República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-005-2022-00264-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LEONOR LEÓN USECHE Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG- DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: Apelación de sentencia – reconocimiento pensional Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de enero de 2024, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora LEONOR LEON USECHE, obrando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG- y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando: I.1. DECLARACIONES Y CONDENAS I.1.1 Que se declare la nulidad del oficio No. 2017EE14024 del 21 de diciembre de 2017 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión. I.1.2.
Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación a la que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. I.1.3. Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a la demandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su estatus pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados.
I.1.4. Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. I.1.5. Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. I.1.6.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del C.P.A.C.A. I.1.7. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. I.1.8.
Condenar en costas a la demandada, tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. I.2.
HECHOS Como hechos relevantes de la demanda se relacionaron los siguientes: II.1. Que el demandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y ha venido prestando sus servicios así: II.2. Que ingresó al servicio público de educación desde el 1º de febrero de 1996.
II.3. Que adquirió su status pensional el 2 de febrero de 2019. II.4. Que la entidad negó la pensión bajo los postulados de la Ley 100 de 1993, argumentando que su régimen pensional es el consagrado en la Ley 812 de 2003. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, únicamente la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones demandatorias, y además señaló: “Una vez verificados, los aplicativos de la entidad se evidencia que su vinculación fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es decir, adquiere el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 régimen pensional de la ley 812 de 2003 y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos exigidos en él, con excepción de la edad de pensión. Que de conformidad con los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la ley 797 de 2003, para acceder a una pensión de vejez es necesario haber cotizado mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, los cuales a partir del 1o de enero de 2005 se incrementaran en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
Para la liquidación se toma la siguiente información: 1. que a la fecha de solicitud la docente cumple con el requisito de 57 años de edad, pero no cumple con el tiempo de las 1.300 semanas, con el tiempo cotizado en el fondo de prestaciones sociales del magisterio. 2. ahora bien, el tiempo que debe acreditar son 1.3oo semanas por lo cual si tiene tiempos cotizados con otra entidad y considera que cumple el requisito deberá radicarse como pensión de vejez ley 100 acreditando dichos tiempos.
Total, semanas cotizadas FOMAG: 928 Por lo anterior, toda vez que NO cumple con la edad y su tiempo de servicio respecto de las semanas cotizadas son de menos de 1300, por tanto, no cumple con las causales para adquirir la pensión de vejez.” Dentro del mismo escrito presentó las excepciones que denominó “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, y “cobro de lo no debido”.
III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2024, resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y iii) cobro de lo no debido, formuladas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2017EE14024 del 21 de diciembre de 2017, a través del cual la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima negó a la señora Leonor León Useche, el derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Leonor León Useche, una MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, en un monto equivalen al 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en la cual adquirió el status de pensionado, esto es, del 21 de junio de 2016 al 21 de junio de 2017, teniendo en cuenta los factores salariales de: sueldo básico y bonificación mensual docente, devengados por la docente en el periodo señalado, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Dicho reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente a la señora Leonor León Useche y por lo tanto, no estará condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio de la docente.
CUARTO: Declarar probada la prescripción parcial con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 6 de octubre de 2022, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, se deberán actualizar conforme lo dispuesto en parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Exhortar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la parte actora, para que reclame lo pertinente a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, como administradora frente a la cual la libelista realizó las cotizaciones del sector público, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SÉPTIMO: Condenar en costas a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Fíjense como agencias en derecho a favor de la parte demandante, la suma equivalente a un (1) s.l.m.m.v. Por Secretaría liquídese.
OCTAVO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.; igualmente los intereses serán reconocidos en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
NOVENO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G. del P., a la parte que lo solicitara.
DÉCIMO: En firme la presente providencia, previas las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial “SAMAI”, archívese el expediente. (…)” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “Del material probatorio se advierte que la señora Leonor León Useche fue nombrada por el Alcalde Municipal de Natagaima a través del Decreto No. 41 del 31 de enero de 1996, en forma provisional para ejercer como docente en las escuelas rurales MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 mixtas de difícil acceso, hasta cuando se nombrara en propiedad por existir lista de elegibles (fls. 35 a 37, archivo 3), ingresando a prestar su servicio docente en el plantel educativo Guasimal Guadalejas en el municipio de Natagaima desde el 1º de febrero de 1996 (fls. 16 y 34, archivo 3) y siendo trasladada al colegio Francisco José de Caldas a través de Decreto No. 21 del 27 de febrero de 1998 por el Alcalde Municipal de Natagaima (fl. 33, archivo 3), realizando aportes a la seguridad social en pensiones a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” con vinculación continua al ente territorial Municipio de Natagaima o a la Alcaldía Municipal Natagaima desde el 1º de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2003 (fls. 25 a 33, archivo 3) y apareciendo nuevamente vinculada al servicio docente con incorporación al Departamento del Tolima por Decreto No. 138 del 9 de marzo de 2004 en el mismo plantel educativo Guasimal Guadalejas (fl. 16, archivo 3).
Conforme se indicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el cómputo del tiempo docente al servicio de las entidades territoriales es procedente para efectos pensionales, por lo que, en el caso sub examine el tiempo prestado por la parte demandante desde el año 1996 a 2003 es computable para pensión. Lo anterior, debido a que, entre el lapso en mención, la parte actora desarrolló periodos laborales que fueron ejercidos con ocasión de nombramiento en provisionalidad como docente, vinculación que al ser anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional en aplicación integral de las leyes 33 y 62 de 1985.
Así las cosas, el Despacho procederá a verificar si la parte demandante cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 185 para lograr el reconocimiento pensional, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios. En relación a la edad, se encuentra demostrado en el sub examine que la parte actora nació el 21 de junio de 1962, por lo que cumplió 55 años de edad 21 de junio de 2017, estando acreditado este requisito para efectos pensionales.
Frente al tiempo de servicio, dentro del proceso se acreditó que inició sus labores como docente a partir del año 1996, a través de vinculación con el Municipio de Natagaima y posteriormente, con el Departamento del Tolima, según la certificación laboral aportada, desde el 1º de febrero de 1996, encontrándose aún vinculada en la fecha de presentación de la demanda, el 6 de octubre de 2022, así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 De conformidad con lo anterior y con las pruebas aportadas al plenario y referenciadas en precedencia, la parte demandante acreditó un tiempo de servicio de 26 años 4 meses y 27 días, en principio como al servicio del Municipio de Natagaima y posteriormente, como docente con vinculación legal y reglamentaria ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima.
En ese orden de ideas, la parte demandante adquirió el estatus pensional el 21 de junio de 2017, fecha para la que acreditó los 55 años de edad, pues el tiempo (20 años de servicios continuos o discontinuos) lo había cumplido desde mediados del año 2016. Así las cosas, en efecto, como lo alega la parte demandante, la señora Leonor León Useche, al tener más de 55 años de edad y un tiempo de servicio superior a los 20 años, es acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación con las prerrogativas establecidas en la Ley 33 de 1985, no siendo de recibo el argumento esbozado por la parte demandada en la negativa al reconocimiento pensional de la parte actora, al afirmar que no procedía el estudio de liquidación de pensión de jubilación, debido a que la docente ingresó en vigencia de la Ley 812 de 2003 a partir del 1º de enero de 2004, debiéndose aplicar los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues quedó demostrado que la vinculación se dio previa a la entrada en vigencia de la norma en comento.
(…) Decantado lo anterior, es claro que el acto administrativo contenido en el oficio No. 2017EE14024 del 21 de diciembre de 2017, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la parte actora, no se encuentra ajustado a la ley y por lo tanto corresponderá declarar su nulidad para en su lugar ordenar el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta como factores la asignación básica y la bonificación mensual docente, arriba mencionados, en concordancia con la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 21 de junio de 2017, fecha de la adquisición del status pensional, cuando acreditó los 55 años de edad y 20 años de servicios, por lo que se declarará su nulidad.
Por consiguiente, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, reliquidar y pagar la pensión de jubilación devengada por la señora Leonor León Useche, en cuantía del 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha en la cual adquirió el status de pensionada, esto es, del 21 de junio de 2016 al 21 de junio de 2017, teniendo en cuenta los factores salariales de: sueldo básico y bonificación mensual docente, devengados por la docente, en el periodo señalado.” IV.
LA APELACIÓN Oportunamente, la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de enero de 2023, señalando: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 “ Sea lo primero en señalarse que no se considera la tesis planteada por el despacho en atención a la fecha de vinculación del demandante, esto teniendo en cuenta que no se evidencia que en los tiempos de prestación de servicios se hayan efectuados aportes al sistema de seguridad social en pensión, y a su vez la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que ESTEN VINCULADOS LABORALMENTE AL SECTOR OFICIAL, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista, veamos: Se considera que la noma aplicable al caso es La Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 dispuso: (…) De conformidad con lo anterior, es claro concluir que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
De igual forma se debe traer a colación que de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En este punto, es preciso señalar que la Ley 100 de 1993, instauro un Sistema de Seguridad Social que derogo muchos de los regímenes que se encontraban vigentes para su expedición, lo cual genero el cambio de requisitos de edad y semanas de cotización que debían cumplir las personas para adquirir su derecho pensional.
Ahora bien, con la finalidad de lograr la mínima afectación de las expectativas legitimas, la Ley 100 de 1993 previo en su artículo 36 el régimen de transición (…) Bajo esta coyuntura, el régimen de transición es aplicable respecto de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previsto en el régimen anterior, siempre que al 01 de abril de 1994 (fecha en la cual entra en vigencia el sistema), el cotizante cuente con 35 años o más en el caso de las mujeres, o 40 años o más en el caso de los hombres, o 15 años o más de servicio cotizado.
Por otra parte, se tiene que la Ley 71 de 1988, crea la pensión por aportes, la cual básicamente consiste en la acumulación de los aportes efectuados a las entidades de Previsión Social del Sector Público y al ISS (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 De lo anterior se colige que la pensión por aportes tiene como fin proteger al cotizante respecto del tiempo de servicios, cuando a este le hiciere falta tiempo para acceder a la pensión de jubilación, ya sea en el sector público o en el privado.
(…) Por lo que se considera que tal calidad no la ostenta el demandante, la norma es clara al establecer que tienen derecho aquellos que fueron vinculados laboralmente al sector oficial y para el caso se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que se concluye que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.
No se comparte la tesis señalada por el despacho, pues se insiste en que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.
Se considera que no se puede presumir del vínculo de trabajador que tenía el demandante con las entidades a las cuales prestaba sus servicios, pues se deben de tener en cuenta los elementos constitutivos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se encuentra la DEPENDENCIA DEL TRABAJADOR, ya que quien cotiza por este es el empleador y dicho esto no hay evidencia de aportes al sistema de seguridad social.
Por otra parte, la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debe responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y si bien es cierto como lo indica el despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. (…) En ese orden de ideas, solicito respetuosamente al Despacho se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto factico propio del docente, y no se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
Igualmente se solicita al despacho se REVOQUE la condene en costas y agencias en derecho si se tiene en cuenta que la entidad ha obrado de buena fe, y a su vez no se comprobó por parte del accionante que se hayan causado, como tampoco fueron probadas tal como lo establece el numeral 9 del artículo 365 del c.g.p, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la ley 1437 de 2011” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionado fue admitido mediante providencia del 30 de abril de 20241; luego de notificado al agente del Ministerio Público2, el 31 de mayo de 20243 ingresó al Despacho para el correspondiente fallo.
VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término conferido al representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, guardó silencio. VII. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA VII.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en varios actos sujetos al derecho administrativo expedidos por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem.
VII.2. Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la parte accionada en contra de la sentencia de primer grado.
VII.3. Problema jurídico Consiste en determinar si la señora Leonor León Useche tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en aplicación del régimen legal previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si, como lo alega la entidad accionada (Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio), su pensión se rige por los parámetros de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
VII.4. Hechos probados Teniendo en cuenta las pruebas allegadas en debida forma a las presentes diligencias, encontramos como hechos probados los siguientes: 1 Ver índice 004 aplicativo Samai Tribunal. 2 ver índice 009 aplicativo Samai Tribunal. 3 Ver índice 010 aplicativo Samai Tribunal. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 - Que la señora LEONOR LEON USECHE nació el 21 de junio de 19624. - Que ha prestado sus servicios como docente en el municipio de Natagaima de manera ininterrumpida desde el 1º de febrero de 1996 y hasta el 03 de marzo de 2022, según el certificado de historia laboral allegado al expediente, expedido en esta última fecha por la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima5. - Que la vinculación inicial como docente se presentó en virtud del nombramiento provisional realizado por el Alcalde Municipal de Natagaima a través del Decreto 041 de 1996 del 31 de enero de 1996, tomando posesión del cargo el 1º de febrero de la misma anualidad6, y posteriormente, sin interrupción se incorporó como docente al servicio del Departamento del Tolima mediante Decreto 138 del 9 de marzo de 2004. - Que entre el 01 de febrero de 1996 y el 31 de diciembre de 2003, el Municipio de Natagaima realizó cotizaciones a favor de la señora Leonor León Useche en la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, así: 4 Ver copia de cédula de ciudadanía folio 14 archivo 007 subsanación demanda – expediente digital. 5 Ver folios 16-19 y 34-37 archivo 007 subsanación demanda – expediente digital. 6 Ver folios 35-37 archivo 007 subsanación demanda – expediente digital MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 - Que la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, petición que fue resuelta desfavorablemente a través del oficio SAC2017EE14024 del 21 de diciembre de 20177.
VII.5. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 100 de 1993 unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión; sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece el régimen jurídico prestacional y pensional que rige para el personal docente nacional y nacionalizado, así como el de aquellos que se vinculen con posterioridad al 1º de enero de 1990 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 7 Ver folio 15 archivo 007 subsanación demanda – expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Con relación al específico asunto del régimen pensional y los parámetros que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación de tales servidores en el marco de la Ley 91 de 1989, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación dictada el 25 de abril de 2019 se pronunció haciendo las siguientes precisiones8: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001 -23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-ce-s2-19.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” A través de la mentada providencia, se aclaró que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, así: i) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. ii) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. VII.6. Caso concreto La señora Leonor Lepón Useche señaló en el líbelo demandatorio que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desestimó los tiempos de servicios prestados al Municipio de Natagaima entre los años 1996 a 2003, los cuales son válidos para pensión. En ese sentido, reiteró que la fecha de su vinculación al servicio docente es anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual le asiste el derecho al reconocimiento pensional bajo los parámetros dispuestos en las Leyes 33 y 62 de 1985.
El fallador de primera instancia accedió al reconocimiento pensional, precisando que el tiempo docente al servicio de la entidad territorial Municipio de Natagaima bajo nombramiento provisional (1996-2003), efectivamente es procedente para el cómputo de la pensión y al tratarse de una vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le da derecho a gozar del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional (Leyes 33 y 62 de 1985).
En ese orden de ideas, al verificar los requisitos, declaró la nulidad del acto administrativo atacado y ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% del promedio mensual de los haberes devengados durante el último año de servicios anterior a la fecha del status pensional, esto es, del 21 de junio de 2016 al 21 de junio de 2017, teniendo en cuenta como factores salariales el sueldo básico y bonificación mensual docente.
La entidad accionada promovió el recurso de apelación contra la anterior decisión, y para el efecto insistió en que la demandante se vinculó al servicio público docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, motivo por el cual su derecho pensional se rige por los postulados de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no por las normas invocadas por el a quo.
Alegó que, en este caso, el fallador de primera instancia equivocadamente tuvo en cuenta tiempos de servicios prestados por la señora Leonor León Useche bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, los cuales no podían ser valorados “toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1988, siendo un vínculo civil y no laboral, si bien es cierto el despacho se fundamenta en la primacía de la realidad, se considera que no se puede aplicar dado que NO existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.” De la lectura de los argumentos presentados por el demandado, la Sala advierte que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 estos no consideran las circunstancias fácticas y jurídicas del asunto en cuestión. En efecto, se menciona que no se deben valorar los tiempos laborados desde el año 1988 bajo la modalidad de prestación de servicios, cuando la demandante, Leonor León Useche, se vinculó como docente a partir del año 1996 bajo la modalidad de nombramiento provisional efectuado por el Municipio de Natagaima hasta el año 2003, y posteriormente fue vinculada al servicio del Departamento del Tolima a partir del año 2004.
En otras palabras, no está en discusión ninguna vinculación bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, como se menciona en el recurso de apelación. Todas las vinculaciones acreditadas en el expediente han sido bajo relación legal y reglamentaria. En primer lugar, mediante nombramiento provisional efectuado directamente por la entidad territorial Municipio de Natagaima (Decreto 041 del 31 de enero de 1996) y, posteriormente, a través de nombramiento en propiedad mediante Decreto 138 del 9 de marzo de 2004 del Departamento del Tolima.
Así las cosas, tal y como lo concluyó el fallador de primera instancia, al acreditarse la vinculación al servicio oficial docente de la demandante con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que ha prestado servicios únicamente a entidades de orden público, es evidente que el régimen pensional que le resulta aplicable no es otro que el general previsto para los empleados públicos, esto es, el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo previsto en la Ley 91 de 1989.
Bajo este hilo conductor, como quiera que la demandante ha prestado sus servicios desde el 1º de febrero de 1996 de manera ininterrumpida por lo menos hasta el 3 de marzo de 20229 (más de 26 años) y cuenta con 55 años de edad (nació el 21 de julio de 1962), adquirió el estatus pensional el 21 de julio de 2017, y por ende a partir de dicha fecha tiene derecho al pago de su mesada pensional en los términos definidos por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué en la sentencia dictada el 31 de enero de 2024, dando lugar a que se confirme la mencionada decisión. - De la condena en costas de primera instancia De otra parte, el extremo demandado solicita que se revoque la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la sentencia de primera instancia, alegando que ha obrado de buena fe y la parte accionante no comprobó que se hayan causado como lo ordena el numeral 9º del artículo 365 del C.G.P. En este sentido, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de 9 Ver folios 16-19 y 34-37 archivo 007 subsanación demanda – expediente digital.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 apoderamiento. Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura.
El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” A su turno, el artículo 365 del C.G.P. dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…)” (Resalto fuera del texto original) La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc.; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza de una amplia libertad en materia de señalamiento, debido a que debe orientarse por los criterios contenidos en el numeral 4º del artículo 366 del CGP que le impone el deber de guiarse por “las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura”, que en ocasiones señalan montos mínimos y máximos, en cuyas hipótesis la labor del juez es más amplia y podrá “sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” realizar el señalamiento de las agencias en derecho, considerando la cuantía del proceso, su duración, la naturaleza y la calidad de la gestión desarrollada y cualquier otra circunstancia especial para fijar dentro de esos límites el equitativo honorario profesional que le debe ser reintegrado a la parte.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 Es así como el Acuerdo PSAA 16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 2º establece los criterios para la fijación de agencias en derecho de la siguiente manera: “ARTÍCULO 2º.
Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
(…)” Y en el artículo 5º dispone: Se advierte que en la sentencia el a quo dispuso condenar en costas y agencias en derecho en los términos del artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P, y fijó las agencias en derecho en cuantía equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, acogiendo no solo el criterio objetivo valorativo aplicable al caso, sino las tarifas que para el efecto ha dispuesto el Consejo Superior de la Judicatura.
Es necesario reiterar que la condena en costas y agencias en derecho no dependen de que se pruebe una actuación temeraria o abusiva, pues únicamente se deberá acreditar la realización de gestiones tales como la presentación de la demanda, comparecencia a audiencias, presentación de alegatos y demás actuaciones inherentes al proceso, para que pueda considerarse que la parte vencedora dentro del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LEONOR LEON USECHE vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA RAD. 005-2022-00264-01 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 juicio si incurrió en gastos; hecho que precisamente fue probado en el presente asunto y que llevó a condenar en costas en la primera instancia, sin que resulte viable revocar tal orden.
VII.7. Condena en costas en segunda instancia En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la parte demandante no intervino judicialmente en esta instancia. DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
Primero: CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: Sin condena en costas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.
Tercero: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la fecha, a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manear que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
Puede validarse el documento en el siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx