73001-33-33-003-2022-00293-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FIDUPREVISORA Tema: Mora en el pago de las cesantías. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2023, mediante la cual, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se le reconocieran las siguientes: “DECLARACIONES Y CONDENAS 1.

Decretar la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos de que trata el artículo 83 del CPACA producto de las peticiones presentadas el 26 de mayo de 2022, emitidos por la Nación - El Ministerio de Educación Nacional representado legalmente por Camilo Andrés Leguizamon Campos - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio *FOMAG, por medio de las cuales se niega el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006'.(cuando la mora se genere con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, será reconocida por la entidad territorial y/o por la Nación - Ministerio De Educación Nacional, dependiendo a quien se atribuya la responsabilidad), debido a que vulnera la normatividad en que debió fundarse. 2.

Decretar la nulidad del acto administrativo concreto Oficio TOL2022EE017358 del 20 de junio de 2022, notificado el mismo día. emitido por El Departamento Del Tolima Secretaria de Educación, representado legalmente por su Gobernador Ricardo Orozco Valero, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de lo indemnización moratoria de que trata el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006ª.(cuando la mora se genere con posterioridad a la entrada en Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 vigencia de la Ley 1955 de 2019, será reconocida por la entidad territorial y/o por la Nación - Ministerio De Educación Nacional, dependiendo a quien se atribuya Ic responsabilidad), debido a que vulnera la normatividad en que debió fundarse. 3.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho las entidades accedan a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, los siguientes valores y emolumentos: * Sanción moratoria por valor de veintiséis millones dos mil quinientos noventa y tres pesos ($26.002.593), equivalentes a ciento noventa y nueve (199) días de salario. desde el 16 de marzo de 2020 (fecho en que se debió efectuar el pago de la prestación) hasta el 2 de octubre de 2020 (fecha en que se materializó el pago de las cesantías). 4.

Que se reconozcan intereses moratorios sobre los dineros que se adeuden. 5. Que las sumas a pagar sean debidamente indexadas. 6. Que se condene en costas a la entidad accionada. 7. Que el cumplimiento de la sentencia se haga en los términos de los artículos 192 y 195 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS 1. Gloria Esperanza Conde Ipus, solicito el 04 de diciembre de 2019 al FOMAG - representada a través de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, según radicado 2019-CES-824914. 2. La Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, en representación del FOMAG, reconoció a través de Resolución No. 0196 del 22 de enero de 2020 respectivamente, cesantías parciales en favor de mi representada, en cuantía de quince millones seiscientos veinte mil ochocientos trece pesos ($15.620.813). 3.

La entidad pagadora no cumplió con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1071 de 20063, en la medida en que no expidió la Resolución de reconocimiento de la prestación en los términos allí indicados. 4. Adicionalmente no se efectuó el pago de la prestación dentro de los términos legales, consagrados en el Art. 54 de la supramentada Ley. para el caso concreto el 16 de marzo de 2020, pese a ello transcurrieron ciento noventa y nueve días para efectuar el pago. 5.

Como consecuencia del pago inoportuno de la prestación indicada, la entidad se hace acreedora de la sanción que se solicita. 6. El salario básico percibido por mi representada para el año en que solicitó las cesantías parciales, sobre el cual se solicita el reconocimiento y pago de la indemnización por la mora en el pago de las cesantías parciales asciende a la suma de tres millones novecientos diecinueve mil novecientos ochenta y nueve pesos ($3.919.989).

Han transcurrido cinco (05) meses sin que La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, hayan dado respuesta DE FONDO a las peticiones simultaneas y en el mismo sentido que se hicieron el pasado 26 de mayo de 2022, a través de las cuales se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por la mora en el pago de las cesantías, configurándose así un silencio administrativo negativo de que trata el artículo 83 del CACA, 5. 9.

El Ministerio de Educación Nacional a través de radicado No. 2022-EE- 118864 del 01 de junio de 2022 traslado por competencia a la Fiduprevisora. 10. La secretaria de educación Gobernación del Tolima a través de radicado TOL2022EE017358 del 20 de junio de 2022, le informa a suscrito que las solicitudes de pago de sanción moratoria son negadas teniendo en cuenta que no se está reconociendo por vía administrativa en cumplimiento de lo dispuesto por el Comité de Conciliaciones del Departamento del Tolima dado el impacto del recurso financiero y de la importancia de determinar la responsabilidad en el pago de manera conjunta con la FIDUPREVISORA S.A según el caso. 11.

Mediante audiencia realizada el 06 de octubre de 2022 por el procurador judicial para asuntos administrativos de Ibagué, el Departamento del Tolima presento formula de arreglo, la cual no fue aceptada debido a que la fecha de envió y recibido de la documentación a Fiduprevisora no coincidía con la certificación emitida por los comités de conciliación de cada entidad.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Índice 021 de Samai Carpeta Juzgado Documento 010 Min Educación Fomag Contesta Demanda Mediante apoderado judicial, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) presentó contestación a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas por la parte demandante, al considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico.

En su respuesta, la entidad precisó que los hechos expuestos en la demanda deben ser debidamente acreditados dentro del proceso, señalando que algunos de ellos no le constan y que, en consecuencia, se atiene a lo que se pruebe en el curso del litigio. Argumentó que, la sanción moratoria reclamada por la demandante no puede ser pagada con cargo a los recursos del FOMAG, en virtud de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece que las cesantías definitivas y parciales de los docentes deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo.

Asimismo, indicó que cualquier responsabilidad por mora en Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 el pago de cesantías recae en la entidad territorial certificada y no en el FOMAG.

En este sentido, sostuvo que la decisión de negar el pago de la sanción moratoria se encuentra ajustada a derecho, conforme a la normatividad vigente. Explicó que la demandante efectivamente recibió el pago de sus cesantías, por lo que el FOMAG no tiene obligación alguna respecto de la sanción moratoria, ya que dicha responsabilidad recae en la Secretaría de Educación de Tolima, entidad que debía gestionar oportunamente el pago.

Conforme a la normatividad aplicable, el FOMAG reiteró que sus recursos solo pueden ser destinados para el pago de prestaciones económicas, sociales y asistenciales a los docentes afiliados y pensionados, y que está expresamente prohibido el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a dichos recursos.

Finalmente, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda y se ratifique la legalidad de su actuación, resaltando la falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG respecto del pago de la sanción moratoria pretendida.

DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Índice 021 de Samai Carpeta Juzgado Documento 011 Departamento del Tolima Contesta Demanda Durante el término de traslado, se pronunció el Departamento del Tolima, por conducto de su apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, al considerar que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que permitan declarar su responsabilidad en los hechos alegados.

Señaló que no se ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno de la demandante, pues el pago de las cesantías a los docentes es competencia exclusiva de la Fiduprevisora S.A., entidad encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En su defensa, el Departamento del Tolima expuso que, en el caso concreto, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima reconoció y ordenó el pago de la liquidación de cesantías parciales de la demandante mediante la Resolución No. 0196 del 22 de enero de 2020, y que dicho pago fue efectivamente realizado el 2 de octubre de 2020.

Indicó que si hubo alguna mora en el desembolso, esta se debió a la actuación de la Fiduprevisora S.A., pues la Gobernación del Tolima cumplió con los trámites dentro de los términos legales establecidos. Además, resaltó que la Secretaría de Educación Departamental actuó en el marco de la delegación otorgada por el Ministerio de Educación Nacional, conforme a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1272 de 2018, y que su función en este proceso se limitó a la radicación, certificación y remisión de documentos a la fiduciaria, sin que tuviera injerencia en el proceso de pago.

Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad de la entidad, sostuvo que el Departamento del Tolima ajustó su actuar a los presupuestos jurídicos aplicables y que no hay prueba que evidencie una conducta arbitraria o caprichosa que haya vulnerado los derechos de la demandante. Afirmó que Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 todas las actuaciones se realizaron conforme a la normatividad vigente, garantizando el debido proceso.

Finalmente, propuso como excepciones la inexistencia de responsabilidad del Departamento del Tolima, la falta de competencia de la entidad para efectuar el pago de cesantías y la ausencia de nexo de causalidad entre la actuación de la Gobernación y el supuesto perjuicio alegado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, dispuso: “(…)

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición elevada por la demandante ante la demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 26 de mayo de 2022, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TOL2022EE017358 del 20 de junio de 2022, mediante el cual, el Departamento del Tolima denegó a la demandante, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 114 días, liquidados con la asignación básica devengada por la docente en el año 2020, de conformidad con las razones expuestas anteriormente.

QUINTO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que sobre la suma total causada por sanción moratoria e indicada en el ordinal anterior, realicen los ajustes de valor a partir del día en que cesó su causación, esto es 02 de octubre de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: CONDENAR en costas al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se fija la suma de UN MILLÓN Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 DE PESOS ($1.000.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de las demandadas Departamento del Tolima, y Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en partes iguales, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.

OCTAVO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.” Como sustento de su decisión, adujo: “(…)De acuerdo con el antecedente fáctico y con la finalidad de establecer qué regla jurisprudencial es aplicable al presente asunto, lo primero que debe verificar el despacho es si la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, expidió el acto de reconocimiento de las cesantías parciales dentro del plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 26 de diciembre de 2019 pero como se evidenció, el acto de reconocimiento se expidió el día 22 de enero de 2020, esto es, 32 días después de haberse presentado la solicitud.

Partiendo de la base que la expedición del acto administrativo se hizo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, la sanción moratoria se causó de la siguiente manera: De acuerdo a lo anterior, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se causó desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 01 de octubre de 2020, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 199 días, que debe ser calculado con el salario diario básico devengado en el año 2020 (año de la mora).

Ahora bien, al estudiar la actuación desplegada por el Departamento del Tolima desde el momento en que la docente demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías – 4 de diciembre de 2019- y siguiendo los lineamientos del Decreto 1272 de 2018 en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se sabe que la Secretaría de Educación tenía 15 días para proferir el acto administrativo y, una vez notificado y ejecutoriado, debía remitirlo en forma inmediata para su pago (artículo 2.4.4.2.3.2.26.), evidenciándose que solo hasta el 22 de enero de 2020, es decir, 32 días después de haberse presentado la solicitud, fue expedido el acto administrativo; y únicamente hasta el 14 de febrero de 2020 se llevó a cabo su notificación personal (Pág. 30 del archivo 011. 2022-00293 Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA CONTESTA DEMANDA.pdf; archivo carpeta 8_ED_EXPEDIENTE_73001333300320220029(.zip) SAMAI).

Se observa también que mediante oficio del 19 de febrero de 2020 se hizo el envío de 12 solicitudes de cesantías parciales para su pago, en cuya relación se menciona la resolución 196 del 22 de enero de 2020, y que fue recibido por la Fiduprevisora el 27 de febrero de 2020, como consta en la hoja de revisión aportada (Pág. 40-41 y 45 del archivo 011. 2022-00293 DEPARTAMENTO DEL TOLIMA CONTESTA DEMANDA.pdf; archivo carpeta 8_ED_EXPEDIENTE_73001333300320220029(.zip) SAMAI).

Teniendo en cuenta que únicamente hasta el 02 de octubre de 2020 se realizó el pago de la cesantía reconocida, resulta evidente la configuración de una mora de 199 días que, cuya responsabilidad no puede ser atribuida únicamente al ente territorial certificado en educación, pues si bien incumplió los plazos para proferir, notificar y enviar el acto administrativo para su pago, no existe justificación alguna para que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dilatara el pago de la cesantía reconocida hasta el 02 de octubre de 2020, siendo que desde el 14 de febrero se le envió el acto administrativo para el pago.

Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que se encontraba en vigencia al momento que inició la mora, el Departamento del Tolima es el llamado a responder por la mora de 114 días, comprendidos entre el 13 de enero de 2020 (plazo máximo para la ejecutoria y envío del acto administrativo de reconocimiento de cesantías para su pago), hasta el 06 de mayo de 2020 (45 días hábiles siguientes al envío del acto administrativo para el pago de las cesantías reconocidas por parte del FOMAG).

Lo anterior por cuanto considera el Despacho que mal haría al imputarle responsabilidad de la mora causada al FOMAG por no realizar el pago de manera inmediata o en un plazo inferior a los 45 días hábiles conferidos por la norma. En ese orden de ideas, y dado que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 determina la responsabilidad del pago de la sanción por mora en el pago de cesantías únicamente en los eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte del Ente Territorial, corresponde a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio responder por la mora de 85 días, ya que dicho término no puede imputársele al Departamento del Tolima, pues obedece al incumplimiento por parte del FOMAG de los términos establecidos para el pago de las cesantías reconocidas en un plazo máximo de 45 días después de recibir el acto administrativo en firme.

Si bien el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 prohíbe expresamente el pago de indemnizaciones con cargo a los recursos del FOMAG, la naturaleza penalizadora de la sanción moratoria no es equivalente a una indemnización, pues pretende sancionar la inacción de la entidad encargada de realizar el pago, de la cual, en el presente caso es responsable el FOMAG por los 85 días, según se explicó anteriormente.

Se concluye entonces que la mora en el pago de las cesantías de la aquí demandante deberá ser reconocida y pagada tanto por el Departamento del Tolima, en un equivalente a 114 días, como por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 Prestaciones Sociales del Magisterio, en un equivalente a 85 días, siendo estos proporcionales al incumplimiento de las mismas, en los plazos para realizar lo de su competencia en el proceso de reconocimiento y pago de las cesantías de la docente.

En consecuencia, se declarará la nulidad del acto ficto proferido por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se configuró por la no respuesta de fondo a la petición del 26 de mayo de 2022; así como del oficio TOL2022EE017358 del 20 de junio de 2022, pues como se vio, ambas son responsables del pago de la sanción moratoria.

(…) INDEXACIÓN E INTERESES Al respecto, el Despacho debe precisar que como lo explicó el Consejo de Estado en su sentencia de unificación CE-SUJ-SII-(012-2018) del 18 de julio de 2018, no hay lugar a indexar la sanción moratoria, ya que dicha sanción penaliza la negligencia u omisión del empleador que no paga oportunamente las cesantías a sus empleados y el valor de dicha penalidad es mucho mayor al de la indexación y por lo tanto cubre la misma, lo anterior, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A., precisión del órgano de cierre que ha venido llevando a este Despacho a ordenar el cumplimiento de la norma en los diferentes fallos que ha proferido sobre el tema.

Sin embargo, para dar mayor claridad, haciendo suya la tesis planteada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2019 en la radicación 68001-23-33-000-2016- 00406-01 (1728-2018) con ponencia del consejero William Hernández Gómez, este Juzgado considera también que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial” Ello debe ser así, porque durante el tiempo en que se genera la sanción, cada día se incrementa en una suma que resulta mucho más alta que la indexación y entonces no hay ninguna devaluación, pero una vez cesa la causación de la mora, ese monto totalizado empieza a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace devaluarse y, en consecuencia, no actualizarlo, implicaría un restablecimiento del derecho incompleto e injustificado.

Por ende, se permite el Juzgado precisar, que lo que corresponderá hacer a la entidad demandada, es actualizar el valor total generado por sanción moratoria, a partir del día en que cesó su causación, esto es el 02 de octubre de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la tradicional fórmula del Consejo de Estado: R= R.H x Índice Final Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es el valor de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial que es el vigente el día en que cesó la causación de la sanción moratoria.

CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Tal condena se dispondrá ateniendo el criterio objetivo valorativo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 26 de julio de 20182 verificando en consecuencia que la parte actora, además de la presentación de la demanda, presentó alegatos de conclusión, razón por la cual, considerando además la cuantía de las pretensiones reconocidas, se fijará la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de las demandadas Departamento del Tolima, y Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en partes iguales y se ordenará que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

(…)” RECURSO DE APELACIÓN NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Índice 038 Samai Carpeta Juzgado) Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la apoderada sustituta de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué del 29 de septiembre de 2023, señalando que dicho fallo impone condenas que desconocen los hechos y la normatividad aplicable, generando consecuencias jurídicas adversas para la entidad.

En primer lugar, la recurrente argumenta que la sanción moratoria reconocida por la demora en el pago de cesantías a favor de la señora Gloria Esperanza Conde Ipus no debería ser indexada, pues conforme a la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dicha sanción constituye a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.

En consecuencia, sostiene que la indexación ordenada por la sentencia apelada no resulta procedente ni legalmente aplicable. Por otro lado, argumenta que la responsabilidad por la mora en el reconocimiento y pago de cesantías no resulta atribuible al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino principalmente a la entidad territorial, que demoró injustificadamente la emisión y notificación del acto administrativo correspondiente.

Resalta que las deficiencias operativas en la gestión administrativa de las entidades territoriales certificadas, específicamente del Departamento del Tolima, son la causa principal del incumplimiento en los términos legales previstos para el reconocimiento y pago de las cesantías. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 Finalmente, solicita, se revoque la sentencia apelada, considerando que la entidad que representa realizó el pago dentro de los términos establecidos y conforme a la normatividad vigente, por lo que no existió mora atribuible al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 06 de febrero de 2024, y por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué el 29 de septiembre de 2023, mismo proveído en el que se notificó al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto, quien guardó silencio durante el término de traslado.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si existió o no mora en el pago de cesantías solicitadas por la parte demandante, de ser así, cual fue el periodo de causación y, en consecuencia, a que entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías.

De acreditarse lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, si resulta procedente indexar las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene las dos figuras son incompatibles entre sí y al acceder a las dos se está constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.

MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.

Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.

Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.

De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.

Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.

Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.

Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.

Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.

Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.

(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.

Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.

Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 20185, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario 4 Consejo de Estado. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste.

En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.

De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.

No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.

Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos.

Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019.

Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 04 de diciembre de 2019 y que solo le fueron consignadas el 02 de octubre de 2020.

Adelantadas las etapas subsiguientes, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué declaró la nulidad del acto administrativo ficto configurado por la falta de respuesta al derecho de petición elevado el 26 de mayo de 2022 por la señora Gloria Esperanza Conde Ipus, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales.

Señaló que la petición de cesantías fue radicada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima el 4 de diciembre de 2019, por lo que el ente territorial contaba con quince (15) días hábiles para expedir el acto administrativo de reconocimiento, plazo que vencía el 26 de diciembre de 2019. No obstante, la resolución de reconocimiento de las cesantías fue expedida hasta el 22 de enero de 2020, excediendo el plazo legal establecido.

Precisó, además, que, aunque la resolución fue notificada personalmente el 14 de febrero de 2020 y remitida para el pago el 27 de febrero del mismo año, el desembolso efectivo de las cesantías se produjo el 2 de octubre de 2020. En consecuencia, el juzgado concluyó que la mora en el pago se configuró desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 1 de octubre de 2020, día anterior al pago efectivo de la prestación. El despacho determinó que la responsabilidad de la mora debía ser asumida conjuntamente por el Departamento del Tolima y la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Al Departamento del Tolima le atribuyó la responsabilidad por ciento catorce (114) días de mora, mientras que al FOMAG le correspondieron ochenta y cinco (85) días, sumando un total de ciento noventa y nueve (199) días. La sanción se liquidó con base en la asignación básica mensual vigente en 2020 de la docente. En virtud de lo anterior, el juzgado ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de mora.

También dispuso la actualización monetaria del valor de la sanción desde el día siguiente al cese de la mora hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Finalmente, el juzgado resolvió que las entidades demandadas deberían dar cumplimiento a la sentencia según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 del CPACA y condenó en costas a ambas entidades, fijando la suma de un millón de pesos ($1.000.000 COP) por concepto de agencias en derecho, dividida en partes iguales.

Inconforme con la decisión anterior, la apoderada judicial del FOMAG, alegando que, la sanción moratoria impuesta por demora en el pago de cesantías a Gloria Esperanza Conde Ipus no debería ser indexada, pues conforme a jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional dicha sanción es únicamente una penalidad económica, no una protección del poder adquisitivo.

Además, sostiene que la responsabilidad por la mora no es exclusivamente del Fondo, sino principalmente del Departamento del Tolima debido a su retraso injustificado en la emisión y notificación del acto administrativo, por lo que solicita revocar la sentencia apelada, considerando que el pago se realizó conforme a la normatividad y dentro de los plazos establecidos.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si existió o no mora en el pago de cesantías solicitadas por la parte demandante, de ser así, cual fue el periodo de causación y, en consecuencia, a que entidad(es) le(s) corresponde la obligación de asumir la condena por mora en el pago de cesantías. Previo a resolver el problema jurídico planteado, se procederá a hacer alusión al Agotamiento de la Actuación Administrativa ante la Entidad Territorial: • DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA En este punto se hace necesario aclarar que, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en aquellos casos en los que el retraso en la cancelación sea consecuencia del incumplimiento de los términos establecidos para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las Secretarías De Educación Territoriales ante el FOMAG.

En consecuencia, la parte interesada en obtener el aludido reconocimiento está obligada a presentar la correspondiente reclamación ante la entidad territorial de manera autónoma, ya que solo así se puede considerar agotada la vía administrativa, requisito esencial para que dicha entidad pueda ser responsabilizada en este tipo de casos, en los cuales se busca el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente.

Esta sanción, como se ha establecido previamente, es independiente y separable de las demoras atribuibles a la entidad territorial con la que está vinculado el docente y a la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Al respecto, esta Colegiatura se ha pronunciado en los siguientes términos: “(..)Igualmente se ha señalado que la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia; es decir, que los temas Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma ya que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006.(Negrita fuera del texto original)”10 Conforme a lo anterior, procede la Sala a establecer si la parte demandante agotó la vía administrativa frente a la entidad territorial respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria: -Revisado el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que, el día 26 de mayo de 2022 la parte demandante, a través de su apoderado judicial presentó reclamación administrativa, solicitando al Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción mora, por el pago tardío de las cesantías parciales: -De igual manera, se encuentra acreditado que para el día 26 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la señora Conde Ipus, radicó reclamación Administrativa ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, como se pasa a ilustrar: 10 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 Conforme a lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que la parte demandante agotó la vía administrativa de manera autónoma para las entidades accionadas. • DEL TRÁMITE SURTIDO ANTE LA ENTIDAD TERRITORIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES SOLICITADAS.

Con la expedición de la Ley 1955 de 201911, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. 11 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 Cabe precisar que, al interior de la Corporación ya se han debatido cuestiones relacionadas con el objeto bajo estudio, en sentencia del 04 de julio de 2024, proferida dentro del expediente con radicado No. 73001-33- 33-001-2022-00008-0112, Magistrado Ponente ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, señaló que: “(…)Ahora bien, como se expuso en precedencia, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en los que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.(…) Subrayado dentro del texto original.” De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las Secretarías De Educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de estas.

En el sub-judice, se tiene que la parte demandante, presentó solicitud de cesantías parciales el día 04 de diciembre de 20019. A partir de esta fecha, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, siendo esta expedida de forma tardía el día 22 de enero de 2020, toda vez que, el término máximo para su expedición feneció el 26 de diciembre de 2019.

De conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales corrieron entre el 27 de diciembre de 2019 al 13 de enero de 2020, no obstante, solo hasta el 14 de febrero de 2020 se llevó a cabo la notificación personal de la Resolución que reconoció y ordeno el pago de la cesantía parcial solicitada por la demandante.

Igualmente, se vislumbra que, mediante comunicación oficial del 19 de febrero de 2020, fueron remitidas doce (12) solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías parciales, entre ellas, la Resolución No. 196 del 22 de enero de 2020. Dicho documento fue recibido por la Fiduprevisora el día 27 de febrero de 2020, según se acredita en la correspondiente hoja de revisión anexada por el Departamento del Tolima.

Finalmente, las cesantías parciales fueron puestas a disposición de la parte demandante, hasta el día 02 de octubre de 2020. 12 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 - DE LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS EN LOS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS COMO CONSECUENCIA DE LA EMERGENCIA SANITARIA – COVID 19 Precisa esta Corporación que, si bien ninguna de las entidades se pronunció sobre la suspensión de términos administrativos, no puede se puede pasar por alto el hecho notorio de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID19 a nivel mundial.

Además, de la existencia de actos administrativos proferidos por las entidades territoriales que atendiendo dicha circunstancia procedieron a suspender sus actuaciones administrativas, actos que incluso fueron revisados a través de la figura del control de legalidad por el Tribunal Administrativo del Tolima. El estudio que efectúa esta instancia no constituye una facultad extra petita, pues el derecho solicitado en vía administrativa corresponde al de mora en las cesantías y es procedente con lo probado en sede administrativa en el que se hace alusión al estado de emergencia e incluso de la facultad de notificar por vía electrónica; por tanto, sería apenas aparente la transgresión al principio de justicia rogada, el cual impone la carga a la persona que acude al aparato jurisdiccional de solicitar de manera específica lo que se quiere, así como el de congruencia, que consiste en la obligación que tiene la autoridad judicial de decidir de acuerdo con lo pedido y probado, pues se decide por esta Corporación sobre el derecho procurado y de acuerdo con lo probado en sede administrativa.

Conforme a lo anterior, tenemos que, Con fecha 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró el brote del virus SARS-CoV- 2 (COVID-19) como una pandemia, fundamentando tal calificación en la acelerada velocidad de propagación y en la magnitud del contagio a escala global. A dicha fecha, se habían reportado ante esa entidad aproximadamente 125.000 casos confirmados en 118 países, y durante las dos semanas precedentes, los contagios notificados por fuera de la República Popular China se habían incrementado en un factor de trece, mientras que el número de países afectados se había triplicado, razón por la cual se exhortó a los Estados a adoptar medidas urgentes de contención y mitigación. Seguidamente, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, expidió la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo del mismo año. En consecuencia, se ordenó a los representantes legales y directivos de entidades públicas y privadas implementar medidas de prevención y control para evitar la propagación del virus y mitigar sus efectos adversos.

Posteriormente, el presidente de la República, haciendo uso de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la Constitución Política, profirió el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario.

Tal medida tuvo como finalidad principal el fortalecimiento de las acciones encaminadas a enfrentar los efectos de la crisis sanitaria, proteger el derecho fundamental a la salud de la población y prevenir mayores impactos negativos sobre la economía nacional. El citado decreto, entre otros Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 21 aspectos, facultó al Gobierno Nacional para adoptar disposiciones normativas que flexibilizaran la obligación de atención presencial al usuario, así como para autorizar la suspensión de términos en trámites administrativos y actuaciones jurisdiccionales.

La H. Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-145 de 2020, declaró la exequibilidad del Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, al considerar que el Ejecutivo actuó dentro de los límites razonables de apreciación establecidos por la Constitución, sin incurrir en arbitrariedad ni error manifiesto. En desarrollo de las facultades excepcionales derivadas del Estado de Emergencia, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros del despacho, expidió el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 2020, a través del cual se adoptaron medidas para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas.

Asimismo, se autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas mientras se mantuviera vigente la emergencia sanitaria declarada, además, las actuaciones cuya ejecución no fuera posible a través de medios tecnológicos, permitiendo así la flexibilización operativa del aparato administrativo. En virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 491 de 2020, se habilitó la posibilidad de suspender, de manera total o parcial, los términos en actuaciones administrativas o trámites, de forma general o individualizada, dependiendo de la viabilidad técnica y operativa de su ejecución por medios virtuales.

La norma precisó, además, que los términos suspendidos se reanudarían automáticamente a partir del día hábil siguiente a la fecha en la cual se superara formalmente la emergencia sanitaria. Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 202013 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

A través de Circular 080 del 25 de marzo del 2020 emanada del Secretario De Educación Y Cultura Departamental14, por medio del cual, entre otras, todas las actuaciones administrativas a cargo de dicha secretaría serían suspendidas conforme al Decreto citado. Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 2020, el Secretario Departamental levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional. 13 Información que se desprende del contenido de la Circular No. 147 del 10 de julio de 2020, obtenido de la página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co) 14 Ibidem.

Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 22 En tal sentido, se tiene que, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID- 19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. De igual forma, es necesario indicar que la Corte Constitucional dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, explicó que, mientras dura aquella suspensión en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantía definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación. Sobre el particular, indicó el Alto Tribunal Constitucional lo siguiente: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° (…) 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. (…) 6.180. Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Destacado del Tribunal).

Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 23 De acuerdo a las consideraciones precedentes, la Corporación procede a efectuar la contabilización de la sanción mora a través del siguiente cuadro explicativo: Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 04 de diciembre de 2019 Término de la Entidad Territorial para expedir la resolución de cesantías parciales 05 de diciembre de 2019 al 26 de diciembre de 2019 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 22 de enero de 2020 (Fuera del término) Término de ejecutoria de la resolución 27 de diciembre de 2019 al 13 de enero de 2020 Notificación de Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 14 de febrero de 2020 (Fuera del término) Término para realizar el pago 14 de enero de 2020 al 16 de marzo de 2020 Envío de acto administrativo al FOMAG 19 de febrero 2020 Suspensión de términos COVID 19 17 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020 Pago de cesantías parciales 02 de octubre de 2020 (Fuera del término) Sanción mora 01 de julio de 2020 hasta el 01 de octubre de 2020, para un total de 123 días calendario.

Así las cosas, estima la Corporación que hay lugar a modificar la orden emitida en primera instancia, como quiera que no se tuvo en cuenta la suspensión de términos a raíz del hecho notorio de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID19 a nivel mundial. DE LA RESPONSABILIDAD DE LA CONDENA POR SANCIÓN MORATORIA Al respecto, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que la entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de cesantías, únicamente cuando dicho retraso se deba al incumplimiento de los plazos estipulados para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, se tiene entonces que, si la Resolución No. 196 del 22 de enero de 2020 que reconoce y ordena el pago de las cesantías parciales de la señora Conde Ipus, fue remitida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 19 de febrero de 2020, el término de los 45 días con los que contaba la entidad apelante para realizar el pago corrieron entre el 20 Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 24 de febrero de 2020 hasta el 16 de marzo de 2020 (día hábil anterior a la suspensión de términos).

Una vez reanudados los términos, esto es el 01 de julio de 2020, se tiene entonces, que los días restantes para realizar el pago corrieron entre el 01 de julio de 2020 hasta el 11 de agosto de 2020. Finalmente, se advierte que las cesantías parciales solo fueron puestas a disposición de la parte demandante el 02 de octubre de 2020, generándose una mora de ciento veinte tres (123) días, cuya responsabilidad no puede ser imputada exclusivamente al ente territorial, puesto que, si bien este último incumplió los términos establecidos para proferir, notificar y remitir el correspondiente acto administrativo con fines de pago, no existe justificación alguna para que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hubiese dilatado dicho pago hasta el 2 de octubre de 2020, teniendo en cuenta que desde el 19 de febrero de 2020, ya se había remitido el acto administrativo respectivo para tal efecto, tal como lo indicó el A Quo.

En este orden de ideas, resulta claro para la Sala que, como lo determino el Juez de Conocimiento, tanto el ente territorial, como el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, atendiendo al hecho de la suspensión de términos a causa del COVID 19, están llamados a responder por la sanción moratoria causada desde 01 de julio de 2020 hasta el 01 de octubre de 2020, para un total de 123 días calendario, de los cuales 62 días estarán a cargo del Departamento del Tolima y los 61 restantes a cargo del Fomag, pues como se indicó en precedencia, la entidad apelante superó los términos establecidos en la norma, para efectuar el respectivo pago a la hoy demandante.

De igual forma, es necesario precisar que, en virtud a que durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020, no corre la sanción moratoria, de conformidad a los postulados de la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, la Sala ORDENARÁ que se cancele la indexación de las cesantías parciales liquidadas por la administración, con el fin que no pierdan el poder adquisitivo.

Aclarado lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, si resulta procedente indexar las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene que las dos figuras son incompatibles entre sí y al acceder a las dos se está constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.

Sobre este punto de alegación, encuentra la Corporación que la indexación ordenada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho, teniendo en cuenta que, en pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 25 reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.

En este sentido, concluye la Sala que estuvo acertada la decisión del A Quo al ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 02 de octubre de 2020 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia del 23 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, y en tal sentido, se MODIFICARÁ los NUMERALES TERCERO, CUARTO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 62 días, liquidados con la asignación básica devengada por la docente en el año 2020, de conformidad con las razones expuestas anteriormente.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 26 prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 61 días, liquidados con la asignación básica devengada por la docente en el año 2020, de conformidad con las razones expuestas anteriormente.

Durante el periodo comprendido entre el 18 de marzo de 2020 y el 12 de julio de 2020, no corre la sanción moratoria, de conformidad a los postulados de la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, la Sala ORDENARÁ que se cancele la indexación de las cesantías parciales liquidadas por la administración, con el fin que no pierdan el poder adquisitivo.

DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas de esta instancia, en razón a la prosperidad parcial del recurso de apelación. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 23 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, y en tal sentido, se MODIFICARÁ los NUMERALES TERCERO, CUARTO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 62 días, liquidados con la asignación básica devengada por la docente en el año 2020, de conformidad con las razones expuestas anteriormente.

SEGUNDO: SIN COSTAS. Expediente: 73001-33-33-003-2022-00293-01 (2023-1599) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GLORIA ESPERANZA CONDE IPUS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 27 TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx