1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dos (2) de mayo de dos mil veinticinco (2025) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicación: 73001-33-33-012-2019-00346-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yolanda Orozco Apoderado: Didier Alexander Cadena Ortega Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Diana Marcela del Socorro Triana Tema: Insubsistencia de provisional ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda Yolanda Orozco1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra el Departamento del Tolima, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto No. 622 del 23 de abril de 2019, mediante el cual se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de Secretario, Código 440, Grado de Asignación 02, así como del Oficio DTH-181-0431 del 24 de abril de 2019, por medio del cual se comunicó y ejecutó dicho acto.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se condene al Departamento del Tolima a reintegrarla sin solución de continuidad al cargo de Secretario, Código 440, Grado de Asignación 02, o a otro de igual o superior jerarquía, con funciones y requisitos afines para su ejercicio. Igualmente, solicita que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar, o a quien represente legalmente sus derechos, las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, seguridad social, cesantías y demás prestaciones 1 A través de apoderado judicial. 2 sociales y emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo desempeñado, con efectividad y retroactividad desde la fecha de la desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro, incluyendo los incrementos salariales decretados con posterioridad a su retiro.
Solicita además que se condene al Departamento del Tolima a indexar y actualizar los valores reclamados conforme al Índice de Precios al Consumidor, desde el momento en que se causaron hasta la fecha de la sentencia, y a partir de esta, con el reconocimiento de intereses moratorios, conforme a lo dispuesto en los artículos 187, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, solicita que se disponga que, para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios desde la fecha de la desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo. 1.1.2. Hechos Indicó que la señora Nelly Yohana Rocha López es titular del cargo de Secretario, Código 440, Grado de Asignación 02 (índice 138), adscrito a la Planta Central Departamental de la Gobernación del Tolima, y que, mediante el Decreto 0071 del 24 de enero de 2013, fue encargada del cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado de Asignación 05 (índice 100).
Mencionó que la señora Yolanda Orozco fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Secretario, Código 440, Grado de Asignación 02 (índice 138), mediante el Decreto 0853 del 26 de abril de 2013. Señaló que, mediante el Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, se dio por terminado el encargo conferido a la señora Nelly Yohana Rocha López en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado de Asignación 05 (índice 100), toda vez que, mediante comunicación escrita del 3 de abril de 2019, presentó renuncia al encargo en virtud de la postulación realizada por la Dirección de Talento Humano para ser encargada del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado de Asignación 02.
Manifestó que, mediante el mismo Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, se dio por terminado también el nombramiento provisional conferido a la señora Yolanda Orozco mediante el Decreto 0853 del 26 de abril de 2013, en el cargo de Secretario, Código 440, Grado de Asignación 02 (índice 138), situación administrativa que le fue comunicada mediante el oficio DTH-181-0431 del 24 de abril de 2019.
Expresó que la señora Yolanda Orozco desempeñó dicho cargo de manera ininterrumpida, sin llamados de atención ni sanciones disciplinarias. Aseguró que, aunque la señora Nelly Yohana Rocha López renunció al encargo como Técnico Operativo, no regresó al cargo que ostenta en propiedad, es decir, el de Secretario, Código 440, Grado de Asignación 02 (índice 138), sino que tomó posesión del nuevo cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado de Asignación 02.
Dijo que, por lo tanto, Yolanda no debió verse afectada con lo dispuesto en el Decreto 0622 de 2019, pues el cargo en cuestión continuaba en vacancia temporal, sin que ello implicara la terminación de su nombramiento provisional. 3 Afirmó que el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado dicho nombramiento carece de motivación y fundamento, ya que la finalización del encargo a la señora Nelly Yohana Rocha López no guarda relación fáctica ni jurídica con el cargo ocupado por Yolanda Orozco, y no se justificó la existencia de una conexidad entre ambos hechos. 1.2.
Contestación de la demanda El Departamento del Tolima, por intermedio de apoderado judicial, expresó oposición a las pretensiones de la demanda. Señaló que, mediante el Decreto 0071 del 24 de enero de 2013, fue encargada la funcionaria Nelly Yohana Rocha López, titular del cargo de Secretaria, Código 440, Grado de Asignación 02 (índice 138), en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado de Asignación 05 (índice 100), pagado con recursos del Sistema General de Participaciones y adscrito a la planta central departamental.
Indicó también que, mediante el Decreto 0853 del 26 de abril de 2013, se nombró a la señora Yolanda Orozco en provisionalidad en el cargo de Secretaria, Código 440, Grado de Asignación 02, con recursos propios y adscrito a la planta de empleos de la Administración Central Departamental, desde la fecha de su posesión y hasta cuando durara el encargo efectuado a su titular.
Mencionó que, en este contexto, tratándose de una novedad en la planta global de empleos de la Administración Central Departamental, resulta pertinente considerar el marco normativo aplicable en materia de provisión de empleos de carrera administrativa (Ley 909 de 2004 y Decreto 1083 de 2015). Señaló que la señora Nelly Yohana Rocha López ostentaba en propiedad el cargo de Secretaria, Código 440, Grado de Asignación 02, y que, mediante el Decreto 0071 del 24 de enero de 2013, fue encargada en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado de Asignación 05, en ejercicio de los derechos derivados de su condición de funcionaria de carrera administrativa.
Expresó que, como consecuencia de dicho encargo, se generó una vacancia temporal en el cargo de Secretaria, Código 440, Grado de Asignación 02, ubicado en el nivel asistencial de la planta global de empleados de la Gobernación del Tolima, y que, en atención a dicha vacancia, mediante el Decreto 0853 del 26 de abril de 2013, se nombró en provisionalidad a la señora Yolanda Orozco en el referido cargo, desde la fecha de su posesión y hasta cuando durara el encargo conferido a su titular, esto es, la señora Nelly Yohana Rocha López.
Aseguró que, en consecuencia, al presentar la señora Nelly Yohana Rocha su renuncia al encargo como Técnico Operativo, mediante comunicación del 3 de abril de 2019, y aceptarse la misma a través del Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, se dio por terminado su encargo en dicho cargo y, derivadamente, el nombramiento provisional conferido a la señora Yolanda Orozco, al tratarse del mismo cargo que debía ser reasumido por la titular.
Enfatizó que, de conformidad con la normativa vigente y con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional (sentencia SU-556 de 2014), los derechos de quienes ocupan cargos de carrera no pueden equipararse a los de quienes ejercen en provisionalidad, dado que los primeros accedieron al cargo mediante procesos de mérito, mientras que los segundos lo hicieron por situaciones temporales y excepcionales. 4 Sostuvo que, bajo tales consideraciones, la terminación del nombramiento provisional de la señora Yolanda Orozco se encontraba legalmente justificada, y el acto administrativo que lo dispuso estuvo debidamente motivado, toda vez que la terminación del encargo de la señora Nelly Yohana Rocha López implicaba su reintegro automático al cargo del cual es titular, no siendo jurídicamente viable que el mismo fuera ocupado simultáneamente por dos personas.
Comentó que esta situación se ve corroborada por el hecho de que la señora Nelly Yohana Rocha regresó al cargo de Secretaria, Código 440, Grado de Asignación 02, una vez se le dio por terminado el encargo mediante el Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, y solo hasta el 26 de abril del mismo año tomó posesión del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado de Asignación 02.
Finalmente, reiteró que no resulta procedente equiparar los derechos de los empleados en provisionalidad con los de quienes ocupan cargos de carrera administrativa, pues estos últimos gozan de estabilidad derivada de procesos meritocráticos y, en tal sentido, ante una eventual colisión de derechos, siempre prevalecerán los de los funcionarios de carrera.
Apuntó que el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante estuvo debidamente motivado, ajustado a la legalidad y, en consecuencia, resultaría improcedente acceder a las pretensiones de la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 31 de marzo de 2022, resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Argumentó que el objeto del litigio era la legalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, expedido por el Gobernador (E) del Departamento del Tolima, mediante el cual se dio por terminado el nombramiento de la señora Yolanda Orozco en el cargo de Secretaria, Código 440, Grado de Asignación 02, adscrito a la planta de empleos de la administración central departamental.
Precisó que no está en discusión que el cargo desempeñado por la demandante corresponde a uno de carrera administrativa. Señaló que la Ley 909 de 2004, en su artículo 5°, establece como regla general la provisión de empleos por concurso de méritos, siendo excepcionales los cargos de elección popular, los de período fijo, los de trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción, definidos de forma enunciativa tanto para la administración central como para la descentralizada.
Afirmó que, estando vigente la Ley 909 de 2004 al momento de expedición del acto acusado, este debía cumplir con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41, es decir, debía estar debidamente motivado, conforme con el precedente jurisprudencial aplicable. No obstante, consideró acreditado que el Decreto 0622 sí contenía los motivos que justificaban la terminación del nombramiento provisional, descartando así la ausencia de motivación alegada.
Indicó que, según el acervo probatorio, la señora Nelly Yohana Rocha López, titular del cargo de Secretaria, había sido encargada del cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 05, mediante el Decreto 0071 del 24 de enero de 2013, situación que dejó vacante temporalmente el cargo de Secretaria, por tanto, mediante el Decreto 0853 del 26 de abril de 2013, se nombró en provisionalidad a la señora Yolanda Orozco, dejando constancia de que dicho nombramiento tendría vigencia desde la fecha de su posesión y hasta cuando finalizara el encargo de la titular. 5 Expuso que el 3 de abril de 2019, la señora Rocha López presentó renuncia al encargo como Técnico Operativo con el fin de ser designada como Profesional Universitario, hecho que motivó la expedición del Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, mediante el cual se dio por terminado tanto el encargo en el cargo de Técnico Operativo como el nombramiento provisional de la demandante; situación que ya había sido prevista en el acto que la designó en provisionalidad.
Añadió que, mediante el Decreto 0623 del 24 de abril de 2019, la señora Rocha López fue encargada como Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, cargo del cual tomó posesión el 26 de abril del mismo año, por tanto, habiendo terminado el encargo el 24 de abril de 2019, fecha en la cual fue comunicado el Decreto 0622, era procedente que el Gobernador (E) pusiera fin al nombramiento provisional, como en efecto ocurrió. Concluyó que la motivación del acto administrativo acusado —esto es, el vencimiento del término del nombramiento provisional ante la renuncia del titular del empleo al encargo— correspondía a los hechos del caso, por lo que el acto goza de legalidad.
Respecto a la alegada condición de prepensionada de la demandante, la autoridad judicial sostuvo que esta no se acreditó, dado que, aunque la señora Orozco tenía 59 años al momento de la desvinculación, había cotizado solo 1005,713 semanas al Sistema General de Pensiones, de acuerdo con la certificación de Colpensiones; cifra que es inferior a las 1300 semanas requeridas para acceder a la pensión, faltándole aproximadamente 294 semanas (equivalentes a 5,7 años), lo cual excede el término de tres años establecido por la Corte Constitucional para la aplicación de la estabilidad laboral reforzada en favor de personas próximas a pensionarse.
Agregó que no se allegó prueba alguna que demostrara que la demandante hubiera informado previamente a la entidad sobre su eventual condición de prepensionada, ni que reuniera otras condiciones que dieran lugar a una estabilidad laboral reforzada, como ser madre cabeza de familia o tener alguna condición especial. Reconoció que la demandante afirmó haber desempeñado el cargo de forma ininterrumpida y sin sanciones disciplinarias; sin embargo, el juez consideró que el cumplimiento de las funciones asignadas no genera por sí mismo una expectativa legítima de estabilidad laboral, por cuanto ello constituye una obligación inherente al ejercicio del servicio público. 1.4.
Apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, señalando que su inconformidad radica en una circunstancia que, si bien fue mencionada en el acto administrativo demandado, no corresponde a la realidad fáctica que motivó la presente acción judicial. Dijo que lo que llama la atención, y fundamenta esta actuación, es que la señora Nelly Yohana Rocha López, titular del cargo de Secretaria, no regresó a dicho empleo, razón por la cual no podía entenderse como cumplida la condición que daría lugar a la terminación del nombramiento provisional de la demandante, pues el hecho generador del retiro —el retorno de la titular al cargo— no ocurrió. Adujo que la primera instancia pasó por alto que el acto administrativo mediante el cual fue nombrada la actora en provisionalidad no especificó de forma expresa el cargo al que fue encargada la titular del empleo, limitándose a establecer que el 6 nombramiento provisional subsistiría “hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular”.
Precisó que la realidad fáctica es que la señora Rocha López no retornó al cargo de Secretaria, sino que fue inmediatamente designada en otro empleo, también en calidad de encargo, como Profesional Universitario – Código 219, Grado 02, de conformidad con el Decreto 0623 del 24 de abril de 2019, por lo tanto, la causal alegada por la administración para dar por terminado el nombramiento provisional de la señora Yolanda Orozco no se materializó, pues la titular del cargo nunca lo reasumió, luego, subsistía la situación fáctica que dio origen al nombramiento provisional.
Argumentó que esta situación revela una falsa motivación del acto demandado, ya que la renuncia al encargo de Técnico Operativo por parte de la señora Rocha López no se dio con el fin de retomar su empleo como Secretaria, sino para aceptar un nuevo encargo en otro cargo de la misma entidad. Tal circunstancia, según afirmó, es evidente al revisar los considerandos del Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, los cuales no acreditan que la titular hubiese retomado efectivamente el cargo de Secretaria.
Señaló que, además, en el Decreto 0623 de 2019 —mediante el cual la señora Rocha fue designada como Profesional Universitario— no se hace mención alguna a que estuviese ocupando previamente el cargo de Secretaria, lo que refuerza la afirmación de que no existió el regreso al empleo que permitiera dar por cumplida la condición establecida en el acto de nombramiento provisional de la actora.
En consecuencia, sostuvo que la condición “hasta cuando dure el encargo efectuado a su titular” no se cumplió, pues la titular del empleo no volvió a ocuparlo, sino que fue destinada a desempeñar funciones en otro cargo también en calidad de encargo. Aseguró que tal hecho evidencia una discordancia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica, configurándose así una falsa motivación, en los términos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 26 de julio de 2017, Radicación No. 11001-03-27-000-2018-00006-00 (22326)), Afirmó que, tratándose de una condición suspensiva que no se materializó, el acto administrativo que puso fin al nombramiento provisional carece de fundamento real y, por tanto, no puede surtir efectos jurídicos válidos. 1.5.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 7 de octubre de 2022. Las partes y el agente del Ministerio Público no intervinieron en esta etapa del proceso.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA. Según esta disposición, los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia, entre otros casos, de las apelaciones de las sentencias emitidas en primera instancia por los jueces administrativos.
A su vez, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente 7 sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Conforme a lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de primera instancia son apelables, situación que se presenta en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico de segunda instancia De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo demandado es ilegal por haber dispuesto la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante sin que se hubiera cumplido la condición prevista para ello —esto es, el reintegro de la titular al empleo que venía desempeñando en encargo—, como lo sostiene la parte actora; o si, por el contrario, dicha condición sí se materializó y, por tanto, era procedente su desvinculación, tal como lo concluyó el juez de primera instancia. 2.3.1.
Tesis de la sala Se confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que, cuando un nombramiento en provisionalidad se realiza para cubrir una vacancia temporal originada en el encargo conferido a la persona titular del empleo, dicho nombramiento se encuentra condicionado al reintegro de esa titular, quien, por ostentar derechos de carrera, tiene prelación para ocupar el cargo.
En consecuencia, la finalización del encargo y el consecuente retorno de la titular constituyen una causal legal válida para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, sin que el posterior otorgamiento de un nuevo encargo desvirtúe la legalidad del acto administrativo que dispuso la desvinculación del servidor provisional. 2.4.
Marco normativo De acuerdo con lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado deben proveerse mediante el sistema de selección por méritos denominado carrera administrativa, el cual constituye el instrumento idóneo para la gestión del talento humano que ejerce funciones públicas, en aras de garantizar el cumplimiento de los principios y fines estatales, tales como la igualdad, la eficacia y la celeridad.
En ese sentido, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal orientado a asegurar la eficiencia de la administración pública y a ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades en el acceso y ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera deben sustentarse en el mérito, a través de procesos de selección que garanticen transparencia, objetividad y ausencia de discriminación. El artículo 19 de la Ley 909 de 2004 definió el empleo público como el núcleo básico de la función pública, entendido como el “conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.
El legislador estructuró el sistema de carrera con el propósito de asegurar que las personas más idóneas ingresen a la función pública, así como para garantizar 8 estabilidad e igualdad de oportunidades. En este contexto, el principio del mérito se erige como requisito para el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos oficiales.
No obstante, como medida excepcional, se ha admitido el nombramiento en encargo o en provisionalidad, dependiendo de si la vacancia del cargo es temporal o definitiva. Teniendo en cuenta las particularidades en este asunto, se abordará el análisis de estas figuras respecto de las vacancias temporales, entendidas como aquellas que se originan en situaciones administrativas que implican la separación temporal del titular del empleo, tales como: i) vacaciones; ii) licencias; iii) comisiones (excepto la de servicios en la misma entidad); iv) prestación del servicio militar; v) encargo con separación de funciones del empleo del cual se es titular; vi) suspensión en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial; vii) período de prueba en otro empleo de carrera; y viii) descanso compensado.2 En concordancia, el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 establece que habrá encargo cuando un servidor es designado temporalmente para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante, ya sea por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las funciones de su cargo.
Por su parte, el artículo 44 del Decreto Ley 760 de 2005 dispone que, por razones de estricta necesidad para evitar afectaciones en la prestación del servicio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud debidamente sustentada del jefe del organismo o entidad, podrá autorizar encargos en empleos de carrera sin convocatoria previa a concurso.
En tales vacancias temporales generadas por el encargo, se podrá realizar nombramiento provisional. Asimismo, el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 4968 de 2007, señaló que no se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera ocasionadas por vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensiones en el ejercicio del cargo.
A su vez, el artículo 9 del mismo decreto estableció que, en caso de vacancias temporales, los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional únicamente cuando no sea posible hacerlo mediante encargo a servidores públicos de carrera, y por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Este recuento normativo evidencia que las vacancias temporales deben proveerse, en primer lugar, mediante la figura del encargo, la cual constituye un derecho preferente, mínimo e irreductible de los empleados de carrera, en aras de garantizar principios esenciales del sistema como el mérito, el acceso igualitario a los cargos públicos, la eficiencia del servicio, la imparcialidad y la moralidad administrativa, así como los derechos subjetivos de los servidores de carrera.3 En esta línea, el nombramiento provisional procede únicamente de manera residual, cuando no exista personal que cumpla con los requisitos para ser encargado del empleo vacante.
Por su parte, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 dispone que, “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento 2 Artículos 23 del Decreto 1950 de 1973; 2.2.5.2.2. del Decreto 1083 de 2015 y 1 del Decreto 770 de 2021. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de mayo de 2020, radicado: 11001-03-25-000-2018- 00605-00 (2577-2018). 9 provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”4.
Sobre este punto, la Corte Constitucional ha precisado:5 “Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario. Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad.
Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada. Así, la discrecionalidad del nominador solo puede atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo.” En este orden de ideas, la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad debe motivarse en razones serias, que cuenten con respaldo normativo y fáctico, dentro de las que se destaca el derecho preferencial del empleado de carrera para ocupar la plaza.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado6.
Es oportuno precisar que en la actualidad la temática estudiada se encuentra regulada en los artículos 2.2.5.3.3. del Decreto 648 de 20177 y 1 de la Ley 1960 de 2019.8 4 Artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017. 5 Corte Constitucional, sentencia C-279 de 2007. Este criterio ha sido reiterado en las sentencias SU-917 de 2010, SU-691 de 2011 y SU-054 de 2015.
A su vez, el Consejo de Estado se ha referido a la necesidad de motivar el acto de retiro de los empleados provisionales, entre otras, en las siguientes providencias: - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 6 de julio de 2017, radicado: 25000-23-25- 000-2012-00554-01 (1870-13). - Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, sentencia de 22 de marzo de 2018, radicado: 25000-23- 42-000-2013-01621- 01 (3660 – 2014). - Sección Segunda, Subsección A, C.P. Dr. William Hernández Gómez, sentencia de tutela de 31 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2019-01437-01. 6 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 7 “Artículo 2.2.5.3.3.
Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
Parágrafo. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” 8 “Artículo 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente. 10 2.5.
Caso concreto La parte actora solicitó revocar la decisión de primera instancia al considerar que su retiro del servicio no se ajustó al ordenamiento legal y estuvo falsamente motivado, en tanto que, si bien se dio por terminado el encargo de la titular de la vacante temporal que dio lugar a su nombramiento en provisionalidad, dicha funcionaria fue inmediatamente encargada en otro empleo.
En ese sentido, sostiene que no se cumplió la condición establecida en su nombramiento, según la cual este solo finalizaría cuando culminara el encargo conferido a la titular del cargo, señora Nelly Yohana Rocha López. Pues bien, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, en este asunto se tiene que: Mediante el Decreto 0071 del 24 de enero de 2013, se encargó a la señora Nelly Yohana Rocha López, titular del cargo de Secretario, Código 440, Grado 02, para desempeñar temporalmente el empleo de Técnico Operario, Código 314, Grado 05.9 Posteriormente, a través del Decreto 0853 del 26 de abril de 2013, se nombró en provisionalidad a la señora Yolanda Orozco en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 02, adscrito a la planta global de empleos de la administración central, desde la fecha de su posesión y hasta cuando culminara el encargo conferido a la titular del cargo, señora Nelly Yohana Rocha López.10 Mediante el Decreto 0622 del 23 de abril de 2019, se dio por terminado el encargo conferido a la señora Rocha López como titular del cargo de Secretario, Código 440, Grado 02, adscrito a la planta global de empleos de la administración central.
Como consecuencia de ello, también se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Yolanda Orozco en dicho empleo.11 Finalmente, a través del Decreto 0623 del 24 de abril de 2019, se encargó nuevamente a la señora Nelly Yohana Rocha López, titular del cargo de Secretario, Código 440, Grado 02, esta vez para desempeñar el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, adscrito a la planta de empleos de la administración central.
La señora Rocha López tomó posesión de este último cargo el 26 de abril de 2019.12 En ese orden de ideas, se comparte la posición del juez de primera instancia, en cuanto a que el acto demandado se fundamentó en una causa legal para dar por En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades.
Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.” Parágrafo 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. 9 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_1_1872022(.zip) NroActua 4, archivo 01.
CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 66-69. 10 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_1_1872022(.zip) NroActua 4, archivo 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 70-71. 11 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_1_1872022(.zip) NroActua 4, archivo 01. CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 73-74. 12 SAMAI, expediente digital (índice 4), documento 2_EXPEDIENTEDIGITAL_ONEDRIVE_1_1872022(.zip) NroActua 4, archivo 01.
CUADERNO PRINCIPAL.pdf, páginas 76-78. 11 terminado el nombramiento en provisionalidad que ostentaba la actora en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 02. Ello, por cuanto dicho nombramiento tuvo como finalidad cubrir la vacancia temporal generada por el encargo de la titular del empleo en otra plaza dentro de la misma entidad.
En consecuencia, una vez finalizó dicha situación administrativa, la servidora de carrera tenía prelación para retornar a su cargo. Bajo este contexto, se observa que el acto se motivó adecuadamente en la normativa aplicable al encargo y al nombramiento en provisionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente:13 “26.5 Señala la Corte que como se desprende del texto mismo del artículo 44 del Decreto 760 de 2005, cuando se produce la vacancia temporal en un cargo de carrera, se autoriza la provisión del mismo sin previa convocatoria a concurso y por encargo, lo que encuentra justificación en la necesidad de la continuidad en la prestación del servicio público, sin que ello signifique que con posterioridad pueda prescindirse de la realización del concurso para proveer el empleo conforme a las reglas que regulan la carrera administrativa.
Ahora bien, si como consecuencia de la designación por encargo se produce a su vez una vacancia temporal, porque el encargado no pueda simultáneamente desempeñar los dos empleos, el artículo 44 de la norma que ahora se estudia autoriza que se efectúe un nombramiento provisional. De tal manera que concluido el encargo, volverá entonces el titular del empleo a su cargo original.” (Resalta la Sala).
De acuerdo con la providencia mencionada y en armonía con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 760 de 2005, se desprenden tres conclusiones relevantes para el caso: 1. El Departamento del Tolima estaba facultado para nombrar en provisionalidad a la señora Yolanda Orozco en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 02, en la medida en que dicho empleo se encontraba en vacancia temporal con ocasión del encargo otorgado a su titular para desempeñar otro cargo dentro de la misma entidad. 2.
El nombramiento en provisionalidad para cubrir dicho empleo estaba sujeto a una condición: debía darse por terminado una vez la titular culminara el encargo, dado que, al tratarse de una servidora de carrera, tenía un derecho preferente para ocupar el cargo. 3. Si bien la titular del empleo en que se había nombrado en provisionalidad a la aquí demandante fue posteriormente encargada en otro cargo dentro de la misma entidad (Profesional Universitario, Código 219, Grado 02), lo cierto es que el 24 de abril de 2019 retornó al cargo que desempeñaba en propiedad, permaneciendo en este hasta el 26 de abril del mismo año, fecha en la que tomó posesión del empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, para el cual fue igualmente promovida en encargo.
Entonces, dado que el nombramiento en provisionalidad de la demandante en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 02, obedecía a una vacante temporal mientras su titular desempeñaba en encargo otro empleo dentro de la entidad — específicamente, el de Técnico Operario, Código 314, Grado 05—, al concluir dicho 13 C-1175 de 2005. 12 encargo el 24 de abril de 2019, su titular se reintegró al cargo, lo cual se acredita con el hecho de que el 26 de abril de 2019 tomó posesión, nuevamente en encargo, de otro empleo dentro de la misma entidad.
A la titular del cargo le asistía el derecho de reintegrarse a su empleo por ostentarlo en propiedad, y esta situación constituye la motivación del retiro del servicio de la actora. Que posteriormente, dos días después de su reintegro, se le haya conferido un nuevo encargo en un empleo de denominación profesional no invalida el hecho de que tenía derecho a retornar a su cargo de carrera, lo cual daba lugar a la terminación del nombramiento de la demandante.
Las situaciones narradas por la demandante no evidencian por sí solas una actuación irregular, pues la titular del cargo tenía derecho a reintegrarse a su empleo, aun cuando posteriormente la entidad le hubiera conferido un nuevo encargo y con ello se hubiera generado nuevamente una vacancia temporal. En consecuencia, tal como lo concluyó el a quo, el acto administrativo demandado se encuentra debidamente fundado en una causal legal de retiro, consistente en el reintegro de la titular al cargo que desempeñaba en propiedad.
Que dicha servidora haya sido posteriormente encargada en otro empleo dentro de la misma entidad no desvirtúa la legalidad de la decisión adoptada, ni configura una causal de nulidad del acto de insubsistencia proferido respecto de la aquí demandante. Por tanto, se confirmará la decisión que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas procesales El artículo 188 del CPACA, que trata sobre la condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Pues bien, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. Aunque el recurso de apelación es contrario a los intereses del recurrente, no existen pruebas en el expediente que respalden su causación en esta etapa del proceso.
Además, la contraparte no intervino en esta instancia, lo que evidencia que tampoco hay causación de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual fueron negadas las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 13 TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, remitir las diligencias al Juzgado de origen, realizando las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. Los magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx