SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, Quince (15) de agosto de dos mil veinticinco (2025) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300920230005501 Demandante Oscar Enrique Sibaja Montiel Demandado Departamento de Córdoba Tema Horas Extras Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha de 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES a. Hechos Se expresa que la parte demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental y que dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturno, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o ex funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Sostiene que no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas. Concluye que, con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado, la parte demandante presentó peticiones los días 15 de julio de 2020, 24 de enero y 6 de julio de 2022, las cuales fueron resueltas de manera desfavorable para los intereses del demandante.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 2 b. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 27 julio de 2022, notificado el mismo día, que da respuesta a la reiterada petición presentada el día 06 de julio de 2022 identificada con el consecutivo COR2022ER018588, proferido por el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación Departamental, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
Como consecuencia de lo anterior, se proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2022, al personal administrativo que ha causado este derecho. Que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados al demandante para las vigencias, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Que se ordene el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidaran y tasaran desde el año 2017 hasta el año 2022.
Que a partir de la vigencia 2022 el departamento de Córdoba pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando. En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. c) Contestación Demanda Se opuso las pretensiones de la demanda alegando que el acto administrativo de fecha 27 julio de 2022, goza de presunción legal y se encuentra ajustado a las normas que regulan la materia, sumado a ello la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, al reconocer 50 horas extras mensuales al demandante, está cumpliendo con lo establecido en las normas que rigen la materia.
Sostiene que la Administración Departamental, no puede acceder a lo solicitado por el demandante, teniendo en cuanta que a éste se le vienen cancelando mensualmente las horas extras diurnas y nocturnas tal como lo establece el Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto 10 de 1989, ya que es imposible que el pago sea como lo señala el apoderado del demandante puesto que se estaría violando una norma de carácter Nacional toda vez que en Colombia ningún empleado puede pagársele por horas extras más de lo establecido en las normas que regula la materia.
Por lo último, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, expedida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró probada la excepción de “prescripción”, con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 10 de octubre de 2018.
Señala que de las pruebas obrantes en el plenario, es evidente que las fórmulas dispuestas para establecer el valor de las horas extras del actor, con una constante de 240 horas mensuales, resulta errada y contrario al ordenamiento legal que gobierna el reconocimiento y liquidación de este emolumento, además, afecta los intereses del demandante, por cuanto, el resultado de la aplicación de la fórmula para determinar el valor de la hora extra en alguna de sus modalidades debe efectuarse a partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.
Respecto el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y horas extras señala que, se comprueba que el actor laboró dominicales, sin disfrutar del día de descanso que como compensatorio correspondería, o que, en su lugar, el mismo fuese retribuido en dinero. A esta conclusión se arriba, al revisar el contenido de los mismos, en los que se avizora que se canceló al actor únicamente las horas extras dominicales diurna y nocturna, no advirtiendo que haya tomado descanso, o que se relacione el pago por trabajar en esa jornada.
Por lo tanto, es evidente que el actor laboró todos los dominicales del mes, en algunos meses, sin que esté acreditado que haya disfrutado del día de descanso compensatorio correspondiente. Menciona que, frente al disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado en los domingos y festivos, se deberá cancelar como remuneración por el no disfrute del descanso compensatorio el valor correspondiente a un (1) día de salario ordinario por cada dominical o festivo laborado en los meses que se han causado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado los meses completos, donde no se hayan cancelado, por lo que el departamento de Córdoba deberá verificar que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
Agrega que el demandante laboró más de 50 horas extra mensuales, sin que esté acreditado que se le concedió el respectivo tiempo compensatorio en los términos del artículo 36, literal 3 de la Ley 1042 de 1978, debiendo reconocerse el excedente, en tiempo compensatorio; por lo que le concedió al actor un día hábil compensatorio, por cada 8 horas de trabajo laboradas.
La liquidación que será realizada el departamento de Córdoba; deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado. Con relación a la reliquidación de las prestaciones sociales, ordenó la reliquidación de las cesantías en tanto, la base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, sin embargo, negó la demás reliquidación de prestaciones peticionada.
Sobre el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones accedió a dicha pretensión en razón a que el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 4 Respecto a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% señaló que, conforme al certificado expedido por el rector de la Institución Educativa San Francisco de Asís, previamente aludido en el que se certificó que el actor en cumplimiento de funciones de celaduría tenía un horario de 10:00 a.m. a 10:00 pm, de lunes a domingo sin compensatorios.
Lo que de suyo implica que el trabajo del demandante se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos) y adicionalmente el mismo en prestado en la jornada mixta, por lo tanto, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el acápite previo y la normativa que regula materia, el trabajo desempeñado en días dominicales y festivos durante la jornada nocturna debe ser retribuido con una remuneración equivalente al 235%.
Recargo que revisadas las colillas o desprendibles de pago se evidencia que no está siendo reconocido al actor. Por lo anterior, como quiera que se acreditó que el actor labora en una jornada mixta se procedió a efectuar el reajuste del reconocimiento del recargo por laborar la fracción de jornada dominical y festiva nocturna en una cuantía equivalente al 235%, esta liquidación deberá ser efectuada por el departamento de Córdoba, conforme las horas laboradas que cumplen dicha condición. Adicionalmente, deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado.
Por otro lado, ordenó al Departamento de Córdoba que en lo sucesivo reconozca y pague todos los conceptos de horas extras del demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como se ha dispuesto en esta sentencia. A fin que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender su derecho.
En lo que respecta a la pretensión de cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente, negó la misma en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales27, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto.
Sin embargo, ordenó que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal “e” del art.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.
III. RECURSO DE APELACIÓN ➢ La parte demandante, inconforme con la decisión del juzgado, apeló parcialmente la misma, para lo cual adujo que el A quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, limitando los reconocimientos realizados en el sentido que los mismos fueron hechos hasta el 13 de junio de 2023 dejando un vacío desde julio de 2023 hasta octubre de 2024 y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.
Señala que no se manifiesta claramente sobre el reconocimiento en fechas posteriores a febrero de 2023, pues recordamos que si bien a partir de octubre 2024, se impone la obligación al empleador de liquidar los conceptos de horas extras, en sus distintas modalidades, recargos nocturnos con la constante de 190 y reconocer en tiempo el excedente de horas extras y el descanso por laborar dominicales y festivos, el actor se encuentra activo hasta la fecha por tanto, la orden debe cubrir hasta la ejecutoria de la sentencia y posterior a ello que se otorgue el tiempo de descanso por laborar en días domingos y festivos sin descansos y el correspondiente a los excedentes a horas extras y así mismo con respecto a la utilización de la constante de 190 horas al liquidar las horas extras diurnas nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y por laborar dominicales y festivos, días dominicales y festivos laborados, compensatorios y demás conceptos.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 5 Considera que se deja un vacío en lo que corresponde a la vigencia de febrero de 2023 a septiembre de 2024 respecto de todos los conceptos reclamados. Igualmente debe tenerse en cuenta que al hacer extensivo los reconocimientos hasta la fecha, la reliquidación de las prestaciones en las cuales las horas extras son factor salarial como las cesantías y los aportes al sistema de seguridad social en pensión deben ser hasta el mismo tiempo.
Indica que en el evento en que el Departamento de Córdoba, le impida por razones de servicio otorgar los descansos por excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos, solicita se autorice su retribución en dinero, pues se estaría colocando al funcionario en una situación que atenta contra sus derechos, toda vez que en la práctica la entidad no otorga los descansos por uno u otro caso y tampoco se le impone la obligación clara o requerimiento que prevea que en el eventos en que no los otorguen deben cancelarlos obligatoriamente.
Sostiene que se deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios reconociendo aquellos originados en cuya labor se ha realizado en días dominicales y festivos, precisa que para liquidar el recargo nocturno no se toma en cuenta la totalidad del horario nocturno, es decir los turnos nocturnos del personal de celaduría inician a partir de las 6:00pm y terminan a las 6:00 am del día siguiente, el Departamento de Córdoba para liquidar el respectivo recargo lo aplica en a partir de 10:00 pm Por último, frente a la omisión en la condena en costas, advierte que como quiera que el Departamento de Córdoba, resultó vencido en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho atendiendo a lo dispuesto en el Acuerdo vigente que fija las tarifas. ➢ La parte demandada, interpuso recurso de apelación manifestando que el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con la Ley 4 de 1992, establece límites claros respecto al reconocimiento y pago de horas extras a los servidores públicos, limitando dicho pago a un máximo de 50 horas mensuales, siendo esta normativa de carácter imperativo y obliga a todas las entidades territoriales a respetar dichos topes.
Señala que el A Quo incurrió en un error al considerar que los recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo deben incluirse en la base de cálculo para la reliquidación de cesantías y otras prestaciones como primas y vacaciones, pues de acuerdo con la normativa aplicable, en especial el Decreto 1045 de 1978, únicamente los conceptos salariales permanentes constituyen base para la liquidación de prestaciones sociales.
Los recargos por trabajo nocturno y dominical son excepcionales y temporales, por lo que no pueden considerarse factor salarial para tales efectos. Alega que la sentencia de primera instancia condena al Departamento de Córdoba al pago de un recargo del 235% por el trabajo en días dominicales y festivos, lo cual constituye una interpretación desproporcionada y errada de la normativa aplicable.
De conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, los recargos por trabajo en días dominicales y festivos ascienden al 75% sobre el valor de la jornada ordinaria. No existe disposición alguna que permita la aplicación de un recargo del 235%, como lo pretende la parte actora y como fue acogido erróneamente por el juzgado de primera instancia. Sostiene que, en relación con la condena impuesta al Departamento de Córdoba respecto a la reliquidación de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, resulta necesario precisar que la base de liquidación de dichos aportes está definida por los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994, que establecen claramente cuáles son los conceptos salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo de los aportes.
Por último, indica que el demandante no cumplió con su carga probatoria de demostrar que no recibió los pagos correspondientes a horas extras y recargos. Conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la carga de la prueba recae en quien alega los hechos, y en este caso, el Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 6 demandante no aportó elementos suficientes que acrediten el supuesto incumplimiento de la entidad demandada.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 11 de abril de 2025, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, el problema se centra en determinar si hay lugar a que la reliquidación ordenada por el juez se extienda durante el periodo que el demandante se encuentre laborando, y que los excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos le sean cancelados en dinero.
De igual forma, se deberá establecer si se debe ordenar que el recargo nocturno se reliquide desde 6:00 pm y no desde las 10:00 p.m. como lo realiza la entidad demandada, y si hay lugar a condenar en costas a la parte demandada. Por otro lado, se deberá establecer sí hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios en porcentaje del 235% causados por haber laborado el actor en la jornada nocturna en días dominicales y festivos.
Así mismo se deberá Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial. Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19861 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales2 A la letra, dispone el citado artículo: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20213, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19784; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19985.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: 1 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 2 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). 3 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 7 “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 8 Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibidem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibidem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así6: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites. 6 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 9 Artículo 34 Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación7 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere que exista una autorización previa, pues al demostrar el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado8 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 8 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 10 “En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”.
Con relación a la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario, el Consejo de Estado en providencia de 4 de febrero de 20219, refirió las condiciones de autorización del trabajo suplementario su reconocimiento y remuneración, señalando que uno de los elementos para que haya lugar al pago de horas extras y demás recargos, es precisamente que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través del respectivo acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que se prestará por un empleado en particular10; o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.11 9 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – C.P. William Hernández Gómez exp- 05001-23-33-000-2016-00771- 01(5070-18) 10 Con anterioridad, en sentencia de 15 de diciembre de 2011, la Sección Segunda Subsección “B” Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez Bogotá, D. C., Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04897-01(1380-10); también había dado aplicación a dicho criterio, de la existencia de certeza sobre la labor de horas extras; esto señaló: Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento.
Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda. 11 Ver además providencia de 21 de junio de 200716, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00508- 01(5389-05) Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 11 En ese orden de ideas, se concluye en cuanto a este tópico que, para el reconocimiento de las horas y demás recargo, no se requiere, de forma exclusiva, la existencia de la autorización previa por parte del empleador, ya que, al encontrarse probado materialmente el cumplimiento o labor de horas extras, hay lugar a dicho reconocimiento y pago, aun si no obra constancia de dicha autorización. Artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, “Por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994” indicó: “ARTÍCULO 1.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: (…) e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (…) Respecto a la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone: “Artículo 188.Condena en costas.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Del material probatorio recaudado se resalta lo siguiente: - Decreto Nº 000476 de 2002, mediante el cual fue nombrado en provisionalidad el demandante en el cargo de Celador, en el Colegio San Francisco de Asís del municipio de Chinú;12 De igual forma, se advierte que el 11 de julio de 2002, el demandante se posesionó en el cargo de Celador, Código 6020, Grado 3 de la misma institución. 13 12 Archivo 02Demanda, fl 22. 13 Archivo 02Demanda, fl 21.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 12 - Certificación de fecha 08 de octubre de 2021, suscrita por el rector de la Institución Educativa San Francisco de Asís del municipio de Chinú en la que consta que el demandante labora en esta Institución como celador con turnos de 12 horas diarias en el horario de 10:00 a.m. a 10:00 p.m. de lunes a domingo sin compensatorios. 14 - Comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación de Córdoba correspondientes a los meses de enero de 2017 a septiembre de 2021 del que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras diurnas 1.25, horas extras –Dominical día extra 2.00%; horas extras-recargo nocturno (x horas), horas extras- dominical o festiva nocturna 2.75% y horas extras- nocturna 1.75%;”. 15 - Constancia expedida por el Líder del Área Administrativa y Financiera SED Córdoba en la que precisa la fórmula utilizada para la liquidación de las horas extras laboradas por el demandante.16 Ahora bien, respecto al argumento traído por la parte demandante con el recurso de apelación, relativo a que si bien el A Quo ordenó la reliquidación de horas extras ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios, y al reconocimiento de descansos compensatorios por los excedentes de horas lo limitó hasta el 20 de febrero de 2023, omitió que el demandante se encuentra activo laborando actualmente para la entidad en el mismo horario, por lo que también tiene derecho a los mismos reconocimientos para vigencias posteriores o hasta la ejecutoria de la sentencia. De acuerdo a lo anterior, se advierte que el juez de primera instancia ordenó la reliquidación de horas extras y demás trabajo suplementario reconocido al actor en su calidad de servidor público del orden territorial a quien le resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978 en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.
Ahora, dicha reliquidación se ordena en los periodos frente a los cuales existe prueba en el expediente de la causación de las horas extras aludidas, en el caso del actor conforme el material probatorio allegado se tiene que éste devengó durante algunos meses hasta enero de 2023 horas extras y recargo nocturno; sin embargo, se observa que con la demanda solicitó la reliquidación por las vigencias de 2017 a 2022: por lo que, es hasta esa fecha que el mismo debió ser reconocido y no hasta la fecha de presentación de la demanda, en razón a que la misma se debe efectuar sobre los periodos que se solicitaron; por lo que se procederá a modificar en tal sentido la sentencia de primera instancia, debido a que la sentencia fue apelada por ambas partes.
Con relación al argumento que en el evento en que el Departamento de Córdoba, le impida por razones de servicio otorgar los descansos por excedentes de horas extras o por laborar dominicales y festivos, solicita se autorice su retribución en dinero, pues se estaría colocando al funcionario en una situación que atenta contra sus derechos, toda vez que en la práctica la entidad no otorga los descansos por uno u otro caso y tampoco se le impone la obligación clara o requerimiento que prevea que en el evento en que no los otorguen deben cancelarlos obligatoriamente.
En atención a lo expuesto, se tiene que el A Quo condenó al pago del valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023, y respecto del excedente de horas extras ordenó el reconocimiento de un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023; así las cosas, para la Sala la decisión de primera instancia relacionada con esta pretensión 14 Archivo 02Demanda, fl 149. 15 Archivo 02Demanda, fl 23-94. 16 Archivo 02Demanda, fls 153 -154.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 13 se acompasa con las documentales obrantes en el expediente y si bien no ordenó el pago en dinero del valor de un día de salario por cada ocho horas extras laboradas, ello se debió a que el demandante aún se encuentra laborando y lo procedente es que se otorguen compensatorios por las horas extras laboradas, adicionalmente, se precisa que lo manifestado por el recurrente es solo la manifestación de una probabilidad, puesto que se indica que en el evento de que por razones del servicio el ente territorial no pueda otorgar los descansos entonces se otorgue el pago de los mismos en dinero, situación que no se acreditó. De otro lado, el apoderado de la parte demandante solicita que se modifique la sentencia de primera instancia ordenando que el recargo nocturno se reliquide desde 6:00 pm y no desde las 10:00 p.m, como lo realiza la entidad demandada; no obstante, la Sala advierte que el actor no elevó ante la Secretaría de Educación Departamental ni en sede administrativa, ni judicial que la liquidación del recargo nocturno a ordenarse se realizara con la precisión de que la jornada laboral nocturna inicia desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m. Ahora bien, esta Sala considera que dicha precisión no resulta necesaria en tanto, por una parte es claro que el ente territorial demandado al momento de darle cumplimiento a la orden judicial deberá atender lo dispuesto por la norma y la jurisprudencia a efectos de realizar la liquidación referida, y por otro lado, dentro del plenario no se encuentra acreditado que el Departamento de Córdoba se encuentre realizando de forma errónea la liquidación del recargo nocturno en lo referido al horario nocturno de que trata la norma citada sino que se desatendió para la liquidación que la constante ende debe ser de 190 horas, por lo que, no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo aclaración relativa al horario que se debe tener en cuenta para la liquidar el recargo nocturno. Con relación a la inconformidad de la parte actora por la no condena en costas a la parte demandada en primera instancia, se hace necesario señalar que esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas- mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del demandado.
De este modo, el Tribunal evidencia la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral duodécimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18817 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°18 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055419 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 17 Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 18 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 19 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 14 La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36620 del Código General del Proceso.
Por otro lado, en torno a lo alegado por la parte demandada en el sentido que se revoque la sentencia apelada en tanto, la sentencia de primera instancia condena al Departamento de Córdoba al pago de un recargo del 235% por el trabajo en días dominicales y festivos, lo cual constituye una interpretación desproporcionada y errada de la normativa aplicable, señala la Sala que, conforme lo indicado, en el asunto objeto de estudio la presente demanda se encuentra dirigida a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Departamento de Córdoba haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación en tanto pide ordenar su reconocimiento, no es procedente acceder a dicha solicitud.
Adicional a lo anterior, de las pruebas aportadas no se logró acreditar que el demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados y respecto de los cuales se ordenó la reliquidación por parte del juez de primera instancia ordenando la aplicación de la constante de 190 horas y no de 240, lo anterior, en atención a que se advierte que la entidad demandada viene cancelando al actor por el trabajo en días dominicales y festivos tal como indica la norma el doble del día que corresponde al 200% y en los días en que se labora un dominical o festivo de forma nocturna se le cancela adicional a lo anterior, el recargo del 35% todo lo cual sumaria el aludido 235% al que se hace referencia en la pretensión, razón por la que al encontrarse realizando la liquidación en debida forma no se advierte procedente ordenar reconocimiento alguno, por lo que, se procederá a revocar el numeral octavo de la sentencia apelada.
En cuanto al argumento presentado por la demandada en relación a que no comparte la orden del a quo en lo que respecta a la reliquidación de las cesantías, no está de acuerdo la Colegiatura con tal postura, puesto que, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dispone que la base de liquidación del auxilio de cesantías a que tuvieran derecho los empleados públicos está integrada por el trabajo suplementario, en ese orden, hay lugar a acceder a esta pretensión, pero no en la forma indicada en la sentencia recurrida, esto es, desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2023 (fecha de ejecutoria del fallo atacado), sino, desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para su liquidación deberá emplear el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no el de 240, en razón a que como se ha dicho con antelación, fueron éstas las vigencias para las cuales se peticionó la reliquidación de las horas extras en sede administrativa, en ese sentido.
Ahora, en lo que concierne al reconocimiento y pago en el fondo de pensiones al que el actor se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones de lo correspondiente a la diferencia que resulte a su favor entre lo reconocido y lo que debió reconocérsele por concepto de trabajo suplementario, considera la Sala que, es pertinente pronunciarse sobre este punto, ya que, tal y como lo dijo el fallador de instancia, la parte actora tiene derecho, toda vez que conforme con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, 20 “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 15 siendo esto una consecuencia directa e intrínseca de los reconocimientos hechos en la sentencia recurrida. No obstante, el Tribunal no comparte los extremos temporales dentro de los cuales el anterior asunto fue ordenado por el a quo, por lo que se modificará el numeral sexto (6°) de la sentencia en aras de que el Departamento de Córdoba reconozca y pague a la parte demandante en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social la diferencia que resulte a su favor desde el desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, pues, como se explicó, fueron éstas las vigencias para las cuales se solicitó la reliquidación de las horas extras en sede administrativa.
Así las cosas, se procederá a modificar los numerales del tercero al octavo respecto al periodo sobre el cual se ordena el respectivo pago, el cual será del 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022 y se revocará el numeral duodécimo de la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada, y se confirmará en lo demás la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Se deja constancia que, en oportunidad anterior, esta Corporación ha expedido sentencia mediante la cual se ha decidido sobre un tema similar y en el mismo sentido.21 5.4 Condena en costas La Sala no condenará en costas a la parte demandada, en la medida en que no se probó su causación. Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.85 del CGP.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar el numeral octavo de la sentencia de la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Modificar los numerales del tercero al séptimo de la sentencia de la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, los cuales quedarán así:
TERCERO: Ordénese al departamento de Córdoba a reliquidar las horas extras nocturnas; las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos, y el recargo nocturno laborado por el actor como celador desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme los lineamientos expuestos en la parte motivan de esta providencia. Y pagar a favor del señor Oscar Enrique Sibaja Montiel las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos.
CUARTO: Ordénese al departamento de Córdoba a reliquidar las cesantías del señor Oscar Enrique Sibaja Montiel, teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme lo antes expuesto. 21 Sentencias de fecha 16 de septiembre de 2024, expedidas por la Sala Sexta de esta Corporación dentro de los procesos bajo radicado N° 23-001-33-33-008-2021-00128-01 y 23-001-33-33-008-2021-00167-01 Radicación Nº23-001-33-33-009-2023-00055-01 16 QUINTO: Ordénese al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Oscar Enrique Sibaja Montiel, en el fondo de pensiones al que este se encuentra afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario, desde el desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, por lo dicho en precedencia.
SEXTO: Ordénese al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Oscar Enrique Sibaja Montiel, el valor de un día de salario ordinario, por cada domingo o festivo laborado, desde el desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme se consideró en la parte motiva. El departamento de Córdoba deberá cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.
SÉPTIMO: Ordénese al departamento de Córdoba reconocer y pagar a favor del señor Oscar Enrique Sibaja Montiel, un día hábil compensatorio, por cada ocho horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el art. 36 literal e, de la Ley 1042 de 1978, desde el desde el 10 de octubre de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2022, conforme se considera en la parte motiva.
El departamento de Córdoba deberá cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al demandante, y de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación por el disfrute del descanso compensatorio, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone.
TECRERO: REVOCAR el numeral duodécimo de la sentencia de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024), emitida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
CUARTO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. SEXTOT Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx