SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23-001-33-33-003-2023-00064-01 Demandante Raúl Alberto Hernández González Demandado Departamento de Córdoba Tema Reconocimiento de horas extras – dominicales y festivos Decisión Adiciona numeral y confirma en lo demás Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES a. Hechos Se expresa que la parte demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría y hace parte de la planta de personal de la Secretaria de Educación Departamental y que dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargo nocturno, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o ex funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación departamental, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Sostiene que no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas. Manifiesta que, la parte demandante presentó múltiples derechos de petición los días 15 de julio de 2020, 24 de enero de 2022 con número de radicado SAC COR2022ER001176 y el 6 de julio de 2022 con número de radicado SAC COR202222ER018588 ante la entidad demandada mediante los cuales solicitó el reconocimiento y pago de reliquidación de las diferentes modalidades de horas extras, recargos, días dominicales y festivos laborados, excedentes de horas extras y compensatorios.
Concluye que el departamento de Córdoba resolvió de forma desfavorable lo solicitado mediante acto administrativo de fecha 27 de julio de 2022, decisión que se encuentra en firme. Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 2 Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación - requisito de procedibilidad-, empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 13 de febrero del 2023 y constancia de no conciliación del 13 de febrero de 2023. b. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 27 julio de 2022, notificado el mismo día, que da respuesta a la reiteración de petición identificada con el consecutivo COR2022ER018588 presentada el día 06 de julio de 2022, proferido por el Departamento de Córdoba a través de su secretaria de Educación Departamental.
Como consecuencia de lo anterior, se proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2022, al personal administrativo que ha causado este derecho. Que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a al demandante para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Que se ordene el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidaran y tasaran desde el año 2017 hasta el año 2022.
Que a partir de la vigencia 2022, el ente territorial pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas. En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. c) Contestación Demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que, La Secretaría de Educación Departamental, ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por Ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, día dominicales y festivo, diurna y nocturna y los recargos nocturnos; este pago se realiza mes a mes el cual se evidencia en los desprendibles de pago, lo cual esta parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, en el que se le da competencia a las Secretarías de Educación para fijar la jornada laboral y también se fija un límite en las horas extras, como lo establece el artículo 36 del citado decreto el cual fue modificado por artículo 13 del decreto 10 de 1989 que señala un máximo de 50 horas extras mensuales.
Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia del derecho reclamado”, y “prescripción”. Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2024, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Después de citar las normas y jurisprudencia relacionadas con el asunto, concluyó el a quo que, por su condición de celador, el demandante tiene derecho al reconocimiento de horas extras, las cuales deberán contabilizarse por el término que exceda las cuarenta y cuatro (44) horas semanales (190 horas mensuales) que, conforme al Decreto 85 de 1986, constituyen la jornada máxima prevista por la ley para los celadores.
Al estudiar el caso concreto, encontró el despacho que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades -nocturnas, dominicales o festivas nocturnas, y los recargos nocturnos- con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales, sistema de cálculo que resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras en sus distintas modalidades.
Seguidamente consideró que, teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte actora está relacionado únicamente con la inconformidad frente a la base de liquidación del trabajo suplementario y no sobre el porcentaje de horas extras laboradas, se condenará a la entidad a demandada que reconozca y pague las diferencias resultantes entre la liquidación ya efectuada por la entidad, divida sobre una constante de 190 y la misma liquidación, dividida sobre una constante de 240.
Señala que, en lo que respecta a la reliquidación de los recargos nocturnos, deberá tener en cuenta la administración al momento de determinar la diferencia que, en lo referente a días domingos y festivos efectivamente laborados por el actor conforme lo acreditado en el proceso, deberá dar aplicación a lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el que indica que los empleados públicos en dominicales o festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo laborado.
De igual forma accedió el a quo al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos en los periodos antes señalados. En este aspecto sostuvo que, conforme el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio.
A su vez el artículo 36 literal e ibídem, permite el reconocimiento del descanso compensatorio, siempre que el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria supere la cantidad de horas extras máximas -50- mensuales establecidas en la Ley. Al revisar las pruebas encontró acreditado que el demandante labora como Celador de la Institución Educativa “El Carmen” del Municipio de Cotorra, realizando turnos nocturnos mensuales de 12 horas diarias por necesidad del servicio; en un horario comprendido de 6:00PM a 6:00AM, sin gozar de descanso compensatorio.
Información corroborada con el reporte de horas extras allegado, y los desprendibles de pago, que no relacionan horas extras diurnas en los meses reportados. De otro lado, argumentó el Juzgado que al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en exceso de horas extras, de cara a la certificación allegada, que no fue tachada en esta instancia, da cuenta que el demandante laboró en un horario de 6:00 PM a 6:00 AM “diario”, por necesidad del servicio, sin gozar de descanso compensatorio, esto es, durante los 30 días del mes; lo que, en efecto, restadas las horas ordinarias correspondientes, exceden las 50 horas extras mensuales canceladas al actor.
Aspecto que se advierte de los comprobantes de pago, e igualmente se señala en la Resolución nro.005372 de 21 de diciembre de 2021, allegada al Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 4 momento de correr el traslado de las excepciones, los que evidencian que fueron hasta 50, las horas extras reconocidas, como dispone la Ley.
En cuanto a la pretensión de reliquidación de prestaciones sociales, el a quo solamente accedió en relación con las cesantías, pues frente a las demás prestaciones el tiempo suplementario no constituye factor salarial. En relación con la pretensión de pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, la encontró procedente en atención a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, según el cual el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En lo que corresponde a la pretensión sexta, esto es, que a partir de la vigencia 2022 el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación, pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente, mencionó que sería del caso en relación a la primera, de conformidad con el artículo 187 del CPACA, acceder a lo pretendido, no obstante una orden en tal sentido sería inútil, en tanto los reclamos realizados con la demanda se efectuaron hasta el año 2022; anualidad en la que como se señaló fue desvinculado el actor de la entidad, hecho que además, pudo constar el despacho de la consulta realizada a la plataforma SAMAI, pues bajo el radicado nro. 23.001.3333.002.2022-00651 el Juzgado Décimo Administrativo, tramita demanda impetrada por la parte actora, con la que busca la nulidad de los actos administrativos que dieron por terminado el nombramiento en provisionalidad del cargo que desempeñaba en el Departamento de Córdoba.
Finalmente, en cuanto a los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, esta se negará, pues como se señaló no hay posibilidad de reconocer dinerariamente horas extras más allá de las 50 horas mensuales, como tampoco resulta posible su retribución en días compensatorios por la desvinculación antes referenciada y declaró probada la excepción de prescripción parcial de los derechos, formulada por la demandada, en relación con los emolumentos causados con anterioridad al 8 de octubre de 2018.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión del juzgado apeló parcialmente la misma, para cual adujo que se excluyó del objeto de estudio la pretensión de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%; así como también reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorio. En lo atinente al reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, arguye que, dentro de los hechos de la demanda, específicamente en el hecho 8, queda establecido que el Departamento de Córdoba hábilmente está reconociendo y pagando los recargos nocturnos extraordinarios o por laborar en días dominicales o festivos como recargos ordinarios.
De igual forma, alega que debe revisarse la pretensión primera del derecho de petición de fecha 24 de enero de 2022, que incluye la reliquidación de ese concepto. En tal sentido afirma que, de conformidad los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje de 200% sobre el día dominical y festivo, y los recargos a las horas extras diurnas 225%, y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, aspecto que la entidad no tiene contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 5 Sobre la negativa de los compensatorios por el excedente de horas extras, expone que el demandante presta sus servicios a la SED desde la época de sus respectivo nombramiento, desempeñado labores de celaduría, cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo, sin descanso, según obra en certificación expedida por el rector de la Institución, por lo cual laboraba aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33, correspondiente al número de semanas que tiene un mes, nos arroja 363.72 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas; que el excedente de horas extras y compensatorios a los que tiene derecho el demandante, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos, pues los celadores son insuficientes para cubrir los turnos por sedes educativas.
Finalmente, expone que, contrario a lo indicado en las consideraciones de la sentencia para negar la liquidación de dominicales y festivos, esta pretensión sí fue objeto de solicitud de reliquidación por su errónea liquidación al utilizar la constante de 240 horas y no la de 190 horas. IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 25 de septiembre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 6.1.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se procederá a establecer si le asiste derecho al demandante a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 6.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19861 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales2 A la letra, dispone el citado artículo: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20213, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige 1 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 2 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). 3 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 6 por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19784; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19985.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Seguidamente, los artículos 36 y 37 ibidem, se regula lo relativo a las horas extras diurnas y nocturnas, así: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a. El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
(Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: “En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e. “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012.
Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).
Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 7 ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.” En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibidem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibidem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así6: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso 6 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 8 compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas).
Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.
Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación7 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere que exista una autorización previa, pues al demostrar el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado8 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 8 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 9 En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. 6.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Del material probatorio recaudado se resalta lo siguiente: - Acta de posesión fecha 03 de junio de 2008, mediante la cual el demandante tomó posesión.9 - Certificación laboral, suscrita por el Rector de la Institución Educativa el Carmen de Cotorra de fecha 24 de enero de 2022, en la que se indica que el demandante “se encuentra laborando en esta Institución Educativa dentro de la nómina del personal ADMINISTRATIVO de Tiempo Completo, vinculada provisionalmente por la Gobernación del Departamento de Córdoba desde el 8 de octubre de año 2004, en el cargo de celador grado 2.
Se desempeña haciendo turnos nocturnos de 12 horas por necesidad del servicio, en horario de 6:00 pm a 6:00 am de lunes a domingo sin gozar de descansos compensatorios. A continuación, listamos los días domingos y festivos que trabajo este celador durante los años 2018, 2019 y 2020.” 10 - Comprobantes de pago de los años 2018 a mayo de 2022, que dan cuenta del pago de horas extras de la parte actora en sus distintas modalidades –nocturnas, dominical día, dominical o festiva diurna y nocturnas, recargo nocturno por horas-11 9 Archivo 04, fls 5. 10 Archivo 04, fl 6-7. 11 Archivo 04, fl 8-38.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 10 - Resolución N° 003061 de 2021, “por la cual se reconoce y autoriza el pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en las IE de los municipios no certificados entre los meses de enero a julio de 2021”12 - Resolución N° 005372 de 2021, “por la cual se reconoce y autoriza el pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en las IE de los municipios no certificados entre los meses de enero a noviembre de 2021”13 - Certificación de fecha 20 de diciembre de 2021, emitida por el Líder Área Administrativa y Financiera SED Córdoba, mediante la cual se indica que (…) “las solicitudes de reconocimiento y pago de los días compensatorios por parte de los celadores son viables para pago teniendo en cuenta que, una vez revisadas las certificaciones de los rectores y la trazabilidad de los días laborados, se pueden reconocer y pagar los días de descanso compensatorios por dominicales y festivos, no disfrutados por el personal de celaduría que presta sus servicios en las instituciones educativas de los municipios no certificados del departamento de Córdoba, de conformidad con el Decreto Nacional 1777 de diciembre 20 de 2021.” (…) - Oficio No. AF-0468 del 27 de julio de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba mediante el cual se informa la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos de la siguiente manera: Al respecto la parte demandante con el recurso lo que pretende es el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, pues alega que, además que la entidad los está liquidando mal por la utilización de la constante de 240 horas mensuales cuando debería ser 190, también los está liquidando como recargos nocturnos ordinarios del 35%, cuando debe ser con recargo del 235% sobre la asignación básica mensual.
Ahora bien, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia precitada en el marco normativo, el recargo nocturno del 235% por laborar domingos y festivos, lleva inmerso o intrínseco el recargo propio del 200% por laborar domingos o festivos, más el recargo normal del 35% por trabajar en horario nocturno, lo cual suma el 235% por recargo nocturno dominical o festivo.
Sin embargo, es oportuno destacar que, si al trabajador se le liquida de forma independiente los dominicales y festivos laborados a razón del 200%, lo que faltaría por liquidar sería el 35% del recargo nocturno cuando haya laborado en ese horario los respectivos dominicales y feriados, pues no sería correcto liquidar esos días con el recargo del 200% y, además, el 235% por recargo nocturno. 12 Archivo 14, fl 8-12. 13 Archivo 14, fl 14-19.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 11 Al revisar las pruebas obrantes en el plenario se puede concluir, de las planillas de los pagos realizados al demandante, que los días dominicales se pagaron a razón del 200%, cosa distinta es que se haya aplicado de forma equivocada la fórmula con la constate de 240 horas mensuales cuando debió ser sobre 190, aspecto que de todas formas fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia y que no es motivo de inconformidad en la alzada.
De manera que, al pagarse al demandante los domingos y festivos en porcentaje del 200%, los recargos nocturnos de esos mismos días deben ser liquidados normalmente con el 35%, por lo cual no le asiste razón a la parte apelante cuando pretende que el recargo nocturno de estos mismos días se haga sobre el 235%, pues ello conllevaría a un doble pago, razón por la que al encontrarse realizando la liquidación en debida forma no se advierte procedente ordenar reconocimiento alguno. De otra parte, el apoderado de la parte demandante solicita el pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, sin embargo, la norma es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número.
En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
Por lo tanto, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.
Ahora, si bien es cierto la finalidad del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es que el empleado público que habitualmente labora domingos y festivos tenga derecho al descanso compensado cualquier otro día de la semana, no es menos cierto que en estos momentos esa finalidad no puede satisfacerse, toda vez, que el demandante actualmente no está vinculado laboralmente, por ende, los días compensatorios deben ser reconocidos en dinero, pues es materialmente imposible brindar descanso a una persona que no se encuentre laborando.
Por lo anterior, es viable ordenar el reconocimiento en dinero de los días compensatorios a que tenga derecho el señor Raúl Alberto Hernández González al laboral por fuera del límite de las 50 horas extras mensuales, por lo que, se adicionará la sentencia de primera instancia y se concederá al actor un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas.
La anterior liquidación debe ser realizada por la entidad demandada; para lo cual deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
Así las cosas, se procederá a adicionar la sentencia de fecha 14 de junio de 2024, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Se deja constancia que, en oportunidad anterior, esta Corporación ha expedido sentencia mediante la cual se ha decidido sobre un tema similar y en el mismo sentido14. 6.4 Condena en costas 14 Sentencia de fecha 31 de marzo de 2025, expedida por la Sala Sexta de esta Corporación dentro del proceso bajo radicado N° 23- 001-33-33-006-2024-00074-01.
Radicación Nº23-001-33-33-003-2023-00064-01 12 Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, pues, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Adiciónese un numeral a la sentencia de fecha catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) mediante el cual se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “DÉCIMO CUARTO: Teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de horas extras es de 50 horas mensuales, ORDENAR al Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago a favor del señor Raúl Alberto Hernández González del equivalente en dinero a un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978.
El Departamento de Córdoba deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (Ausente en comisión) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx