Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado 13001-33-33-003-2019-00078-01 Demandante MOISÉS NAY VARELA DUARTE Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL Tema Retiro discrecional- Falta de sustentación del recurso de apelación- Argumentos nuevos Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala de Decisión No. 004 de esta Corporación, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)2, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda3. 3.1.1.Pretensiones4. En ejercicio del medio de control la parte demandante, elevó las siguientes pretensiones: Primero: Se declare la nulidad de la Resolución No. 379 del 3 de septiembre de 2018, por medio de la cual se retiró del servicio al actor. Segundo: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada el reintegro al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría. Tercero: Que a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagara al actor los salarios y prestaciones sociales dejados de pagar desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reintegrado e incluido en nómina.
Cuarto: Que se condene al pago de 100 SMLMV, por concepto de daño moral, con ocasión a su desvinculación sin justa causa. 1 Doc. 40 cdno primera instancia 2 Doc. 38 cdno primera instancia 3 Fols. 1-23 doc. 01 cndo primera instancia 4 Fols. 9-10 doc. 01 cdno primera instancia 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 Quinto: Que a título de restablecimiento del derecho se revise la Resolución No. 379 del 3 de septiembre de 2018.
Sexto: Que a título de restablecimiento del derecho se haga la revisión del acta No. 006 del 31 de agosto de 2018. Séptimo: Que a título de restablecimiento del derecho se haga l revisión de la hoja de vida del actor. Octavo: Que a título de restablecimiento del derecho se declare que no ha existido solución de continuidad. 3.1.2. Hechos5.
La parte demandante desarrolló los argumentos fácticos, que se han de sintetizar así: Manifestó que fue incorporado a la Policía mediante la Resolución No. 162 del 4 de mayo de 2006, terminando su curso de alumno nivel ejecutivo el 9 de noviembre del mismo año. Posteriormente, a través de Resolución No. 05578 del 9 de noviembre de 2006 fue vinculado a la nómina de la entidad.
Relató que fue retirado de la institución el 3 de septiembre de 2018 mediante la Resolución No. 379, con base en el artículo 62 del Decreto 1791 de 2000, esto es, retiro por voluntad del gobierno o la dirección general de la Policía, fundamentado en las anotaciones de los años 2016, 2017 y 2018. A través del acta No. 006 del 31 de agosto de 2018, la Junta de evaluación y clasificación recomendó su retiro con base en las anotaciones negativas de las “concertaciones” que no se cumplieron presuntamente durante los años 2016, 2017 y 2018, las cuales doblegan la noción de buen servicio.
Adujo que estuvo en servicio durante 13 años, 3 meses y 29 días, siendo cumplidor de sus deberes, leal, gozó de felicitaciones, resaltando que en el mes de marzo de 2018 fue escogido como personaje del mes por su buen desempeño laboral, así como en septiembre de 2016 fue condecorado con el distintito “citación presidencial de la victori”, siendo felicitado en diversas oportunidades durante los años 2005, 2008, 2009, 2011, 2014, 2015, 2016, 2017.
Puso de presente que, el patrullero prestó servicios de vigilancia sin novedades algunas por parte del comandante, por lo que no es de recibo lo indicado en el acta No. 006 de la Junta de evaluación, desconociendo de donde provienen las anotaciones negativas que allí se citan, si en las minutas de servicio y vigilancias no reposan. Trajo a colación los turnos del 20 de agosto 5Fols. 1-8 doc. 01 cdno primera instancia 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 de 2016, 26 de octubre de 2016, 4 de noviembre de 2016, 20 de diciembre de 2016, 8 de abril de 2017.
Alegó que, en el año 2016 al patrullero no se le colocó la evaluación final conforme a las 1.200 puntos que le habían asignado, aun así la junta desconoció ello y se colocó 0, desconociendo todos los factores y subfactores correspondientes. 3.2. CONTESTACIÓN6. Manifestó constarle algunos hechos relacionados con la vinculación del actor a la institución, frente a los demás se no le constan y en cuanto a las pretensiones se opuso a su totalidad.
Indicó que el retiro del actor por medio de la Resolución No. 379 de fecha 3 de septiembre de 2018, tuvo su sustento en razones objetivas como fue el mejoramiento del servicio. Lo anterior como quiera que con el señor PT ® MOISÉS NAY VARELA DUARTE, concertó en los años 2016, 2017 y 2018 que se comprometía durante su turno de servicio a cumplir cabalmente los reglamentos, metas, propósitos institucionales, al igual que con lo disciplina policial, situación que no cumplió al revisar por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena, su trayectoria policial durante dichos años, razón por la cual llegaron a la conclusión unánime que su conductas afectaban el servicio público policial por lo que recomendaron su retiro del servicio activo por lo causal de retiro por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional.
Anotó que las afectaciones le fueron notificados en los términos del Decreto Ley 1800 de 2000, sin que hubiera hecho uso de lo instituido en los artículos 51 y 52 del referido decreto, tan es de esa forma que el mismo demandante en la redacción de sus situaciones fácticas acepta que no interponía recursos antes sus superiores, siendo omisos en el ejercicio de los derechos que le asistían.
Sobre las felicitaciones que señala el demandante, manifestó que la jurisprudencia ha sido clara al establecer que las mismas no otorgan a su titular prerrogativa en el cargo, debido a que, lo normal es el cumplimiento de su deber. Agregó que los incumplimientos a lo concertado en cada año evaluadle, no deben ser registrados en documentos distintos a los formularios de seguimiento diseñados para ello, en consecuencia no corresponde efectuar anotaciones en libros, para dejar constancia de las afectaciones que producía el comportamiento del señor PT ® MOISÉS VARELA DUARTE al servicio. 6 Fols. 187-216 Doc. 01 y fols. 1-8 doc. 02 cdno primera instancia 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7. Por medio de providencia del 20 de marzo de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena dirimió la controversia sometida a su conocimiento negando las pretensiones de la demanda: “Primero. - Negar las pretensiones de la demanda formulada por Moisés Nay Varela Duarte contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con sustento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - No imponer condena en costas.
(…)”. Como fundamento de su decisión, encontró probadas anotaciones reiteradas respecto del deber de ingresar al Sistema de Evaluación del Desempeño Policial- EVA, a través del Portal de Servicios Interno PSI, como mínimo dos veces al mes a fin de revisar y notificarse de las anotaciones realizadas por su evaluador, así como no firmar o registrarse en la minuta los días que tiene turno, y anotaciones por no diligenciamiento del TAMIR.
En cuanto a la notificación del acta, dejó claro que la misma se trata de un acto preparatorio y no de una decisión administrativa definitiva, por lo que solo es admisible la notificación de la resolución de retiro. Concluyó que, en el acta de la Junta de Evaluación, quedó consignado el examen que se hizo a la hoja de vida y a las evaluaciones de desempeño realizadas al demandante, pues fueron las anotaciones allí consignadas las que conllevaron a la recomendación de su retiro.
Realizó el A-quo un estudio de las anotaciones encontrando que aquellas relacionadas con el deber de ingresar al Sistema de Evaluación del Desempeño Policial- EVA están relacionada con las “actividades de servicio y apoyo: conocimiento del trabajo”, sin que demostrara haber cumplido con ellas, o haber presentado las reclamaciones correspondientes.
Sobre las múltiples anotaciones efectuadas en el año 2016 y algunas en el año 2017, sobre la falta de registro en las minutas servicios, de las pruebas documentales obrantes en el expediente observó que en las fechas en las que se registra anotaciones negativas, no consta que el demandante estuviere relacionado en el libro de minutas, aspecto que, no fue desvirtuado ni con pruebas documentales ni testimoniales por parte del actor, así como tampoco las anotaciones efectuadas en ese sentido, fueron impugnadas o reclamadas oportunamente a través del aplicativo de evaluación de desempeño. 7 doc. 38 cdno primera instancia 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004
3.4. RECURSO DE APELACIÓN8 La parte demandante como motivo de inconformidad, manifestó que el A- quo se apartó para el estudio del caso concreto, del fin primordial que ejerce la Policía Nacional, como es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, centrando sus argumentos en que el buen servicio no hace referencia a las anotaciones negativas porque el policial ingresó o no al sistema de evaluación de desempeño, o el numero de captura de las semanas, sino al cumplimiento de ese fin.
En consonancia al desarrollo anterior expuso que todas esas anotaciones están fuera del contexto “constitucional”, indicando que si entramos en la lógica policial, se observa que sus actividades están sujetas a los eventuales actos delictivos que cometan los delincuentes, no existe un patrón de hechos delictivos que le brinde al policía que diariamente deben capturar e incautar tantos kilos de cocaína y marihuana, exigirle estos resultados de forma objetiva es conducirlos a delinquir, que de hecho ya sucedió con los “FALSOS POSITIVOS”, los cuales se originaron por todas estas arbitrariedades para obtener resultados a costa de la violaciones.
De igual forma no atenta contra el servicio constitucional, que el policial se presente con un peluqueado diferente al tradicional de ellos, todas estas anotaciones nada tienen que ver con el fin primordial del buen servicio policial, que prestó el señor Moisés Nay Varela Duarte, no existe una sola prueba, ni mucho menos una investigación disciplinaria, o penal, que comprometa la confianza de prestar un buen servicio por parte del policial, es aquí donde nace la “falsa motivación, y violación del debido proceso” del encartado al tomar como fundamentos unas anotaciones que son irrelevantes y contrarias al fin primordial que busca la Constitución, por lo que el juez, incursionó su decisión en unas premisas totalmente equivocadas al seguirle la línea argumentativa a la demandada. 3.5.
ACTUACIÓN PROCESAL. La demanda en comento fue repartida a este Tribunal el 24 de mayo de 20249, y por auto del 15 de julio de 202410 se admitió el recurso de alzada.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes en litigio no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió el concepto de su competencia. 8 Doc. 40 cdno primera instancia 9 doc. 01 cdno segunda instancia 10 Doc. 03 cdno segunda instancia 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Tramitada la primera instancia y dado que, no se observa causal de nulidad, impedimento o irregularidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes, previas las siguientes, V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la apelación, considera la Sala que, dentro del asunto, se debe determinar: ¿La decisión adoptada por el A-quo debió fundamentarse conforme a los cargos señalados en la demanda en su concepto de violación, o como lo afirma el demandante, en el fin constitucional que presta la institución policial demandada, siendo este un fundamento nuevo que no fue planteado en la demanda? 5.3.
Tesis de la Sala. La Sala confirmará el fallo apelado, por encontrar que el recurso de apelación en nada cuestiona los argumentos expuestos por el A-quo para negar las pretensiones de la demanda, adicionando argumentos nuevos que no fueron planteados en el escrito de demanda.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. - Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01122-01 - Consejo de Estado, Sección Quinta — Descongestión, sentencia proferida con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 15001-23-31-000-2002-03011-01 - Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 13001-23-31-000-2001- 02023-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Análisis crítico de la prueba frente al marco normativo y jurisprudencial. En el presente asunto la Sala se centrará en lo expuesto en el recurso de alzada, el cual de manera concisa se fundamentó en que debió estudiarse el caso concreto en virtud del fin constitucional que presta la institución policial demandada, y no con base en lo plasmado en el acta No. 006 de la Junta de Evaluación. En primer lugar, avizora la Sala que los cargos y concepto de violación planteados en la demanda11, estuvieron fundamentados de la siguiente forma: - Discrecionalidad administrativa: Indicando que los actos demandados no fueron motivados, citando para ello diversos fallos del Consejo de Estado. - desvío de poder: Adujo que el retiro se produjo por el descongelamiento de la planta de oficiales y suboficiales, con el fin de depurar, limpiar y reemplazar la planta de personal para mejorar la prestación del servicio. - Falsa motivación: lo sustentó bajo el mismo argumento de la desviación de poder. - Violación al debido proceso: se le desconoció el derecho a una defensa técnica y audiencia ante la autoridad nominadora, no conoció las razones, causas, de hecho y de derecho que tuvo el señor comandante de la Policía Nacional, para retirarlo del servicio.
Ahora bien, con la alzada pretende el apelante que el estudio de legalidad de los actos demandados no se realicen con base en las causales de nulidad por él planteadas en la demanda, sino a partir de lo que el considera es el fin primordial de la Constitución cuando hace referencia al “buen servicio”, solicitando que se deje de lado el estudio de las anotaciones negativas que figuran en su hoja de vida; sin embargo, dicho argumento no fue planteado en la demanda y el concepto de violación formulado en la misma, constituyéndose en un hecho o argumento nuevo sobre el que la parte demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse, y mucho menos, el juez de primera instancia. Sobre el particular, el Consejo de Estado en diversas oportunidades12 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al 11 Fol. 11-20 doc. 01 cdno primera instancia 12 Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01122-01 Consejo de Estado, Sección Quinta — Descongestión, sentencia proferida con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 15001-23-31-000-2002-03011-01 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió”.
La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción, defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.
Se recuerda que la demanda es la oportunidad que tiene el demandante para exponer los hechos que considera pertinentes a fin de sacar avante su pretensión y no el recurso de apelación pues de atenderse a ellos, se vulneraría el derecho de defensa de la parte contraria. En efecto, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de febrero de 201813, al analizar los argumentos de un recurso de apelación, sostuvo: "Como se ve, en la demanda se alegó como proferidos sin competencia los Decretos 2276 de 2001, 013 y 1844 de 2002, mientras que en el recurso de apelación se planeta como nuevo cargo la falta de competencia en la expedición del Decreto 1679 de 2001 fundamentada en el artículo 83 del Código de Régimen Político y Municipal, por lo que al ser un cargo nuevo planteado en la apelación, no puede ser objeto de estudio.
Este cargo también es un cargo nuevo planteado en el recurso de apelación, que no fue incorporado en la demanda y por tanto tampoco puede ser objeto de estudio en esta instancia, por cuanto de hacerse se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada." Como esto es así, la Sala no puede variar los hechos y pretensiones que fueron el marco de la demanda, pues de aceptarse, se vulneraría el derecho de defensa de la parte demandada, quien no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos.
Adicionalmente, de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad Consejo de Estado, Sección Primera, radicado: 13001-23-31-000-2001-02023-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 13 Consejo de Estado, Sección Quinta — Descongestión, sentencia proferida con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 15001-23-31-000-2002-03011-01. 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.
Lo anterior, demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Así las cosas, en nada se determinó la competencia del Ad-quem para examinar la decisión del juez, lo cual fuerza indefectiblemente a confirmarla, teniendo en cuenta que la justicia contenciosa administrativa es eminentemente rogada, e igual lo exige el Código General del Proceso.
De conformidad con lo expuesto, se advierte que como la parte demandante no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia esta Corporación no puede resolver a su favor las pretensiones del recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto. 5.5.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del CGP consagra que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En atención a las normas antes referidas, esta Sala no condenará en costas en segunda instancia, como quiera que no se encontraron causadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia a la parte demandada en esta instancia, según lo aquí motivado. 13-001-33-33-013-2022-00162-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.040/2025 SALA DE DECISIÓN No. 004 TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ley en los sistemas de registro y radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No.007 de la fecha. LOS MAGISTRADOS MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS14 JEAN PAUL VÁSQUEZ GÓMEZ En uso de permiso 14 concedido mediante resolución No. 068 de 2025.