05001233300020180221900 · Tribunal Administrativo de Antioquia

LIBRE COMPETENCIA / POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Caducidad de la facultad sancionadora / DEBIDO PROCESO - Principio de culpabilidad – Síntesis del caso: La Superintendencia de Industria y Comercio abrió en 2012 una investigación contra varias cementeras —entre ellas Cementos Argos— por presunto paralelismo consciente de precios del cemento gris Portland Tipo I entre 2010 y 2012.

Como parte de esa actuación, también imputó responsabilidad a algunos de sus directivos, incluido J.M.V.J., presidente de la compañía desde julio de 2012. Extracto: [ ] Respecto a los acuerdos que vulneran la libre competencia, el Consejo de Estado ha señalado que estos pueden evidenciarse a través de coincidencias en comportamientos empresariales, como la fijación indirecta de precios, que no pueden explicarse por factores económicos independientes, sino que revelan una coordinación entre competidores.

Además, ha establecido que existen diversas formas de acuerdo, incluyendo contratos, convenios, concertaciones, prácticas concertadas y paralelismo consciente, todas susceptibles de sanción si afectan la libre competencia. [ ] En consecuencia, fue el Congreso quien determinó los límites para establecer las sanciones, conforme a lo dispuesto en las normas previamente citadas.

Estos límites deben ser respetados por la autoridad competente al momento de fijar el valor de las sanciones correspondientes. [ ] De acuerdo con lo anterior, y frente a conductas contrarias al régimen de protección de la competencia, la facultad sancionatoria caduca transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma, en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo haya sido notificado. [ ] Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que el periodo investigado por el paralelismo de precios se extendió hasta el 31 de diciembre de 2012 y por ello es desde ese momento en que inicia el conteo del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad. [ ] De conformidad con el análisis realizado, se concluye que el acto administrativo citado contiene una descripción clara y detallada de los hechos que motivaron la investigación. En particular, señala que, aparentemente, los niveles de precios del cemento Portland tipo I se mantuvieron en una tendencia al alza, mientras que las cuotas de participación de mercado de las empresas involucradas permanecieron estables.

No se sanciona la intención ni la personalidad, sino la conducta concreta (acción u omisión). [ ] En tal sentido, al encontrarse que dentro del proceso sancionatorio no existía prueba suficiente para endilgar responsabilidad al señor Jorge Mario Velásquez por tolerar conductas anticompetitivas, en tanto, no se acreditó que conociera sobre la existencia de éstas, el acto se considera falsamente motivado, pues los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa.

Decisión: El Tribunal enfatizó que no existe responsabilidad objetiva en materia sancionatoria: i). No se acreditó conocimiento, participación o tolerancia. ii). La sanción se basó en presunciones y en el “deber ser” del cargo, no en hechos concretos. 2. Falsa motivación. La SIC utilizó fundamentos insuficientes o equívocos: i). La firma de estados financieros consolidados no acredita tolerancia de prácticas anticompetitivas. ii).

No existía evidencia de que se hubiera informado al presidente sobre decisiones de precios. 3. Respeto al debido proceso en el pliego de cargos. Si bien el Tribunal encontró que el pliego cumplió formalmente con requisitos básicos, la sanción no guardó coherencia probatoria con la conducta finalmente atribuida. 4. Restablecimiento del derecho.

El Tribunal ordenó: i). Devolver al demandante la suma pagada ($342.300.688) actualizada. ii). No acceder a los perjuicios morales. iii). No ordenar la supresión de anotaciones, por inexistencia de evidencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 2 MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiséis (2026) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 000 2018 02219 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- NO LABORAL DEMANDANTE JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO DEMANDADO SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMA Ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública / Caducidad de la facultad sancionatoria/Vulneración al debido proceso / Principio de culpabilidad DECISIÓN Concede parcialmente las pretensiones de la demanda SENTENCIA N° 16 Decide la Sala la demanda presentada por el señor JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO en contra de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES 1.1.- Solicita la nulidad de los artículos segundo numeral 4.1, tercero, décimo primero y apartado final del artículo décimo segundo de la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, mediante la cual se declaró que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo violó la libre competencia por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con lo consignado en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por haber, supuestamente tolerado conducta anticompetitiva por la que se sancionó a ARGOS y otras personas jurídicas y se impuso sanción pecuniaria. 1.2.- Así mismo que se declare la nulidad del numeral primero de la Resolución Nro. 23157 del 6 de abril de 2018, mediante la cual se confirmó los artículos segundo y tercero de la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017. 1.3.- A título de restablecimiento del derecho peticiona que se condene a la indemnización de perjuicios por daño emergente los que cuantifica en la suma de $342.300.688 correspondientes a la multa impuesta, suma que deberá ser actualizada, con los respectivos intereses hasta que se realice la devolución. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 3 1.4.- Como perjuicios morales solicita se le reconozca la suma de 100 SMLMV. 1.5.- Como medidas no patrimoniales solicita la difusión de la rectificación de la información en relación con los apartes del acto administrativo que se declare nulo, a través de medios radiales, televisivos e impresos tanto nacionales como regionales y que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio suprimir de sus archivos, las anotaciones que se hayan efectuado sobre la sanción impuesta al demandante. 1.6.- Finalmente peticiona que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.

HECHOS 2.1- Indicó que el 30 de marzo de 2012 la Superintendencia de Industria y Comercio, a través de memorando Nro. 11-116942-15 abrió averiguación preliminar con la finalidad de determinar la necesidad de iniciar investigación administrativa sancionatoria en contra de ARGOS y otras empresas productoras de cemento, por presuntas infracciones a las normas sobre protección a la competencia. 2.2.- Mencionó que el señor Jorge Mario Velásquez fue inscrito como presidente de Argos en el registro mercantil el 6 de agosto de 2012, por lo que para el momento en que se inició la averiguación preliminar no ostentaba la calidad de presidente de esa sociedad. 2.3.- Señaló que el 21 de agosto de 2013, por medio de Resolución Nro. 49141 se formuló pliego de cargos en contra de Argos y otras empresas productoras de cemento, así como en contra de algunas personas naturales, entre ellas el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, quien fungió como presidente de Argos durante cinco de los treinta y seis meses investigados. 2.4.- Relató que, con anterioridad al ejercicio de cargo de presidente de Argos, el señor Jorge Mario Velásquez fungía como vicepresidente de la Regional Caribe de la sociedad y en ejercicio de ese cargo tenía funciones relacionadas con los negocios en el exterior. 2.5.

Explicó que los cargos por los que se investigó a Argos estaban relacionados con la infracción de las normas contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por presunto paralelismo consiente de precios del cemento gris Portland Tipo 1 y por un supuesto acuerdo de repartición de mercados con sus competidores.

Así como por la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al presuntamente haber 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 4 desplegado una actividad que tenía como fin el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia. 2.6. Indicó que además se formularon cargos en contra del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo por presunta responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, relacionado con la conducta de colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de las conductas contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 2.7.

Hizo referencia a que el 8 de octubre de 2013 el demandante radicó escrito a través del cual descorrió el traslado frente al pliego de cargos en el que se expresaron las razones de defensa y solicitó el decreto y práctica de unas pruebas, frente a las que se resolvió a través de Resolución Nro. 24156 del 11 de abril de 2014 y posteriormente, a través de Resolución 33107 del 27 de mayo del mismo año se hizo pronunciamiento igualmente sobre temas relacionados con la práctica de pruebas y se aceptó el desistimiento de algunas de ellas. 2.8.

Mencionó que el 18 de diciembre de 2014 se llevó a cabo la audiencia para presentar alegaciones finales, luego de haberse agotado el periodo probatorio, sin embargo, el 26 de noviembre de 2015 a través de Resolución Nro. 92176 se decretaron pruebas de oficio y el 9 de agosto de 2017 se llevó a cabo nuevamente audiencia de argumentación verbal, pese a que ello no está previsto en la norma. 2.9.

Señaló que el 21 de octubre de 2017 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentó ante el Superintendente informe motivado en el que recomendó declarar responsable a ARGOS por infringir los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como declarar responsable a Jorge Mario Velásquez y otras personas naturales por presuntamente haber infringido lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 2.10.

Adujo que, en dicho informe, la Superintendencia rechazó las solicitudes de nulidad y los argumentos de defensa presentados por el señor Velásquez Jaramillo, relacionados con presuntas irregularidades en el decreto de pruebas tras la audiencia de alegaciones. Posteriormente, el 14 de noviembre de 2017, el señor Velásquez Jaramillo presentó observaciones al Informe Motivado, aportó pruebas y solicitó la práctica de otras, 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 5 conforme al artículo 40 del CPACA.

También solicitó ser escuchado en audiencia ante el Consejo Asesor de Competencia. 2.11. Relató que el 30 de noviembre de 2017, sin haberse resuelto dichas solicitudes, la Superintendencia celebró una sesión del Consejo Asesor de Competencia. En esta, tres de los cinco miembros recomendaron sancionar a ARGOS y al señor Velásquez Jaramillo por presunta participación en acuerdos anticompetitivos relacionados con la fijación directa o indirecta de precios, conforme al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 2.12.

Hizo referencia a que, durante esta sesión, los miembros Edgardo Villamil Portilla y Andrés Escobar Arango se declararon impedidos, lo que fue aceptado por los tres miembros restantes, a pesar de no existir norma legal que les otorgue competencia para decidir sobre los impedimentos de sus pares. La recomendación fue emitida por solo tres miembros, sin que exista disposición normativa que autorice al Consejo Asesor a sesionar y emitir recomendaciones sin la totalidad de sus integrantes. 2.13.

Señaló adicionalmente que, la recomendación se produjo sin que se hubiera concedido al señor Velásquez Jaramillo la audiencia solicitada ante el Consejo Asesor, ni se hubieran valorado las pruebas solicitadas por él y por ARGOS, lo cual podría constituir una afectación al derecho de defensa y al debido proceso. 2.14. Indicó que el 11 de diciembre de 2017, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 81391, mediante la cual adoptó varias decisiones en el marco de una investigación administrativa por presuntas prácticas anticompetitivas.

En primer lugar, sancionó a varias empresas, entre ellas ARGOS, por la presunta infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. No obstante, ordenó el archivo de la investigación respecto de ARGOS y de las personas naturales vinculadas a la empresa por los cargos relacionados con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 3 del artículo 47 del mismo decreto. 2.15.

Hizo referencia a que la Superintendencia impuso a ARGOS una multa de $73.771.700.000, equivalente a 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017, que corresponde a la sanción máxima permitida por la Ley 1340 de 2009. Asimismo, se sancionó a varias personas naturales por presunta infracción al numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado o facilitado las conductas anticompetitivas 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 6 atribuidas a ARGOS y otras empresas.

Entre los sancionados se encuentran Jorge Mario Velásquez Jaramillo, Ingrid Restrepo Libreros y Adriana María Rodríguez Uribe. 2.16. Señaló, además, que en el mismo acto administrativo se ordenó a las personas jurídicas y naturales sancionadas publicar en un medio de amplia circulación un texto informativo sobre las sanciones impuestas. 2.17.

Mencionó que, pese a que el artículo 76 del CPACA establece un plazo de 10 días para la interposición de recursos en sede administrativa, la Resolución Sancionatoria otorgó únicamente un término de 5 días para tal efecto y que el 19 de diciembre de 2017, Jorge Mario Velásquez Jaramillo interpuso recurso de reposición contra la Resolución Sancionatoria, solicitando la práctica de nuevas pruebas conforme al artículo 79 del CPACA, dichas pruebas ya habían sido solicitadas previamente en el escrito de observaciones al Informe Motivado, con el propósito de ejercer su derecho de contradicción frente a las pruebas extemporáneas decretadas de oficio por la Delegatura para la Protección de la Competencia. 2.18.

Adujo que el 17 de enero de 2018, mediante Resolución No. 2163, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió sobre las pruebas solicitadas en el recurso de reposición, rechazándolas por improcedentes con base en el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo (CCA), norma que no resulta aplicable al procedimiento administrativo sancionatorio, desconociendo así lo dispuesto en los artículos 40 y 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2.19.

Indicó que la argumentación ofrecida por la Superintendencia fue escueta, limitándose a señalar que los recursos de reposición deben resolverse de plano, lo que implicaría la inadmisibilidad de pruebas en dicha etapa procesal. Sin embargo, en el mismo acto administrativo la Superintendencia decretó de oficio las pruebas que previamente habían sido solicitadas por ARGOS y por el señor Velásquez Jaramillo, incluyendo aquellas presentadas en el escrito de observaciones al Informe Motivado.

Estas pruebas, que no fueron consideradas al momento de imponer la sanción, fueron posteriormente valoradas como pertinentes, conducentes y útiles para resolver el recurso de reposición. 2.20. Explicó que el 19 de febrero de 2018, el señor Velásquez Jaramillo solicitó a la Superintendencia que los medios probatorios decretados de oficio fueran estudiados y sometidos a consideración del Consejo Asesor de Competencia. Además, solicitó ser 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 7 escuchado en audiencia ante dicho órgano con el fin de exponer directamente sus argumentos de defensa. 2.21.

Relató que mediante Resolución Nro. 23157 del 6 de abril de 2018 se confirmó en todas sus partes la Resolución sancionatoria, la que fue notificada al demandante el 18 de abril de 2018. 2.22. Señaló que el 24 de abril de 2018 el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo pagó a la Superintendencia la suma de $342.300.688 correspondientes a la multa impuesta y publicó, junto con otras personas sancionadas en el Diario El Espectador una nota que daba cuenta de la sanción impuesta. 2.23.

Afirmó que ARGOS no incurrió en la conducta anticompetitiva que motivó la sanción impuesta por dicha autoridad, y que lo afirmado en el acto administrativo sancionatorio no corresponde a la realidad fáctica del caso. De igual manera, se afirma que Jorge Mario Velásquez Jaramillo no toleró ninguna conducta anticompetitiva por parte de ARGOS, como se expuso en el procedimiento, por lo que la sanción impuesta carece de fundamento. 2.24.

Indicó que la sanción contra el señor Velásquez Jaramillo se relaciona con el ejercicio de sus funciones como presidente y representante legal de ARGOS entre el 6 de agosto y diciembre de 2012, periodo que representa únicamente cinco de los treinta y seis meses objeto de investigación. 2.25. Mencionó que el 13 de julio de 2018, ARGOS presentó derecho de petición ante la SIC solicitando el acceso a las bases de datos, tablas, ejercicios estadísticos y demás información técnica que sirvió de soporte para las conclusiones del Informe Motivado y de las resoluciones sancionatorias.

La SIC respondió el 8 de agosto de 2018 indicando que toda la información se encontraba incorporada en el expediente y que era suficiente para replicar los ejercicios realizados. No obstante, ARGOS insistió el 16 de agosto de 2018 en su solicitud, detallando las bases de datos requeridas. La SIC, mediante oficio del 7 de septiembre de 2018, se negó nuevamente a entregar dicha información, argumentando que no hacía parte del expediente. 2.26.

La parte actora, hizo referencia a que ARGOS reiteró su petición el 12 de septiembre de 2018, solicitando explicaciones sobre la ausencia de dicha información en el expediente y si se había dado traslado de los resultados a los investigados. La SIC respondió que no existe obligación legal de incorporar al expediente el material solicitado, 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 8 lo cual fue considerado por ARGOS como una negativa injustificada, sin fundamento legal, no existiendo reserva que impidiera el acceso a dicha información. Indicó que las respuestas emitidas por la SIC fueron inconsistentes, contradictorias entre sí y carentes de fundamento técnico o jurídico. 2.27.

Explicó que, en el desarrollo de la actuación administrativa, la SIC vulneró el derecho al debido proceso y a “la intimidad de ARGOS”, al realizar inspecciones sin orden judicial para obtener información sujeta a reserva constitucional (artículo 15). Las pruebas obtenidas en estas condiciones son nulas de pleno derecho conforme al artículo 29 de la Constitución, y además fueron valoradas de manera contraevidente para imponer sanciones tanto a ARGOS como al señor Velásquez Jaramillo, por una conducta que, según se reitera, no existió. 2.28.

Relató que mediante comunicado de prensa del 10 de abril de 2019, la Corte Constitucional informó que, en sentencia C-165 de 2019, declaró la exequibilidad condicionada de los numerales 1 y 2 del artículo 20 y del artículo 21 de la Ley 1778 de 2016, así como del numeral 4 del artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor).

Esta decisión se adoptó bajo el entendido de que las facultades administrativas otorgadas a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) solo pueden ejercerse si se cumplen dos condiciones esenciales: (i) el respeto al debido proceso en el trámite administrativo, y (ii) que los documentos objeto de inspección no estén sujetos a reserva judicial, en cuyo caso se requerirá orden judicial previa para su recolección. 2.29.

Señaló que, aunque la sentencia se refiere a las facultades de la SIC en materia de protección al consumidor, dichas competencias son equivalentes a las que ejerce la entidad en investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, reguladas en el Decreto 4886 de 2011. En consecuencia, los límites establecidos por la Corte resultan aplicables a actuaciones como la adelantada en el expediente administrativo No. 11- 116942. 2.30.

Mencionó además que en sentencia del 19 de octubre de 2018 (Rad. 11001-33-31- 001-2012-00156-03), la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca anuló una sanción impuesta por la SIC a una representante legal de SALUD TOTAL S.A. EPS, al considerar que no se demostró una conducta dolosa o culposa que justificara la sanción. El Tribunal reiteró que la responsabilidad administrativa, al igual que en los ámbitos penal, disciplinario y fiscal, es de carácter subjetivo, y que no se desvirtuó la presunción de inocencia de la sancionada.

Señaló que los vicios advertidos en dicha 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 9 sentencia son análogos a los denunciados en el presente proceso, constituyendo un precedente judicial horizontal que respalda los argumentos expuestos en la demanda, especialmente en lo relativo a la presunta vulneración de derechos fundamentales del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo. 2.31.

Finalmente, hizo referencia a que la actuación administrativa No. 11-116942, así como las resoluciones sancionatoria y confirmatoria expedidas por la SIC, presentan graves irregularidades, entre ellas: falsa motivación, violación del debido proceso, desconocimiento de principios constitucionales como legalidad, tipicidad y favorabilidad, además de haberse expedido los actos administrativos cuando la potestad sancionatoria ya había caducado.

Todo ello fue oportunamente puesto de presente por ARGOS en el curso de la actuación administrativa. 3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Indicó como disposiciones violadas los artículos 13, 15, 29, 75, 85 de la Constitución Política de Colombia; 3, 24, 35, 40, 42, 47, 51, 77, 78, 80, 308 y 309 de la Ley 1437 de 2011; 2, 3, 25, 26 y 27 de la Ley 1340 de 2009; 45, 46, 47, 52, 53 y 54 del Decreto 2153 de 1992. Como concepto de violación la parte demandante plantea cargos de nulidad relacionados con la sanción impuesta al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo.

De otro lado, presenta cargos de nulidad en relación con la responsabilidad de ARGOS, en tanto argumenta que tal responsabilidad es un presupuesto para la declaración de responsabilidad del demandante; y finalmente, un cargo de nulidad general. 3.1. En relación con la responsabilidad y sanción en contra del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, se invocaron los siguientes cargos de nulidad: • Violación al debido proceso por formulación de pliego de cargos sin los requisitos constitucionales y legales.

Hace referencia a que la formulación de cargos debe realizarse de manera clara, precisa y oportuna, de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 del C.P.A.C.A, sin embargo, la Resolución por medio de la cual se abrió la investigación y se formuló pliego de cargos la SIC se limitó a parafrasear el numeral de la norma que contempla la responsabilidad de las personas naturales en materia de violaciones a la libre competencia, sin que se presentara ninguna otra argumentación o referencia fáctica relacionada con la acusación en contra del demandante. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 10 Indica que no se individualizó si la conducta era pasiva o activa, ni los hechos en los que se fundamentó la misma, así como tampoco los méritos para imputar al señor Jorge Mario Velásquez, lo que le dificultó el ejercicio del derecho de defensa y la solicitud de pruebas.

Además, menciona que, la imputación fue formulada de manera genérica, sin vinculación a hechos concretos ni a pruebas específicas, a pesar de que la investigación preliminar fue extensa y anterior al periodo en que el señor Velásquez Jaramillo ejerció como presidente de ARGOS. La SIC tampoco aportó pruebas que justificaran la imputación. Menciona que, la SIC aplicó una doctrina restrictiva que limita la solicitud de pruebas a los veinte días siguientes a la notificación del Pliego de Cargos, lo que refuerza la necesidad de que dicho documento contenga una exposición clara de los hechos, como garantía del derecho de defensa.

Solo en el Informe Motivado se mencionó que habría «tolerado» acuerdos anticompetitivos, sin respaldo probatorio. Añadió además que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, imputaciones vagas o indeterminadas configuran causal de nulidad por violación al debido proceso. • Violación al debido proceso por imputaciones posteriores al pliego de cargos.

Argumenta que el Superintendente Delegado carece de competencia para para subsanar la imputación o reformularla, en tanto únicamente en virtud del informe motivado presentado por el mencionado funcionario y la Resolución sancionatoria, fue que se conocieron los hechos de la imputación, pero en esas etapas ya no tenía la oportunidad de defenderse.

Advierte que para evidenciar la vulneración del derecho al debido proceso del demandante, basta con confrontar el pliego de cargos con el informe motivado y la resolución sancionatoria, en tanto considera que este no contenía los elementos mínimos requeridos para ejercer el derecho de defensa y contradicción, sino que la responsabilidad se derivó únicamente por el ejercicio del cargo de presidente de Argos durante los últimos meses del último periodo investigado, constituyendo ello una responsabilidad objetiva, figura proscrita en el derecho administrativo sancionatorio.

Insiste en que los elementos del cargo formulado únicamente fueron expuestos en el informe motivado y no en el pliego de cargos. Precisa que se incluyeron hechos que no habían sido mencionados este y fue solo hasta la resolución por medio de la cual se sancionó que se concretó la imputación, con la inclusión de supuestos elementos no 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 11 incluidos en el Pliego de Cargos, tales como una presunta obligación objetiva de conocimiento, la firma de estados financieros, y su participación en procesos anteriores.

Indicó además que considera violatorio al debido proceso que al investigado solo se le permita solicitar pruebas dentro del término de traslado del pliego de cargos, pero la entidad pueda decretarlas de oficio en cualquier etapa del proceso. • Caducidad de la facultad sancionatoria. Hizo referencia a que el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 señala un término de caducidad de la facultad sancionatoria de 5 años contados desde la ejecución de la conducta o si es de tracto sucesivo, desde el último hecho constitutivo de conducta violatoria hasta la notificación del acto administrativo sancionatorio.

Menciona que la conducta por la que fue sancionado ARGOS es de tracto sucesivo, por lo que la caducidad se cuenta desde el ultimo hecho. Señala que el en caso concreto el último hecho que el señor Jorge Mario pudo haber conocido o tolerado fue un correo del 21 de noviembre de 2012 en el que se discutieron las cantidades de cemento vendido a Cemex.

En tal sentido, considera que la facultad sancionatoria del estado caducó el 21 de noviembre de 2017, en tanto para esa fecha aún no se había notificado la resolución sancionatoria. Argumenta que no puede extenderse artificialmente el plazo de caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC contra Jorge Mario Velásquez Jaramillo. Como sustento, señala que: • La última prueba relevante sobre el conocimiento del supuesto acuerdo anticompetitivo data del 21 de noviembre de 2012, por lo que la facultad sancionatoria caducó el 21 de noviembre de 2017, antes de que se notificara la resolución sancionatoria. • Si se considera como base la coincidencia migratoria del mercado del cemento (28-29 de junio de 2012), la caducidad habría operado el 29 de junio de 2017. • Si se fundamenta en el supuesto conocimiento de precios por parte del Comité de Precios de ARGOS, cuya última sesión fue el 5 de junio de 2012, la caducidad habría operado el 5 de junio de 2017. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 12 No es válido extender el plazo con base en correos electrónicos de febrero y marzo de 2013, ya que están fuera del periodo investigado y no son competencia de la SIC, en tanto el período por el que se puede investigar al señor Jorge Mario Velásquez es entre el 6 de agosto y el 31 de diciembre de 2012.

La parte actora sostiene que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) incurrió en errores al negar la caducidad de la facultad sancionatoria contra Jorge Mario Velásquez Jaramillo, basándose en argumentos sin sustento fáctico ni normativo. Se destaca que se confundieron los tipos sancionatorios, pues la SIC equiparó erróneamente la conducta atribuida a ARGOS (paralelismo consciente de precios) con la conducta atribuida al señor Velásquez Jaramillo (tolerancia u omisión frente a dicha conducta).

Cada conducta tiene elementos jurídicos distintos, por lo que no puede aplicarse el mismo plazo de caducidad. Señala además, que se empleó una fecha incorrecta para el conteo de la caducidad, en tanto la SIC asumió que el plazo debía contarse hasta el 31 de diciembre de 2012, por ser el fin del periodo investigado. Sin embargo, la caducidad debe contarse desde el último hecho probado relevante para la conducta atribuida, que en este caso fue el 21 de noviembre de 2012.

Así mismo, indica, que se hizo referencia a pruebas irrelevantes, debido a que citó algunas que no están relacionadas con Velásquez Jaramillo o que estaban por fuera del periodo investigado (como correos de 2013) y además no fueron utilizadas como fundamento en la sanción. • Violación al debido proceso y a la presunción de inocencia. Sostiene que la SIC incurrió en graves violaciones al debido proceso, al invertir ilegalmente la carga de la prueba, en consideración a que en lugar de probar los hechos que fundamentan la infracción, la SIC se limitó a afirmar de forma genérica que Velásquez Jaramillo «conoció o debió conocer» las conductas anticompetitivas de ARGOS.

Se exigió al investigado demostrar su inocencia, lo cual contradice el principio de presunción de inocencia y las reglas del proceso sancionatorio. Hizo referencia a que la entidad no presentó pruebas concretas que acreditaran la supuesta omisión del investigado. Se basó en hechos genéricos y ajenos al periodo 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 13 investigado, como investigaciones anteriores (1999 y 2005), que no guardan relación con los hechos actuales.

Además, que no se valoraron las estructuras y mecanismos de supervisión implementados por ARGOS bajo la dirección de Velásquez Jaramillo, ni tampoco se tuvo en cuenta que el presidente de una empresa como ARGOS no puede supervisar directamente todas las operaciones, sino que debe garantizar sistemas de control razonables. Concluye sobre el cargo, que la SIC presumió responsabilidad sin pruebas suficientes, invirtiendo la carga probatoria y vulnerando el derecho a la defensa. • Falsa motivación. La parte actora hizo referencia a los argumentos expuestos tanto en la resolución sancionatoria, como a aquellos explicados por la entidad en el acto por medio del cual se confirmó esta.

Además, señaló que esta última pretendió alterar los fundamentos de la resolución sancionatoria, en tanto trató de presentar razones diferentes como fundamento de la sanción. Aduce que la Resolución Sancionatoria parte de una premisa incorrecta al suponer que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo conocía o debía conocer el supuesto paralelismo de precios entre agosto y diciembre de 2012.

Sin embargo, no se aportan pruebas suficientes que demuestren que él tuviera conocimiento real o presunto de dicha práctica anticompetitiva. Menciona que la Superintendencia sostiene que el señor Velásquez Jaramillo conocía los precios del cemento de ARGOS, pero no demuestra que conociera los precios de Cemex o Holcim, ni que tuviera acceso a los «precios ex fábrica» de sus competidores, elemento clave para probar el paralelismo consciente.

Además, que omitió responder a este argumento en el recurso de reposición, lo que representa una falla procedimental. Que la sanción parece basarse únicamente en el cargo que el demandante ocupaba, sin probar su participación consciente en la conducta investigada, por lo que considera que no hay fundamentos suficientes para atribuirle responsabilidad por una práctica de paralelismo consciente, lo que justificaría la anulación de la sanción impuesta. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 14 Añade que los actos demandados se basan en la premisa equivocada de, esto es, que el señor Jorge Mario Velásquez conocía o debía conocer el supuesto paralelismo de precios entre agosto y diciembre de 2012.

Sin embargo, no se analizó el comportamiento real de los precios de las tres empresas sancionadas (Argos, Cemex y Holcim) durante ese periodo. Se hace referencia a un análisis técnico realizado por el experto Elkin Cataño Vélez, usando los mismos datos de la SIC, en el que concluyó que no hubo sincronía ni paralelismo en los precios, sino una evolución propia de un mercado competitivo.

Considera que la SIC incurre en una contradicción al evaluar la responsabilidad del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, pues mientras que para la empresa San Marcos considera que un periodo corto (segundo semestre de 2012) no permite identificar tendencias de largo plazo ni atribuir responsabilidad, no aplica el mismo criterio al analizar la conducta del actor, cuyo periodo evaluado es igualmente breve (agosto a diciembre de 2012).

Menciona que, a pesar de los argumentos presentados sobre la imposibilidad técnica de probar paralelismo de precios en solo cinco meses, la SIC ignoró esta objeción y procedió con la sanción. No se demostró que durante ese lapso existiera un comportamiento paralelo entre las empresas sancionadas. Además, considera que no se puede sancionar por hechos anteriores a su gestión como presidente, lo cual sería abiertamente ilegal.

Por tanto, la sanción impuesta carece de fundamento técnico y jurídico. Indicó que durante la actuación administrativa se demostró que ARGOS contaba con una estructura sólida de supervisión y control, y que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo solo ejerció como presidente durante una parte breve del periodo investigado. Así mismo, que dada la magnitud de la empresa —con operaciones en 11 países y miles de productos—, resulta desproporcionado atribuirle conocimiento o tolerancia sobre el comportamiento de precios de una sola referencia comercial (Cemento Gris Portland Tipo 1).

Argumenta que la Resolución Sancionatoria intentó justificar la sanción alegando que, al tratarse de un commodity, el precio del cemento era clave en la estrategia de ARGOS. Sin embargo, considera que se probó que el señor Velásquez Jaramillo, no participaba en el Comité de Precios ni en decisiones operativas de ese nivel. Además, que se utilizó como indicio la firma de los estados financieros de 2012, elaborados después del periodo investigado, lo que invalida cualquier acusación de tolerancia. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 15 Menciona que la SIC también señaló el buen desempeño financiero de ARGOS como posible señal de prácticas anticompetitivas, pero que no existe fundamento económico ni jurídico para asumir que mayores utilidades implican irregularidades.

Que el crecimiento de la empresa fue coherente con el contexto económico nacional, y su rentabilidad no fue excesiva. Considera que resoluciones presentan omisiones probatorias graves, ignorando pruebas que demostraban la diligencia del demandante y la existencia de controles internos. Además, que se basan en presunciones infundadas, como una «coincidencia migratoria» con un funcionario de otra empresa, que no constituye prueba válida de reunión ni de conducta anticompetitiva.

Hace referencia a que la sanción impuesta al doctor Velásquez Jaramillo, se fundamenta en una presunción infundada de responsabilidad por su cargo como presidente de ARGOS durante los últimos meses del periodo investigado. Del mismo modo, que es razonable exigirle conocimiento o acción en un periodo tan breve, especialmente en una empresa de gran tamaño y complejidad y que, si se admitiera la existencia de un paralelismo consciente, este habría comenzado antes de su llegada al cargo, cuando no tenía funciones relacionadas con el negocio cementero.

Indica que los deberes de los administradores son obligaciones de medio, no de resultado; deben actuar con diligencia y buena fe, pero no pueden ser responsabilizados por hechos que exceden lo razonable, especialmente si han cumplido con sus deberes de supervisión y que la SIC ignoró el contexto organizacional de ARGOS, donde las funciones operativas están distribuidas en vicepresidencias regionales, y el presidente tiene un rol estratégico y macro, no operativo.

Que además no existen pruebas directas ni indirectas que vinculen a Velásquez Jaramillo con la conducta investigada, y que no puede presumirse una “obligación de conocimiento” absoluta sobre todas las operaciones de la empresa. En conclusión, indica que la sanción impuesta se basa en una interpretación errónea de los deberes del cargo, una valoración deficiente de las pruebas y una presunción de responsabilidad objetiva, lo que justifica plenamente la anulación de los actos administrativos. • Violación al debido proceso por infringir el principio de culpabilidad.

Argumenta la parte actora que la sanción contra Jorge Mario Velásquez Jaramillo se basa en una presunción infundada de conocimiento sobre supuestos acuerdos restrictivos, sin 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 16 pruebas que lo vinculen directa o indirectamente y que asumir responsabilidad por el solo hecho de haber ocupado el cargo de presidente vulnera el principio de culpabilidad y equivale a imponer una responsabilidad objetiva, prohibida por el derecho sancionador.

Así como que, el presunto paralelismo consciente habría iniciado antes de su gestión, cuando no tenía funciones relacionadas con el negocio cementero en Colombia. Señala también que la Superintendencia no valoró el contexto organizacional ni el corto periodo de su presidencia, ni el proceso de empalme propio de una empresa multilatina.

Menciona que el demandante actuó con diligencia y prudencia, cumpliendo sus deberes mediante estructuras de supervisión y control. Así mismo, que las resoluciones demandadas derivan su responsabilidad de forma automática, sin demostrar un título de imputación subjetivo ni nexo de causalidad. • Violación a los principios de legalidad e igualdad.

Indica que la sanción impuesta al doctor Jorge Mario Velásquez Jaramillo presenta contradicciones internas, falsa motivación y violaciones a los principios de equidad e igualdad. Considera que el acto sancionatorio afirma, sin pruebas, que el señor Velásquez tuvo injerencia en la fijación de precios, mientras en otras partes del mismo documento se sostiene que su responsabilidad se basa en una supuesta tolerancia. Indica que esta inconsistencia invalida la acusación de persistencia en la conducta infractora, especialmente considerando que asumió la Presidencia en los meses finales del periodo investigado y no tenía funciones previas relacionadas con el negocio cementero.

Reitera que la SIC omitió valorar pruebas relevantes, como la declaración de Camilo José Abello, y no analizó argumentos expuestos en el recurso de reposición. Además que, se incurrió en falsa motivación al atribuir un impacto en el mercado sin haberlo probado, reconociendo en el acto sancionatorio que los análisis realizados fueron solo aproximaciones sin valor probatorio.

A pesar de esta falta de sustento, la sanción fue mantenida sin modificaciones. Señala que se evidencia un trato desigual en la determinación del grado de participación, pues se le impuso una sanción superior a la de otros directivos, a pesar de que su rol fue limitado y su participación presuntamente pasiva. Hace énfasis en que no existen pruebas que demuestren conocimiento o injerencia, y se ignoraron diferencias sustanciales entre su situación y la de otros investigados. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 17 En conclusión, considera que la sanción impuesta carece de fundamento fáctico y jurídico, presenta motivaciones contradictorias, y vulnera principios esenciales del derecho sancionador, lo que justifica plenamente su anulación. 3.2.

En relación con los cargos atribuidos a Argos, que fueron planteados por el demandante bajo el supuesto de que la declaratoria de responsabilidad de dicha empresa constituye un presupuesto para la sanción impuesta al señor Jorge Mario, el apoderado invocó los siguientes argumentos: • Violación al debido proceso. Señala que la SIC sancionó a Argos por un supuesto acuerdo de precios bajo la modalidad de paralelismo consciente, sin que existieran pruebas suficientes que lo acreditaran.

Además, que durante el proceso administrativo se presentaron graves vulneraciones al debido proceso, entre ellas: • Violación del principio de congruencia, al considerar que se modificaron los cargos y fundamentos en la resolución sancionatoria respecto a los inicialmente imputados. • Doble imputación de cargos, incompatible con el procedimiento sancionatorio. • Desconocimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, al decretar pruebas de oficio de forma extemporánea y realizar dos audiencias de alegatos. • Transgresión del derecho de defensa y contradicción, al impedir que ARGOS se pronunciara adecuadamente sobre los cargos modificados. • Interpretación parcial del artículo 40 del CPACA, para justificar pruebas extemporáneas. • Violación de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro investigado. • Desconocimiento del deber de graduación de la sanción y del principio de legalidad, afectando la determinación del monto sancionatorio. • Falta de competencia por caducidad, al emitir órdenes sancionatorias fuera del plazo legal. • Violación del principio de confianza legítima, al cambiar las reglas del procedimiento sin previo aviso. • Aplicación de normas procesales derogadas, lo que afecta la validez de la actuación. Hace referencia a la imprecisión en la formulación de cargos, contraviniendo el artículo 47 del CPACA, la falta de definición del mercado relevante, sin especificar tipo de 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 18 cemento, etapa de la cadena de valor ni zona geográfica.

Así mismo, menciona contradicciones territoriales, pues aunque se alegó afectación nacional, las pruebas solo se referían a tres departamentos; fundamentación en hechos y pruebas indeterminadas, como la supuesta similitud de precios sin análisis riguroso y un cambio de enfoque de la investigación sin previo aviso, en tanto en principio la investigación era sobre el cemento gris, luego la investigación se centró en el Cemento Gris Portland Tipo 1.

Insiste en que la decisión se basó en pruebas insuficientes, explicando que las gráficas de precios promedio ex fábrica mostraban diferencias significativas entre empresas, lo que evidencia competencia, no concertación. Los informes internos de Cemex, Holcim y San Marcos sobre sondeos de precios (tracking) fueron interpretados erróneamente como indicios de paralelismo consciente y los correos electrónicos citados solo evidencian cotizaciones, solicitudes de información y reportes de cartera vencida, prácticas comerciales legítimas.

Indica que se evidenció una falta de congruencia entre la Resolución de Apertura de Investigación, el Informe Motivado, y la Resolución Sancionatoria. Argumenta esa incongruencia en el cambio de los fundamentos de imputación, pues los hechos y pruebas utilizados en la Resolución de Apertura fueron sustancialmente distintos a los empleados en el Informe Motivado y en la Resolución Sancionatoria.

Esto impidió que ARGOS pudiera ejercer una defensa efectiva frente a los cargos reales que terminaron siendo sancionados. Además, se mencionó que se modificó el ámbito territorial, habida cuenta que inicialmente, la investigación se centró en tres departamentos (Cundinamarca, Tolima y Valle del Cauca) y posteriormente, se amplió sin justificación clara a todo el territorio nacional, incluyendo departamentos no mencionados en el pliego de cargos (como Boyacá, Meta y Antioquia).

Así como que se cambió la metodología de análisis de precios, pues en la Resolución de Apertura se utilizó el promedio simple de precios ex fábrica. Pero en el Informe Motivado y la Resolución Sancionatoria se aplicó el promedio ponderado, sin informar ni justificar este cambio metodológico, por lo que Argos solo pudo defenderse frente al promedio simple, mientras que la sanción se basó en el ponderado, del cual no se explicaron sus componentes ni fundamentos técnicos.

Expone que en la Resolución de Apertura se incluyeron siete empresas: ARGOS, Holcim, Cemex, Cementos Tequendama, San Marcos, Diamante y Cementos Samper, sin embargo, en el Informe Motivado, se redujo el análisis a solo tres: ARGOS, Holcim y Cemex. Considera que esa modificación sin justificación alteró el promedio de precios 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 19 y limitó la capacidad de defensa de ARGOS frente al nuevo enfoque.

Reprocha además la modificación de la unidad de medidas de toneladas a kilogramos; de precios reales por precios ex fábrica. Argumenta que, aunque inicialmente se excluyó el segmento industrial, en el Informe Motivado se incluyó para justificar el supuesto paralelismo de precios, se utilizaron datos de obras de infraestructura como colegios y proyectos como la hidroeléctrica El Quimbo, sin haber sido parte del objeto de análisis inicial.

Menciona que el segmento industrial representaba cerca del 31% del consumo total de cemento gris en 2012, lo que amplió sustancialmente el alcance de la investigación sin permitir a ARGOS ejercer defensa sobre ese nuevo enfoque. Señala que la SIC modificó sustancialmente los elementos técnicos, estadísticos y empresariales del análisis sin informar ni permitir contradicción por parte de ARGOS.

Considera que estas inconsistencias vulneran el debido proceso, el principio de congruencia y el derecho de defensa, y podrían constituir causales de nulidad del procedimiento sancionatorio. En la Resolución de Apertura se fundamentó el supuesto paralelismo de precios en ejercicios de tracking realizados por las empresas investigadas, los cuales fueron considerados como indicios relevantes de coordinación anticompetitiva.

No obstante, en el Informe Motivado, dicho elemento fue omitido sin explicación alguna, lo que evidencia una modificación sustancial en la teoría del caso y deja sin sustento parte de la imputación originalmente formulada. Del mismo modo, en la Resolución de Apertura se atribuyó el elemento consciente de la conducta a un presunto intercambio de información sensible, sustentado en tres correos electrónicos y tres cadenas de mensajes, vinculados al mismo tracking de precios.

Sin embargo, en el Informe Motivado se introdujeron nuevos elementos probatorios no contemplados previamente, tales como informes internos de mercado elaborados por ARGOS y Cemex, que contenían información de carácter público y variables macroeconómicas, así como supuestos «hechos plus» y comportamientos económicos generales de las empresas, ajenos al objeto inicial de la investigación. Esta alteración en los fundamentos probatorios, sin justificación ni oportunidad de contradicción, constituye una vulneración al principio de congruencia y al derecho de defensa.

Alega que ARGOS no tuvo oportunidad de refutar ni solicitar pruebas sobre estos nuevos elementos, ya que fueron introducidos después de cerrada la etapa probatoria; se 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 20 incluyó como indicio el archivo «BOOK1.xls», elaborado por Cemex, sin que ARGOS tuviera relación con su contenido ni posibilidad de explicarlo; la Delegatura no verificó la procedencia del archivo ni solicitó aclaraciones a Cemex y ARGOS demostró que los datos allí contenidos no coincidían con sus cifras reales ni con las reportadas al mercado.

Indica que la SIC asumió que ARGOS, Holcim y Cemex atendían el 100% del mercado, y que Cemex ajustaba sus ventas con compras a ARGOS, para luego calcular desviaciones y compensaciones del supuesto acuerdo anticompetitivo. Estas conclusiones se basaron en un archivo elaborado por Cemex, sin que ARGOS tuviera relación alguna con su contenido ni oportunidad de explicarlo.

Los datos del archivo no coinciden con los reales de ARGOS, y la SIC no verificó su origen ni solicitó aclaraciones a Cemex, lo que compromete la validez probatoria. Hace referencia a un cambio en el material probatorio, bajo el fundamento que las pruebas utilizadas en la Resolución de Apertura fueron completamente distintas a las incluidas en el Informe Motivado y la Resolución Sancionatoria.

Sostiene que durante el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) contra ARGOS se presentaron múltiples irregularidades que vulneraron principios esenciales del derecho administrativo sancionador, tales como el debido proceso, la congruencia, la legalidad y el derecho de defensa.

Agrega que la SIC desconoció el principio de congruencia al no mantener correspondencia entre la Resolución de Apertura y el Informe Motivado, modificando cargos, pruebas y fundamentos sin previo aviso. Esto impidió a ARGOS ejercer una defensa efectiva y contradice la jurisprudencia del Consejo de Estado que exige coherencia en los actos procesales.

Menciona que se formularon cargos directamente en la Resolución Sancionatoria, distintos a los iniciales, lo que constituye una doble imputación y vulnera el artículo 47 del CPACA y el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Esta práctica quebrantó la separación de funciones entre la Delegatura (instrucción) y el Superintendente (decisión).

La SIC incorporó pruebas que no fueron mencionadas en la Resolución de Apertura y practicó pruebas de oficio de manera extemporánea (2015 y 2017), después de la 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 21 audiencia única de alegaciones celebrada en 2014. Estas pruebas carecían de validez legal, vulneraban el principio de contradicción y afectaban la igualdad procesal.

Argumenta que la entidad reabrió la etapa probatoria tras la audiencia única de alegaciones con el fin de recabar nuevas pruebas para sustentar la sanción, actuación contraria al principio de preclusión y sin fundamento normativo. Así como que interpretó erróneamente el concepto de “instrucción” e incurrió en una aplicación contradictoria de normas (CCA derogado y CPACA vigente), atribuyendo a la Delegatura facultades judiciales que exceden su competencia administrativa.

Señala que se evidenció falta de imparcialidad en la actuación de la SIC, reflejada en comentarios públicos de funcionarios, deficiencias en la fundamentación probatoria del pliego de cargos y limitaciones impuestas a ARGOS para ejercer su defensa. Por lo que precisa que las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se apartaron del marco legal previsto en el Decreto 2153 de 1992 y en el CPACA, afectando la validez del procedimiento sancionador y lesionando derechos fundamentales de la empresa investigada.

Reitera que durante la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) contra ARGOS, se evidenciaron múltiples vulneraciones al debido proceso, que comprometieron seriamente derechos fundamentales como la defensa, la contradicción, la igualdad procesal y la presunción de inocencia. Entre las principales irregularidades se destacan: • Violación del derecho de contradicción: La Delegatura decretó pruebas de oficio de manera extemporánea, incluso después de la audiencia única de alegaciones, sin otorgar traslado ni oportunidad de refutación a los investigados.

Varias pruebas fueron incorporadas tardíamente en el Informe Motivado, imposibilitando su contradicción. • Desigualdad procesal: Los investigados no contaron con las mismas oportunidades probatorias que la autoridad, generando un desequilibrio que afectó la equidad del procedimiento. • Desconocimiento del principio de preclusión: Se practicaron pruebas fuera de los términos legales y por funcionarios sin competencia, lo que afectó la validez de los actos definitivos. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 22 • Convocatoria indebida de una segunda audiencia de alegaciones: Contraria al artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, esta audiencia fue utilizada para legitimar decisiones previamente adoptadas, restringiendo aún más el derecho de defensa. • Restricción arbitraria del derecho a probar: La SIC negó la posibilidad de solicitar nuevas pruebas para controvertir las decretadas de oficio, reduciendo la defensa a simples manifestaciones verbales. • Práctica probatoria arbitraria y sin motivación: Se decretaron pruebas sin precisar su objeto ni finalidad, incluyendo la recolección masiva de información irrelevante, como historiales migratorios, y se justificaron de forma contradictoria. • Negación de instancias de defensa: La solicitud de ARGOS para ser escuchada por el Consejo Asesor de Competencia fue rechazada sin justificación, afectando su derecho a una defensa integral. • Aplicación fragmentada de normas: La SIC interpretó de manera parcial el artículo 40 del CPACA, reconociendo únicamente la facultad de decretar pruebas de oficio sin garantizar el correlativo derecho de contradicción. Adicionalmente, refiere que la Superintendencia fundamentó parte de la sanción en presunciones derivadas de la estructura del mercado del cemento y antecedentes administrativos de terceros no relacionados con ARGOS.

Estos elementos, ajenos al objeto de la investigación, fueron utilizados como base probatoria, vulnerando el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Constitución. Afirma que la inclusión de antecedentes internacionales y hechos ya juzgados administrativamente, sin relación directa con la conducta investigada ni mención en el Pliego de Cargos, evidencia una desviación de poder y una falsa motivación en las decisiones adoptadas.

Se alega por la parte actora una violación al debido proceso, porque ARGOS solicitó reiteradamente ser escuchada por el Consejo Asesor de la Competencia, con el fin de ejercer su derecho de defensa. No obstante, la Superintendencia omitió resolver dicha solicitud de manera oportuna y motivada, desconociendo lo dispuesto en los artículos 3, 42 y 80 del CPACA, que imponen a la administración el deber de resolver integralmente las peticiones formuladas dentro de una actuación administrativa.

Que la sesión del Consejo celebrada el 30 de noviembre de 2017 se llevó a cabo sin el quórum legal requerido, debido a que dos de sus cinco miembros se declararon impedidos y no fueron reemplazados. Además, que los impedimentos fueron decididos por los propios miembros del Consejo, sin competencia legal para ello, contraviniendo el 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 23 artículo 12 del CPACA, que establece que tales decisiones deben ser adoptadas por el superior jerárquico, en este caso la Ministra de Comercio, Industria y Turismo.

No se designaron miembros ad-hoc para recomponer el quórum, lo que invalida la sesión y las decisiones derivadas de ella. En el mismo sentido indica que el acta de la sesión no contiene justificación alguna sobre la recomendación de sancionar a ARGOS, ni se evidencia qué pruebas fueron consideradas, si se tuvo en cuenta la solicitud de audiencia, o los argumentos de defensa presentados por la empresa.

Esta omisión vulnera el principio de transparencia y el deber de motivación de los actos administrativos. Refiere que ARGOS aportó pruebas con su respuesta al Informe Motivado, las cuales fueron inicialmente rechazadas por la Superintendencia. Posteriormente, dichas pruebas fueron decretadas de oficio, pero ya después de la sesión del Consejo Asesor, impidiendo que este órgano tuviera acceso a elementos esenciales para emitir una recomendación debidamente fundada.

Advierte que la entidad solo se pronunció sobre la solicitud de audiencia en la Resolución Confirmatoria, calificándola como improcedente por «carente de sustento legal», sin explicar ni fundamentar jurídicamente dicha afirmación, lo que contraviene el principio de eficacia administrativa. Considera que estas actuaciones no sólo desconocen normas legales expresas, sino que comprometen la validez de las resoluciones sancionatorias emitidas, configurando causales de nulidad por violación al debido proceso, falta de competencia, ausencia de motivación y omisión en la valoración de pruebas relevantes.

Insiste en el desconocimiento del principio de legalidad y el debido proceso, al sostener una resolución sancionatoria basada en ejercicios sin valor probatorio, reconocidos como meramente ilustrativos por la propia Resolución Confirmatoria. Esta situación evidencia una falsa motivación del acto administrativo. Precisa que la SIC incurrió en contradicciones conceptuales al atribuir a ARGOS una participación «directa e indirecta» en la supuesta fijación de precios, sin aportar pruebas ni precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que demuestra una ausencia de sustento fáctico.

La autoridad también incurrió en errores sustanciales al valorar el mercado afectado, afirmando sin respaldo técnico que el acuerdo anticompetitivo impactó el 96% del mercado nacional, excluyendo injustificadamente el segmento industrial y vulnerando el principio de congruencia. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 24 La sanción impuesta carece de motivación suficiente, rigor técnico y respaldo legal.

No se acreditó el beneficio económico obtenido por ARGOS ni se justificó la imposición de la sanción máxima. Además, se calificó a la empresa como «participante activo» sin un análisis individualizado ni pruebas específicas, vulnerando la presunción de inocencia. Se consideró como agravante una supuesta obstaculización procesal no prevista en la ley y se incluyó como antecedente una sanción extranjera improcedente.

La multa fue determinada con base en criterios extralegales, como el tamaño de la empresa y sus ingresos globales, tomados de un proyecto legislativo no aprobado, y se aplicaron de forma desigual respecto a otras empresas. También se vulneró el principio de culpabilidad al no individualizar la conducta atribuida a cada agente económico, y se liquidó la multa con base en el salario mínimo vigente al momento de la sanción (2017), en lugar del aplicable al momento de la conducta (2012), contraviniendo los principios de irretroactividad, legalidad y favorabilidad.

Afirma que se evidenció una vulneración al derecho de igualdad, al imponer a ARGOS una sanción más onerosa que a Holcim, pese a que los criterios de ponderación fueron prácticamente idénticos. Esta disparidad no se basó en criterios objetivos ni jurídicamente válidos, lo que refuerza la arbitrariedad del acto administrativo. Indica que conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1340 de 2009, la facultad sancionatoria de la SIC caduca cinco años después de la última conducta infractora, y en este caso, la notificación de la sanción se realizó fuera de dicho plazo.

Adicionalmente, menciona que la entidad aplicó de manera inconsistente y contradictoria normas procesales derogadas, alternando entre el Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), e incluso el Código de Procedimiento Civil. Esta ambigüedad normativa afectó los derechos fundamentales de defensa y contradicción de ARGOS, generando un escenario de inseguridad jurídica.

Asimismo, se evidenció una falta de motivación y de sustento probatorio en la resolución sancionatoria, particularmente en lo relativo a la conexión entre los correos electrónicos analizados y la conducta atribuida como infracción. Estos vicios —caducidad, aplicación indebida del marco normativo y ausencia de motivación— comprometen la validez jurídica del procedimiento sancionador.

Refiere que la SIC redujo de forma arbitraria el término legal para interponer el recurso de reposición contra la resolución sancionatoria, otorgando un plazo de cinco días con base en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, a pesar de que el régimen aplicable era el CPACA, cuyo artículo 76 establece un término de diez días.

Esta reducción 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 25 afectó gravemente el derecho de defensa de ARGOS, especialmente considerando que la resolución recurrida superaba las 210 páginas e incluía elementos probatorios no contenidos en la resolución de apertura, frente a los cuales la empresa no tuvo oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de contradicción. • Violación al debido proceso por inobservancia del principio de confianza legitima.

Advirtió una vulneración al principio de confianza legítima, el cual constituye una garantía constitucional derivada del principio de buena fe. Este principio impide que la Administración modifique de manera abrupta e injustificada las reglas que rigen su relación con los administrados, sin otorgarles un periodo de transición razonable para adaptarse a la nueva situación jurídica.

Señala que la entidad alteró sorpresivamente el marco normativo procesal aplicable, pasando de utilizar el Código Contencioso Administrativo (CCA) —desde la apertura de la investigación hasta antes del Informe Motivado— al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) a partir de dicho informe. Esta modificación intempestiva generó una ruptura en las expectativas legítimas construidas por ARGOS respecto a las reglas de procedimiento que regirían la actuación administrativa.

La entidad, además, incurrió en una aplicación selectiva y contradictoria del marco normativo, eligiendo según su conveniencia las disposiciones procesales que resultaban más gravosas para los intereses del investigado. En este contexto, la SIC desconoció el principio de favorabilidad aplicable en materia sancionatoria administrativa, al invocar un inexistente conflicto de leyes en el tiempo para justificar la aplicación de normas menos beneficiosas para ARGOS.

Considera que estas actuaciones vulneraron el debido proceso, al generar inseguridad jurídica y afectar gravemente los derechos de defensa y contradicción del investigado, comprometiendo la validez del procedimiento sancionador. • Violación al debido proceso por indebida obtención de las pruebas. Señala la parte actora que, en el marco de una investigación administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) incurrió en serias vulneraciones a los derechos fundamentales al debido proceso y a la intimidad de los investigados, entre ellos la empresa ARGOS.

La entidad realizó visitas administrativas sin orden judicial ni delimitación clara del objeto de las diligencias, recolectando de manera indiscriminada 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 26 información sensible, incluyendo correos electrónicos, documentos internos, secretos empresariales y archivos completos de computadores de funcionarios.

La documentación obtenida incluía datos protegidos por reserva legal, como estrategias comerciales, indicadores de ventas, comunicaciones privadas y organigramas, sin verificar su pertinencia ni legalidad. Además, la SIC no dejó constancia precisa de los documentos recolectados, lo que impidió ejercer control sobre la legalidad del procedimiento probatorio.

Parte de la sanción impuesta a ARGOS y a su directivo Jorge Mario Velásquez se fundamentó en estas pruebas obtenidas de forma irregular, lo que compromete su validez jurídica. En consecuencia, al haberse vulnerado derechos constitucionales esenciales, dichas pruebas deben ser declaradas nulas de pleno derecho, afectando la legalidad del procedimiento sancionador y las decisiones adoptadas por la SIC. • Violación al principio de tipicidad.

Se argumenta que las Resoluciones No. 81391 de 2017 y No. 21357 de 2018 adolecen de graves errores técnicos, jurídicos y metodológicos que comprometen su validez, así: i) Señala que la SIC definió el mercado del Cemento Gris Portland Tipo 1 como nacional, ignorando su naturaleza regional determinada por los altos costos de transporte. Esta omisión impidió un análisis adecuado de precios y competencia, y contradice la evidencia empírica y pericial que demuestra la regionalización del mercado. ii) Indica que no se acreditó la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

Las variaciones de precios entre ARGOS, Cemex y Holcim fueron heterogéneas y coherentes con un mercado oligopólico competitivo. Estudios econométricos demostraron baja correlación entre precios y ausencia de movimientos sincrónicos. iii) Menciona que la SIC aplicó de forma incorrecta precedentes internacionales, como el caso In re Chocolate Confectionary, y utilizó marcadores económicos (Harrington y Posner) como prueba circunstancial, sin cumplir los estándares probatorios exigidos.

Se ignoró que dichos marcadores no son concluyentes y pueden reflejar comportamientos competitivos legítimos. iv) Argumenta que la jurisprudencia internacional exige pruebas adicionales para demostrar cartelización. La SIC no presentó evidencia de intercambio de información sensible ni de coordinación entre las empresas. Los hechos invocados como factores plus fueron aislados, fuera del período investigado o relacionados con productos distintos. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 27 v) Cuestiona la interpretación de correos electrónicos, análisis internos de mercado y registros migratorios.

La SIC no escuchó a los funcionarios involucrados antes de sancionar, vulnerando el debido proceso. Las comunicaciones citadas no demuestran concertación, sino competencia activa. vi) Relata que la SIC interpretó erróneamente la política de precios de ARGOS y la venta de cemento concretero a CEMEX. La comparación entre precios FOB y CIF fue metodológicamente incorrecta.

ARGOS actuó conforme a sus políticas comerciales y entregó información completa y coherente. vii) Hace referencia a que las acusaciones sobre exportaciones se basaron en una confusión entre requerimientos distintos. ARGOS explicó que sus productos exportados no se comercializan bajo la denominación técnica de Cemento Gris Portland Tipo 1, y entregó información detallada y adicional de buena fe.

Argumenta que las resoluciones sancionatorias de la SIC se basan en una definición incorrecta del mercado, ausencia de pruebas directas, interpretación errónea de la doctrina, uso indebido de marcadores económicos y valoración defectuosa de la evidencia. Que ARGOS actuó de forma transparente, colaborativa y conforme a la ley, por lo que no se configura una conducta anticompetitiva ni se justifica la sanción impuesta. • Falsa motivación. Alega que la SIC incurrió en falsa motivación consecuencial al basar sus decisiones en hechos inexistentes o mal interpretados jurídicamente.

Particularmente, se atribuyó a ARGOS la existencia del «elemento consciente» del paralelismo de precios prohibido por el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sustentándose en comunicaciones aisladas, descontextualizadas y, en algunos casos, ajenas a la empresa, al producto investigado o al período relevante. Asimismo, se utilizaron supuestos sin respaldo técnico, legal ni fáctico para justificar condiciones de colusión en el mercado del cemento.

Cuestiona también la identificación del mercado relevante y la aplicación de ejercicios estadísticos y econométricos (como los marcadores de Posner y Harrington, correlaciones de Pearson y pruebas de raíz unitaria), los cuales no fueron debidamente incorporados al expediente ni puestos a disposición de ARGOS para su contradicción, vulnerando el derecho de defensa.

La SIC posteriormente desvirtuó el carácter probatorio de dichos ejercicios, presentándolos como simples descripciones del contexto del mercado. Además, se señala que la autoridad omitió aplicar criterios de valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica, exigidas por el artículo 176 del Código General 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 28 del Proceso, adoptando decisiones basadas en la íntima convicción del funcionario, lo cual constituye una vía de hecho.

También se ignoraron las pruebas periciales presentadas por ARGOS en el recurso de reposición. En consecuencia, se solicita la nulidad de los actos administrativos por haberse adoptado con base en consideraciones no verificables ni controvertibles, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa. 4.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO presentó contestación a la demanda (folios 1698 a 1779) en la que solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Señaló que, todas sus actuaciones están orientadas a proteger el derecho colectivo a la libre competencia económica, consagrado en el artículo 333 de la Constitución Política. Menciona que este derecho no solo beneficia a los consumidores finales, sino también a los empresarios que participan en los mercados como compradores intermedios.

Enfatiza que la libre competencia es un pilar de la economía social de mercado y que su protección garantiza: • Precios más bajos. • Bienes y servicios de mejor calidad. • Mayor innovación. • Eficiencia económica. Relata que se inició una averiguación preliminar mediante resolución del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, con el objetivo de recolectar información sobre posibles prácticas anticompetitivas en el mercado colombiano del cemento gris.

Esta etapa se desarrolló bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), por lo que el procedimiento se rige por dicho régimen, a pesar de que la Resolución de Apertura de Investigación fue expedida cuando ya estaba vigente el CPACA (Ley 1437 de 2011). Que mediante Resolución No. 49141 del 21 de agosto de 2013, se ordenó la apertura formal de investigación y se formuló pliego de cargos contra varias empresas cementeras (ARGOS, CEMEX, HOLCIM, entre otras) y sus representantes legales.

Menciona que la investigación se centró en la posible existencia de un acuerdo de fijación de precios y reparto de mercados entre los principales actores del sector cementero. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 29 Indica que la entidad encontró probada la existencia de un paralelismo consciente en los precios del cemento gris Portland tipo 1 entre enero de 2010 y diciembre de 2012 y que se concluyó que la conducta fue de tracto sucesivo, lo que implica que la facultad sancionatoria solo caducaría cinco años después del último hecho constitutivo, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2017.

La Resolución Sancionatoria fue notificada antes de esa fecha, por lo que no operó la caducidad. Menciona que se acreditó que el señor Velásquez Jaramillo, en su calidad de Presidente de Cementos ARGOS, desde agosto de 2012, conoció o debió conocer la conducta anticompetitiva. Se le reprocha haber omitido adoptar medidas para evitar o cesar el comportamiento imputado a la empresa.

Destaca que el investigado había sido vinculado a actuaciones administrativas anteriores por presuntas infracciones al régimen de competencia, incluso en el mismo mercado, lo que incrementa su deber de diligencia. Señala que el precio del cemento gris Portland tipo 1 fue identificado como un factor clave en la estrategia competitiva de ARGOS y señala que el señor Velásquez Jaramillo tenía injerencia directa en la definición de precios, y que los informes de gestión y estados financieros que él suscribió reflejaban incrementos significativos en las utilidades, atribuibles a la conducta investigada.

En relación con los cargos de nulidad invocados por la parte actora, señala en primer lugar que en materia de protección al consumidor existe una norma especial relacionada con la caducidad de la facultad sancionatoria, contenida en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que establece que la competencia caduca cuando transcurran 5 años de haberse ejecutado la conducta violatoria o desde el último hecho constitutivo, en caso de que se trate de conductas de tracto sucesivo, sin que se haya notificado el acto sancionatorio.

Frente al asunto en concreto señala que se trata de una conducta continuada, que se desarrolló desde enero de 2010 hasta diciembre de 2012, por lo que la caducidad operaría el 31 de diciembre de 2017, fecha para la cual ya se encontraba notificado el acto sancionatorio. Sobre la vulneración al debido proceso, precisó que Jorge Mario Velásquez fue declarado responsable en virtud de las funciones y obligaciones que debía haber ejercido en relación con el comportamiento de precios y la dinámica de estos en el mercado, datos que reposaban en los informes de gestión y estados financieros de Argos, documentos que eran de su conocimiento y contaban con su aprobación. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 30 Precisa que los estados financieros e informes de gestión de 2012 fueron suscritos en 2013 por el señor Jorge Mario Velásquez y correspondían al periodo investigado.

Argumenta, además, que la dinámica del comportamiento de precios sí debía ser conocidos por éste, en tanto se verificó que el precio es la variable de competencia más importante en el mercado del cemento gris Portland tipo 1. Menciona que las coincidencias migratorias fueron usadas como factor plus de oportunidad de comunicación planteada por la OCDE y no como prueba autónoma.

Así mismo que, la responsabilidad no está basada únicamente en pruebas expresas, sino que su vinculación se fundamenta en las funciones que ejercía en virtud de su cargo. Hace referencia a que, si las únicas pruebas que se pueden usar son las que se mencionan en el pliego de cargos, serían inútiles o innecesarios los periodos probatorios.

Enfatiza que la Superintendencia al emitir los actos administrativos abarcó toda la evidencia recaudada durante la actuación administrativa, que hacen parte del expediente y que han estado a disposición de las partes y los apoderados. Incluso menciona que la mayoría de las pruebas provino de las partes, a excepción de la relacionada con la coincidencia migratoria, esta última que fue incorporada al expediente antes del informe motivado.

Argumenta que en la Resolución de apertura con pliego de cargos se expusieron de manera clara, concisa y suficiente los hechos en los que se fundó la decisión de iniciar la investigación, tanto frente a las personas naturales como jurídicas. Se señaló de manera directa la conducta por la que se investigaba, indicando que varias de las personas naturales infringieron más de un verbo rector, lo que no resulta excluyente entre sí. Adicionalmente, señala que el informe motivado constituye una recomendación no vinculante, por tanto, sus diferencias con la decisión sancionatoria no comprometen el principio de congruencia. Considera que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, como Presidente y Representante Legal de Argos desde agosto de 2012, tenía responsabilidad directa sobre la estrategia empresarial, incluyendo la fijación de precios del cemento.

Bajo su gestión, se registraron aumentos significativos en las utilidades, lo que debió alertar sobre posibles prácticas anticompetitivas. Señala que, por su cargo, conocía o debía conocer dichas irregularidades, siendo responsable por acción u omisión frente a conductas contrarias a la libre competencia, por ser un factor de gran importancia para la estrategia competitiva. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 31 Se hizo referencia a que, en el marco de una actuación administrativa se analizó la conducta omisiva atribuida a Jorge Mario Velásquez Jaramillo, consistente en tolerar prácticas restrictivas de la competencia. Para ello, se consideró relevante que en 1997 la SIC inició una investigación con pliego de cargos contra el Instituto Colombiano de Productores de Cemento (ICPC) y varios grupos empresariales del sector cementero entre ellos Argos, por presuntas infracciones al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y al numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La investigación fue concluida sin sanción administrativa mediante la aceptación de garantías, formalizada en la Resolución No. 17464 del 30 de agosto de 1999. Entre los compromisos adquiridos por los investigados se encontraba la abstención de remitir determinada información, obligación que también recaía sobre sus representantes legales, incluyendo a Jorge Mario Velásquez Jaramillo.

Así mismo que en el año 2005 el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo fue nuevamente vinculado como investigado en una actuación sancionatoria iniciada por la Superintendencia mediante la Resolución No. 358 del 19 de enero de 2005, la cual fue concluida mediante la aceptación de garantías en la Resolución No. 34804 del 29 de diciembre de 2005.

En esta ocasión, las empresas CEMEX, HOLCIM, Cementos Paz del Río S.A. (actualmente ARGOS) y ARGOS se comprometieron, entre otras cosas, a abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios y mantener paralelamente la independencia en la toma de decisiones comerciales. Consideró que al no haberse demostrado que el sancionado se interpusiera frente a las prácticas anticompetitivas, sino que las toleró, era procedente la sanción. Además, porque por la naturaleza de la compañía no era posible excusarse en que no podía interferir en la definición de las políticas de precios o que no conocía las mismas, en tanto eran prácticas que no resultaban novedosas.

Indicó que no se logró determinar que el aumento del precio del cemento se debiera únicamente al incremento de los costos y para explicarlo hace referencia a la ecuación de la recta, en tanto este y el aumento de la demanda son factores que no influyeron en la totalidad de los periodos investigados. Señaló que el acto administrativo sancionatorio utilizó las 17 evidencias económicas propuestas por Richard Posner en su libro Antitrust Law para evaluar la probabilidad de existencia de un cartel en el mercado analizado.

Menciona que Posner plantea que, además de la evidencia directa, un enfoque económico permite identificar conductas 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 32 anticompetitivas mediante factores o marcadores que indican condiciones favorables a la colusión. Argumentó que en el caso del mercado del cemento gris Pórtland tipo 1, se concluyó que los factores identificados por Posner están presentes, no como prueba directa del cartel, sino porque brindan información relevante para evaluar si el entorno económico favorece prácticas restrictivas de la competencia. Así mismo, que la presencia de estas condiciones sirve como un elemento adicional para valorar las pruebas y determinar la existencia del elemento consciente necesario para configurar la práctica anticompetitiva investigada.

Concluyó que resultaron aplicables 12 de los 16 marcadores de Posner, lo que representa casi el 75%, lo que se considera como unas características de mercado altamente expuestas a colusión o cartelización. Frente los marcadores de precios de Harrington, explicó la SIC que, las conductas de las empresas ARGOS, CEMEX y HOLCIM se explican más plausiblemente en un contexto de cartelización que en uno de competencia. Esta conclusión se fundamenta en evidencia económica circunstancial relevante para la investigación que dio lugar a la resolución en cuestión. Señala que, aunque dicha evidencia incrementa la probabilidad de colusión empresarial, no constituye prueba irrefutable de la existencia de un cartel, sino un indicio adicional del elemento consciente en el paralelismo de precios ya demostrado.

Asimismo, indica que se desestima el argumento de la parte demandante según el cual la Superintendencia habría basado su conclusión en sanciones previas impuestas en otras jurisdicciones o en Colombia. Desde 1997, la SIC ha adelantado cinco investigaciones por cartelización en el sector cementero colombiano, tres de las cuales concluyeron con compromisos aceptados por las empresas, y dos con sanciones impuestas a ARGOS, CEMEX y HOLCIM, sin que hayan sido anuladas por la jurisdicción contencioso administrativa.

El acto administrativo enjuiciado presenta, por tanto, un contexto histórico nacional e internacional de prácticas recurrentes en el sector, sin que ello implique una vulneración al non bis in ídem, ni el principio de presunción de inocencia. Sostuvo que las infracciones a la libre competencia en el mercado del cemento reflejan una realidad histórica nacional e internacional y que la aceptación de garantías por parte de las empresas no implica exoneración de cargos, sino que corresponde a una figura legal para archivar investigaciones anticipadamente.

Indicó además que las decisiones de la Superintendencia mantienen su validez legal y no han sido anuladas; por el contrario, el Consejo de Estado ha mantenido las sanciones, incluyendo la impuesta a CEMEX. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 33 En relación con el argumento indicado por la parte actora, a través del que indica que la existencia del paralelismo por sí solo no constituye una conducta anticompetitiva y que no se probó por la SIC el elemento consciente, señaló que en los casos de cartelización empresarial no es necesario definir el «mercado relevante», en tanto cuando se trata de carteles empresariales la SIC se ha referido no al mercado relevante, sino al mercado afectado.

Explicó las condiciones de mercado relevante analizadas en el acto administrativo, para señalar que hay paralelismo cuando la conducta de los agentes muestra un patrón armónico de comportamiento en relación con las variables de competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio utilizó precios ex fábrica promedio mensuales ponderados por volumen de venta para analizar el comportamiento de precios entre las empresas sancionadas, ya que estos excluyen factores externos como fletes e IVA, reflejan el poder de negociación de los clientes y tienen alcance nacional.

Esta metodología fue respaldada por las propias empresas investigadas, como ARGOS y CEMEX, quienes coincidieron en que dicho enfoque era el adecuado para evaluar el mercado del cemento gris Portland tipo 1 en Colombia. La SIC tras aplicar metodologías cualitativas y cuantitativas al análisis de precios, concluyó que existe evidencia suficiente de paralelismo en los precios ex fábrica promedio ponderados mensuales del cemento gris Pórtland tipo 1 a nivel nacional, correspondiente al periodo enero de 2010 a diciembre de 2012.

Esta evidencia se mantiene firme incluso en sede judicial, sin haber sido desvirtuada por la parte demandante. Ello en razón que la existencia de paralelismo se fundamentó en el comportamiento armónico entre las series de precios de ARGOS, CEMEX y HOLCIM, las altas correlaciones de Pearson entre los precios de las tres empresas, cercanas a 1, lo que indica una asociación directa casi perfecta; el componente cíclico de las series refleja decisiones de corto plazo con comportamiento sincrónico entre las empresas sancionadas y las correlaciones de Pearson entre los componentes cíclicos de los precios ex fábrica promedio ponderados mensuales de ARGOS, CEMEX y HOLCIM que son cercanas a 1, lo que refleja una asociación directa y casi perfecta entre las empresas.

En relación con el elemento consciente, indicó que, aunque no implique un acuerdo expreso, puede evidenciarse mediante comportamientos coordinados entre empresas que reflejan un entorno colaborativo y ausencia de competencia efectiva. La existencia de «factores plus», como estructuras de mercado propicias o antecedentes sancionatorios, refuerza esta conclusión. A diferencia de los carteles con prueba directa, el paralelismo consciente se acredita mediante evidencia circunstancial, cuya valoración 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 34 debe hacerse de forma integral y bajo criterios de sana crítica.

La OCDE respalda este enfoque, destacando que dicha evidencia puede incluir elementos estructurales del mercado, prácticas facilitadoras y patrones de comportamiento. La Superintendencia de Industria y Comercio, siguiendo criterios reconocidos por expertos como William Kovacic, considera que la evidencia circunstancial puede constituir prueba indirecta de cartelización. Señalo que esta evidencia, al reflejar unidad de propósito y diseño común entre empresas, es clave para acreditar el elemento consciente en conductas paralelas.

Para su valoración, se propone un análisis en dos etapas: (i) caracterización de la estructura del mercado y comportamiento empresarial, y (ii) evaluación integral y holística de la evidencia circunstancial. Además, reconoció que la existencia de oligopolios dinámicos y la interacción repetida entre agentes pueden configurar escenarios de colusión tácita, relevantes para el análisis de libre competencia. Sobre la acreditación el elemento consciente la SIC hizo referencia a las siguientes conductas: • Principio de no meterse en obras comenzadas, para explicar el mismo mencionó una cadena de correos electrónicos de los que se advirtió que existe un acuerdo entre las empresas en relación con los clientes u obras que se disputan, así como en relación con los precios.

Aclaró la SIC que, si bien el mismo no se refiere cemento gris Portland tipo 1, deja ver el relacionamiento cercano y comunicación sobre el incremento de los precios del producto que se comercializa. Además que, si bien eran correos de 2013, se refería hechos pasados que se circunscriben con el periodo investigado. • Incumplimiento en subir el precio concreto.

Frente a este menciona que en el expediente consta una serie de comunicaciones de distribuidores de HOLCIM que expresan preocupaciones sobre las condiciones del mercado. Destaca una carta del 28 de enero de 2013, enviada por VALTA S.A.S. a HOLCIM, en la que se señala inquietud por un presunto incremento de precios propuesto por HOLCIM, que habría sido incumplido por CEMEX y ARGOS.

La SIC concluyó en relación con esas comunicaciones, que la respuesta de HOLCIM a la carta del distribuidor no abordó las inquietudes planteadas, sino que buscó aparentar cumplimiento de la política de libre competencia. Este patrón se repite en otras comunicaciones similares. No se evidencian investigaciones internas sobre el precio sugerido mencionado por el distribuidor, lo que cuestiona la efectividad de la política de cumplimiento de HOLCIM. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 35 Además, considera que el reclamo del distribuidor sobre el incumplimiento de un aumento de precios por parte de CEMEX y ARGOS sugiere la existencia de una expectativa de coordinación previa entre las empresas, lo cual contradice la independencia en la fijación de precios, por lo que considera que esta evidencia respalda la existencia de una conducta colaborativa o de abstención de competencia entre los agentes sancionados.

De otro lado, la entidad hizo referencia a que no se vulneró el principio de proporcionalidad, bajo el argumento que la SIC, al imponer sanciones pecuniarias por violaciones al régimen de libre competencia económica, debe considerar criterios como la gravedad de la infracción, sus efectos en el mercado, las circunstancias concurrentes y la conducta del infractor durante el proceso administrativo.

Asimismo, se evalúa el impacto económico y social de las conductas sancionadas. Las multas pueden alcanzar hasta cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMLMV). Sobre la forma de establecer el monto de la multa, se señaló que establecieron diferentes criterios, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la persona sancionada.

Mencionó además que la discrecionalidad de la entidad se encuentra limitada por el monto máximo y los criterios legales, pero que en el acto administrativo no se requiere de un razonamiento expreso y especial sobre la metodología que se aplica para la estimación del quantum de la sanción. Finalmente, señaló la SIC que se acreditó que el mercado del cemento en Colombia presenta condiciones estructurales que lo hacen altamente susceptible a la cartelización, conforme a los criterios doctrinarios más reconocidos por autoridades de competencia a nivel mundial.

Conclusión que fundamenta en el análisis del mercado afectado por el cartel de precios entre ARGOS, CEMEX y HOLCIM, utilizando como referencia las 17 evidencias económicas propuestas por Richard Posner en su obra Antitrust Law. Indicó que se presentó además un contexto histórico nacional e internacional que evidencia la recurrencia de prácticas anticompetitivas en la industria del cemento.

Entre 1983 y 2017 se identificaron al menos 30 casos de cartelización empresarial en distintos países, muchos de ellos involucrando a las mismas empresas investigadas o sus filiales. HOLCIM ha sido sancionada en al menos 13 jurisdicciones, CEMEX en 4 y ARGOS en 1, además de las sanciones impuestas en Colombia. Que las evidencias que sirvieron para fundamentar el elemento consciente fueron: 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 36 • Principio de no meterse en obras comenzadas. • Incumplimiento en subir el precio del concreto. • Escenario de competencia en Argos y el Book1 de Cemex • Venta de cemento concreto con «precio especial» • Préstamos a título gratuito del ladrillo refractario. • Registro de viajes. • Durante la investigación administrativa, ARGOS obstaculizó el proceso al negarse reiteradamente a entregar información solicitada por la Superintendencia de Industria y Comercio, incluyendo datos relevantes como precios ex fábrica y capacidad productiva en el periodo investigado. 6.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante dentro de la diligencia llevada a cabo el 28 de marzo de 2022, expuso sus alegaciones conclusivas, las que separó en cinco puntos, a saber: • La determinación del fundamento del acto demandado.

En relación con este punto hizo referencia a la conducta por la que fue sancionado el demandante y las razones indicadas por la Superintendencia para fundamentarla. • Anotaciones preliminares generales sobre el proceso. Para explicar este punto, reiteró que las causales de nulidad invocadas se dividían dos grupos. Uno relacionado con las causales de nulidad de la sanción impuesta al demandante, y el otro, con las causales de nulidad de la sanción en contra de Argos.

Reiteró que al imponer la sanción al señor Jorge Mario Velásquez se violó el derecho al debido proceso al no señalarle en el pliego de cargos los hechos que permitían imputarle responsabilidad y al hacerle las verdaderas imputaciones en el informe motivado, lo que señala le imposibilitó el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Además que la sanción se impuso cuando ya había caducado la potestad sancionatoria.

Añadió, que se desconoció la presunción de inocencia, al presumir que en virtud de sus funciones debía conocer el supuesto acuerdo anticompetitivo, vulnerando el principio de culpabilidad y aplicando una responsabilidad objetiva, y finalmente, que se transgredió el principio de legalidad, el derecho a la igualdad y se incurrió en falsa motivación con la imposición de la multa.

Hizo referencia a que, frente a la sanción impuesta a Argos, también se vulneró el debido proceso, precisó que dentro del proceso administrativo se demostró que no existió el 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 37 acuerdo de precios y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la Superintendencia no acreditan el elemento consciente. • La Superintendencia no demostró la culpabilidad del demandante y la sanción impuesta fue falsamente motivada.

Indicó como argumentos que en materia administrativa sancionatoria la superintendencia debe demostrar la culpabilidad del investigado y si ello no se logra más allá de toda duda, debe dar aplicación al principio in dubio pro investigado. Considera que la entidad debe demostrar el despliegue efectivo de una acción frente a la práctica restrictiva de la competencia, demostrar que la persona haya tenido la intención de colaborar, facilitar, ejecutar o tolerar la conducta que atenta contra la libre competencia, para que la conducta sea sancionable debe ser dolosa o culposa, el comportamiento pasivo de tolerar debe ser con dolo o con culpa y para que proceda la sanción, por tolerar se requiere de un conocimiento consciente para la la conducta sea jurídicamente reprochable.

Advierte que no se puede sancionar a una persona por el solo hecho de haber sido representante legal de una sociedad que cometiera una práctica restrictiva de la competencia, además que la declaración no puede tomarse como prueba, si en la misma no se confiesa la tolerancia de la conducta. Además, mencionó el apoderado otros procesos adelantados por la Superintendencia en los que considera que si se llevó a cabo una adecuada valoración y que presentaban similitud con el caso objeto de estudio.

Reiteró además que no existen pruebas que soporten la responsabilidad del demandante en tolerar la práctica anticompetitiva y la sanción fue basada en una responsabilidad objetiva. Precisando que el ejercicio de las funciones del cargo del demandante no implicaba tener conocimiento de los pormenores del precio de una de las 600 referencias de cemento, para ello explicó sobre la estructura organizacional de la empresa.

Reprochó que únicamente se sancionara al representante legal de Argos, pero que no ocurriera los mismo respecto de los representantes de las otras dos sociedades sancionadas. Hizo referencia a la prueba testimonial, para argumentar que existe en Argos un Comité de precios del que no participó el demandante y puntualizó que el demandante únicamente ostentó el cargo como consecuencia del cual se le sancionó por un poco más de cuatro meses de lo más de 36 meses investigados.

Señaló que el argumento relacionado con el tiempo de participación fue usado por la Superintendencia para absolver de responsabilidad a la sociedad San Marcos. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 38 Mencionó que la imposición de la sanción se fundamentó además en la firma de unos estados financieros correspondientes al año 2012, los que fueron suscritos en febrero de 2013, por lo que considera que dichos estados financieros fueron elaborados cuando ya había transcurrido el periodo investigado, y por ello no puede predicarse una tolerancia de la conducta.

Además, alegó que la entidad pretendió imponer la carga de la prueba al demandante, al señalar que no demostró haberse opuesto a las prácticas anticompetitivas. • Caducidad de la facultad sancionadora. Consideró que la última prueba que presuntamente dio cuenta del elemento consciente de la conducta sancionada en el periodo investigado un correo del 21 de noviembre del 2012 y que dado que este es un último hecho constitutivo de la conducta, también sería el último hecho de Jorge Mario Velázquez en el que pudo haber conocido o tolerado la conducta, por lo que la caducidad debía contarse desde esa fecha y al haberse notificado el acto sancionatorio el 12 de diciembre de 2017, operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

Expuso sobre otra fecha desde la que se pudo contar la caducidad, que fue el 29 de julio de 2012, teniendo en cuenta la referida coincidencia migratoria. Advirtió que la caducidad debe contarse desde la fecha de la última prueba que dé cuenta de la comisión de la conducta por la que se le sancionó a esa persona natural. La parte demandada presentó en la diligencia los alegatos de conclusión, en los que reiteró que la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Hizo un recuento sobre el procedimiento administrativo y precisó que el objeto del litigio se circunscribe únicamente a la sanción impuesta por la Superintendencia al señor Jorge Mario Velásquez, por lo que considera que no son pertinentes ni atinados los argumentos y pruebas relacionados con la imposición de la sanción a Argos, porque esa situación es objeto de otro proceso.

Señaló que el objeto de los dictámenes periciales no tiene relación con el objeto de este litigio, porque no están encaminados a determinar la responsabilidad del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo. Hizo referencia a unos pronunciamientos del Consejo de Estado en relación un acuerdo de precios en la modalidad de paralelismo consciente entre Argos, Holcim y Cemex.

Hizo referencia a que el demandante alegó que no le asiste responsabilidad porque no era el encargado de fijar los precios, sin embargo, señala la entidad que el señor Jorge Mario Velásquez conoció, o al menos debió conocer el paralelismo de precios durante el periodo investigado en el que ejerció como representante legal, que señala no fue desde 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 39 agosto de 2012, sino desde el 2 de mayo de 2012, según lo indicó el mencionado señor en declaración rendida ante la SIC.

Indicó además que, para el 31 de diciembre de 2012 el señor Jorge Mario llevaba 29 años en Argos y que además ya había estado vinculado en otros procesos ante la SIC relacionados con el precio del cemento y en especial del cemento gris Portland tipo 1. Precisó que el señor Jorge Mario Velásquez ya había sido representante legal de Argos y estuvo vinculado en otros procesos por investigaciones de la SIC.

Además, puntualizó que el señor Jorge Mario tenía conocimiento que el Comité de precios se había creado precisamente como un compromiso de Argos como consecuencia de investigaciones pasadas por cartelización, por lo que consideró la entidad que el señor Velásquez Jaramillo al tener conocimiento sobre los antecedentes de la sociedad en relación con las prácticas anticompetitivas, debía cerciorarse que al asumir la representación legal, la sociedad no estuviera incurriendo en este tipo de conductas o prácticas.

Consideró la entidad que, si Jorge Mario Velásquez Jaramillo no conocía el precio del cemento gris Portland tipo 1, fue porque no lo quiso saber y pero que si debía saber. Mencionó que podía solicitar informes, actas de comité de precios, entre otras acciones que le permitían saber lo que estaba ocurriendo. Indicó que de acuerdo con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1990, sin contar con prueba directa acredite que conocía la conducta anticompetitiva sanciona por razón de las funciones que desempeña en la organización, su posición en la misma y sus responsabilidades que por lo menos debió haber conocido la existencia de la práctica, por lo que si bien señaló que la entidad no tiene la prueba directa por ser una conducta pasiva, del contexto se puede inferir que el señor Jorge Mario si tenía que haber conocido de la conducta.

Mencionó que, contrario a lo señalado por la parte demandante, el sistema de responsabilidad objetiva no se encuentra proscrito y cuando se trata de prácticas restrictivas de la competencia el Consejo de Estado ha señalado que no importa la intención, sino que se pruebe que existió la conducta anticompetitiva y que tuvo como efecto limitar la libre competencia. Hizo referencia a una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que fue citado por la parte actora, frente a la que señala que no corresponde a hechos similares, porque en ese momento se declaró la nulidad del acto administrativo se dio por otras razones. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 40 Frente a la caducidad señaló que no operó dicho fenómeno, porque los 5 años vencían el 31 de diciembre de 2017.

Precisó que en los actos administrativos se explicó con claridad por qué la caducidad no puede contarse desde los elementos separados de paralelismo y elemento consciente. Respecto a la alegada vulneración al debido proceso por la inclusión de pruebas de periodos que estaban por fuera de la investigación, hizo referencia a que el Consejo de Estado determinó que se pueden tener en cuenta esas pruebas, porque pueden permitir acreditar la conducta investigada.

Sobre quantum de la sanción señaló que no se supera el monto máximo y que el monto de esta no depende de la argumentación que señale la Superintendencia frente a la misma, sino en consideración a la gravedad de la conducta. Mencionó que el representante legal de CEMEX si fue vinculado al proceso y sancionado y que el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se está tramitando ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Frente a los demás representantes legales señaló que, si bien fueron vinculados al proceso, la Superintendencia argumentó las razones por las que no resultaba procedente sancionarlos porque en contra de ellos ya había operado la caducidad. El Ministerio Público en la diligencia de alegaciones, presentó concepto, el que estructuró en tres ejes principales: • Debido proceso en la actuación administrativa sancionatoria: Cuestionó la validez del pliego de cargos formulado por la Superintendencia de Industria y Comercio, por cuanto adoleció de falta de precisión, claridad y concreción. La imputación resultó genérica y anfibológica, lo cual limitó el ejercicio efectivo del derecho de defensa y contradicción. La entidad solo concretó la conducta atribuida (tolerancia de prácticas anticompetitivas) en etapas posteriores del proceso, cuando ya no era posible solicitar ni aportar pruebas.

Ello constituye, en concepto del Ministerio Público, una vulneración directa al núcleo esencial del debido proceso. • Presunción de inocencia e inversión de la carga probatoria: Hizo referencia a que la SIC trasladó implícitamente la carga de la prueba al investigado, al exigirle demostrar que adoptó acciones tendientes a prevenir o detener las supuestas conductas anticompetitivas.

Destacó que, dadas la magnitud y complejidad de la organización, la 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 41 fijación de precios recaía en un comité especializado, distinto y jerárquicamente separado de la presidencia, y que el investigado solo ejerció el cargo durante cuatro meses dentro de un periodo de tres años analizado.

Tales circunstancias hacen contradictoria la imputación de responsabilidad y refuerzan la vulneración de la presunción de inocencia. • Aspectos de fondo sobre la conducta anticompetitiva: Hizo referencia a que la metodología utilizada por la Superintendencia (precio “ex fábrica”) carecía de elementos esenciales de la cadena de distribución, lo que pudo generar distorsiones en la determinación de la supuesta colusión. Además, la prueba indiciaria recaudada no cumplió con los estándares jurisprudenciales de ser convergente y unívoca para acreditar acuerdos colusorios.

En conclusión, el Ministerio Público consideró que se configuraron violaciones al debido proceso, a la presunción de inocencia y a la carga de la prueba, por lo que solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y disponer la reparación de los derechos afectados. II CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones No. 81391 del 11 de diciembre de 2017 y No. 23157 del 6 de abril de 2018, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales se declaró que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo incurrió en una conducta contraria al régimen de libre competencia y se le impuso una sanción pecuniaria, se ajustan a derecho, o si por el contrario, deben ser anuladas parcialmente por vulnerar garantías fundamentales y principios rectores del procedimiento administrativo sancionatorio.

En particular, la Sala deberá establecer si en el trámite administrativo se incurrió en irregularidades que configuren la violación al debido proceso, la caducidad de la facultad sancionatoria, la falsa motivación de los actos administrativos, la transgresión de los principios de legalidad e igualdad, así como la nulidad de las pruebas obtenidas.

Adicionalmente, se analizará si procede declarar la nulidad parcial de las resoluciones citadas en lo que respecta a: (i) la orden de publicación de la sanción impuesta, (ii) el término concedido para la interposición de recursos, y (iii) el rechazo de la solicitud de nulidad procesal. Finalmente, se estudiará si es procedente acceder a las pretensiones consecuenciales formuladas por el demandante, consistentes en: (i) la condena a la Superintendencia de 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 42 Industria y Comercio al pago de una indemnización por daño emergente, daño moral y daño a intereses constitucionalmente protegidos, (ii) la rectificación pública de la información divulgada en medios de comunicación, y (iii) la supresión de las anotaciones relacionadas con la sanción impuesta en los archivos de la entidad. 2.

MARCO JURÍDICO.

2.1. DE LA FACULTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA INDUSTRIA Y COMERCIO. El marco normativo colombiano que regula la promoción de la competencia y las prácticas comerciales restrictivas se encuentra principalmente en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Estas disposiciones legales prohíben cualquier comportamiento que limite o restrinja el derecho constitucional a la libre competencia por parte de los actores del mercado.

Además, establecen los procedimientos para identificar la comisión de infracciones y aplicar las sanciones correspondientes. La Ley 1340 de 2009 confirió a la Superintendencia de Industria y Comercio el rol de autoridad nacional en materia de competencia, otorgándole competencia exclusiva para adelantar investigaciones administrativas, imponer sanciones económicas y tomar decisiones administrativas relacionadas con infracciones a las normas de protección de la competencia. Asimismo, esta ley le asignó la responsabilidad de supervisar el cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

En su calidad de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, la Superintendencia tiene como misión garantizar el cumplimiento de las normas en esta materia dentro de los mercados nacionales. También está facultada para atender quejas o denuncias sobre hechos que puedan afectar la competencia, y tramitar aquellas que, por su relevancia, contribuyan a promover la libre participación empresarial, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica

2.2. DE LA LIBRE COMPETENCIA Y SUS VIOLACIONES. La libre competencia se encuentra consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política, como un derecho bajo la regulación del Estado, así:

ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 43 La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. La Corte Constitucional mediante la sentencia C-535 de 1997, se refirió al alcance de la libre competencia, así: […] La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones.

En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres.

La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados […]1 Por su parte la Ley 155 de 1959, a través de la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en su artículo 1, modificado por el Decreto 3307 de 1963, establece: Artículo 1.

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tenga por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general Por su parte los artículos 46 a 48 del Decreto 2153 de 1992, por medio del cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio”, en relación con los acuerdos contrarios a la libre competencia, establece:

ARTÍCULO 46. PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Adicionado por el art. 2, Ley 1340 de 2009, con el siguiente texto: Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales.

Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad 1 Corte Constitucional. Sentencia C-535 del 23 de octubre de 1997. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 44 económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.

ARTÍCULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores. 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar su niveles de producción. 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10.

Adicionado por el art. 16, Ley 590 de 2000, con el siguiente texto: Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

ARTÍCULO

48. ACTOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: 1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor. 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para desista de su intención de rebajar los precios. 3.

Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar en contra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a su política de precios. Respecto a los acuerdos que vulneran la libre competencia, el Consejo de Estado2 ha señalado que estos pueden evidenciarse a través de coincidencias en comportamientos empresariales, como la fijación indirecta de precios, que no pueden explicarse por factores económicos independientes, sino que revelan una coordinación entre competidores.

Además, ha establecido que existen diversas formas de acuerdo, 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00678-03. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 45 incluyendo contratos, convenios, concertaciones, prácticas concertadas y paralelismo consciente, todas susceptibles de sanción si afectan la libre competencia. Frente a las prácticas relacionadas con paralelismo consciente, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: Dentro de los acuerdos tácitos, se encuentran las “prácticas concertadas” y las “conscientemente paralelas” (…) Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia. Esta metodología dio origen a la doctrina de las “prácticas conscientemente paralelas”, que tiene dos elementos fundamentales: (i) La ocurrencia de una conducta paralela; y (ii) la demostración del elemento consciente.

En principio, se entiende que la práctica conscientemente paralela se configura cuando varias empresas presentan comportamientos económicos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, es preciso anotar que la mera ocurrencia de una conducta paralela no es entendida por la doctrina internacional sobre derecho de la competencia ni por la misma SIC, como una conducta violatoria del régimen de Libre Competencia. De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores.

En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo, factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc.3

2.3. DE LAS SANCIONES POR LAS VIOLACIONES A LA LIBRE COMPETENCIA. En lo atinente a las sanciones la Ley 1340 de 2009, por medio de la cual se dictan normas 3 Se alude de manera específica a las decisiones que se citan a continuación: Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23-24- 000-2010-00305-02.

En los siguientes términos: Artículo 25. Monto de las Multas a Personas Jurídicas. El numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación ya cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150 % de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

Para efectos de graduar la multa, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; 2. la dimensión del mercado afectado; 3. El beneficio obtenido por el infractor con la conducta; 4. El grado de participación del implicado; 5. La conducta procesal de los investigados; 6. La cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción. 7.

El Patrimonio del infractor. Parágrafo. Serán circunstancias de agravación para efectos de la graduación de la sanción: La persistencia en la conducta infractora; la existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de protección de la competencia o con incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes de las autoridades de competencia; el haber actuado como líder, instigador o en cualquier forma promotor de la conducta.

La colaboración con las autoridades en el conocimiento o en la investigación de la conducta será circunstancia de atenuación de la sanción. Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. El numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 quedará así: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1. La persistencia en la conducta infractora; 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado; 3. La reiteración de la conducta prohibida; 4. La conducta procesal del investigada; y, 5. El grado de participación de la persona implicada.

Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este articulo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de ésta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 47 Así las cosas, se tiene que el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, previó que el Superintendente de Industria y Comercio puede imponer sanciones pecuniarias hasta por la suma de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas y en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la misma ley, se estableció la facultad del mismo Superintendente para imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. En consecuencia, fue el Congreso quien determinó los límites para establecer las sanciones, conforme a lo dispuesto en las normas previamente citadas.

Estos límites deben ser respetados por la autoridad competente al momento de fijar el valor de las sanciones correspondientes.

3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: - Antecedentes administrativos (folios 326 a 1299 – Archivo digital carpeta «información disco duro»). - Recibo de caja de pago de sanción por parte de Jorge Mario Velásquez Jaramillo (fls. 1300 a 1301). - Certificado de notificación de actos administrativos (fl. 1304). - Extracto y certificación de publicación en periódico realizado por las personas sancionadas (fls. 1305 a 1307). - Derechos de petición elevados por Argos y dirigidos a la Superintendencia de Idustria y Comercio (fls. 1309 a 1329). - Estudio sobre capacidad de compra y acceso a la vivienda formal, realizado por CAMACOL (fls. 1331 a 1340). - Extracto de prensa de rueda de prensa de la Corte Constitucional del 10 de abril de 2019 (cd fl. 2240).

En audiencia de pruebas celebrada el 1 de febrero de 2022 se escucharon los testimonios de Tomás Restrepo Pérez, Ingrid Restrepo Libreros, Adriana Rodríguez Uribe y Camilo José Abello (archivos digitales 030 a 033). 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 48 4.- DEL CASO CONCRETO. De acuerdo con el problema jurídico planteado, procederá la Sala a determinar si hay lugar a declarar la nulidad de la sanción pecuniaria impuesta al señor JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO por presuntamente tolerar conductas anticompetitivas de Cementos Argos, cuando fungió como presidente.

Para resolver el problema jurídico expuesto, esta Sala se pronunciará sobre los cargos indicados en el recurso de apelación. 4.1. Caducidad de la Facultad sancionatoria La caducidad de la acción sancionatoria administrativa tratándose de procedimientos sancionatorios adelantados por la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra regulada en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que establece: Artículo 27.

Caducidad de la Facultad Sancionatoria.- La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.

De acuerdo con lo anterior, y frente a conductas contrarias al régimen de protección de la competencia, la facultad sancionatoria caduca transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma, en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo haya sido notificado.

Respecto al momento inicial desde el cual debe computarse el plazo para ejercer de manera oportuna la facultad sancionatoria en casos de infracciones consideradas como prácticas comerciales que restringen la libre competencia, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha establecido que dicho término debe iniciarse a partir de la realización del último acto que materializa la conducta, cuando se trata de comportamientos continuados.

En este contexto, la alta Corporación, mediante sentencia del 13 de noviembre de 20144, precisó lo siguiente: […] Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como “Instantánea”, es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter “Continuado o Permanente”, lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, MP: María Elizabeth García González, sentencia de 13 de noviembre de 2014, radicado: 15001-23-33-000-2013-00254- 01. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 49 De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.

Ahora bien, siendo la conducta continuada por parte de los demandantes (aspecto este que se analizará más ampliamente en el último punto), para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empieza a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico.

Se observa que para el momento en que se inició la investigación, esto es, el año 2007, se encontraba en vigencia el otrora Decreto 2153 de 1992, que en su artículo 52 establecía el procedimiento para determinar si existía una infracción a las normas de promoción de competencia y prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia reglando en su último inciso que “en lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo”, lo que significaba, por antonomasia, que la facultad sancionatoria del Estado en esta materia caduca en el término de tres (3) años previsto en el artículo 38 de dicha Codificación. Se advierte, en conclusión, que desde la última fecha de ejecución de la conducta contraria a las normas de promoción de la competencia, esto es, diciembre de 2009, hasta la fecha de notificación de las Resoluciones núms. 71794 del 12 de diciembre de 2011 y 11651 de 29 de febrero de 2012, es decir, los días 16 de diciembre de 201128 y 13 de marzo de 201229, respectivamente, no había transcurrido el término de cinco (5) años, a que se refiere el artículo 27 antes citado a efectos de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado. […] (Negrilla fuera de texto original) Para determinar el momento desde el cual se cuenta la caducidad de la facultad sancionatoria, en el caso en particular resulta necesario precisar que no es objeto de discusión que la conducta por la que se sancionó al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo es de carácter continuado.

En desarrollo de lo anterior, es relevante señalar que, según lo establecido por la SIC en las resoluciones demandadas, las actuaciones objeto de investigación tienen el carácter de continuado por el hecho de que se derivan de una serie de comportamientos con una unidad de propósito o intención. En efecto, la SIC encontró que, desde enero de 2010 hasta diciembre de 2012 existió presuntamente una conducta anticompetitiva por parte de Argos, que se indica, fueron tolerados por el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo.

La parte actora señala que el último acto que presuntamente daría cuenta del elemento consciente de la conducta investigada y que obra en el expediente, es un correo del 21 de noviembre de 2012 en el que se discuten cantidades vendidas de cemento a Cemex y por tanto considera que es ese el último hecho constitutivo de la conducta anticompetitiva que presuntamente fue tolerado Jorge Mario Velásquez Jaramillo. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 50 Por su parte, la Superintendencia señala que la conducta de paralelismo consciente en los precios del cemento Portland tipo 1 tuvo lugar entre enero de 2010 y diciembre de 2012, por lo que considera que no se configuró la caducidad en tanto la sanción fue notificada antes del 31 de diciembre de 2017.

La Sala encuentra que de acuerdo con la Resolución Nro. 4914 del 21 de agosto de 2013, por medio de la cual se abrió la investigación y se formuló el pliego de cargos, la investigación se centró en determinar la existencia de un presunto paralelismo en los precios promedio ex fabrica del cemento gris Portland durante el periodo comprendido entre enero de 2010 y diciembre de 2012.

Tanto en el mencionado acto de pliego de cargos, como en la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, por medio de la cual se impusieron las sanciones por infracción del régimen de protección de la competencia, para delimitar la investigación se hizo referencia de diferentes gráficas, dentro de las que se analizó el comportamiento del precio de cemento gris Portland tipo I entre enero de 2010 y diciembre de 2012.

A efectos de ilustrativos, en la Resolución 81391 del 11 de diciembre de 2017 se utilizó la siguiente gráfica sobre el componente cíclico de los precios ex fabrica promedio ponderados mensuales en segmentos representativos a nivel nacional del cemento gris Portland tipo I entre los periodos investigados: 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 51 Además, en el acto sancionatorio se concluyó por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, que existió un comportamiento armónico entre las series de precios ex fabrica promedio ponderados mensuales a nivel nacional de Argos, Cemex y Holcim para el periodo comprendido entre enero de 2010 y diciembre de 2012.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la Sala que el periodo investigado por el paralelismo de precios se extendió hasta el 31 de diciembre de 2012 y por ello es desde ese momento en que inicia el conteo del término de caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad. En relación con asunto similar, dentro del cual se analizó manera específica la caducidad de la facultad sancionatoria del estado frente a la conducta de paralelismo de precios de las sociedades que fueron sancionadas en el asunto que ahora se discute, aunque en periodos de tiempo diferentes, la Sección Quinta del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: Ahora bien, frente a este tema, bastaría con señalar que la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la misma actuación administrativa que ahora nos ocupa, ya fue desestimada por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al considerar, entre otras cosas, que: “Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios atribuido a las sociedades Cemex, Holcim y Argos se produjo y se conservó por las distribuidoras hasta el mes de diciembre de 2005, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos y las tablas visibles en los antecedentes administrativos, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por la demandante, catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y su comisión fue permanente y continuada entre los meses de junio y diciembre de 2005.

Siendo la conducta continuada por parte de los demandantes, para la Sala no existe el menor asomo de duda de que la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado empezó a correr a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución de la falta al ordenamiento jurídico. (…) Al revisar los antecedentes administrativos del caso, la Sala advirtió que Holcim y Argos manifestaron que la última alza de precios del cemento se produjo el 26 de diciembre de 2005.

Holcim, por su parte, indicó que el hecho final del movimiento de precios de cemento realizado por Argos se dio el de 26 de diciembre de 2005. En los actos demandados, la SIC estudió y sancionó las gestiones desplegadas por las cementeras entre el 1º de junio y el 31 de diciembre de 2005. Y, por ende, la Sala considera que es el 31 de diciembre la fecha que debe tomarse como referencia de la comisión del último acto materia de sanción. (…) Ahora bien, en el expediente anexo No. 1 aparece prueba de la fecha en que se notificó a Holcim de la Resolución No. 51694 del 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 52 4 de diciembre de 2008.

(…) mediante edicto fijado el 16 de diciembre de 2008 y desfijado el 30 del mismo mes y año, de ahí que fuera notificada en tiempo, habida cuenta de que el 31 de diciembre fue la fecha que, como se expuso, debía tomarse como referencia de la comisión del último acto materia de sanción. Es por ello que, para la Sala, no tiene vocación de prosperidad el cargo propuesto por la actora y acogido por el Tribunal en la sentencia de primera instancia.” 5 (Se resalta) […] Así las cosas, es importante señalar que las acusaciones del demandante devienen plenamente infundadas, ya que en este caso tampoco puede desvirtuar que sea el 31 de diciembre de 2005 la fecha que debe tomarse como referencia de la comisión del último acto materia de sanción, máxime cuando con fundamento en el contenido de la página 73 de la Resolución sanción, contrario a lo expuesto por la parte demandante y del análisis del comportamiento de los precios del producto respectivo, si bien se alude a un alza en un momento determinado en el mes de diciembre, también es cierto que se refleja que dicha conducta fue considerada y estudiada con una delimitación temporal mensual, situación que supone que para la autoridad de competencia, la conducta se mantuvo durante el mes de diciembre de 2005 y, por ende, no podía considerarse finalizada antes del día 31 de ese mismo mes y año, como supone el demandante.

En efecto, resulta importante definir que la Resolución sanción reflejó la delimitación mensual de la conducta investigada y sancionada, por ejemplo, en los siguientes términos: En este sentido, para la Sala resulta lógica la terminología y análisis de la SIC, pues si bien el alza de precios suponía un acto particular de las conductas anticompetitivas investigadas, no puede desconocerse que de la Resolución sanción, incluido la página aludida por la parte actora, se extrae que dicho aumento concertado se mantuvo, cuando menos, hasta la finalización del periodo investigado, que no podía entenderse anterior al 31 de diciembre de 2005. 5 Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 21 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23-24-000-2010-00305-02.

Demandante HOLCIM S.A. y otros. Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia del 14 de junio de 2018, C.P. Alberto Yepes Berreiro, Rad. 25000-23-24- 000-2010-00291-01. Demandante CEMEX COLOMBIA S.A. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 53 En consecuencia, no es posible admitir la acusación del actor, al pretender que, por ejemplo, el reproche a una concertación de precios se vea limitada solo al momento en que los investigados determinan el alza de precios, desconociendo el periodo posterior en que estos decidan mantener de manera concertada dicha alza en el mercado o, en otras palabras, resulta inadmisible que una conducta anticompetitiva que se prueba que se ha mantenido durante un periodo específico, desconozca su carácter de conducta continuada, si los investigados en ningún momento demostraron la terminación del acuerdo anticompetitivo en un momento anterior al que fuera analizado y definido por la autoridad de competencia.6 (Negrilla fuera del texto original) En consecuencia, resulta evidente que la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio abarcó la totalidad del mes de diciembre de 2012, razón por la cual la conducta continuada objeto de análisis se extendió hasta el 31 de diciembre de dicho año. Adicionalmente, la parte actora no demostró que el acuerdo anticompetitivo hubiese cesado con anterioridad a esa fecha.

Así las cosas, se tiene que la Resolución No. 81391 del 11 de diciembre de 2017, mediante la cual se declaró la existencia de conductas anticompetitivas y se impusieron las correspondientes sanciones, fue notificada personalmente al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo el 12 de diciembre de 2017. En ese sentido, se advierte que la notificación se realizó dentro del término legal, toda vez que, como se ha señalado, el 31 de diciembre de 2012 constituye la fecha de referencia para establecer la comisión del último acto objeto de sanción y por tanto la SIC tenía hasta el 31 de diciembre de 2017 para notificar el acto sancionatorio.

Por lo anterior, la Sala concluye que el cargo formulado por la parte actora no tiene vocación de prosperar. 4.2. Violación al debido proceso por formulación del pliego de cargos sin requisitos legales y constitucionales. La parte demandante, alega violación al debido proceso por la formulación deficiente del pliego de cargos, al considerar que carecía de claridad, precisión y sustento fáctico, impidiendo el adecuado ejercicio del derecho de defensa.

La SIC sostuvo que el pliego de cargos contenía una exposición clara, concisa y suficiente de los hechos que justificaron la apertura de la investigación, tanto para personas 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00334-01. Actor: Cementos Argos S.A. y Jose Alberto Vélez Cadavid. Demandado: Superintendencia de Industria Y Comercio. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 54 naturales como jurídicas, indicando que varias personas naturales habrían infringido más de un verbo rector, sin que estos fueran excluyentes entre sí. Para abordar el análisis de este cargo de nulidad, es necesario tener presente que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, por medio del cual se estableció el procedimiento sancionatorio en casos de infracciones al régimen de libre competencia, señala lo siguiente:

ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de Ia Competencia considere procedentes. Instruida la investigación el Superintendente Delegado para Ia Protección de Ia Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

Una vez se ha desarrollado Ia audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga.

En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo.

PARÁGRAFO 1. Para que una investigación por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas pueda terminarse anticipadamente por otorgamiento de garantías, se requerirá que el investigado presente su ofrecimiento antes del vencimiento del término concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio para solicitar o aportar pruebas.

Antes de la aceptación o rechazo de dicha solicitud, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá solicitar aclaraciones sobre el ofrecimiento de garantías. Si se aceptaren las garantías, en el mismo acto administrativo por el que se ordene la clausura de la investigación la Superintendencia de Industria y Comercio señalará las condiciones en que verificará la continuidad del cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los investigados. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 55 El incumplimiento de las obligaciones derivadas de la aceptación de las garantías de que trata este artículo se considera una infracción a las normas de protección de la competencia y dará lugar a las sanciones previstas en la ley previa solicitud de las explicaciones requeridas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así las cosas, resulta claro que la norma especial no estableció requisitos específicos para el pliego de cargos, sin embargo, se indicó que en lo no previsto en dicha norma se remite al Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que en relación con el pliego de cargo regula lo siguiente:

ARTÍCULO 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes. […] Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.

Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. […] (Negrilla fuera del texto original) En los anteriores términos, el pliego de cargos debe contener los siguientes requisitos con precisión y claridad: • Los hechos que lo originan. • Las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación. • Las disposiciones presuntamente vulneradas. • Las sanciones o medidas que serían procedentes.

Así las cosas, se encuentra que mediante Resolución Nro. 4914 del 21 de agosto de 2013 la Superintendencia de Industria y Comercio abrió investigación y formuló pliego de cargos, acto administrativo en el que se señaló lo siguiente: 12.1.3. Conclusiones Del análisis de las pruebas recaudadas y los hechos previstos, tanto en las quejas como en la información obrante en el expediente, para esta Delegatura resulta indicativo, en esta etapa de la actuación administrativa, que tanto los elementos cualitativos como cuantitativos permitieron identificar una tendencia constante y sostenida de las empresas productoras de cemento gris en Colombia de mantener e incrementar los precios del cemento gris, aparentemente de forma coordinada.

En esa medida, la investigación abarcará a las empresas ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA Y SAN MARCOS, cuyo porcentaje de participación de mercado conjunto se aproxima a 98%. En ese sentido, las 5 investigadas estarian aumentando los precios de manera sostenida y paralela, pretendiendo posiblemente eliminar la incertidumbre, lo que 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 56 conllevaria a condiciones de mercado que no corresponden con las de libre competencia. Las conductas objeto de investigación, no serán racionales en el sentido económico, dado que, en un proceso competitivo, las firmas buscan ofrecer las mayores cantidades de su producto en el mercado con el fin de incrementar sus ingresos 12.2.

La prohibición general 12.2.1. La norma Los hechos señalados en la presente averiguación preliminar están de igual forma vinculados con una supuesta violación al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 ο prohibición general. La Ley 155 de 1959, por medio de la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en el artículo 1 (modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963) establece lo siguiente: "Articulo 1.

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

( )". (Negrilla fuera de texto) La citada norma reprocha tres tipos de actos. El primero, prohibe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancias o servicios nacionales o extranjeros. El segundo, y en consonancia con la prohibición anterior, prohibe en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y por último, el mantener o determinar precios inequitativos. 12.2.1.1.

Supuestos de la norma Asi las cosas, las prohibiciones derivadas del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 son tres: i) Los acuerdos que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros". ii) "Las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y iii) "Las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a "( ) mantener o determinar precios inequitativos." Ahora bien, el vocabio "tendientes" indica que, la norma no castiga exclusivamente el efecto, sino que el desarrollo de la práctica tenga como fin limitar la libre competencia. Sin establecer el efecto, el estándar para verificar el incumplimiento de la prohibición conlleva determinar la intención del presunto infractor de lograr dicho fin o la idoneidad de la práctica o procedimiento y sistema para lograrlo. 12.2.1.2.

Los hechos relacionados con la infracción a la prohibición general Para el caso que nos ocupa, aparentemente, la actividad desplegada por las empresas indagadas tiene como fin el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia. En el caso objeto de estudio, las pruebas permitieron evaluar la realización de esta conducta a través de mecanismos o procedimientos de verificación de los competidores, que aparentemente buscan comportarse de manera similar sin ningún 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 57 interès en competir, máxime cuando existe un demanda creciente, diferencias en estructuras de costos, capacidad instalada y posicionamiento de marca.

En el mismo sentido, al interior de las empresas no se aprecian actividades encaminadas a contrarrestar los efectos que pudiese generar la entrada de un nuevo competidor. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que una empresa entrante tiene que asumir mayores costos que las ya establecidas, pues su inversión en capital no ha sido amortizada, no tiene reconocimiento de marca ni redes de distribución que promuevan la venta de su producto.

Tendría que ingresar de forma agresiva, compitiendo en regiones en donde se encuentran empresas ya establecidas. Estas desventajas asumidas por la compañia que entra al mercado, en condiciones de competencia, deberían ser aprovechadas por las empresas ya establecidas, compitiendo via precios. Por el contrario, se encontró que aparentemente los niveles de precios se mantuvieron al alza y las cuotas de participación permanecieron estables, sin que existir, presuntamente, una intención clara por incrementar la participación en los mercados regionales, defenderla o generar una "guerra de precios", que refleje la "rivalidad entre competidores que ofrecen un producto homogéneo y sin sustitutos.

Incluso, parece existir colaboración para la compra-venta de caliza (materia prima) y cemento gris entre las firmas, como se aprecia en los correos de ARGOS, CEMEX, SAN MARCOS y HOLCIM para estos efectos lo que permitiria inferir la intención de no competir, toda vez que la colaboración entre competidores en temas tan sensibles, podria ser un indicio de un presunto acuerdo.

En suma, todos estos elementos probatorios permiten considerar en esta etapa preliminar, la presencia aparente de una conducta dirigida a la afectación de las condiciones de competencia en el mercado local, en el que las mencionadas empresas productoras de cemento gris en Colombia desarrollan su actividad. En efecto, el propósito de una práctica restrictiva es en principio materializar la extracción de la renta del consumidor, imponiéndole condiciones y precios de monopolio, "supra competitivos".

En desarrollo de la presente investigación, además se buscará determinar si los precios del cemento gris cobrados por las empresas involucradas en las conductas presumiblemente anticompetitivas fueron inequitativos para el mercado colombiano y no respondieron a un libre juego de oferta y demanda. 12.3. Colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de las conductas anticompetitivas En el presente acápite se determinará qué personas naturales serán vinculadas por presuntamente configurarse la responsabilidad establecida en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En el presente caso, y con base en la información recaudada por esta Delegatura, se considera pertinente abrir investigación formal y formular pliego de cargos contra los representantes legales de las empresas investigadas, ARGOS, CEMEX, HOLCIM, SAN MARCOS Y TEQUENDAMA, por haber, presuntamente, colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas objeto de investigación.

12.3.1. CEMENTOS ARGOS S.A. JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, en su calidad de Presidente y representante legal de CEMENTOS ARGOS S.A, Identificado con cédula de ciudadanía No. 8.345.685, para el periodo comprendido entre enero del 2010 al 5 de julio de 2012. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 58 JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO, en su calidad de Presidente y representante legal de CEMENTOS ARGOS S.A, Identificado con cédula de ciudadanía No. 70.551.175, para el periodo comprendido entre el 5 de julio de 2012 a la fecha.

INGRID RESTREPO LIBREROS, en su calidad de Gerente de Negocio Masivo de CEMENTOS ARGOS S.A, Identificada con cédula de ciudadanía No. 43.062.485 ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE, en su calidad de Directora de Información Comercial de CEMENTOS ARGOS S.A. […] 13.1. Sanciones para los agentes de mercado Que de acuerdo con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, las personas jurídicas a quienes se les demuestre la realización de conductas contrarias a la libre competencia, en este caso las empresas ARGOS, CEMEX, HOLCIM, TEQUENDAMA y SAN MARCOS, podrán ser sancionadas con multas hasta de CIEN MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100.000 SMLMV) o, si resulta ser mayor, hasta el 150% de la utilidad derivada de la conducta. 13.2.

Sanciones a personas naturales Que de acuerdo con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, las personas naturales a quienes se les demuestre que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas violatorias de las normas de protección de la competencia, en este caso los señores JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID, JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO, INGRID RESTREPO LIBREROS, ADRIANA MARÍA RODRÍGUEZ URIBE, CESAR CONSTAIN VAN RECK, CARLOS JACKS CHAVARRÍA, MOISÉS PÉREZ YOUNES, MIGUEL ANGEL RUVALCABA, JAIME HILL TINOCO, GABRIEL GUTIERREZ RUBIO, FIDEL ARMANDO CORTÉS BENAVIDES, CARLOS MAURICIO VILLAMIZAR CLAVIJO, FERNANDO DE FRANCISCO REYES Y MAURICIO VILLALOBOS JULIAO, podrán ser sancionados con multas hasta por el equivalente de DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLV).

De conformidad con el análisis realizado, se concluye que el acto administrativo citado contiene una descripción clara y detallada de los hechos que motivaron la investigación. En particular, señala que, aparentemente, los niveles de precios del cemento Portland tipo I se mantuvieron en una tendencia al alza, mientras que las cuotas de participación de mercado de las empresas involucradas permanecieron estables.

Indica el acto que esta situación sugiere, de manera preliminar, la ausencia de una intención manifiesta por parte de dichas empresas de incrementar su participación en los mercados regionales, defenderla frente a nuevos entrantes o generar una dinámica competitiva basada en precios, como sería esperable en un entorno de libre competencia. Adicionalmente, se señaló que se identificó la posible existencia de acuerdos o colaboraciones entre competidores para la compra y venta de insumos estratégicos como la caliza (materia prima) y el cemento gris y que ese tipo de interacción entre empresas competidoras podría ser indicativo de una intención de no competir, lo cual, de confirmarse, constituiría una práctica restrictiva de la competencia. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 59 Asimismo, se planteó que los precios del cemento gris cobrados por las empresas investigadas habrían sido inequitativos para el mercado colombiano, en tanto no reflejarían una dinámica de libre oferta y demanda, sino más bien una posible coordinación que afectaría negativamente al consumidor final.

También se indicó en el acto que se investigaría la presunta colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de las conductas de las personas naturales vinculadas a sociedades. De otro lado se individualizaron las personas naturales y jurídicas vinculadas, para el caso bajo estudio a JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO, en su calidad de presidente y representante legal de CEMENTOS ARGOS S.A, Identificado con cédula de ciudadanía No. 70.551.175, para el periodo comprendido entre el 5 de julio de 2012 hasta la fecha de expedición del acto.

Como disposiciones presuntamente vulneradas, en relación con la investigación respecto del señor Jorge Mario Velásquez, se hizo referencia al numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas contempladas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Ahora bien, se especificaron también de manera clara las sanciones que resultarían procedentes, para ello se hizo referencia que de acuerdo con lo previsto en la Ley 1340 de 2009, las personas naturales a quienes se les demuestre que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas violatorias de las normas de protección de la competencia podrían ser sancionados con multas hasta por el equivalente de DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLV).

Es claro que el pliego de cargos define el marco de imputación frente al cual el administrado debe ejercer su derecho de defensa, razón por la cual, todos los hechos, y elementos probatorios a partir de los cuales se pretende endilgar responsabilidad administrativa al investigado, deben exponerse en dicha actuación, frente a ello el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: No es dable olvidar que el auto de formulación de cargos es la piedra angular del procedimiento sancionatorio en tanto fija los cimientos sobre los cuales éste se edifica, de modo que el órgano titular de la potestad debe señalar en forma clara, completa, sin ambigüedades las conductas que son objeto de investigación y el investigado debe tener certeza sobre las posibles sanciones a imponer en respeto del principio de 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 60 legalidad, que en materia de servicios públicos domiciliarios, en el marco específico de este tipo de trámites no puede ser otras que las previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. […] 4.4.7.

La Sala reitera que no es posible desconocer que el pliego de cargos debe tener absoluta coherencia con la decisión que pone fin a la actuación, debiendo cumplir estrictos requisitos formales y sustanciales, dentro de los cuales tiene especial trascendencia la precisión y claridad de los hechos que son motivo de investigación y por los cuales se formula la imputación, de la misma manera que la modalidad en que ocurrieron, y las circunstancias de agravación de la sanción que hayan sido deducidas, así como la calificación jurídica de tales situaciones.

El incumplimiento de tan estrictas formalidades y requisitos configura nulidad por violación del debido proceso […]7 Del análisis del pliego de cargos formulado en contra del señor Jorge Mario Velásquez, se advierte que en dicho acto administrativo se realizó una imputación fáctica y jurídica debidamente estructurada, en la que se expusieron los hechos y las normas presuntamente vulneradas.

Aunque la determinación definitiva sobre la ejecución de las conductas anticompetitivas atribuidas al investigado se concretó únicamente en la decisión de fondo, el pliego de cargos estableció con claridad el marco jurídico y fáctico que permitía no solo la eventual declaración de responsabilidad, sino también la imposición de una sanción. Este planteamiento inicial proporcionó los elementos necesarios para que el investigado conociera los hechos que se le atribuían, las normas presuntamente infringidas y las consecuencias jurídicas derivadas, garantizando así el ejercicio pleno de su derecho de defensa dentro del proceso administrativo sancionatorio.

En relación con la formulación del pliego de cargos en asunto similar, dentro del que se formularon cargos por varios verbos rectores, el Consejo de Estado indicó lo siguiente: En este sentido, no encuentra la Sala un vicio de nulidad derivado del hecho que la administración imputara en principio el cargo al demandante en consideración con las diferentes situaciones planteadas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, esto es, autorizar, ejecutar o tolerar, cuando la norma refleja un reproche en cualquiera de dichas situaciones y, en todo caso, es evidente que en la definición de la actuación, una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y defensas presentadas, se determina si alguna de dichas hipótesis resultó probada, o no. De igual manera, no sobra señalar que en este tipo de investigaciones aunque deba delimitarse el marco fáctico y jurídico al momento de la apertura e imputación de cargos, ello no significa que dicho acto constituya a su vez la decisión de fondo y definitiva de la investigación, pues la resolución de la actuación está sujeta a las resultas de la etapa probatoria y presentación de informe 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Consejera ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dieciocho (2018).Radicación número: 63001-23-31-000-2006-01180-01. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 61 motivado al Superintendente a quien, una vez se agoten las etapas propias de la investigación administrativa, corresponde determinar que conductas anticompetitivas fueron cometidas por los investigados y, en tal sentido, si en efecto fueron autorizadas, ejecutadas o toleradas las conductas por parte del sujeto investigado.8 (Negrilla fuera del texto original) Así las cosas, no hay lugar a la prosperidad del cargo de nulidad relacionado con violación al debido proceso, en tanto el pliego de cargos formulado por la SIC cumplió con los requisitos señalados en la norma, tal y como se indicó. 4.3.

Violación al debido proceso por imputaciones posteriores al pliego de cargos. La parte demandante alega la falta de competencia del Superintendente Delegado para subsanar o reformular la imputación, dado que los hechos solo se conocieron con el informe motivado y la resolución sancionatoria, etapas en las que ya no era posible ejercer defensa.

Se advierte vulneración al debido proceso, al evidenciarse que el pliego de cargos carecía de los elementos mínimos para permitir contradicción, derivando una responsabilidad objetiva por el cargo desempeñado, figura inadmisible en el derecho sancionatorio. Además, se señala que los elementos del cargo fueron introducidos posteriormente en el informe y la resolución, incluyendo hechos no mencionados inicialmente.

Finalmente, se cuestiona la desigualdad en la facultad probatoria entre la entidad y el investigado. Por su parte, la SIC señala que el informe motivado constituye una recomendación no vinculante, por tanto, sus diferencias con la decisión sancionatoria no comprometen el principio de congruencia. En relación con el informe motivado que presentó el Superintendente, la norma señala lo siguiente:

ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> […] Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate. Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00334-01. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 62 argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado. […] De acuerdo con la mencionada norma, el informe motivado es una recomendación que realiza el Superintendente respecto de la comisión o no de la infracción, sin embargo, no es vinculante para la adopción de la decisión de fondo, ni tampoco reemplaza el pliego de cargos o constituye una variación o modificación al mismo.

En primer lugar, es preciso aclarar que la congruencia se predica entre el pliego de cargos y la sanción, más no entre el pliego y el informe motivado. No obstante, con el fin de verificar si el mencionado informe pretendió modificar el pliego de cargos, introduciendo hechos nuevos, como lo afirmó la parte actora, resulta necesario, traer a colación el acápite del informe correspondiente a la responsabilidad del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, que señaló: 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 63 A partir de lo anterior se advierte que dentro del pliego de cargos se señalaron como hechos que motivaron la investigación respecto del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, la presunta colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de las conductas anticompetitivas que se investigan respecto de ARGOS, relacionadas con un paralelismo de precios del cemento gris Portland tipo I. Los hechos referidos fueron los mismos que se consignaron en el informe motivado; sin embargo, en este último se detallaron con mayor precisión, delimitando la conducta atribuida al señor Jorge Mario como una omisión, consistente en tolerar.

Esto se fundamentó en el análisis probatorio, el cual indica que permitió establecer la responsabilidad, en calidad de representante legal, al considerar que le asistía el deber de conocer la política de fijación de precios del cemento gris Portland tipo I y de prevenir prácticas anticompetitivas. Lo anterior no se puede tener como una variación, modificación o adición a los cargos, pues guardan estrecha relación. Ahora bien, tal y como se señaló en precedencia, la congruencia debe guardarse entre el pliego de cargos y el acto que decide sobre la imposición de la sanción, al respecto el Consejo de Estado, ha señalado que: 365.

Para la Sala, el alcance que debe darse al principio de congruencia entre el acto administrativo de apertura de la investigación y aquel que resuelve la actuación, está determinado por los cargos que se consignen en el primero. En esa medida, le estará vedado a la autoridad administrativa imponer una sanción por una conducta 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 64 que no se encuentre dentro de los cargos formulados en la apertura de la investigación. 366.

Por tanto, los hechos que se plantean en el acto de inicio de investigación y las pruebas que los sustentan, en tanto justifican la decisión de la autoridad administrativa de empezar una averiguación tendiente a esclarecer la ocurrencia de la conducta que reprocha, no constituyen una «camisa de fuerza» para la Administración frente a la incorporación de otros elementos probatorios durante la etapa de indagación. 367.

Así, lo que condiciona el alcance y procedencia las pruebas que deban practicarse en el curso de la investigación y de los hechos que deben analizarse, es el cargo o cargos sobre conductas restrictivas de la competencia a que se refiere la apertura de la misma. La investigación se abre precisamente para determinar si la conducta tuvo lugar y quiénes son responsables de tal comportamiento. 368.

En ese orden de ideas, tanto de oficio como a petición de parte, se practicarán durante esa etapa de investigación, aquellas pruebas que permitan profundizar o controvertir las razones fácticas y jurídicas que motivaron la apertura. Una interpretación distinta llevaría al absurdo de dejar sin propósito la etapa de indagación, por cuanto es durante su desarrollo que se recaba la mayor cantidad de evidencias, ya sea para desvirtuar la conducta endilgada o para reforzar los argumentos que prueban su ocurrencia. 369.

En ese sentido, sería impropio referirse a la evidencia recaudada como «hechos nuevos» frente a los indicados en el acto de apertura de la investigación, toda vez que las pruebas que se incorporen en el expediente administrativo serán exclusivamente aquellas que tengan relación con los cargos. Son esas pruebas las que constituyen el sustento fáctico y jurídico que permitirá a la administración tener los elementos de juicio para decidir imponer o no la sanción.9 (Negrilla fuera del texto original) En la Resolución mediante la cual se impuso la sanción al señor Velásquez Jaramillo, se estableció de manera expresa que dicha sanción obedeció a la tolerancia frente a las conductas anticompetitivas desplegadas por la sociedad ARGOS.

La Superintendencia de Industria y Comercio consideró que el señor Velásquez Jaramillo, en su calidad de representante legal, tenía el deber de conocer dichas conductas, en virtud de las funciones inherentes a su cargo. Esta conclusión se sustentó, entre otros elementos, en el hecho de que el mencionado directivo había sido vinculado previamente en investigaciones adelantadas por la misma entidad, relacionadas con hechos similares y en el marco de su rol como representante legal de la misma sociedad.

En consecuencia, la autoridad administrativa concluyó que un administrador diligente habría adoptado medidas razonables para prevenir la reiteración de prácticas contrarias al régimen de libre competencia. Lo anterior implica que no se variaron los hechos investigados, ni tampoco los cargos, porque dentro de los mismos se conocía desde la apertura de la investigación que una de las conductas consistía en una presunta tolerancia de las conductas anticompetitivas. 9 Consejo De Estado.

Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00678-03 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 65 El hecho de precisar la conducta en relación con las pruebas recaudadas no puede implicar una variación de los cargos o una incongruencia, pues en el auto de apertura de investigación, en el que se realiza el pliego de cargos, es una etapa preliminar, en la que se plantean unos hechos que son objeto de prueba y por tanto no se le puede exigir en mismo nivel de precisión que a la sanción, en tanto precisamente los cargos sirven como margen para adelantar la investigación y hacer la recolección de las pruebas necesarias para emitir una decisión de fondo.

Lo anterior demuestra que el curso del proceso sancionatorio siguió la línea investigativa que se determinó desde la expedición de la Resolución No. 4914 del 21 de agosto de 2013 y que culminó con la Resolución sanción 81391 del 11 de diciembre de 2017, en donde se sancionó por las normas por las cuales se dio la apertura de la investigación que, sin embargo, durante el trayecto del proceso sancionatorio, la entidad pudo encontrar más hechos que comprometían el actuar ilegal de las empresas investigadas, sin embargo, dicho evento no implica una vulneración del derecho fundamental de legalidad y debido proceso, por cuanto, es perfectamente legal que una autoridad administrativa que cumple funciones de inspección y control tenga la facultad y autonomía de sancionar por los hechos que sean descubiertos en el desarrollo de una investigación, siempre y cuando guarden estrecha relación con los formulados en el pliego de cargos y se observe el derecho de defensa y contradicción, lo que se respetó respecto hasta lo aquí analizado.

En conclusión, la Sala no encontró acreditado el cargo relacionado con hechos imputados con posterioridad al pliego de cargos. 4.4. Violación al debido proceso, a la presunción de inocencia, principio de culpabilidad, legalidad e igualdad y falsa motivación La parte actora sostiene que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) vulneró el debido proceso al invertir ilegalmente la carga de la prueba, exigiendo al investigado demostrar su inocencia sin aportar pruebas concretas que acreditaran su responsabilidad.

Señala que la sanción impuesta al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo se fundamentó en presunciones infundadas de conocimiento y tolerancia de conductas anticompetitivas, sin demostrar un nexo causal ni un título de imputación subjetivo. Alega que se desconoció el principio de culpabilidad, se aplicó una responsabilidad objetiva prohibida, y se ignoraron elementos relevantes como el contexto organizacional, el corto periodo de su gestión, y los mecanismos de supervisión implementados.

Además, denuncia contradicciones internas en el acto sancionatorio, falta de motivación, trato 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 66 desigual frente a otros investigados, y omisión en la valoración de pruebas y argumentos presentados. La Superintendencia de Industria y Comercio por su parte, indicó que se acreditó que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, en su calidad de Presidente de Cementos ARGOS desde agosto de 2012, conoció o debió conocer las conductas anticompetitivas desplegadas por la empresa, especialmente en relación con la fijación de precios del cemento gris Portland tipo 1, variable clave en la competencia del mercado.

Se le reprocha no haber adoptado medidas para prevenir o cesar dichas prácticas, configurando una conducta omisiva. La SIC fundamentó la responsabilidad en el rol directivo del investigado, su participación en la aprobación de informes de gestión y estados financieros que reflejaban incrementos en las utilidades, y su vinculación previa a investigaciones por infracciones similares, lo que incrementaba su deber de diligencia. Se descartó la alegación de desconocimiento, dado el contexto organizacional y la naturaleza estratégica del precio en el mercado.

Asimismo, se consideró que las actuaciones administrativas previas, concluidas mediante aceptación de garantías, no exoneraban de responsabilidad ni vulneraban el principio de non bis in ídem. La sanción impuesta se basó en la tolerancia frente a prácticas restrictivas de la competencia, sin que se demostrara una intervención activa para impedirlas, y se descartó que la Superintendencia hubiera incurrido en violaciones al debido proceso o en falsa motivación. Así las cosas, para resolver los cargos enunciados, advierte la Sala que se encuentra acreditado que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo fungió como Presidente de Cementos Argos S.A. desde el 2 de mayo de 2012 hasta el 1 de abril de 201610.

Durante ese período tuvo a su cargo la responsabilidad de diseñar, implementar y supervisar estrategia corporativa y responder por los resultados agregados de la corporación. Así mismo, en certificado de existencia y representación de la sociedad consta que la designación como presidente de la Compañía se realizó por Acta 1.104 del 5 de julio de 2012 y su registro en Cámara de Comercio se realizó el 6 de agosto del mismo año11.

Dentro de las pruebas que reposan en el plenario, se encuentra el interrogatorio de parte rendido dentro del proceso administrativo sancionatorio adelantado en la SIC por el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, quien señaló, que se encontraba a su cargo, en calidad de presidente de la sociedad, definir en qué negocios esta la compañía, en que países 10 Fl. 1089 11 Expediente Digital (Carpeta disco duro - públicas - CP-2 - página 89) 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 67 compite, el balance entre países, el crecimiento, desarrollo de estrategias de expansión, velar por la estructura de capital, así como la representación de la organización ante diferentes gobiernos y demás entidades, en general mencionó que su función está relacionada con la coordinación general y supervisión en todos los países donde se encuentra Argos.

Hizo referencia a la existencia de un Comité de Precios, que tiene representación de diferentes áreas que se dedica a hacer análisis de las variables macroeconómicas, costos de los productos y los comportamientos de mercado. Señaló que no participa en el Comité, ni tiene injerencia en la fijación de los precios; que no tiene la función de supervisar las decisiones de los Comités en cada país, ni tampoco participa en las negociaciones de cada país en específico.

Señaló además que las operaciones que se realizan en Colombia se encuentran a cargo de la vicepresidencia de Colombia y Suramérica. Indicó que no tenía conocimiento del comportamiento del precio del cemento gris Portland tipo I en Colombia, precisando que, especialmente en Colombia pueden existir muchas razones por las que varía el precio y que el mismo tiene tendencias regionales, además que en su rol de presidente no resulta posible conocer el precio de todos los tipos de cemento en todas las regiones12.

Por su parte, dentro del interrogatorio de parte absuelto por la señora Ingrid Restrepo Libreros dentro procedimiento administrativo adelantado ante la SIC, indicó que el Comité de precios de Argos está conformado por la Vicepresidencia de la Regional Colombia, el Presidente Jurídico Corporativo, la Gerente Jurídica de Colombia, la Gerente Financiera de Colombia, el Gerente del Negocio Industrial para Colombia y el Gerente del Negocio Masivo para Colombia.

Precisó que el Comité es convocado por el Vicepresidente para Colombia y no tiene una periodicidad para reunirse, pero en promedio se hace una vez al año13. Ahora bien, dentro del plenario se recibieron los testimonios de Ingrid Restrepo Libreros, Tomás Restrepo Pérez, Adriana María Rodríguez Uribe y Camilo José Abello, frente a quienes la apoderada de la Superintendencia de Industria y Comercio formuló tacha, en virtud del vínculo laboral con Cementos Argos S.A., por lo que previo a valorar las declaraciones de los terceros recibidos dentro del plenario, se resolverá sobre la tacha.

De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la tacha es una figura procesal mediante la cual se cuestiona la credibilidad del testigo, con base en factores que pueden afectar 12 Expediente digital (información disco duro - públicas - CP- 17 Pardo Vs. Cementeras - Audio Jorge Mario Velásquez) 13 Expediente digital (información disco duro - públicas - CP- 13 Pardo Vs. Cementeras – CD-4 - Audio 11116942-190514) 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 68 la imparcialidad de su declaración, tales como vínculos personales o comerciales con las partes, preparación previa al interrogatorio, comportamiento durante el mismo, uso de libretos, incongruencias en el relato o desajuste entre sus calidades y el lenguaje empleado.

Estos elementos permiten considerar al testigo como «sospechoso» y afectan el valor probatorio de su testimonio. El artículo 211 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, regula esta figura en el marco del proceso contencioso administrativo y señala:

ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. Sobre la tacha de testigos por imparcialidad, la Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: La Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas, esta Corporación ha establecido que no pueden descartarse de plano sus versiones, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica14.15 En el presente caso, se evidenció que todos los testigos reconocieron de manera expresa la existencia de una relación laboral con Cementos Argos o con el Grupo Argos, así como su subordinación al demandante durante el tiempo en que este ejerció como Presidente de la compañía. En virtud de dicha relación jerárquica, resulta razonable considerar que sus declaraciones podrían estar influenciadas por vínculos de dependencia o lealtad, lo que exige una valoración estricta de sus testimonios, en conjunto con el resto del acervo probatorio.

Por lo tanto, la Sala procederá a valorar integralmente las pruebas obrantes en el expediente, aplicando criterios objetivos y de sana crítica, sin excluir de plano los testimonios rendidos, pero reconociendo la necesidad de ponderarlos con especial rigor dada la posible afectación a su imparcialidad. 14 “[…] Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de 20 de noviembre de 2019, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, número único de radicación 08001233300020120048901[…]”. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Bogotá, D.C. veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00342-01. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 69 Así las cosas, se encuentra que, dentro del testimonio rendido dentro del medio de control de la referencia por la señora Ingrid Restrepo Libreros, señaló en relación con la definición de los precios del cemento, lo siguiente: […] Para ese momento la instancia en la que la compañía definía los precios era un Comité de precios, que se llamaba Comité de Precios que lo conformaba el Vicepresidente, un representante del área jurídica, un representante del área financiera, un representante del área logística y en ese momento, las dos gerencias de los negocios.

Ese grupo analizaba las condiciones en las que debía estar el nivel de precios para que la compañía atendiera sus gastos, sus costos y el nivel de rentabilidad que tenía definido para cada período. PREGUNTA: ¿Indíquele al Despacho si usted hacía parte de este Comité? RESPUESTA: Doctora, yo hacía parte de ese Comité, pero las decisiones las tomaba el Comité, yo no tenía ninguna autonomía en la definición de los precios […] PREGUNTA: ¿Informe cuál era el rol que desempeñaba esta junta que usted me acaba de indicar, el Comité de Precios concretamente, qué le correspondía hacer? RESPUESTA: El Comité de precios llevaba información que llevaba el área financiera, el área logística básicamente para evaluar como era la rentabilidad de la compañía y desde la Viceperesidencia se proponía un cambio de precios para garantizar que las condiciones de rentabilidad de la compañía fueran las que estaban previstas en sus presupuestos […] PREGUNTA: ¿Infórmele al Despacho si el Presidente tiene alguna incidencia directa, si recomienda, si impone alguna decisión respecto la regulación de precios al Comité de precios, si hay alguna relación directa? RESPUESTA: No hay relación directa, no hubo ninguna injerencia. PREGUNTA: ¿Infórmele al Despacho si dentro de estos cuatro meses que usted señala el Dr. Jorge Mario fue Gerente, él intervino, conceptuó, él dio la orden o estuvo presente en alguno de los Comités de regulación de precios.

RESPUESTA: En ningún Comité estuvo presente y dado que yo trabajo en la regional Colombia nunca hubo ni injerencia ni imposición, ni recomendación alguna acerca del precio […]16 (Negrilla de la Sala) Por su parte, se escuchó el testimonio del señor Tomás Restrepo Pérez, quien para la época de la investigación de las conductas anticompetitivas objeto del proceso se desempeñaba como Vicepresidente para la Región Colombia, quien hizo referencia a lo siguiente: PREGUNTA: Infórmele al Despacho si por razón de sus funciones el señor Jorge Mario Jaramillo conoció o debió conocer los supuestos actos restrictivos de los que se acusó a Argos.

RESPUESTA: Señora Magistrada, la verdad es que el rol del Dr. Jorge Mario como presidente global de Cementos Argos, es un rol sumamente amplio en términos de la cobertura que tiene que tener en su día a día, les doy un poco más de contexto, para ese entonces Argos operaba en más de 11 países, estaba su Comité Directivo distribuido en tres regiones, o sea a la presidencia le reportaban tres vicepresidentes regionales que son los responsables por el negocio, uno para Estados Unidos, otro para la regional Caribe y Centro América, que es la parte de centro América y las Islas del Caribe y otra, que es la regional Colombia, entonces son vicepresidencias aparte reportándole cada una a la presidencia y esas vicepresidencias regionales agrupan once países, como le decía […] Esa regional Colombia a su vez está dividida en cuatro zonas que agrupan los 32 departamentos que tiene Colombia, entonces solamente para entender que el cargo de Jorge Mario Velásquez como Presidente de Cementos Argos realmente tenía que ver por esos once países agrupados en tres regiones […] Tener un presidente para estar revisando, definiendo, articulando el día día del precio de uno de los productos, uno de los más de 600 16 Archivo digital 031 - Grabación de audiencia 9AM. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 70 referencias de cemento que es lo que comercializaba Argos en esas tres regiones y más de 1.500 referencias de concreto, para que un presidente global esté definiendo el precio uno de los productos que es el cemento Portland Tipo I en una de sus regionales, en cada uno de sus 32 departamentos, realmente no entra en la definición del cargo de una compañía de estas, ese tipo de funciones tiene mucho más que ver lo que realiza un Vicepresidente Regional que si está mucho más al día día de ese desarrollo de la gestión. El rol del presidente global de una compañía como Cementos Argos tiene mucho más que ver con definir la estrategia de alto nivel de la compañía, es decir, en qué regiones opera, en cuáles países no debería estar, cómo asigna su capital, por ejemplo es una función muy importante, es decir, a dónde, en qué va a invertir con más o menor intensidad la compañía, en qué, qué sociedades va a hacer para emprender nuevos negocios, ósea ese tipo de temáticas que tienen que ver con la estrategia de alto nivel de la compañía, las finanzas corporativas, todo lo que tiene que ver con la deuda, en general cómo se financia la empresa […] En el caso de la Regional Colombia, para ese entonces operaba un mecanismo que se llamaba el Comité de Precios, el Comité de Precios estaba integrado por personas de diferentes, es un comité multidisciplinario, estaba el Vicepresidente Regional, estaba un representante de la Vicepresidencia financiera, un representante del área jurídica, estaban los representantes de los negocios, Cementos Argos en Colombia para ese entonces se dividía en dos negocios, lo llamábamos nosotros, el negocio masivo […] y el otro, el negocio industrial […] esos dos negocios […] y otras áreas de apoyo en función de lo que ocurriera en el momento, si por ejemplo teníamos problemas de costos en los fletes, en ese momento llamábamos a la persona encargada de la logística para que nos cuente un poquito lo que está pasando y se citaba el Comité de Precios cuando veíamos que teníamos básicamente alguna situación que no era sostenible en el largo plazo, situación estamos hablando o desde el mercado o por ejemplo si nuestra participación de mercado caía mucho, o sea el volumen que estábamos pudiendo comercializar en alguno de esos departamentos o en alguna de esas zonas geográficas no estaba siendo el que nosotros esperábamos y eso significaba quizás que teníamos un problema de precios […] ese es el Comité de precios, un grupo de personas que miraban desde diferentes ángulos las situaciones competitivas y rentabilidad de la compañía y tomaban esas decisiones que se llevaban, Magistrada, a un indicador que lo llamamos el precio base, el precio base del cemento Portland Tipo I, que como le digo es el cemento empacado de las ferretería que conocemos de siempre, el bulto de 50 kilos, nosotros definíamos el precio de ese producto.

Luego, después de ese Comité las áreas comerciales, esos dos negocios, el negocio masivo y el negocio industrial se iban con ese precio base que nosotros definíamos y le aplicaban los correspondientes descuentos en función de la segmentación, volúmenes que consumían sus diferentes cliente, es decir, descuentos por volumen, de la geografía, ósea del departamento del que fueran a llevar el producto y a cada uno de los clientes a cada uno de los dos negocios se les notificaba el cambio de las condiciones a partir de una fecha definida […] Se hacían unas actas, en esas actas lo que constaba era ese precio base que les digo para cada uno de los departamento y estando esas actas finalizadas, firmadas, aprobadas por el Comité las áreas comerciales iban a ejecutarlo esos cambios en el precio […] El presidente de Cementos Argos lo que ve son los reportes consolidados de cada una de las regionales, es decir, ese precio de cada uno de esos 32 departamento, que es el que figura en el acta del Comité de precios, es un precio que se va a computar a través de los sistemas de Argos y al final lo que ve un Presidente de Cementos Argos es un resultado consolidado del precio promedio de la compañía, del precio de facturación. El precio de facturación es a su vez es un resultante de las diferentes maneras de cómo nosotros facturamos, la gran mayoría se factura entregado en las bodegas o en las ferreterías del cliente, pero hay parte o alguna parte de los mayoristas que tienen sus propios camiones, que retiran ese producto desde nuestra fábrica, en cuyo caso se le descuenta el flete estimado hasta su destino […] Ese indicador que si bien si está en los reportes que se entregan mes a mes y que se revisan en un Comité Directivo, pero está acompañado por ejemplo del indicador del costo del cemento producido, la rentabilidad, lo que llamamos nosotros el margen ebitda, que es un indicador que nosotros seguimos muchísimo, el indicador del flete, el costo del flete, estos son algunos de los indicadores financieros básicos, o sea el precio entra como un indicador 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 71 financiero más, pero como le digo entender, de ver ese número que sale de todo ese gran promedio de la regional Colombia, de ahí para llegar y bajar hasta que paso con el cemento Portland Tipo I en el departamento X entre el mes tal y tal otro, esa es una información que escasamente el Vicepresidente logra entrar a hacer la minería de tantos datos, pero que definitivamente no es parte de la conversación con un presidente global de un presidente de este tamaño […] Sobre el precio, los representantes de los negocios le recomiendan a ese Comité y el Comité decide, el Comité toma la decisión y ahí ya queda tomada la decisión, como le explico nuevamente, muy importante, esa decisión es sobre el precio base, es un precio que después se va declinando y convirtiendo en el precio de facturación definitivo que va a tener cada cliente […] El presidente que yo sepa no hace parte de ese Comité […] Esa decisión es una decisión de la regional que la regional implementa y que corre con los riesgos comerciales […] Son decisiones operativas de la regional, ese Comité de precios lo que buscaba era tener una visión global de las cosas, una visión desde la oferta y desde la demanda […] muchas veces el Presidente Global, que es el cargo que tenía el Dr. Jorge Mario Velásquez en esa época, ni se entera que el Comité se reunió, ni se entera que decisión tomó. Él lo que va a ver es si en el próximo mes la rentabilidad se corrigió, mejoró o la participación […] pero lo ve más como un seguimiento a los indicadores, que como una, definitivamente no ordena esos movimientos para arriba o para abajo, lo que les digo, son realmente decisiones regionales, departamento por departamento.

Esa decisión no la implementa, no está obligado, no tiene que ver con el presidente […] […] El Vicepresidente de la Regional Colombia es la máxima autoridad en Colombia y de hecho es representante legal de Cementos Argos S.A que es el NIT que fue investigado y sancionado […] PREGUNTA: Para el periodo que nos interesa, que es durante el cual el demandante fungió como presidente de la compañía, tiene usted conocimiento si se reunió este Comité de precios, y si los sabe, cuántas veces? […] RESPUESTA: No señor, no lo sé, definitivamente no sé si se reunió el Comité de Precios durante esos cuatro meses que estuvo el Dr. Jorge Mario como presidente, realmente no lo sé decir […] Tenemos una política de competencia que establece los roles de cada una de las personas y es muy clara en lo que puede y debe hacer cada uno de los integrantes de los equipos de los negocios y lo que puede y no puede definitivamente hacer cada una de las personas, esa política de competencia es como el centro del cual se empieza a generar una serie de acciones, tenemos capacitaciones en términos de competencia, formamos a los asesores comerciales, a las personas de mercadeo, a las personas de logística que también tienen contacto con los clientes y demás, tenemos un área de cumplimiento en Cementos Argos, una gerencia de cumplimiento en particular, que vela por el cumplimiento en general de todos los procedimientos y las normas de la compañía y específicamente se enfoca muchísimo en aquellos que generan riesgos reputacionales o jurídicos para la empresa, estamos desde cosas ambientales, fraudes, hasta la ley de la competencia. Hacemos auditorías específicas donde revisamos todo lo que pasa con los procesos de asignación o determinación de los precios en cada una de sus regionales, tenemos unos protocolos por ejemplo cuando se presenta una situación […] (Negrilla de la Sala) En su declaración, Adriana María Rodríguez Uribe, quien se desempeñaba para la época investigada como Directora de Información Comercial para la Regional Colombia, relató: Tengo conocimiento que el Comité de precios lo integraba la Dra. Ingrid, el Vicepresidente de la regional Colombia y otros gerentes que hacían parte de ese Comité, como el Gerente Financiero, el Gerente Jurídico y el Gerente Logístico […] PREGUNTA: ¿Infórmele al Despacho si a partir de agosto del 2012 él participó o usted tuvo conocimiento que él participara en el Comité de Precios? RESPUETA: No tuve conocimiento que él estuviera en el Comité […]17 17 Archivo digital 033 – AUDIENCIA DE PRUEBAS 2. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 72 En la declaración rendida por el señor Camilo José Abello, señaló lo siguiente: […] En la organización interna nuestra, la Junta Directiva como esta previsto en los estatutos designa un presidente que ejerce como representante legal, el presidente de la compañía tiene la visión de la implementación en general de la dirección general de la compañía en todas las regionales, pero no en una en particular en específico.

La Junta Directiva también escogía y escoge actualmente al Secretario General, yo para el período investigado tenía la función doble, afortunada de haber sido designado por la Junta Directiva como Secretario General y también tenía un rol de Vicepresidente de Asuntos Corporativos. La organización administrativa entonces estaba compuesta por un presidente que desde agosto de 2012 al final del periodo investigado en diciembre, la ejercía Jorge Mario Velásquez y debajo del presidente estaban los tres vicepresidentes, encargados cada uno, como decía, en forma autónoma de cada una de las tres regionales, más otras áreas de soporte como el vicepresidente financiero, el vicepresidente encargado de los asuntos administrativos y talento humano y el vicepresidente técnico y el vicepresidente encargado de los asuntos corporativos, incluidos los asuntos legales, que en ese caso era yo señora Magistrada […] ni el Presidente de la compañía hacía parte del Comité de precios en Colombia […] El presidente, en este caso para el período investigado Jorge Mario Velásquez no hacía parte del Comité de Precios ni tampoco el Comité Directivo ni todos los demás Presidentes.

El comité de precios estaba conformado por un grupo de funcionarios, ahora no recuerdo los nombres, pero vinculados todos a la regional Colombia de Cementos Argos, quienes están dedicados a la implementación de la estrategia competitiva dentro del país y eso tiene una explicación muy clara, el negocio del cemento no es un negocio que se maneje con precios unificados a nivel nacional, en cada uno de los países, se maneja a nivel local, eso quiere decir que no estamos hablando ni siquiera de ciudades o de departamentos por la distribución geográfica de Colombia, para tomarlo como ejemplo, sino de acuerdo con la distancia a los centros de distribución y eso es lo que nosotros determinamos, el precio más los fletes determinan los precios locales […] lo segundo que puedo afirmar señora Magistrada con toda certeza también que los precios en Colombia eran fijados por el Comité de Precios y de acuerdo con esa distribución geográfica local con cercanía a los centros de producción […] El Comité de precios está conformado por los funcionarios responsables de las ventas a nivel local dentro de cada una de las regionales en Colombia.

Y lo tercero que yo le puedo confirmar señora Magistrada es que el periodo de investigación y el rol del señor Jorge Mario Velásquez como presidente de la compañía sucedían también a su vez dos cosas, primero, no participaba él directamente en esos Comité de Precios, esos asuntos sobre precios locales no se trataban en el Comité Directivo donde yo estaba presente, se veían temas generales de toda la organización, pero no precios específicos de alguna región y sobre todo, menos los precios específicos de una región y al mismo tiempo era un poco complejo y difícil para una persona que está recién llegada a esa posición tener conocimiento absoluto, es como imposible que estuviera al tanto.

No eran ni sus funciones, no era responsable de esos temas en forma directa y era imposible en ese corto periodo de tiempo que tuviera conocimiento, pero en su rol anterior, porque él era empleado de la Compañía antes de ser presidente, en su rol anterior como Vicepresidente de la Regional Caribe, tampoco tenía conocimiento de los temas tratados en la Regional Colombia o de lo que sucedía en Colombia, puesto que cada Vicepresidente era autónomo de su propia regional y la regional Caribe es una de las más complejas al tocar diferentes geografías y en el Caribe que son diferentes islas con una logística compleja y difícil de acceso no solamente a la producción, sino también a la comercialización para llevar el producto a cada parte, pues le era imposible al Vicepresidente de la Regional Caribe, en este caso Jorge Mario Velásquez durante gran parte del período investigado tener conocimiento o participar de los temas relacionados con los asuntos investigados […] No, no señora Magistrada, no hace parte del Comité de precios ni tampoco tomaba decisiones ahí, ni ejercía influencia directa sobre eso.

Él junto con el Comité Directivo determinaba las directrices generales de la estrategia tanto corporativa para toda la organización como competitiva con unos parámetros muy 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 73 claros, pero la fijación de los precios específicos dependía de multiplicidad de variables donde le Comité de forma independiente fijaba esos precios considerando fletes para regiones específicas y demás […] PREGUNTA: ¿La determinación tomada en el Comité de Precios o el precio fijado en ella, podía ser modificado por el Presidente Global o General? RESPUESTA: En teoría podría llegar a ser modificada, puesto que tenía la responsabilidad completa, pero dada la organización que teníamos en la compañía, eso no sucedía en la práctica, el Comité tiene un propio reglamento de funcionamiento y no había injerencia, según tengo yo conocimiento, ni anterior, ni posterior a él y por tanto ese Comité tenía todas las variables y elementos de juicio para fijar los precios y no había participación directa ni indirecta de Jorge Mario Velásquez ni de los presidentes anteriores y posteriores en cambiar esos precios […]18 De acuerdo con las declaraciones recibidas dentro del proceso de la referencia, así como con los interrogatorios realizados al señor Jorge Mario Velásquez y a Ingrid Restrepo Libreros dentro del proceso administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la certificación sobre el cargo y funciones aportada con la demanda, el presidente global de la compañía tenía como función principal liderar, direccionar y supervisar las estrategias corporativas de las tres regionales y que para la fijación el precio del cemento en la regional Colombia existía para la época investigada un Comité de Precios del que no hacía parte el Presidente de la compañía, sino que era presidido por el Vicepresidente de la Regional Colombia.

Además de manera uniforme, clara y coherente los testigos refirieron que el señor Jorge Mario Velásquez en su calidad de presidente de Argos no incidía en la fijación de los precios del cemento, ni tampoco tenía conocimiento del detalle de los precios en las diferentes regiones de Colombia, pues aclararon que el precio del producto variaba dependiendo de varios factores, haciendo énfasis en la distancia de la planta productora.

Refirieron que por el organigrama de la compañía resultaba casi imposible que el presidente global interviniera en las prácticas competitivas de cada región, pues esa función se encontraba en cabeza del Vicepresidente de la Regional Colombia, quien si debía estar enterado de las particularidades de las estrategias de competencia en Colombia y quien además hacía parte del Comité de Precios.

Consta en el certificado de existencia y representación legal de Cementos Argos S.A que reposa en el expediente administrativo que como representantes legales de la sociedad se nombró a unas personas, entre ellas, Tomás Restrepo Pérez, quien fungió como Vicepresidente de la Regional Colombia, pero que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo no aparece como representante legal, sino únicamente como presidente de la compañía, lo que ratifica lo mencionado por el testigo Tomás Restrepo, cuando se refirió 18 Archivo digital 033 – AUDIENCIA DE PRUEBAS 2. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 74 a que quien ejerce la representación legal de Cementos Argos en Colombia, es precisamente el Vicepresidente de la Regional y no el presidente de la compañía multilatina (Expediente Digital -Carpeta disco duro - públicas - CP-2 - página 89).

La Superintendencia de Industria y Comercio, impuso sanción al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo por considerar que había tolerado las conductas anticompetitivas por las que se le sancionó a la sociedad Argos, señalando los siguientes argumentos en la Resolución 81391 de 2017: […] Al respecto, esta Superintendencia considera fundamental señalar que, al analizar las características estructurales del mercado de cemento gris Pórtland tipo 1, y por tratarse de un bien homogéneo y atendiendo la caracterización del cemento como commodity-, resulta claro que la determinación del precio era un factor determinante tanto en la estrategia competitiva de ARGOS, como en la capacidad de la empresa de reportar utilidades.

Inclusive, al analizar el informe de gestión y los estados financieros de ARGOS del año 2011 y 2012, estos últimos firmados por el mismo JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO, resulta claro que un aumento del 19.8% en las utilidades brutas y del 21.1%265 en las utilidades operacionales, debió llamar la atención del investigado quien, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios hubiera podido conocer sobre las irregularidades en la fijación del precio de ARGOS.

Asi, teniendo en cuenta el cargo directivo que JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO (Presidente y Representante Legal de ARGOS) desempeñaba en la compañía, y la alta relevancia que tenía la determinación del precio en el comportamiento de ARGOS en el mercado, el precio de este producto era un elemento que conoció o debía conocer en el ejercicio de sus funciones, por ser un factor de la mayor importancia para la estrategia competitiva.

En tal sentido, nuevamente se pone de presente que la determinación de la responsabilidad del investigado no se encuentra delimitada por el simple hecho de encontrarse vinculado con ARGOS, sino que su involucramiento en la presente actuación administrativa se relaciona directamente, en primer lugar, con las funciones propias de su cargo directivo para el periodo de investigación y, en segundo, con su conducta omisiva frente a las prácticas restrictivas de la competencia efectuadas por la compañía, que conoció o debió haber conocido.

En este punto es importante resaltar que, respecto de las funciones propias del cargo de Presidente de ARGOS JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO en su declaración señaló que era el encargado de la implementación y supervisión de la estrategia de la compañía, de velar por la transparencia y sostenibilidad de la misma, y de representar a la organización ante gobiernos, entidades civicas y gremiales, entre otras funciones.

De las anteriores funciones, es posible resaltar que el investigado cumplía con los deberes propios de representación legal de la sociedad, de forma transparencia y sostenibilidad de la misma, y de representar a la organización ante gobiernos, que, a su vez, era titular de la obligación de conocimiento relacionada en párrafos anteriores.

Conforme con lo anterior, para el caso, de todas las pruebas recaudadas durante la actuación administrativa, esta Autoridad comprobó que ARGOS incurrió en conductas contrarias del régimen de protección de la libre competencia, específicamente por realizar un acuerdo de fijación de precios repartición de mercados con los mismos. En este sentido, conforme con los deberes referidos en apartes anteriores y dadas las funciones propias de su cargo.

JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO conoció o debió de conocer la situación ocurrida con ARGOS. Por otra parte, es relevante al momento de analizar la configuración de la conducta omisiva de PORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO consistente en tolerar la práctica 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 75 restrictiva de la competencia objeto de la presente actuación administrativa, tener en consideración los siguientes hechos: a) Que en 1997, la Superintendencia de Industria y Comercio, Abrió investigación con Pliego de Cargos contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE PRODUCTORES DE CEMENTO-ICPC y el grupo empresarial DIAMANTE-SAMPER (actualmente CEMEX), el grupo empresarial ARGOS, CEMENTOS BOYACÁ S.A. (actualmente HOLCIM) y CEMENTOS PAZ DEL RÍO (actualmente ARGOS), por presuntamente haber infringido el articulo 1 de la Ley 155 de 1959 (prohibición general) y el numeral 3 del articulo 47 del Decreto 2153 de 1992267 (acuerdos que tiene por objeto o como efecto la repartición del mercado entre productores o distribuidores).

Como se mencionó en el capítulo de contexto de la industria cementera, esta Superintendencia aceptó dar por terminada la investigación mediante la aceptación de garantías, a través de la Resolución No. 17464 de 30 de agosto de 1999268, mediante la cual se comprometieron, entre otras, a que sus representantes legales entre quienes se encontraba JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO, ahora investigado-se abstuvieran de remitir la información anteriormente señalada. b) Que JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO estuvo vinculado como investigado en la actuación administrativa sancionatoria iniciada por esta Superintendencia mediante Resolución No. 358 del 19 de enero de 2005, terminada por aceptación de garantías mediante la Resolución No. 34804 del 23 de diciembre de 2005269 En esta oportunidad, CEMEX, HOLCIM, CEMENTOS PAZ DEL RÍO S.A. (actualmente ARGOS) y ARGOS se comprometieron, entre otros, a: (i) abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación contra terceros;

(ii) establecer los precios de sus productos de forma unilateral y autónoma; (iii) informarle a la Superintendencia los criterios que se tendrán en cuenta para la determinación unilateral de precios-información que debía mantenerse actualizada y a disposición de la Superintendencia-; y (iv) abstenerse de disminuir los precios del cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tuviera por objeto eliminar a uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de estos Adicionalmente, no existe prueba alguna que le permita a la Superintendencia afirmar que el investigado se interpuso frente a la comisión de este tipo de prácticas por la compañía, sino que, por el contrario, para esta Superintendencia resulta claro que esta persona toleró la conducta anticompetitiva.

Finalmente, no le es posible a JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO alegar que, por la naturaleza de su cargo en la compañía, no contaba con la facultad de interferir en la definición de las políticas de precios de ARGOS ni conocía de las mismas, puesto que, como ya se expuso, esta no es una excusa válida conforme con la naturaleza propia de su cargo, mucho menos en vista de que la imputación de cartelización empresarial para la fijación de precios contra ARGOS como persona jurídica, y suya como persona natural, no es novedosa, por lo que era esperable de un buen administrador que hubiera adoptado las medidas necesarias para impedir que la compañía bajo su administración, incurriera nuevamente en semejante violación de la libre competencia económica. […] Así las cosas, encuentra la Sala que, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, quien debía conocer sobre la fijación de precios del cemento Portland tipo I en Colombia era el Vicepresidente de la región Colombia, quien a su vez hacía parte del Comité de precios y que además era el responsable de las estrategias de competencia y mercado en Colombia.

No es procedente partir de presunciones, establecer que el Presidente global de Argos, conocía el detalle del precio de venta del cemento Portland tipo I en las diferentes regiones de Colombia, pues es claro que bajo su dirección se encontraba la totalidad de 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 76 la operación en aproximadamente 11 países, donde ARGOS tenía presencia para la época investigada y precisamente por ello existían Vicepresidencias encargadas de cada una de las tres regiones en las que se dividió la operación de la mencionada sociedad.

No se advirtió prueba en el plenario que permita inferir con certeza que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo conocía de las conductas por las que fue sancionada la sociedad, en tanto no existe documento que así lo acredite, no se advierte que la Superintendencia haya hecho referencia a que el señor Jorge Mario Velásquez haya asistido al Comité de Precios de la regional Colombia durante el tiempo que se desempeñó como presidente, pues no hacía parte integrante del mismo.

Además, los testigos fueron claros en señalar que en las Juntas Directivas de la entidad no se discutía sobre el precio de cada uno de los productos que se comercializaban. No existe tampoco prueba alguna que dé cuenta que se informó al demandante sobre los hechos e hizo caso omiso, a partir de lo cual cuál se pueda predicar una conducta pasiva, tolerante o de complicidad con los hechos por los cuales se sancionó a la empresa y consecuencialmente a él. Es preciso mencionar que el derecho administrativo sancionador no es un régimen objetivo en el que pueda obviarse el principio de culpabilidad, frente al que el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: En el ordenamiento jurídico colombiano se establece una regla general de proscripción de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionatorio, de forma tal que sólo el legislador de manera expresa puede excepcionar de este principio sometiéndose, en caso de ser objeto de control constitucional, a un juicio de razonabilidad suficiente, pues sólo las particularidades del sector administrativo de que se trate pueden justificar la no exigencia de culpabilidad a efectos de declarar la responsabilidad19.

Así las cosas, la no previsión expresa por parte de la ley del elemento subjetivo del ilícito no habilita a la administración para que castigue sin analizar la culpabilidad. A la autoridad administrativa no le está confiada esta tarea, razón por la cual ante la ausencia de regulación debe aplicar lo dispuesto por el artículo 29, y ahora con la ley 1437 de 2011 el artículo 3.1 que preceptúa: “…En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.” En consecuencia, salvo disposición expresa en contrario, al operador administrativo corresponde constatar la existencia del elemento culpabilidad y para ello debe acreditar tres componentes: 1.

La imputabilidad, toda vez que debe establecer que el sujeto pasivo del poder punitivo tiene la capacidad de responder; 2. La relación psíquica entre el administrado sobre el que recae la sanción y el hecho descrito como infracción administrativa. En otros términos debe establecer la intención y determinar si se actuó a título de dolo o culpa, y; 3.

La no existencia de supuestos facticos que excluyan la responsabilidad20. 19 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 690 de diciembre 5 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 20 Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho, Derecho Penal y… Ob. Cit. Pág. 575. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 77 Dicho lo anterior, debe señalarse que la exigencia de culpabilidad tiene como manifestación en el derecho administrativo sancionatorio el principio de personalidad de las sanciones, mediante el cual se impone un límite al ius puniendi del Estado comoquiera que la responsabilidad derivada del ilícito administrativo no puede extenderse a un sujeto distinto del infractor, llegar a una conclusión distinta supondría suprimir la exigencia de dolo o culpa en la realización del supuesto de hecho prohibido en la norma. […] De otro lado, la mera intención no es suficiente para la imposición de una sanción administrativa, al igual que ocurre en el derecho penal, en el derecho administrativo sancionador no se castiga la personalidad sino que es indispensable examinar el grado de culpabilidad del sujeto, estableciendo una regla según la cual debe responderse exclusivamente por los hechos (acciones u omisiones), porque si no hay conducta desplegada no es posible la labor de subsunción de la cual se habló líneas atrás21[…]22 Es así como advierte la Sala que la sanción impuesta al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo no realizó el análisis de culpabilidad propio de los juicios sancionatorios, sino que se limitó a imponer una sanción con base en supuestos y apelando al deber ser de un «buen administrador», sin tener en cuenta que, según el organigrama de la compañía sancionada, la responsabilidad sobre la fijación de precios y las políticas de competencia de la regional Colombia recaía sobre el Vicepresidente de la Regional Colombia, quien tenía dentro de sus responsabilidades presidir y convocar el Comité de Precios.

No puede perderse de vista que, en el derecho administrativo sancionador, la culpabilidad exige verificar la imputabilidad del infractor, su intención (dolo o culpa), y la ausencia de causales de exclusión. La sanción es personal e intransferible, cesando con la muerte del infractor. No se sanciona la intención ni la personalidad, sino la conducta concreta (acción u omisión)23.

Del mismo modo, ha señalado en varias ocasiones del Consejo de Estado que el principio de culpabilidad, vinculado a la presunción de inocencia, impone a la autoridad administrativa la carga de probar los hechos y el grado de culpa. Si bien esta prueba puede realizarse mediante indicios. Si existen dudas razonables, aplica el principio in dubio pro administrado.

Solo el legislador puede invertir la carga probatoria, como ocurre en procedimientos sancionatorios específicos, tales como el ambiental y tributario. Sin embargo, ante la ausencia de norma expresa, la administración debe aplicar el régimen general y no puede excepcionar la presunción de inocencia24. 21 Ibídem. 22 Sala de lo Contencioso Administrativo.

Seccion Tercera. Subseccion C. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación número: 05001- 23-24-000-1996-00680-01(20738) 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subseccion C. Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738) 24 ibidem. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 78 Si bien la Superintendencia hace referencia a que se endilga responsabilidad al señor Jorge Mario Velásquez, en tanto considera que al suscribir los estados financieros correspondientes al año 2012, debió conocer el precio del cemento gris Portland tipo I, sin embargo, lo cierto es que en el Informe de gestión del año 2012 y suscrito por el demandante, se advierte que en los estados financieros se consignó información consolidada de la sociedad, sin que se advierta de los mismos un nivel de detalle tal, que pueda llevar al conocimiento de la existencia de una conducta de paralelismo de precios.

Lo anterior unido a que, si como lo pretendía la SIC, el demandante debía realizar un comparativo entre los estados financieros del año 2011 y 2012, en los que presuntamente hubo paralelismo de precios, lo que originó la investigación, tampoco resultaba que de la mera comparación de dichos documentos el Presidente de la compañía pudiera deducir que se estaba presentando una conducta anticompetitiva, en tanto en los dos años, según la entidad investigadora, se presentaba la misma situación o irregularidad.

Ahora bien, es claro que la competencia para fijar los precios del cemento estaba en cabeza del Comité de Precios, por lo que en caso de haberse establecido un precio desde dicho Comité que se acordara con los demás competidores para restringir las posibilidades de los competidores nuevos de ingresar al mercado, quienes debieron conocer sobre ello fueron los integrantes de éste.

O si por otro lado el Comité estableció un precio y este fue desconocido y se comercializó el cemento gris Portland tipo I por fuera de los parámetros señalados por el órgano competente (Comité de Precios), considera la Sala que correspondía al Vicepresidente de la Regional Colombia adoptar las medidas necesarias para evitar o mitigar la ocurrencia de las prácticas anticompetitivas, de acuerdo con el organigrama de la sociedad y no al Presidente de la Compañía. Finalmente, en relación con alegado conocimiento de la comisión de conductas anticompetitivas cometidas por Cementos Argos que pudieran ser conocidas por el señor Jorge Mario Velásquez en virtud de haber estado vinculado con antelación a procesos sancionatorios, pone de presente la Sala que ello corresponde a un criterio para la dosificación de la sanción respecto de las personas naturales, más no a un criterio para deducir responsabilidad, máxime cuando al interior de la entidad se había creado un Comité de Precios, conformado por un grupo multidisciplinario, directamente encargado de la fijación y regulación al interior de la compañía, de los precios de los productos.

Tampoco resulta plausible que en virtud de su vinculación en procesos anteriores se debe presumir que debía conocer de las conductas por las cuales se investigó a la Sociedad, 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 79 en tanto como se indicó, los procesos sancionatorios no deben basarse en presunciones, sino que debe acreditarse la comisión de la conducta, dentro de un espacio temporal y frente a unos hechos y situaciones presentadas dentro del mismo.

Si bien en el derecho administrativo sancionador, la culpabilidad constituye el eje central de la responsabilidad, la cual se configura principalmente por la infracción al deber objetivo de cuidado y el dolo, cuando se acredita, no determina la existencia de la infracción, sino que incide en la graduación de la sanción, agravándola. Por tanto, la doctrina ha reconocido que la imprudencia —desde la culpa levísima hasta la temeraria— es el punto de partida de la ilicitud administrativa, mientras que la conducta dolosa representa una forma agravada de dicha infracción. En el caso bajo estudio no se puede predicar la existencia de una falta al deber objetivo de cuidado, en tanto la responsabilidad de la fijación de los precios del cemento gris Portland tipo I se encontraba en cabeza del Comité de precios que era precedido, convocado y liderado por el Vicepresidente de la Regional Colombia, tal y como se acreditó dentro del proceso.

Así las cosas, no se encontró acreditado que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo en su calidad de Presidente de Cementos Argos S.A. hubiera conocido de las conductas anticompetitivas por las que fue sancionada la Compañía y por ende se pudiera predicar que toleró las mismas. En razón a lo anterior, habrá lugar a la prosperidad de las causales de nulidad relacionadas con la vulneración al debido proceso ante el desconocimiento de los principios de culpabilidad, presunción de inocencia y falsa motivación. En relación con la falsa motivación es preciso tener en cuenta que la misma se encuentra configurada en los siguientes casos: […] La motivación constituye, entonces, uno de los elementos esenciales o fundamentos de legalidad del acto administrativo, a tal punto que cuando se pretermite, o cuando se demuestra que las razones que sustentan la decisión no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida.

Ahora bien, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de la cual goza el acto administrativo, concierne a quien pretende desvirtuarlo por la causal de falsa motivación demostrar el vicio en el elemento causal de la decisión, es decir, la inexistencia o el error de los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición o, en otras palabras, que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad […]25(Resaltado fuera de texto). 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2019. Radicación 25000-23-24-000-2012-00509-01. C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 80 En tal sentido, al encontrarse que dentro del proceso sancionatorio no existía prueba suficiente para endilgar responsabilidad al señor Jorge Mario Velásquez por tolerar conductas anticompetitivas, en tanto, no se acreditó que conociera sobre la existencia de éstas, el acto se considera falsamente motivado, pues los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa.

Ahora bien, en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad, cabe mencionar que si bien se hizo referencia a que el Presidente de Global de Cementos Argos fue el único en su categoría vinculado al proceso sancionatorio, encuentra la Sala que tales afirmaciones no fueron acreditadas por el demandante, en tanto dentro del proceso administrativo sancionatorio se encuentra que se vincularon diferentes personas naturales de las Compañías CEMEX y HOLCIM: • César Constain Van Reck (en calidad de presidente de CEMEX) • Carlos Jacks Chavarría (presidente de CEMEX) • Moisés Pérez Yunes (Presidente de HOLCIM) • Miguel Ángel Rubacalva Méndez (Presidente de HOLCIM) Sin embargo, los señores César Constain y Moisés Pérez no fueron sancionado al considerar que frente a ellos había operado la caducidad de la facultad sancionatoria del estado.

Por su parte Carlos Jacks Chavarría y Miguel Rubacalva si fueron sancionados, en calidad de representantes legales, pero no se puede afirmar que ocuparan un cargo similar o equiparable al del señor Jorge Mario Velásquez, en tanto, se desconoce la estructura interna de cada una de esas sociedades y la totalidad de las personas que conforman el nivel directivo, como tampoco las funciones que desempeñan en las mismas conforme los organigramas y funciones establecidas en cada una.

Por tanto, no hay lugar a señalar que la SIC vulneró el derecho a la igualdad del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo. 4.5. En relación con los cargos de nulidad que están encaminados a atacar la legalidad de la sanción impuesta a CEMENTOS ARGOS, advierte la Sala que no pueden ser objeto de análisis dentro del presente medio de control, en tanto si bien se señala por la parte demandante que encuentran relación con la sanción impuesta al aquí demandante, pues de la declaratoria de responsabilidad de dicha sociedad por la comisión de las conductas anticompetitivas relacionadas con el paralelismo de precios del cemento gris Portland Tipo I se derivó la sanción del señor Jorge Mario Velásquez, hacer un análisis de la 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 81 procedencia o no de responsabilidad por tales conductas de la sociedad implicaría un estudio de legalidad de apartes de los actos administrativos que no fueron demandados dentro de este proceso y frente a los que el señor Velásquez Jaramillo no se encuentra legitimado para discutir, en tanto actúa a través de su apoderado como persona natural y no como representante legal de la nombrada sociedad.

Es claro que se tramita ante esta misma Corporación bajo el radicado 05001233300020180221700 y a cargo del Magistrado Carlos Cristopher Viveros Echeverri, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde aparece como demandante Cementos Argos S.A y demandada la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyas pretensiones están encaminadas solicitar la declaratoria de nulidad del artículo primero de la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, por medio de la cual se declaró que Cementos Argos S.A violó la libre competencia26.

En tal sentido no es procedente dentro del medio de control de la referencia pronunciarse respecto de la determinación de las conductas anticompetitivas en contra de la mencionada sociedad. Ahora bien, en caso de considerar la parte que de la decisión que allí se adopte depende la declaratoria de nulidad pretendida, deberá en la oportunidad procesal correspondiente adelantar la solicitud de suspensión del proceso por prejudicialidad, en los términos señalados en los artículos 161 y 162 del Código General del Proceso. 4.6.

Restablecimiento del derecho Teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante solicitó que se reconociera a título de restablecimiento del derecho unas sumas dinerarias por concepto de perjuicios materiales y otra, por perjuicios morales, resulta pertinente aclarar que una cosa es el restablecimiento del derecho y otra diferente es la reparación de perjuicios.

Para ilustrar mejor se trae a colación pronunciamiento del Consejo de Estado en el que se analizó la diferencia entre éstas, en los siguientes términos: Por ende, las órdenes que accedan a las pretensiones de restablecimiento del derecho sólo son procedentes una vez se defina la invalidez del acto demandado, pues un mandamiento en ese sentido es una consecuencia inexorable de la declaración de ilegalidad siempre que así se encuentre acreditado.35 Así, una vez se haya acreditado dicha circunstancia, el Juez deberá ordenar como restablecimiento que las cosas se retrotraigan al estado anterior al que se encontraban antes de que se profiriera el acto administrativo enjuiciado; es decir, el status quo ante, como si no hubiese sido proferido el acto que ha sido retirado del ordenamiento 26https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=05001233300020180 2217000500123 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 82 jurídico, desde el momento de su expedición hasta que se profiera sentencia definitiva, siempre que ello sea posible36.

Cuando no sea viable, es decir, en el evento en el cual el restablecimiento en los términos atrás anotados no sea factible, lo que ha definido la jurisprudencia es una fórmula indemnizatoria, dado que son las circunstancias ajenas a la voluntad del accionante las que generan la imposibilidad de que se estime la pretensión de restablecimiento propiamente dicha.

Por otro lado, en cuanto a la segunda noción, es importante señalar que, en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, también es posible solicitar la reparación del daño que se estime tenga como causa el acto administrativo que fue declarado nulo37. Ahora, para que sea procedente el reconocimiento de dicha reparación, es indispensable que la parte actora acredite haber sufrido un perjuicio como consecuencia del acto administrativo cuya presunción de legalidad ha quedado desvirtuada.27 De acuerdo con lo anterior, las sumas de dinero que solicita se reintegren como perjuicios materiales, de manera evidente corresponden a una solicitud de restablecimiento del derecho, en tanto corresponden al valor pagado por concepto de sanción ordenada en el acto administrativo enjuiciado.

Frente a ello, corresponde señalar que, atendiendo a que se declarará la nulidad del artículo cuarto numeral uno de la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017 y del numeral primero de la Resolución Nro. 23157 del 6 de abril de 2018, mediante la cual se confirmó la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, únicamente en lo relacionados con la sanción impuesta al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, procede el restablecimiento del derecho, consistente en la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de multa impuesta.

Así las cosas, se encuentra acreditado que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo realizó pago a la Superintendencia de Industria y Comerio con ocasión de la multa impuesta por medio de Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($342.300.688) el día 26 de abril de 2018.

De acuerdo con lo anterior, se ordenará la restitución del dinero que se acreditó fueron pagadas por el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, por concepto de multa, sumas de dinero deberán ser actualizadas y ajustadas de acuerdo con el índice de precios al 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación núm.: 76001 2331 000 2002 04469 01. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 83 consumidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De otro lado, en cuanto a la solicitud de reconocimiento 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, advierte la Sala que esta afectación debe ser debidamente acreditados dentro del proceso, toda vez que no pueden presumirse. En el presente caso, no obran en el expediente elementos probatorios que permitan demostrar la existencia de los perjuicios morales alegados, razón por la cual no se accederá a ordenar su reconocimiento ni el pago correspondiente.

Finalmente, como medidas no patrimoniales, la parte demandante solicita la difusión de la rectificación de la información en relación con los apartes del acto administrativo que se declare nulo, a través de medios radiales, televisivos e impresos tanto nacionales como regionales, así como la supresión de las anotaciones que se hayan efectuado sobre la sanción impuesta al demandante.

Habida cuenta que el restablecimiento del derecho consiste en que las cosas se retrotraigan al estado anterior al que se encontraban antes de que se profiriera el acto administrativo enjuiciado, considera la Sala que al accederse a la declaratoria de nulidad del aparte del acto administrativo que declaró que Jorge Mario Velásquez Jaramillo como responsable de tolerar conductas anticompetitivas, que le impuso multa por esa conducta y ordenó la publicación de esta, correspondería a título de restablecimiento retrotraer esa última orden impartida en el artículo décimo primero del acto administrativo demandando.

No obstante, en el entendido que ya no es procedente eliminar las publicaciones realizadas en cumplimiento del acto administrativo, a través de los medios de comunicación ordenados en el acto, se ordenará como medida de reparación no pecuniaria, la publicación de la parte resolutiva de la presente sentencia a través de los mismos medios de comunicación en los que se publicó o difundió el texto de la sanción impuesta al demandante, relacionadas con los hechos que da cuenta esta sentencia. Ahora bien, no se advierte que en el acto administrativo demandado se haya ordenado la inscripción de la sanción en el sistema de información de alguna entidad pública, como tampoco la parte actora acreditó que con ocasión de la sanción impuesta se le realizara anotación alguna, por lo que no se accederá a realizar la desanotación solicitada. 5.-SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

En primer lugar, no se encontró acreditada la caducidad predicada por la parte actora; como tampoco se demostraron las causales 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 84 de nulidad relacionadas con violación al debido proceso, con ocasión del procedimiento sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio en contra del señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo.

No obstante, se accederá de manera parcial a las pretensiones de la demanda, al encontrar que el señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo, en calidad de Presidente de Cementos Argos S.A fue declarado responsable de tolerar conductas anticompetitivas relacionadas con paralelismo de precios del cemento gris Portland tipo I en el año 2012, sin que la Superintendencia de Industria y Comercio contara con las pruebas suficientes que acrediten que el demandante conocía del acuerdo de precios con CEMEX y HOLCIM, conducta sobre la cual se soportó la sanción, por lo que concluye la Sala se vulnero el principio de culpabilidad.

Así las cosas, resulta procedente la declaratoria de nulidad parcial de los artículos tercero, cuarto y décimo primero de la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, únicamente en lo relacionado con la declaratoria de responsabilidad y sanción impuesta al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo. A título de restablecimiento de ordenará la restitución de la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($342.300.688) pagada el día 26 de abril de 2018 por concepto de sanción, sumas de dinero deberán ser actualizadas y ajustadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, como medida de reparación no pecuniaria se ordena a la entidad demandada la publicación de la parte resolutiva de la presente sentencia a través de los mismos medios de comunicación en los que se ordenó la publicación y divulgación del texto relacionado con la sanción impuesta al señor Jorge Mario Velásquez Jaramillo. No se accederá a la indemnización de perjuicios morales al no haberse probado la existencia de estos, como tampoco se ordenará la supresión o desanotación de la sanción en los archivos de la entidad pública accionada, en tanto no se acreditó que ello se hubiera dado.

6. CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, ante la prosperidad parcial de las pretensiones la misma no procede.

En este caso, la Sala 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 85 estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de que prosperaron parcialmente las pretensiones, esto es, no hay parte vencida. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los artículos tercero, cuarto (numeral 4.19) y décimo primero de la Resolución Nro. 81391 del 11 de diciembre de 2017, así como el artículo primero de la Resolución Nro. 23157 del 6 de abril de 2018, únicamente en lo relacionado con la declaratoria de responsabilidad y sanción impuesta al señor JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO.

TERCERO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que restituya al señor JORGE MARIO VELÁSQUEZ JARAMILLO de la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($342.300.688) pagada el día 26 de abril de 2018 por concepto de sanción. Las sumas de dinero deberán ser actualizadas y ajustadas de acuerdo con el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, que realice la publicación de la parte resolutiva de la presente sentencia a través de los mismos medios de comunicación en que se ordenó la publicación o divulgación del texto relacionado con la sanción impuesta al señor JORGE MARIO VELASQUEZ JARAMILLO.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR en costas en la presente instancia.

SÉPTIMO

NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. 000-2018-02219-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-NO LABORAL 86 CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Con Salvamento de Voto GONZALO ZAMBRANO VELANDIA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI MMLG