de conseguir cupo y a fallas de las IPS.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 9 Cuestionó que, a pesar de que el paciente hubiere sido aceptado en la IPS Universitaria, el procedimiento quirúrgico se realizó el 24 de junio de 2015, lo cual era un retraso en la intervención, situación imputable a esa institución por la falta de disponibilidad inmediata de cirugía plástica; además objetó la anotación de la cirujana Carolina Posso sobre «48 horas», al afirmar que, según su propio cómputo, al ingreso a IPS Universitaria habían transcurrido aproximadamente 37 horas y media desde el trauma.
Negó que existiera remisión tardía atribuible a Savia Salud EPS y reiteró que su obligación era organizar y garantizar la atención a través de la red, no asegurar un resultado, razón por la cual sostuvo que el tiempo de la cirugía, la falta de insumos del Hospital General y la conservación inadecuada de los dedos no eran imputables a la EPS.
Controvirtió los perjuicios alegados ya que, a su juicio, estos no se probaron, además de que sugirió que, pese a la merma, el paciente conservó funcionalidad del pulgar reconstruido, lo que permitiría continuar con las labores agrícolas, sin una pérdida total de capacidad laboral. El apoderado de la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar contestó la demanda e indicó que el 21 de junio de 2015 el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata ingresó al servicio de urgencias del Hospital La Merced por amputación traumática de «1°, 2° y 3° dedos de la mano izquierda con máquina pica-pasto», con dolor y sangrado, y sostuvo que el personal médico aplicó el protocolo de atención inicial, ordenando limpieza, curación e irrigación de la herida, antibióticos, analgésicos, profilaxis antitetánica, exámenes de laboratorio y radiografía, cuyo reporte describió amputaciones de falanges con conservación del resto de estructuras óseas.
Afirmó que se realizó el manejo inicial de urgencias y la limpieza e irrigación de la lesión, actuación atribuida al médico Fabián Andrés Murcia, y aceptó que para ese momento el hospital no contaba con ortopedista ni cirujano general en sus instalaciones. Sin embargo, sostuvo que ello era irrelevante para el caso, porque la intervención requerida correspondía a cirugía plástica con microcirugía vascular para reimplante de dedos, especialidad que no es propia ni exigible a una institución de segundo nivel, razón por la cual, no se configuraba la pérdida de la oportunidad en cabeza del hospital, ya que la Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 10 conducta adecuada era remitir al paciente al tercer nivel de complejidad, lo que se hizo de manera oportuna.
Aceptó como cierto el hecho relacionado con la remisión y traslado del paciente, pero señaló que la atención posterior en el Hospital General de Medellín y los demás hechos subsiguientes (falta de insumos, conservación de dedos, evolución en IPS Universitaria, pronóstico y daños) eran ajenos al Hospital La Merced, por lo cual no le constaban.
Propuso excepciones orientadas a la absolución, destacando principalmente la inexistencia de nexo causal, al considerar que la institución actuó conforme a la lex artis, protocolos y guías de urgencias, brindó los servicios disponibles según su nivel de complejidad (lavado, vendaje, medicamentos, exámenes y recomendaciones) y realizó remisión al nivel superior.
Sostuvo que no hubo falla en el servicio, porque el hospital ejecutó los procedimientos pertinentes conforme a las guías del Ministerio de la Protección Social para heridas traumáticas con amputación y preservación del tejido, y enfatizó que la microcirugía reconstructiva exige especialidad e insumos que un hospital como el que representaba, no estaba obligado a tener.
Alegó ausencia de responsabilidad y culpa, a la vez que argumentó que el desenlace obedeció a complicaciones propias de la lesión y del procedimiento, y no a una conducta negligente del hospital. La E.S.E. Hospital General de Medellín no contestó la demanda dentro del término procesal oportuno. Intervención de los llamados en garantía Mediante auto del 26 de octubre de 2017, el juzgado de primera instancia admitió el llamamiento en garantía hecho por la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar frente a Seguros del Estado S.A., a Dr. Fabián Andrés Ruiz Murcia y al Sindicato de Trabajadores del Sector Salud -Sanar-.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 11 Igualmente, mediante auto del 18 de junio de 2018, la a quo admitió el llamamiento en garantía formulado por Savia Salud EPS frente a la Institución Prestadora de Servicios de Salud Universidad de Antioquia (IPS Universitaria), pero este fue declarado ineficaz posteriormente mediante auto del 21 de febrero de 2019, ya que no se realizaron las diligencias de notificación. El apoderado de Seguros del Estado S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía, indicando que, según la historia clínica, el Hospital La Merced brindó una atención oportuna y diligente, realizó el manejo inicial (lavado/curación y control) y ordenó remisión a un tercer nivel, por lo que sostuvo que no era posible atribuirle responsabilidad a dicha E.S.E. Afirmó que el reproche de la demanda se enfocaba principalmente en otras instituciones y en la EPS, no en el hospital de Ciudad Bolívar, por lo que pidió que se absolviera tanto a la E.S.E. como a la aseguradora.
Expresó que, si no se configura responsabilidad del asegurado, no se activa ninguna obligación a cargo del asegurador, pues la póliza solo opera dentro de sus coberturas, límites, vigencia y exclusiones. Respecto del llamamiento en garantía, precisó el alcance de cada póliza y alegó ausencia de cobertura en dos de ellas: (i) la póliza de cumplimiento estatal amparaba el cumplimiento del contrato 021 de 2015 (cumplimiento, calidad del servicio y obligaciones laborales del contratista), pero no la responsabilidad civil médica, por lo cual sería inoponible al caso; mientras que la (ii), una póliza de RC profesional «claims made» no cubriría el evento porque, según su lectura, la fecha de ocurrencia de los hechos (21/06/2015) quedaban por fuera del periodo de retroactividad y, además, la primera reclamación habría sido posterior a la vigencia. Indicó que, en un escenario hipotético de responsabilidad, la póliza que podría operar sería otra póliza de RC profesional (errores u omisiones) vigente 20/05/2015–20/05/2016, Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 12 sujeta a límite asegurado, deducible (10% mínimo $5.000.000) y exclusiones, incluida una relativa a reclamaciones por abandono o negativa de atención. Solicitó que se desestimaran las pretensiones contra el hospital y se exonerara a Seguros del Estado y, subsidiariamente, que se aplicaren las limitaciones contractuales (exclusiones y deducible).
El Sindicato de Trabajadores del Sector Salud -Sanar- contestó a través de curadora ad litem, quien expresó que antes de contestar, intentó ubicar al llamado en garantía en el domicilio aportado (verificado en Cámara de Comercio e internet), pero que en el lugar una contadora indicó no conocer al sindicato y llevar más de un año allí. Se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la E.S.E. Hospital La Merced actuó diligentemente ante la urgencia y remitió al paciente a un tercer nivel para una mejor atención. La curadora no controvirtió las pretensiones del llamamiento, por estimar que correspondía al juez definir si el Sindicato SANAR debía responder o reembolsar lo que eventualmente llegare a pagar el hospital.
El apoderado del doctor Fabián Andrés Ruiz Murcia contestó el llamamiento y la demanda indicando que era cierto que el Dr. Ruiz Murcia, en calidad de médico rural, intervino el 21 de junio de 2015 al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata realizando las siguientes actuaciones: practicó asepsia, bloqueo anestésico, sedación, lavado profuso, hemostasia mediante suturas/ligaduras y cauterización, dejó la herida cubierta sin sangrado activo, optimizó analgesia, dio recomendaciones sobre conservación del tejido amputado y ordenó/remitió a un nivel superior (Hospital General de Medellín), resaltando que no hubo remisión tardía sino atención previa indispensable por sangrado abundante.
Sostuvo que el actuar de su poderdante se ajustó a la lex artis, a los protocolos y a la Ley 23 de 1981, por lo cual se opuso a todas las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía, al estimar que no existió culpa grave o dolo, no se acreditó nexo causal entre Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 13 el procedimiento realizado y la pérdida definitiva de los dedos, y que el daño se debió principalmente al accidente y a factores propios del paciente.
Manifestó que se oponía frente al llamamiento en garantía por falta de fundamento, aduciendo que el contrato con la E.S.E. no trasladaba automáticamente la responsabilidad al médico ni justificaba el reembolso que pretendía la entidad demandada. La sentencia apelada El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Medellín en sentencia del primero (1°) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), declaró administrativamente responsable a la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar – Antioquia, a la E.S.E. Hospital General de Medellín y a Savia Salud EPS, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la mala praxis médica en las lesiones que sufrió el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata en la mano izquierda y debido a la imposibilidad del reimplante de sus dedos.
La juez señaló que, aunque el daño inicial provenía del accidente que sufrió el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata, la atención institucional posterior frustró la oportunidad de reimplantar los dedos por demoras, por la falta de un insumo (hilo de sutura) en el Hospital General de Medellín que obligó a una nueva remisión y por deficiencias en la preservación/cadena de frío de los segmentos amputados (imputable a la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar), todo lo cual habría deteriorado el pronóstico de reimplante.
La sentencia de primera instancia ordenó el pago de los siguientes conceptos y valores: Por concepto de LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO, reconocerán al señor JORGE ELIÉCER FLOREZ ZAPATA, la suma total SETENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL SETENTA Y TRES PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS M.L. ($72.511.073.54), correspondiente al 50% que en equidad se reconoce a este, pago que se ordena de manera solidaria.
Por concepto de PERJUICIOS MORALES: A JORGE ELIÉCER FLOREZ ZAPATA, el 50% del equivalente a 80 smlmv, como víctima directa del daño, de acuerdo a la tabla. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 14 A las señoras ARACELLY DE JESUS y MARIA OFELIA FLOREZ ZAPATA, en calidad de hermanas de la víctima en el 2 nivel, el 50% del equivalente a 40 smlmv, para cada una, de acuerdo a la tabla.
En cuanto a la señora EDITH SORANY FLOREZ ZAPATA, en calidad de sobrina de la víctima directa del daño, no le será reconocido este perjuicio, conforme la motivación plasmada en las consideraciones. Finalmente, por concepto de DAÑO A LA SALUD: Para JORGE ELIÉCER FLOREZ ZAPATA (VICTIMA DIRECTA), y de quien es claro que se encuentra demostrado el perjuicio, el 50% del equivalente a 80 smmlv.
La a quo dispuso que la llamada en garantía, Aseguradora Seguros del Estado S.A., debía responder con la póliza 65-03-101019432 adquirida por la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, en los términos en condiciones pactados en el respectivo contrato. Las apelaciones Apelación de Seguros del Estado S.A. El apoderado de la llamada en garantía apeló el fallo de primera instancia e indicó que la juez realizó una interpretación errónea de la demanda y del material probatorio respecto del Hospital La Merced, pues quedó acreditado que dicha institución brindó atención inmediata, estabilizó al paciente, realizó limpieza y conservación adecuada de los segmentos amputados y lo remitió oportunamente a un hospital de mayor complejidad.
Indicó que los dedos llegaron en buen estado al Hospital General de Medellín y que la imposibilidad de practicar la cirugía obedeció a la falta de insumos en esa entidad, lo que configuraría, en todo caso, un hecho de un tercero y rompería el nexo causal frente al asegurado. Alegó como segundo cargo la vulneración del principio de congruencia, por cuanto la demanda se fundamentó en una presunta falla del servicio por falta de insumos y retardo en la autorización de remisión, pero no solicitó indemnización por el daño autónomo de pérdida de oportunidad ni estructuró sus elementos, razón por la cual era claro que la juez Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 15 había modificado la causa petendi y condenó por un daño distinto al planteado, afectando el debido proceso y el derecho de defensa.
Agregó que, según quedó probado en el proceso, el Hospital La Merced brindó la atención requerida por el paciente conforme a los lineamientos médicos establecidos y lo remitió posteriormente a una institución de mayor complejidad, ya que no contaban con los medios necesarios para hacer el procedimiento que requería el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata.
Expuso que en el presente caso no procedía la declaratoria de responsabilidad a título de pérdida de oportunidad, ya que, a su juicio, la a quo utilizó un criterio de causalidad probabilística para imputar porcentajes del daño final, cuando la jurisprudencia del Consejo de Estado la concibe como un daño autónomo derivado de la frustración de una expectativa legítima, cuya existencia y alcance deben acreditarse plenamente.
Cuestionó además la aplicación arbitraria del principio de equidad para fijar en un 50% frente a la probabilidad de recuperación, aduciendo que la equidad solo puede emplearse para cuantificar perjuicios previamente demostrados, pero no para suplir la falta de prueba del daño ni del porcentaje de oportunidad perdida. Apelación de la E.S.E. Hospital General de Medellín El apoderado de la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia y expresó que la juez incurrió en un error al declarar la responsabilidad con fundamento en la pérdida de oportunidad, sin que se hubiera demostrado de manera suficiente la existencia de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada, pues, a su juicio, la a quo dio por acreditada una deficiente atención médica pese a que el material probatorio, en especial la historia clínica y el dictamen pericial, no establecieron que la no reimplantación de los dedos obedeciera a una conducta irregular del hospital.
Indicó que en el presente asunto no se logró acreditar el nexo causal entre la actuación médica y el resultado dañoso, pues el paciente presentaba lesiones traumáticas severas, Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 16 con compromiso vascular y óseo, que hacían incierto el pronóstico desde el momento del accidente.
Sostuvo que la simple circunstancia de no haberse logrado el reimplante no permite inferir automáticamente una falla médica, máxime cuando la obligación del profesional de la salud es de medio y no de resultado. Afirmó que la institución actuó de manera diligente al realizar la valoración, brindar la atención inicial requerida y gestionar la remisión a un centro de mayor complejidad cuando se advirtió la necesidad de manejo especializado.
Agregó que la juez no tuvo en cuenta que el paciente ingresó al hospital el 21 de junio de 2015 a las 17 horas, como consecuencia de un traslado primario, y no de una remisión formal, lo que cual generó un retraso en la atención del paciente, ya que en ese momento la E.S.E. no contaba con el material requerido para la intervención quirúrgica, pues era un material agotado en el momento por la alta demanda de servicios.
Afirmó la parte apelante que el juzgado erró al concluir que la pérdida de la cadena de frío fue la causa de la no reimplantación, pues el dictamen pericial indicó que la decisión final correspondía al cirujano en el quirófano y no existía prueba sobre las razones concretas por las cuales el procedimiento no se realizó, especialmente considerando el tiempo transcurrido entre el ingreso a la IPS Universitaria y la cirugía. Señaló que la juez basó la responsabilidad en suposiciones, sin esclarecer qué ocurrió con los segmentos amputados ni si las contraindicaciones médicas incidieron en la inviabilidad del reimplante, carga probatoria que correspondía a la parte demandante conforme al artículo 167 del CGP.
Agregó que no se valoraron adecuadamente las manifestaciones del médico tratante sobre el mal pronóstico derivado del compromiso óseo, las lesiones vasculares y las condiciones del paciente, circunstancias que disminuían significativamente la probabilidad de éxito del procedimiento y desvirtúan la imputación realizada. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 17 Concluyó que el fallo apelado aplicó indebidamente la figura de la pérdida de oportunidad sin que se acreditara la existencia de una expectativa real, seria y jurídicamente protegida de éxito en el procedimiento, por lo que solicitó que se revocara la sentencia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.
Apelación de la E.S.E. Hospital la Merced de Ciudad Bolívar El apoderado de la E.S.E. demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que el fallo atribuyó, de manera equivocada, una pérdida de oportunidad por el no reimplante de los dedos amputados al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata, pese a que, a su juicio, no se acreditó una falla del servicio imputable al hospital de segundo nivel que representa.
Sostuvo que el juzgado partió de inferencias y suposiciones, y omitió una valoración integral de la historia clínica y del dictamen pericial, lo que condujo a conclusiones contrarias a lo probado. Afirmó que la a quo se equivocó al indicar que existió un «mal manejo de la cadena de frío» desde la atención inicial en Ciudad Bolívar y que esa circunstancia habría reducido la posibilidad de reimplante, pues conforme a los registros clínicos, el hospital prestó la atención de urgencias pertinente para un trauma con amputación, realizó el lavado, controló el sangrado, cubrió adecuadamente la herida, dio analgesia y adoptó medidas de conservación de los segmentos amputados, y luego dispuso la remisión oportuna al nivel III.
Indicó que el despacho desconoció que el manejo definitivo no correspondía al segundo nivel, sino a una subespecialidad (microcirugía/reimplante) que debía ejecutarse en un centro de mayor complejidad, de modo que la conducta exigible era estabilizar y remitir. Sostuvo que, de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se podía demostrar que los segmentos amputados arribaron al Hospital General de Medellín en condiciones de conservación que permitían intentar el reimplante.
Al respecto, expuso que en la historia clínica del Hospital General se dejó constancia de «isquemia fría» y de Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 18 la decisión de intentar el reimplante, al punto de solicitarse turno quirúrgico, lo cual desvirtuaba que los dedos hubieran perdido oportunidad por una supuesta ruptura de la cadena de frío atribuible al Hospital La Merced. Añadió que el dictamen pericial dispuso a que, a partir de la valoración inicial en el Hospital General, se consideró posible intentar la reimplantación y que los dedos hasta ese momento se habían preservado adecuadamente, pero que se produjo pérdida de tiempo valioso por circunstancias posteriores relacionadas con insumos y remisiones.
Indicó que el juzgado también reconoció que las omisiones determinantes para la pérdida de oportunidad se concretaron, principalmente, en la demora presentada desde que el paciente fue aceptado en el Hospital General de Medellín y luego en la IPS Universitaria. Adujo que el fallo transcribió apartes de la historia clínica del Hospital General y, aun así, no los tuvo en cuenta al momento de valorar la responsabilidad, concluyendo en contra de la evidencia allegada.
Cuestionó que la juez hubiera dado por probado que el reimplante se frustró por pérdida de cadena de frío, cuando el dictamen pericial había señalado que la viabilidad definitiva la determinaba el cirujano en el quirófano tras evaluar los segmentos, y cuando en el proceso no obraba el concepto concluyente del cirujano tratante que explicara las razones médicas finales del no reimplante.
Planteó que permanecieron sin esclarecer hechos relevantes sobre lo ocurrido con los dedos en el interregno entre el ingreso del paciente a la IPS Universitaria (con un tiempo de trauma considerable) y la cirugía, y sobre la incidencia de contraindicaciones clínicas y anatómicas descritas por el propio médico (incluidas lesiones vasculares y compromiso óseo) que afectaban el pronóstico.
Reiteró que, bajo el régimen de falla probada y conforme a la carga de la prueba, la parte actora debía acreditar la falla concreta y el nexo causal respecto de cada entidad, y alegó que el juzgado terminó imputando responsabilidad al Hospital La Merced con base en Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 19 hipótesis y no en demostraciones, pese a que la evidencia clínica del Hospital General mostraba conservación adecuada y decisión de intentar reimplante.
Expuso que la juez de primera instancia aplicó una tasación exagerada al momento de reconocer los perjuicios solicitados, pues simplemente redujo en un 50% lo pedido, pese a que no se probó la posible expectativa o probabilidad de reimplante y recuperación de los dedos del paciente. Solicitó revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ya que no se logró demostrar ninguna conducta atribuible a la entidad a la cual representa.
Apelación de Savia Salud EPS La entidad demandada apeló el fallo a través de apoderado judicial, quien indicó que el despacho condenó a la EPS sin prueba alguna que acreditara una falla imputable a esta, y además que omitió pronunciarse frente al llamamiento en garantía formulado contra la E.S.E. Hospital General de Medellín – Luz Castro de Gutiérrez.
Indicó que la sentencia resolvió el proceso aplicando la teoría de la pérdida de la oportunidad, pese a que dicha figura no fue invocada en la demanda ni estructurada como pretensión autónoma, lo que, a su juicio, configuraba una decisión incongruente con el objeto del litigio, pues la parte actora solo mencionó esa figura en los alegatos de conclusión. Expresó que la juez partió de un problema jurídico centrado en la atención médica y la eventual indebida aplicación de la lex artis, sin hacer referencia a la pérdida de oportunidad.
Sin embargo, ante la falta de prueba de una falla en el servicio acudió a dicha teoría para acceder a las pretensiones. Reprochó que se hubiera dado por probado un supuesto mal manejo de la cadena de frío desde la E.S.E. Hospital La Merced, sin respaldo suficiente y sin que se hubiera trasladado responsabilidad a la EPS por hechos atribuibles a las IPS.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 20 Alegó la inaplicación de los artículos 164, 176 y 280 del Código General del Proceso, por desconocer el principio de necesidad y unidad de la prueba y por resolver el proceso bajo una causa jurídica distinta a la planteada en la demanda, además de que la valoración probatoria fue parcial y aislada, ya que se omitió analizar integralmente la prueba documental, testimonial y pericial, así como las normas de la Ley 100 de 1993 (arts. 156 y 177) que delimitan las obligaciones de las EPS.
Indicó que en el proceso quedó demostrado que SAVIA SALUD EPS no brindó directamente el servicio médico, sino que garantizó el acceso a los servicios de salud, autorizó tratamientos y gestionó el traslado del paciente. Expuso que la solicitud de remisión fue comunicada a la EPS el 21 de junio de 2015 a las 22:09 y que, desde ese momento, inició la regulación del paciente, contactando diversas instituciones (Clínica Antioquia, Clínica SOMA, Hospital Universitario San Vicente, IPS Universitaria), así como gestionando ambulancia, hasta lograr la aceptación en la IPS Universitaria el 22 de junio de 2015 a las 17:13, lo que evidenciaba diligencia y ausencia de barreras administrativas.
Destacó que el dictamen pericial reconoció que la EPS actuó de manera diligente en el proceso de regulación y que no interpuso obstáculos para la remisión, pero que la juez, pese a ello, concluyó que la EPS debió ampliar su red de prestadores o realizar contrataciones inmediatas, imponiéndole, en su criterio, una obligación de resultado contraria a la naturaleza de su función como aseguradora.
Adujo que el juzgado desconoció el artículo 140 del CPACA, pues al estar involucradas entidades públicas y particulares, debió determinar la proporción de responsabilidad de cada una conforme a su influencia causal en el daño, lo cual no hizo. Señaló que las fallas relacionadas con la falta de insumos y la conservación de la cadena de frío serían imputables exclusivamente al Hospital General de Medellín y no a la EPS, y que la juez además condenó al pago de perjuicios por daño moral y daño a la salud reducido en un 50%, cuando por tratarse de una pérdida de la oportunidad, se debía tratar como un daño autónomo que no admite el reconocimiento de otros perjuicios.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 21 Pronunciamiento en segunda instancia La apoderada del señor Fabián Andrés Ruiz Murcia se pronunció en esta instancia e indicó que ninguno de los apelantes formuló reproche jurídico frente a la responsabilidad de su representado, razón por la cual, pidió que no se le imputara ningún tipo de responsabilidad a este.
Las demás partes e intervinientes no se pronunciaron en el trámite de segunda instancia. Posición del Ministerio Público La Procuraduría 112 Judicial Administrativa no conceptuó en esta instancia. Consideraciones del Tribunal 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia expedida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito Medellín, en el medio de control de reparación directa instaurado por la parte actora. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la E.S.E. Hospital la Merced de Ciudad Bolívar, E.S.E. Hospital General de Medellín y Savia Salud EPS por los daños causados a los demandantes con ocasión de las afectaciones físicas, psicológicas y morales causadas al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata por la imposibilidad de reimplantarle los tres dedos que le fueron amputados.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 22 Se deberá analizar también si, en el evento de que prospere la declaratoria de responsabilidad, hay lugar a la repetición en contra del llamado en garantía Seguros del Estado S.A. 3.
Responsabilidad del Estado por falla en el servicio en la actividad médica Sobre el concepto de la responsabilidad derivada del acto médico, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sido consistente en afirmar que el título de imputación aplicable en asuntos médicos, es el de la falla probada del servicio, lo que implica que la parte demandante, además de acreditar el daño, necesariamente debe probar la falla en el acto médico, es decir, el desconocimiento de la lex artis y el nexo causal entre este y el daño. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2021, C.P. Jorge Roberto Sáchica Méndez, radicado 20001-23-31-000-2011- 00546-01 (53615) al referirse al título de imputación de la falla en el servicio por actividades médicas u hospitalarias, expresó: El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos para concretar los fines que lo justifican y, asimismo, demanda de agentes investidos de autoridad, bien sea administrativa, jurisdiccional o legislativa, para que ejecuten las actividades que tales fines requieren en los términos dispuestos en la Constitución y la ley.
Sin embargo, la actividad estatal, a través de sus agentes, no siempre goza de ejecución perfecta y ajustada al ordenamiento jurídico y, en ocasiones, producto de una acción tardía, errada, defectuosa o simplemente, de una inacción, causa daños antijurídicos que las personas no están llamadas a soportar, pues supone el distanciamiento de las normas vigentes.
En estos escenarios, la jurisprudencia ha definido que el factor de atribución de responsabilidad que permite al perjudicado reclamar el resarcimiento del daño padecido es la falla en el servicio, de ahí que sea considerado desde antaño el título de imputación de responsabilidad por excelencia, por cuanto permite al juez administrativo identificar y exponer los defectos en los que incurre el Estado, con miras a que sean corregidos en el marco de un sistema democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados.
En relación con las fallas en el servicio provenientes de la actividad médica, la jurisprudencia vigente ha señalado que la responsabilidad estatal sólo se activa siempre que el afectado acredite dos presupuestos: la existencia del daño y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción de la institución Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 23 médica estatal, de manera que aquél le resulte imputable1, lo cual configura el sistema de falla probada del servicio, sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria2.
Así mismo, en providencia del 30 de julio de 20213 el Consejo de Estado, indicó: Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada del servicio. Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.
Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes4, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.
Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;
Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00254-01(51215) 4 Cita del original. “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 24 recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’5.
Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante” 6. […] En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume. 4.
Sobre la pérdida de oportunidad El Consejo de Estado en diversas providencias ha indicado que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño caracterizada por la coexistencia de un elemento de certeza y otro de incertidumbre, esto es, la certeza de que, en caso de no haber mediado el hecho dañino, el afectado hubiere tenido la oportunidad de obtener una ganancia o de no haber sido afectado y, la incertidumbre de, si habiéndose mantenido los supuestos de hecho o jurídicos que constituían el presupuesto de la oportunidad, la ganancia sí se hubiera obtenido o la pérdida se hubiera evitado7.
Ahora, en providencia del 23 de octubre de 20208, el Consejo de Estado indicó que eran requisitos esenciales para la configuración de la pérdida de oportunidad, los siguientes: i) la certeza frente a la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) la imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y, iii) que la víctima se encontrare en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.
Frente al tema, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia 5 Cita del original. Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-31-003-2007-00806-01 (60092) 8 Ibídem. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 25 del 4 de diciembre de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 05001-23-31- 000-2007-02993-01 (62518), al tratar el tema de la pérdida de oportunidad, dijo: […] para la Sala también es claro que la falta de la remisión a una entidad de nivel superior de complejidad pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de la joven Villa Henao, pero sí la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendida por especialistas, y de tener la posibilidad de recuperarse, frente a la cual esta Corporación así se ha pronunciado: Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.
En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. […] La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación […]”9..
En la misma providencia, el Consejo de Estado afirmó que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño y que dicho daño ostenta un carácter autónomo, así: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 26 La jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma, al considerar que “se ubica en el campo del daño – sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo”10.
Así mismo, se reitera que el reconocimiento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo corresponde a una línea jurisprudencial consolidada desde el año 2010 en esta Sección, desde la providencia citada en precedencia hasta la actualidad, en aquellos casos en los que cobra mayor fuerza la incertidumbre acerca del beneficio que pudo obtener la víctima, que la prueba del nexo causal entre la pérdida de oportunidad y la actuación de la Administración, razón por la cual, en el caso que se examina, dicha línea se acoge plenamente11. […] En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación: “[…] la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente12. 5.
El caso concreto Los demandantes, actuando a través de apoderada judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar – Antioquia, de la E.S.E. Hospital General de Medellín y de Savia Salud EPS, por considerar que dichas entidades eran administrativamente responsables por los daños ocasionados a los demandantes, con ocasión de las afectaciones físicas, psicológicas y morales causadas al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata por la imposibilidad de reimplantarle los tres dedos que le fueron amputados. 10 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.
C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias del 14 de marzo de 2013, exp. 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632) y del 9 de octubre de 2013, exp. 25000-23-26-000-2001-02817-01(30286) CP: Hernán Andrade Rincón;
Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000232600020000215101, CP: Ramiro Pazos Guerreo; Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2014, exp. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001- 01429-01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.
M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 27 El juzgado de primera instancia declaró administrativamente responsables a la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, a la E.S.E. Hospital General de Medellín y a Savia Salud EPS por los perjuicios derivados de la imposibilidad de reimplantar los dedos amputados al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata a título de pérdida de la oportunidad.
En consecuencia, ordenó el pago solidario de las sumas transcritas de manera precedente y dispuso que la aseguradora Seguros del Estado S.A. respondiera en los términos de la póliza núm. 65-03-101019432 contratada por la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar. En contra de la sentencia se interpusieron los recursos ya descritos en los cuales se coincide en cuestionar la declaratoria de responsabilidad con fundamento en la pérdida de oportunidad, al considerar que dicha figura fue aplicada indebidamente, sin que hubiera sido estructurada en la demanda como pretensión autónoma ni acreditados sus elementos.
Afirmaron que no se demostró una falla del servicio ni el nexo causal entre la actuación de cada entidad y la imposibilidad de reimplante, pues el paciente presentaba lesiones traumáticas severas con compromiso vascular y óseo que hacían incierto el pronóstico desde el accidente. También señalaron que el fallo se apoyó en inferencias y suposiciones, especialmente en relación con la cadena de frío y la supuesta pérdida de oportunidad, y que la tasación del 50% se fijó sin sustento probatorio suficiente y con aplicación indebida del criterio de equidad.
Por su parte, los apoderados de Seguros del Estado S.A. y de la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar indicaron que este hospital brindó atención inmediata, estabilizó al paciente, realizó limpieza y conservación adecuada de los segmentos amputados y lo remitió oportunamente a una institución de mayor complejidad. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 28 Indicaron que los dedos llegaron en buen estado al Hospital General de Medellín y que la imposibilidad de practicar la cirugía obedeció a la falta de insumos en esa entidad, configurándose, en todo caso, un hecho de un tercero que rompería el nexo causal frente al asegurado.
Por otro lado, el apoderado de la E.S.E. Hospital General de Medellín manifestó que ni la historia clínica ni el dictamen pericial establecieron que la no reimplantación obedeciera a una conducta irregular de parte de su representado, además de que el paciente presentaba lesiones severas que hacían incierto el pronóstico y que la obligación médica es de medio y no de resultado, por lo que la simple no reimplantación no permite inferir automáticamente una falla.
Señaló que la E.S.E. actuó diligentemente al valorar al paciente, brindar atención inicial y gestionar su remisión a un centro de mayor complejidad, y explicó que el ingreso se produjo como traslado primario y no como remisión formal, lo que incidió en la disponibilidad de insumos. El apoderado de Savia Salud EPS alegó que dicha entidad fue condenada sin prueba de una falla imputable, pues no prestó directamente el servicio médico, sino que garantizó el acceso, autorizó tratamientos y gestionó la remisión del paciente.
Para resolver el caso concreto, ha de indicarse que uno de los reparos formulados por los apoderados de Savia Salud EPS y del Hospital General de Medellín consiste en afirmar que la demanda fue estructurada bajo el régimen de falla del servicio médico y no bajo la figura de la pérdida de oportunidad, por lo que, a juicio de los apelantes, la decisión de primera instancia habría desconocido el principio de congruencia al fundamentar la condena en un título distinto al invocado.
La Sala no comparte dicho planteamiento, pues conforme al principio iura novit curia, corresponde al juez aplicar el derecho que estime pertinente a los hechos debidamente probados en el proceso, sin que esté atado a la calificación jurídica que las partes otorguen a sus pretensiones, ya que lo determinante para efectos de la congruencia no es la Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 29 denominación jurídica utilizada por el demandante, sino el núcleo fáctico planteado en la demanda y las pretensiones formuladas.
En el presente asunto, la parte actora atribuyó a las entidades demandadas una atención tardía e inadecuada que frustró la posibilidad de reimplantar los dedos amputados del señor Jorge Eliécer Flórez Zapata. Asimismo, el eje central del litigio giró en torno a la afectación de una posibilidad terapéutica derivada de la conducta de las entidades del sistema de salud y, aunque no se hubiera utilizado la expresión «pérdida de oportunidad» como título autónomo de imputación frente a todas las entidades, los hechos narrados y el daño alegado correspondían materialmente a la frustración de una expectativa médica razonable.
Se agrega que en el acápite denominado «DEL DAÑO, SUS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES» de la demanda, la parte actora señaló de forma expresa que, frente a Savia Salud, se había incurrido en una pérdida de la oportunidad, razón por la cual no puede indicarse que tal asunto no fue puesto de presente desde la formulación de la demanda.
Frente a este asunto, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de septiembre de 202513 indicó lo siguiente: 77. Conforme con lo expuesto con antelación, aun cuando en el recurso de apelación se abogara por la aplicación del régimen de falla presunta de responsabilidad, la Sala considera que la causa petendi sobre la cual descansa la controversia y la aplicación del principio iura novit curia, permite abordar el estudio a la luz de la pérdida de oportunidad, en tanto que, según la tesis de la parte actora, el retardo o la demora atribuible a las entidades demandadas impidió que el menor accediera a un tratamiento que, de haber sido proporcionado de manera pronta, le diera una chance de conservar sus ojos.
En esta medida, los argumentos expuestos no están llamados a prosperar y, por tal motivo, se procederá a analizar si en el presente caso concurren los requisitos para declarar la responsabilidad del Estado en cabeza de las entidades demandadas. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez.
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación número: 76001-23-33-010-2014-01323-01 (72358) Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 30 En el presente caso, se tiene que, según la historia clínica aportada14, el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata ingresó a la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar el día 21 de junio de 2015 a las 9:15 a.m. y se consignó lo siguiente en el acápite de anamnesis «Amputación traumática de dedos.
Pte quien llega al a urgencias debido a que a eso de las 7 a.m. sufre amputación traumática de 1°, 2° y 3° dedos de la mano izquierda con una máquina picapasto. Comenta dolor y sangrado en la zona». A las 9:42 a.m. se indicó lo siguiente en la historia clínica: Pte con amputación traumática de dedos después de limpieza continua con sangrado activo en dedos.
Se decide entonces pasar a Quirófano para bloqueo digital, desbridamiento quirúrgico y control de hemostasia: con sutura u otro procedimiento. En el momento no contamos con Servicio de Ortopedia ni Cx General, por lo que después de estabilizado el pte, buena limpieza de herida y control del segmento se procederá a Remisión a III Nivel de complejidad para valoración por Ortopedia y Cirugía Plástica.
A las 12:15 m. se consignó lo siguiente en el mismo documento: Paciente en buenas condiciones generales con herida cubierta, limpia y seca. Se decide optimización de analgesia y remisión a nivel III Se hace (ilegible) de almacenamiento de dedos amputado, en medio seco, frío y estéril. Se realizan recomendaciones. Se explica a paciente pronóstico acepta y entiende”.
A las 12:35 m. se indica que el paciente salió de remisión en compañía del Dr. Pedro Visbal en buenas condiciones generales, con papelería en orden y en compañía de un familiar. Obra en el expediente una respuesta brindada por el subgerente científico de la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, en la cual indicó que en dicha institución no contaban con una bitácora para el registro de llamadas cuando se requería la remisión de un paciente a otra institución con mayor complejidad, pues esta se realizaba en la historia clínica y que, en el caso del demandante, no fue necesario realizar varias llamadas, pues 14 Ver folio 41 y siguientes del documento denominado “001 2017-00121 C. 1.pdf” Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 31 el paciente fue aceptado y efectivamente trasladado al Hospital General de Medellín mediante una ambulancia médica y en compañía del médico tratante, quien personalmente lo entregó a la entidad receptora.
Ahora, conforme se observa en la historia clínica, el paciente ingresó al Hospital General de Medellín el mismo día 21 de junio de 2015 y se ordenó interconsulta por cirugía plástica y continuidad de los antibióticos y manejo analgésico. A las 19:12 del mismo día se ordenó el «reimplante de tres dedos en mano» por parte de la Dra. Gloria Patricia Alzate Largo15.
No obstante, a las 20:03 se dejó consignado en la historia que el «PACIENTE DEBERÁ SER REMITIDO A OTRA INSTITUCIÓN PARA REALIZAR EL REIMPLANTE, PUES NO SE CUENTA EN ESTA INSTITUCIÓN CON EL HILO DE SUTURA PARA REALIZAR EL PROCEDIMIENTO»; igualmente, a la 1:34 a.m. del 22 de junio de 2015 se indicó que el personal del Hospital General de Medellín se intentó comunicar en innumerables ocasiones con Savia Salud EPS para explicar la emergencia del paciente, pero hasta ese momento no hubo posibilidad de establecer comunicación. A las 10:50 a.m. del mismo día, el médico Francisco Fabián Erazo López, especialista en cirugía plástica, indicó que el paciente presentaba amputación traumática de los tres primeros dedos de la mano izquierda (dominante), con 39 horas de evolución, fumador activo y con orden de remisión para microcirugía desde la noche anterior.
Observó que los segmentos amputados se encontraban en una nevera de icopor con líquido descongelado y sin adecuado aislamiento, presentando además múltiples niveles de amputación con compromiso óseo y semi-amputaciones adicionales en pulgar, índice y dedo medio. Analizó que se trataba de una amputación multidigital compleja, con compromiso del pulgar, múltiples niveles lesionales, prolongado tiempo de evolución y conservación regular de los segmentos, lo que configuraba un mal pronóstico para reimplante. 15 Ver folio 58 ibidem, Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 32 Dispuso reempacar los segmentos con adecuado frío y aislamiento, mantenerlos refrigerados, continuar antibiótico, elevar la mano y gestionar valoración urgente por servicio de microcirugía. Ese mismo 22 de junio de 2015, el señor Jorge Eliécer Flórez Zapata fue ingresado a la Clínica IPS Universitaria para el manejo especializado requerido y el 24 de junio de 2015 se practicó un lavado quirúrgico, evaluación de muñones y procedimiento reconstructivo consistente en transferencia del segundo dedo del pie para reconstrucción del pulgar.
El 1º de julio de 201516 se realizaron varios procedimientos adicionales (colgajo libre microvascular, tenorrafia de flexores de dedos, tenorrafia de extensores de dedos y osteosíntesis y fijación con clavos de fractura de metacarpianos o falanges). Luego de varias visitas médicas, el 3 de septiembre de 2015 se dejó consignado en la historia clínica que los dedos amputados no pudieron ser reimplantados debido al tiempo transcurrido desde el trauma (aproximadamente 48 horas al momento de valoración definitiva), pese a que inicialmente el mecanismo de lesión permitía considerar viable el procedimiento.
Se informó que se logró reconstrucción funcional parcial mediante transferencia digital, quedando descartada definitivamente la posibilidad de reimplante de los segmentos originales. Ahora, se tiene que, mediante dictamen del 14 de abril de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia le otorgó al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata una pérdida de la capacidad laboral del 42.5%.
Por otro lado, en audiencia de pruebas realizada el 10 de febrero de 202217, se escuchó el testimonio del médico Pedro Visbal Baena, quien prestaba sus servicios en urgencias en la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar para la fecha de los hechos y actuó como médico de apoyo en ese caso. 16 Ver folio 77 ibidem. 17 Ver archivo denominado “2017-00121 Audiencia de pruebas-20220210_083455-Grabación de la reunión.mp4” Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 33 El testigo explicó de manera detallada las condiciones clínicas en las cuales ingresó el paciente, precisando que se trataba de una amputación traumática de los tres primeros dedos de la mano izquierda, con sangrado activo, pero hemodinámicamente estable.
Indicó que el caso fue clasificado como una urgencia prioritaria y que se procedió a realizar el manejo inicial conforme a los protocolos médicos establecidos, consistente en lavado abundante de la herida, administración de antibióticos, analgesia, aplicación de toxoide tetánico y posterior control del sangrado mediante sutura y hemostasia quirúrgica.
El doctor Pedro Visbal Baena manifestó que el hospital no contaba con servicio de microcirugía o cirugía especializada de mano, razón por la cual la conducta adecuada era estabilizar al paciente y remitirlo a una institución de mayor complejidad para valoración por cirugía plástica. Explicó que el traslado se realizó acompañando la documentación clínica pertinente y que, una vez el paciente fue aceptado por el Hospital General de Medellín, la decisión sobre el procedimiento definitivo correspondía al equipo especializado receptor.
Finalmente, el médico indicó que para ese momento el reimplante constituía una opción terapéutica viable, siempre que se hubiera practicado dentro del tiempo clínicamente oportuno. Por otro lado, con la contestación de la demanda, la EPS Savia Salud allegó un dictamen pericial realizado por la Dra. Valentina Mesa Navas, médica y cirujana de la Universidad CES, especialista en derecho médico y en gerencia de la seguridad y salud en el trabajo18.
Del dictamen pericial aportado se puede concluir que el pronóstico del paciente se encontraba comprometido desde el inicio por múltiples factores concurrentes: lesión traumática compleja con compromiso óseo y vascular, amputación multidigital que incluía el pulgar de la mano dominante, tiempo progresivo de isquemia y antecedente 18 Ver folios 162 ibidem.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 34 relevante de tabaquismo activo, condición esta última que afectaba la microcirculación y la viabilidad tisular. Las citadas circunstancias descartaban que la posibilidad de reimplante constituyera una expectativa cierta o de éxito asegurado.
No obstante, en el mismo dictamen también se dejó constancia que, durante las atenciones médicas se presentaron circunstancias que generaron una pérdida de tiempo valioso y un deterioro progresivo del pronóstico. Frente a la actuación de la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, el dictamen pericial concluyó que: i) la valoración inicial fue oportuna; ii) se realizó adecuado manejo de urgencias (lavado, control de sangrado, antibióticos); iii) se adoptaron medidas de conservación en frío de los segmentos amputados; y, iv) se decidió remisión a nivel de mayor complejidad por no contar con microcirugía. La perito calificó la conducta de la E.S.E. como apropiada y diligente y expresó que este tipo de lesión requería manejo especializado por cirujano plástico o de mano no exigible a una institución de segundo nivel.
El único cuestionamiento técnico formulado consistió en que la remisión no fue formal sino traslado primario, sin confirmación previa de disponibilidad de insumos en la institución receptora. Sin embargo, la propia perito reconoció que tal decisión podía entenderse por la urgencia del caso y la necesidad de no dilatar el traslado. Frente a la E.S.E. Hospital General de Medellín, del dictamen pericial se puede concluir que: i) al ingreso, los segmentos amputados estaban en condiciones que permitían intentar el reimplante; ii) el servicio de cirugía plástica consideró viable el procedimiento; iii) no se realizó la intervención por falta de hilo de sutura especializado; y, iv) lo anterior obligó a iniciar un nuevo proceso de remisión. Según la médica experta, la pérdida de tiempo generada por la falta del insumo requerido incidió directamente en la evolución del cuadro y en la reducción progresiva de la probabilidad de éxito del reimplante.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 35 Además, el dictamen evidencia que posteriormente se observaron irregularidades en la conservación de los segmentos amputados, con líquido descongelado y ausencia de aislamiento adecuado, lo que agravó el pronóstico.
Frente a este punto, la Sala resalta que en la historia clínica se observa que el 22 de junio de 201519 se dejó constancia expresa que se vigilara que los dedos estuvieran siempre con hielo no descongelado en la nevera. Sin embargo, en la valoración realizada por cirugía plástica el 22 de junio de 2015, se evidenció que la nevera contenía líquido descongelado y que no existía aislante entre el medio frío y los dedos amputados, describiéndose una conservación «regular» de los segmentos.
Tal circunstancia revela que no se mantuvieron condiciones óptimas de refrigeración continua y técnicamente adecuada. La Sala estima que la conservación irregular no puede analizarse de manera aislada, sino en conjunto con el tiempo prolongado de evolución (más de 39 horas desde el trauma), pues la combinación de ambos factores incide negativamente en la viabilidad microvascular.
En este contexto, si bien el éxito del reimplante no era una certeza, sí existía una probabilidad razonable que fue disminuyéndose por factores atribuibles a la prestación institucional del servicio. Por su parte, frente a la actuación Savia Salud EPS, la perito concluyó que dicha entidad no interpuso barreras administrativas al demandante, sino que, por el contrario, fue diligente para lograr la remisión requerida.
No obstante, la Sala observa que, conforme a las anotaciones consignadas en la historia clínica del Hospital General de Medellín, el día 22 de junio de 2015 se intentó establecer comunicación con la EPS con el fin de informar la situación de urgencia del paciente y gestionar la remisión para microcirugía, pero no fue posible establecer contacto en ese momento.
Tal circunstancia reviste especial relevancia si se tiene en cuenta que el paciente presentaba amputación traumática de múltiples dedos de la mano dominante y que la viabilidad del reimplante dependía en gran medida del factor tiempo. 19 Ver folio 58 ibidem. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 36 Si bien las EPS no son prestadoras directas del servicio médico, sí tienen el deber legal de garantizar el acceso efectivo, oportuno y continuo a los servicios de salud incluidos en el plan de beneficios, lo que comprende la coordinación inmediata de remisiones cuando la IPS de origen no cuenta con los medios necesarios para realizar un procedimiento especializado.
La imposibilidad inicial de establecer comunicación con la EPS en un contexto de emergencia funcional implica una falla en el deber de articulación y disponibilidad que les es exigible, especialmente cuando el tiempo es un factor determinante para el éxito quirúrgico. No se trata de imponer a la EPS una obligación de resultado frente al reimplante, sino de evaluar si cumplió con el estándar de diligencia exigible en la gestión de la remisión. En este contexto, la falta de respuesta oportuna en el momento crítico contribuyó a la prolongación del tiempo transcurrido entre el trauma y la eventual atención especializada, circunstancia que, conforme al dictamen pericial, disminuyó progresivamente la probabilidad de éxito del procedimiento.
Se resalta que de conformidad con el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud tienen dentro de sus funciones, la de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional20, a la vez que deben definir los procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia21.
En consecuencia, la Sala encuentra que la actuación de Savia Salud EPS no fue plenamente diligente, lo que constituye una omisión relevante que incidió causalmente 20 Numeral 3 del citado artículo. 21 Numeral 4 del citado artículo. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 37 en la pérdida de oportunidad, configurándose así una falla en el deber de aseguramiento y articulación de la red de servicios, imputable a la EPS en su dimensión administrativa de garantía de acceso.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, considera la Sala que en el presente asunto sí se configuró un daño antijurídico imputable a la administración, consistente en la pérdida de la oportunidad real y seria de intentar el reimplante de los segmentos digitales amputados al señor Jorge Eliécer Flórez Zapata. El material probatorio, en especial el dictamen pericial y el testimonio del médico Pedro Visbal Baena, además de las historias clínicas, permiten establecer que inicialmente existía una posibilidad médica de intentar el procedimiento, la cual se fue deteriorando progresivamente por factores asociados a la atención institucional posterior al ingreso al Hospital General de Medellín. Lo anterior debido a la indisponibilidad de un insumo quirúrgico esencial que obligó a una nueva remisión y generó una dilación relevante en un contexto en el cual el tiempo era determinante para el pronóstico del reimplante, la indebida conservación de los dedos y la demora de la EPS Savia Salud en autorizar el traslado a otra IPS que tuviera la posibilidad de realizar el procedimiento.
No obstante, a diferencia de lo concluido por la juez de primera instancia, la Sala no encuentra acreditado que la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar hubiera incidido de manera determinante en dicha pérdida de oportunidad. Contrario a lo anterior, se evidenció que dicha institución brindó atención inicial oportuna, realizó el manejo de urgencias conforme a la lex artis, controló el sangrado, preservó los segmentos amputados y dispuso la remisión a un nivel de mayor complejidad dentro de un margen razonable, cumpliendo con el deber funcional que le era exigible como hospital de segundo nivel.
Sin embargo, cuando el paciente ingresó al Hospital General de Medellín se materializó la imposibilidad inmediata de practicar el procedimiento por la falta de insumos Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 38 quirúrgicos indispensables, circunstancia que generó una nueva remisión y la consecuente prolongación del tiempo de isquemia, afectando de manera sustancial la probabilidad de éxito del reimplante.
Ahora, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben concurrir 3 elementos esenciales para la configuración de la pérdida de oportunidad, que son: i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.
En el caso concreto, la Sala considera que dichos presupuestos se encuentran acreditados, pues al momento del ingreso del señor Jorge Eliécer Flórez Zapata a la red hospitalaria existía una posibilidad médica real de intentar el reimplante de los dedos amputados, como lo reconocieron las valoraciones iniciales de cirugía plástica, lo que demuestra la existencia de una oportunidad terapéutica legítima.
No obstante, las demoras en la definición del manejo quirúrgico y la falta de disponibilidad de los insumos necesarios en el Hospital General de Medellín, así como las dificultades en la gestión oportuna de la remisión (Savia Salud EPS), incidieron negativamente en el tiempo crítico para la intervención, lo que redujo sustancialmente la probabilidad de éxito del procedimiento.
Finalmente, se encuentra demostrado que el paciente, al momento del trauma, se hallaba en una situación fáctica idónea para que se intentara el reimplante, pues los segmentos amputados fueron inicialmente valorados como susceptibles de intervención, lo que permite concluir que la frustración de esa expectativa no obedeció exclusivamente a la gravedad del accidente, sino también a circunstancias posteriores imputables al servicio de salud, configurándose así la pérdida de oportunidad.
Por lo expuesto, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad en cabeza de la E.S.E. Hospital General de Medellín y de Savia Salud EPS y revocará la orden de primera instancia en relación con la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y, por tal Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 39 motivo, se revocará también la orden de recobro dada al llamado en garantía, Seguros del Estado S.A. 6.
Frente al llamamiento en garantía El apoderado de Savia Salud EPS expresó que la sentencia de primera instancia omitió pronunciarse frente al llamamiento en garantía que formuló contra la E.S.E. Hospital General de Medellín. Al respecto, la Sala advierte que, en efecto, el fallo de primera instancia no realizó un análisis expreso y diferenciado del llamamiento en garantía promovido por la EPS, razón por la cual, se procederá a realizar en esta instancia. En el llamamiento en garantía, el apoderado Savia Salud EPS sostuvo que, en caso de que la entidad fuera declarada responsable, el Hospital General de Medellín debía asumir total o parcialmente el eventual pago, por cuanto la imposibilidad de realizar el reimplante obedeció principalmente a circunstancias atribuibles a dicha institución, en especial a la falta de insumos necesarios para practicar la microcirugía y a las demoras posteriores en la definición del manejo.
Lo anterior en cumplimiento del contrato de prestación de servicios de salud de alta complejidad núm. 200-2015 suscrito el 1º de abril de 2015. Ahora bien, conforme a lo acreditado en el proceso, la E.S.E. Hospital General de Medellín incurrió en una falla relevante al no contar con el hilo de sutura requerido para la realización del procedimiento de reimplante, pese a tener ofertado el servicio de cirugía plástica y haber aceptado al paciente, aunado a que no garantizó un efectivo cuidado frente a la refrigeración de los dedos, situaciones que generaron una afectación para la recuperación efectiva del paciente e incidiendo de manera directa en la disminución de la probabilidad de éxito quirúrgico.
Sin embargo, la responsabilidad declarada en esta providencia no es exclusiva de una sola entidad, sino concurrente, ya que la EPS Savia Salud en su calidad de aseguradora y gestora del riesgo en salud, tenía el deber de garantizar la articulación efectiva de la red y la remisión oportuna, especialmente ante la imposibilidad material del Hospital General Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 40 de practicar el procedimiento, lo cual no ocurrió en el presente asunto, pues quedó probado que existieron dificultades iniciales en la comunicación y en la regulación que contribuyeron al retardo del procedimiento requerido.
En consecuencia, no se configura un evento que permita trasladar íntegramente la responsabilidad a la E.S.E. Hospital General de Medellín en los términos pretendidos por Savia Salud EPS, ya que ambas entidades tuvieron incidencia en el desenlace final. Por lo anterior, el llamamiento en garantía formulado por Savia Salud EPS contra la E.S.E. Hospital General de Medellín no está llamado a prosperar. 7.
Frente a los perjuicios El apoderado de Savia Salud EPS sostuvo que la juez de primera instancia reconoció perjuicios por concepto de lucro cesante, perjuicios morales y daño a la salud, a pesar de haber declarado la responsabilidad bajo la modalidad de pérdida de oportunidad, desconociendo, a su juicio, que esta figura comporta el reconocimiento de un daño autónomo, cuya indemnización debe ser única y no acumulable con otros perjuicios derivados del resultado final.
Frente al reconocimiento de perjuicios cuando se encuentra demostrada una pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de abril de 201722, reiterada en sentencia del 21 de febrero de 202523, fijó una serie de parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de la oportunidad en casos de responsabilidad médica, de la siguiente forma: 26.
Parámetros para cuantificar la indemnización por pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subseccion A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00389 (69893) Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 41 que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales - daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial24. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal - perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina25, bien sea a) declarar en abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) 24 Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que -para casos de responsabilidad médica- si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño” GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 262. 25 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 42 acudir a criterios de equidad26, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199827-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados28. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos29, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.
Así mismo, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 202530, indicó lo siguiente en relación con la liquidación de los perjuicios por este concepto: Es importante señalar que, tratándose de daños derivados de la pérdida de oportunidad, la Sala no tiene un criterio unificado en relación con la tipología de indemnizaciones que le corresponden.
Así, por ejemplo, en algunas ocasiones se ha considerado que debe reconocerse únicamente la pérdida de oportunidad como categoría individual de daño 26 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver. Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 27 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 28 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.
Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.
En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 29 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 expedida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.
Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 17001-23-33-000-2018-00499-01 (67590) Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 43 indemnizable31 pero, en otras providencias, se ha considerado que no existe incompatibilidad alguna “entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa”32 Se mantendrá el criterio que la Sala ha adoptado en los últimos pronunciamientos, por lo tanto, la Sala ordenará al reconocimiento de este perjuicio para la demandante por un monto equivalente en pesos a 50 SMLMV por concepto de la pérdida de oportunidad por las razones previamente expuestas, pues la misma se ajusta a los criterios generales contemplados en la sentencia de unificación jurisprudencial sobre la indemnización de perjuicios morales33 derivados de la muerte de familiares34.
De conformidad con lo anterior, esta Sala es del criterio que, cuando se trata de pérdida de oportunidad, no hay lugar al reconocimiento de perjuicios adicionales a la indemnización por ese mismo concepto, esto es, no es posible reconocer perjuicios morales o materiales, en la medida en que no se indemniza el daño como tal, sino la posibilidad de haber obtenido un resultado distinto, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, daño moral y daño en la salud, como lo hizo la juez de primera instancia. En ese orden, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, conforme al cual la valoración de los daños irrogados a las personas y a las cosas debe atender los principios de reparación integral y equidad, con observancia de criterios técnicos y actuariales, así como a la luz de la jurisprudencia del Consejo de Estado previamente referida, la Sala procederá a tasar los perjuicios con fundamento en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral acreditado en el proceso (42,5%), y se reducirán en un cincuenta por ciento (50%), en consideración a que, según lo expuesto en el dictamen pericial, la probabilidad de recuperación no era plenamente cierta. 31 Consejo de Estado.
Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022 Exp. No. 59776 M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Igualmente, sentencia del 4 de septiembre de 2023 Exp No. 56977. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010 Exp No. 18593 M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Igualmente, sentencia del 26 de febrero de 2014 Exp No. 28376 33 Tratándose del perjuicio o daño moral por la muerte o las lesiones de un ser querido, la indemnización tiene un carácter satisfactorio, toda vez que -por regla general- no es posible realizar una restitución in natura, por lo que es procedente señalar una medida de satisfacción de reemplazo, consistente en una indemnización por equivalencia dineraria.
Al respecto puede consultarse el criterio doctrinal expuesto por el Dr. RENATO SCOGNAMIGLIO, en su obra El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. Traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46. 34 Sala Plena de la Sección Tercera sentencia de unificación jurisprudencial expedida el 28 de agosto de 2014, en el marco del expediente 26251, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 44 A lo anterior se suma el antecedente de tabaquismo del señor Jorge Eliécer Flórez Zapata, circunstancia clínica que incidía negativamente en el pronóstico y en la posibilidad de una evolución satisfactoria En esta medida, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 expedida por el Consejo de Estado se indicó lo siguiente: Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Por lo anterior, se reconocerán las siguientes sumas a título de pérdida de la oportunidad, las cuales deberán ser pagadas por la E.S.E. Hospital General de Medellín y Savia Salud EPS de forma solidaria, en atención a que ambas participaron por igual en la configuración del daño, así: Nombre Parentesco Valor en SMLMV Jorge Eliécer Flórez Zapata Víctima 40 SMLMV Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 45 Aracelly de Jesús Flórez Zapata Hermana 20 SMLMV María Ofelia Flórez Zapata Hermana 20 SMLMV Las anteriores sumas obedecen al 50% de la suma que habría lugar a reconocer a título de perjuicios morales, conforme a las sentencias antes citadas.
Se mantendrá la negativa de reconocer los perjuicios en favor de la señora Edith Sorany Flórez Zapata, sobrina de la víctima, en atención a que tal aspecto no fue apelado por la parte demandante, quien no recurrió el fallo. 8. Costas En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
En aplicación de la anterior remisión, se debe aplicar el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 46 De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que los recursos de la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y de Seguros del Estado S.A. prosperaron, no se condenará en costas a estas entidades en segunda instancia. Igualmente, habida cuenta de que se redujeron los perjuicios reconocidos a la parte demandante, tal y como se solicitó en las apelaciones de Savia Salud EPS y de la E.S.E. Hospital General, se debe entender que prosperaron parcialmente los recursos y, por tal motivo, tampoco se condenará en costas a dichas entidades en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN -, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero. Revocar la declaratoria de responsabilidad efectuada por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Medellín en la sentencia del primero (1°) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), exclusivamente en lo que respecta a la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y a Seguros del Estado S.A., la cual quedó contenida en los ordinales primero, segundo y tercero, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Modificar el ordinal 2º del fallo apelado, el cual quedará así: Segundo. Condenar de forma solidaria a Savia Salud EPS y a la E.S.E. Hospital General de Medellín a pagar por concepto de pérdida de la oportunidad, las siguientes sumas vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo: Nombre Parentesco Valor en SMLMV Jorge Eliécer Flórez Zapata Víctima 40 SMLMV Aracelly de Jesús Flórez Zapata Hermana 20 SMLMV María Ofelia Flórez Zapata Hermana 20 SMLMV Tercero. Declarar que no prosperan los argumentos del llamamiento en garantía propuesto por Savia Salud EPS en contra del Hospital General de Medellín, conforme a lo expuesto en esta providencia. Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 47 Cuarto. Confirmar en lo demás el fallo apelado.
Quinto. No condenar en costas en esta instancia, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia. Sexto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta núm. Los Magistrados. JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 48 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Medellín, ___ (__) de febrero de dos mil veintiséis (2026) MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE JORGE ELIECER FLOREZ ZAPATA y OTROS DEMANDADA E.S.E HOSPITAL LA MERCED DE CIUDAD BOLIVAR – ANTIOQUIA Y OTROS RADICADO 05001 33 33 028 2017 00121 02 ASUNTO SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, comoquiera que la ponencia presentada por la suscrita fue derrotada por la Sala mayoritaria, me permito a continuación exponer las mismas razones y consideraciones que fueron a su turno la argumentación presentada en la ponencia: En el presente asunto, correspondía determinar en esta instancia si la prueba aportada era suficiente para establecer la existencia de una falla en el servicio médico prestado al demandante por la la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad de Bolívar - Antioquia, la E.S.E. Hospital General de Medellín Luz Castro de Gutiérrez y, la E.P.S. Savia Salud, por la presunta negligencia en que incurrieron durante su tratamiento o, por el contrario, se acreditó la existencia de una causal de exoneración. El artículo 90 de la Constitución Política establece que el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
De acuerdo con lo anterior, para determinar la responsabilidad del Estado es necesario acreditar los siguientes elementos: i) la existencia de un daño sufrido por la víctima; ii) la imputación o atribución fáctica de aquel a la entidad demandada y, iii) el carácter antijurídico del daño, que no se deriva de la ilicitud Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 49 de la conducta, sino del hecho de que la persona no se encontraba en la obligación de soportarlo.
La entidad pública demandada podrá excluir su responsabilidad, si acredita que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir, que acató los deberes a los que se encontraba obligada – positivos o negativos-, o si demuestra que en la producción del daño medió una causa extraña como la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero. En el caso sometido a consideración, de conformidad con la historia clínica del paciente, se encuentra acreditado que, el señor Jorge Eliecer Flórez Zapata ingresó a la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar – Antioquia a las 9:15 horas del 21 de junio de 2015, después de haber sufrido amputación traumática de tres dedos de la mano izquierda con una máquina picapasto.
En relación con la atención médica brindada al paciente al momento de su ingreso al centro asistencial, se constató que, tras la primera valoración realizada por el profesional tratante, se efectuó bloqueo anestésico en la mano, lavado de la herida y posterior sutura; adicionalmente, se practicó radiografía de mano en la cual se evidenció “amputación tercio distal falange distal; amputación falange distal y media 2° dedo; amputación falange distal y media 3° dedo con compromiso intraarticular al mismo”35.
Siendo las 12:35 horas del 21 de junio de 2015, el paciente fue estabilizado, razón por la cual se dispuso su remisión a un centro asistencial de nivel III de complejidad para valoración por ortopedia y cirugía plástica; en consecuencia, fue trasladado en ambulancia a la E.S.E. Hospital General de Medellín, institución a la que ingresó a las 17:16 horas del mismo día, donde se le tomaron signos vitales y se decidió programar cirugía. Adicionalmente, la especialista en cirugía plástica, Dra. Gloria Patria Álzate Largo, dejó constancia en la historia clínica de que al momento del ingreso, los fragmentos de dedos se encontraban en buen estado de conservación. Posteriormente, a las 20:03 horas, quedó registrado en la historia clínica que el paciente debía ser remitido a otra institución con el fin de realizar el reimplante, en razón a que no se disponía del hilo de sutura necesario para efectuar dicho procedimiento; asimismo, a las 10:50 horas del 22 de junio de 2015, el especialista en cirugía plástica, Dr. Francisco Fabián Eraso López, consignó que, 35 001 2017-00121 C. 1, Folio 43 Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 50 al revisar los fragmentos de dedos amputados, estos se encontraban en regular estado de conservación. El 22 de junio de 2015, el señor Jorge Eliecer Flórez Zapata fue remitido a la IPS Universitaria, a la cual ingresó a las 18:11 horas, donde se le practicó la curación de la herida, secuestrectomía de las falanges del primer al tercer dedo, corte de pedículo nervioso, ligadura de pedículos vasculares en el índice y el tercer dedo, así como osteotomía en el remanente del pulgar y, posteriormente, el 01 de julio de 2015, ante la imposibilidad de efectuar el reimplante de los fragmentos amputados, se procedió a la reconstrucción del pulgar mediante la transferencia del segundo dedo del pie derecho.
En cuanto a las secuelas sufridas por el demandante, conforme con el dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 14 de abril de 2016, se concluye que, como consecuencia de las lesiones previamente referidas, Jorge Eliecer Flórez Zapata sufrió una pérdida de capacidad laboral del 42,50%.
Del análisis conjunto de las pruebas aportadas, específicamente, de la historia clínica del señor Jorge Eliecer, en relación con la E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar, contrario a lo indicado en la sentencia de primera instancia, dicha institución no incurrió en omisión alguna frente a la conservación de los fragmentos amputados, en razón a que, tal como consta en la historia clínica elaborada por la E.S.E. Hospital General de Medellín, al momento del ingreso del paciente estos se encontraban debidamente conservados.
En lo referente a la atención prestada, la misma se encuentra ajustada a la lex artis, teniendo en cuenta que, se realizó la valoración inicial del paciente, se llevaron a cabo las atenciones necesarias para lograr su estabilización y, se procedió de manera eficaz a remitirlo a un centro asistencial de mayor nivel que contara con las especialidades de ortopedia y cirugía plástica.
En cuanto a la E.S.E. Hospital General de Medellín, se acreditó que prestó las atenciones requeridas por el paciente, en la medida en que se realizó la respectiva valoración por parte del especialista en cirugía plástica, suministró los medicamentos destinados al tratamiento de la herida y, ante la imposibilidad de efectuar el procedimiento requerido, informó oportunamente a la E.P.S. sobre la necesidad de remitirlo a un centro de igual o mayor nivel de complejidad y, una vez autorizado el traslado, procedió a efectuar el mismo.
En lo que corresponde a la conservación de los fragmentos amputados, no se demostró que el personal de la E.S.E. hubiera dado un manejo inadecuado a los Radicado: 05001-33-33-028-2017-00121-02 Medio de control: Reparación directa Demandantes: Jorge Eliécer Flórez Zapata y otros Demandada: E.S.E. Hospital La Merced de Ciudad Bolívar y otros 51 mismos, y que la decisión de no realizar el reimplante hubiera encontrado su fundamento en el estado en que se encontraban.
Finalmente, en relación con la E.P.S. Savia Salud, se advierte que se adelantaron las gestiones necesarias para ubicar un centro asistencial con los requerimientos específicos que permitieran realizar el procedimiento requerido por el paciente, lo cual se consiguió, inicialmente, a las 12:35 del mediodía del 21 de junio de 2015, con la aceptación de la E.S.E. Hospital General de Medellín y, posteriormente, a las 17:13 horas del 22 de junio de 2015, con la aceptación de la IPS Universitaria.
Conforme los expuesto, lo procedente era revocar la sentencia apelada y en su lugar, negar las pretensiones. SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Magistrada